RESENHA

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RESENHA
PRISÃO PREVENTIVA A LUZ DO PACOTE ANTICRIME
É necessário deixar claro que, com relação às cautelares pessoais, o Pacote Anticrime, em grande parte das alterações estabelecidas, terminou por privilegiar a proteção à liberdade dos investigados criminais, com exceção dos crimes dolosos contra a vida, onde padece de flagrante inconstitucionalidade, especialmente por estabelecer a prisão automática para alguém que for condenado à 15 anos ou mais de cadeia por um Conselho de Sentença e sem efeito suspensivo.
Quando afirmo que parte importante do Pacote aperfeiçoou as garantias à liberdade do investigado criminal, o faço porque agora há uma necessidade de que o Juiz, para decretar ou converter um flagrante em prisão preventiva deverá se atentar para conceitos que antes estavam presentes de forma reiterada na jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, mas, que por serem frequentemente esquecidos, agora também passaram a ser positivados diretamente no Código de Processo Penal.
Conceitos como a) a contemporaneidade do risco processual decorrente de atos realizados pelo investigado; b) a impossibilidade de antecipação de pena e c) o direito subjetivo do investigado à aplicação de cautelares alternativas do art. 319 do CPP.
A necessidade de contemporaneidade do risco processual decorrente de atos realizados pelo investigado encontra-se positivada no art. 315, §1º do CPP, e objetiva impedir que aquele que está sendo investigado por fatos ocorridos, por exemplo, em 2014, mas que já não integra o grupo criminoso reside em local diverso, não exerce o mesmo labor, seja preso preventivamente pelo fato de que apenas agora os órgãos oficiais de acusação agora, em 2020, portanto, seis anos depois, conseguiram juntar provas contundentes de autoria e materialidade. Dito de outra maneira há necessidade de que o perigo à produção da prova ou à reiteração delitiva seja concretamente contemporâneo ao decreto prisional.
Disso decorre diretamente a impossibilidade da decretação de prisão preventiva como forma de antecipação de pena, pois, como destacado pelo art. 312, §2º do CPP, não é pelo fato do investigado ter sido denunciado ou da referida denúncia ter sido recebida que deverá ser preso preventivamente. Mérito é uma coisa, cautelaridade é outra, completamente diferente. Nisto reside grande acerto do Pacote Anticrime.
Outra positivação importante de balizas antigas e reiteradamente estabelecidas pelos Tribunais Superiores, foi a do art. 282, §6º do CPP, que evidenciou o direito subjetivo do investigado de responder ao processo criminal em liberdade plena ou mesmo fiscalizada, quando presentes cumulativamente os requisitos da adequação e da suficiência para a aplicação das cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP. Acontece que a reforma do Pacote anticrime estabeleceu um quarto requisito, no art. 312, caput, do CPP, para o decreto prisional preventivo, notadamente a necessidade da presença de “perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado”. Pois bem, entendo que o referido requisito, em verdade, está dentro dos outros três antes presentes, notadamente: fumus commissi delicti, periculum libertatis e necessidade de ausência dos requisitos do art. 282, I e II do CPP.
Argumento assim porque a prisão preventiva possui por finalidade a proteção da produção probatória e de evitar a reiteração delitiva. Logo, se o réu em liberdade ameaçar uma testemunha, resta presente o periculum libertais; se vende seus bens de raiz para se evadir, resta presente o periculum libertais, se reitera delitivamente, resta presente o periculum libertatis, portanto, o legislador escreveu algo que já estava previsto, mas, em se tratando de liberdade, melhor pecar pelo excesso.
Com relação à audiência de custódia, entendo que a reforma foi um tanto quanto tímida, pois mesmo ao reconhecer como ilegal a prisão de quem não teve realizada no prazo legal sua audiência de custódia, possibilitou que o magistrado pudesse decretar ou converter o flagrante em prisão preventiva, nos termos do art. 310, §4º do CPP, desde que houvesse claro, a representação da Autoridade Policial ou requerimento do Ministério Público.
Outro ponto que fragilizou a audiência de custódia foi o art. 310, §3º do CPP, que permitiu ao magistrado não realizá-la mediante justificativa idônea. Dito de outro modo, cairemos no mesmo problema vivenciado diariamente na questão das algemas e a Súmula Vinculante nº. 11 do STF, onde quase qualquer justificativa é considerada como idônea para a violação do direito à dignidade do acusado criminal e evitar que o processo seja anulado ou a liberdade concedida.
Circunstância que também deve ser observada com a vigência do Pacote é a estabelecida no art. 310, §2º do CPP, vez que ali, em um primeiro momento, parece haver verdadeira prisão automática decorrente de tipo penal, mas não é isto o que deve ser interpretado.
No referido dispositivo vedou-se a liberdade provisória com ou sem cautelares para os investigados criminais reincidentes, participantes de organização criminosa armada ou milícia e aos portadores
de arma de uso restrito, todavia, permaneceu possível requerer que não seja decreta a prisão preventiva do investigado ou mesmo que o flagrante seja convertido em medidas cautelares alternativas ao cárcere, ao invés da prisão preventiva, conforme ponderações já discorridas acima.
O último quesito que entendo como relevante de abordar é a patente inconstitucionalidade da prisão automática decorrente da condenação de 15 anos ou mais no rito do Tribunal do Júri, prevista expressamente no art. 492, I, e, do CPP.
O primeiro vício é que atenta contra a presunção de inocência; o segundo é o de ausência de cautelaridade, pois não encontra amparo no próprio sistema de cautelares pessoais previstas no CPP, onde o art. 283 e art. 313, §2º do CPP, deixam claro que são legais apenas a prisão em flagrante, temporária, preventiva ou decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado; o terceiro vício é o de falta de proporcionalidade, pois há tipos penais muito mais graves, em cominação de pena, que os previstos no rito do júri, mas não são passíveis de prisão automática. Ponto.
Acontece que o legislador foi além, ao confirmar que se trata de verdadeira prisão automática, pois o recurso de apelação do veredito condenatório do Conselho de Sentença não tem efeito suspensivo, conforme o art. 492, §4º do CPP.
E mais, tentou enfiar um círculo em um quadrado, pois deu ao Juiz Presidente do Júri a possibilidade de não decretar a prisão de forma automática quando houver questão que possa levar o Tribunal de Justiça ou Regional Federal a revisar a condenação, leia-se, nos termos do art. 492,
§3º do CPP, levar o Tribunal a: absolver, anular sentença, determinar novo julgamento ou reduzir a pena para menos de 15 anos.
De forma mais objetiva, o Juiz Presidente poderá não decretar a prisão automática, no Júri, se reconhecer que ele mesmo errou ou permitiu que prejudicassem o acusado durante o julgamento que presidiu. Isso ocorrerá?
Logo, cabe ao defensor protocolar, em petição apartada, questões substanciais do art. 492, §5º do CPP, ao Relator do recurso, a fim de que ele determine a suspensão da prisão automática. Entendo que deve ser seguido o conselho estipulado no art. 492, §6º do CPP, pois alegar isto dentro das próprias razões de apelação irá apenas acarretar maior demora na análise do caso e prejudicará futura impetração de habeas corpus.
Após estas considerações, entendo como pertinente concluir que o Pacote Anticrime possibilitou sim uma melhor proteção ao status libertatis, devendo o defensor ser diligente, a fim de melhor contribuir para a decisão judicial adequada ao caso, nos termos do art. 133 da CR/88 e não permitir que a inconstitucionalidade da prisão automática do Tribunal do Júri se perpetue.
Afinal, direito de defesa não é brincadeira. O Pacote Anticrime, assim, rompe uma tradição de quase 80 anos, que possibilitava ao magistrado, sem qualquer provocação no processo,acionar a medida de cautela mais extrema do processo penal, qual seja, a segregação provisória da liberdade do indivíduo, que não raras vezes perdurava até a decisão de mérito condenatória ou absolutória, inclusive em instâncias superiores.
Pois bem. A partir da Lei 13.964/2019 entra em cena no campo processual da prisão preventiva o velho Princípio da Congruência ou Adstrição. Antes da nova lei, o Princípio da Congruência, em matéria processual penal, só era lembrado quando da prolação da sentença, em que o juiz deveria se ater aos termos da denúncia ou queixa-crime.
Será completamente vedado ao magistrado, na fundamentação de sua decisão que decreta a prisão preventiva, completar ou fomentar o pedido da acusação. O que era permitido até a entrada em vigor do Pacote Anticrime. Assim, aquelas expressões “cabe ainda ressaltar”, “vislumbra-se ainda”, “igualmente observa-se de fls. tais”, entre outras tantas que por durante décadas autorizava o juiz a ultrapassar os limites da causa de pedir da acusação para a decretação da prisão preventiva, foram banidas de nosso sistema processual penal.
O Princípio da Congruência ou Adstrição, sagrado no processo civil desde os seus primórdios da era republicana, passa ganhar seu status de peso no processo penal brasileiro. O juiz, ao analisar o pedido de decretação da prisão preventiva, deverá decidir a pretensão acusatória dentro dos limites objetivados pela parte, não podendo proferir decisão extra ou ultra petita, sob pena de caracterização da abolida decretação de prisão preventiva de ofício, sanável mediante simples embargos de declaração ou impetração de habeas corpus ao Tribunal.
O parecer final da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, do Senado Federal, durante a tramitação do Pacote Anticrime, não deixa margem à dúvida:
“2.11”. Prisão preventiva
“De acordo com o Substitutivo, o juiz deixa de ter a possibilidade de decretar a prisão preventiva de ofício (Art. 311)”.
“Ao contrário do que prevê atualmente o Código de Processo Penal (Decreto-Lei 3.689/41), o juiz não poderá mais decretar uma medida cautelar por conta própria (de ofício), sem pedido das partes, do delegado ou do Ministério Público.
Uma das mais conhecidas medidas cautelares é a prisão preventiva. “Ela não poderá ser decretada por decisão própria do juiz, dependendo de requerimento do Ministério Público, do delegado ou da parte que se sente sob-risco”.
Em verdade, o Pacote Anticrime, com acerto, consagra finalmente o sistema acusatório em nosso País, após uma demora de 80 ou mais, se verificados os diplomas processuais desde as ordenações do reino, em matéria tão cara na seara dos direitos humanos universais. Banindo-se, assim, para sempre o sistema inquisitorial de nosso Direito Processual Penal em vigor.
Não se pode negar que há condutas criminosas que são mais graves que outras. O Código Penal (CP) pátrio, por exemplo, traz delitos que são cometidos sem violência e sem grave ameaça, como o furto simples, ex vi art. 155, caput, CP, e também tipifica crimes que são praticado com violência ou grave ameaça como o roubo simples, ex vi art. 157, caput, CP. E entre os crimes graves há os que são mais graves ainda. Há aqueles que espelham condutas horrendas, abjetas que são repudiadas com maior contundência pelo conjunto da sociedade. Estas infrações penais em nosso ordenamento jurídico são denominadas de crimes hediondos.
II – Fundamento Constitucional
A nossa Carta Política faz menção expressa, no Título dos “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, a existência deste tipo de crime repugnante. E dessa forma, a Constituição da Primavera, como no dizer de Ulisses Guimarães, traz em seu bojo mais garantia e mais proteção ao indivíduo em face da perpetração desses tipos de delitos. Assim, a fundamentação jurídica inaugural para enfrentamento destes crimes denominados Art. 5º (…)
XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; III – Do Rol de Crimes Hediondos.
Na esteira do mandamento constitucional suso apresentado, o ordenamento jurídico pátrio optou pelo critério legal enumerativo de classificação de um crime como sendo hediondo, sendo a Lei 8072/1990 a referência. A lei traz somente com a indicação dos tipos penais considerados hediondos, sem considerações normativas sobre eles. Há, portanto, uma abordagem descritiva de quais são os tipos em nosso sistema legislativo penal que são de matiz hediondo.
Dessa forma, somente será hediondo o crime expressamente contido no rol trazido pela lei. Por via de consequência, e por óbvio, não é possível estabelecer a hediondez de um crime por exegese (interpretação extensiva) ou por analogia. Por mais terrível que seja o crime, se ele não está na lista contida na lei, ele não será considerado hediondo para fins penais. Neste sentido, o rol de crimes hediondos trazidos na lei é taxativo. É a própria lei 8072/1990 que ordena expressamente:
Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados:
Logo, somente crimes tipificados no CP, sejam consumados, sejam tentados, e mencionados literalmente na lei de crimes hediondos serão assim considerados. São nos incisos e no parágrafo único do art. 1º acima descrito que estão relacionados os crimes hediondos. Abaixo trago-os de forma sistematizada o rol de crimes hediondo levando em conta a reforma promovida na lei 8072/1990 pelo “Pacote Anticrime” contido na Lei 13964/2019 (atenção ao período de vacatio legis desta lei que entra em vigor no dia 23/01/2020):
É preciso atenção ao homicídio privilegiado-qualificado. Ou seja, aquele homicídio que é qualificado, nos termos do §2º do art. 121, CP (meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum, bem como à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido) notadamente levando em conta a incidência de qualificadoras objetivas, como o meio e o modo, mas ao mesmo tempo é perpetrado pelas motivações contidas no §1º do art. 121, CP (motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção). Nestes casos, o crime não é
considerado hediondo, pois há predomínio do motivo sobre o meio ou o modo de execução do homicídio. Isso, conforme o escólio de NUCCI (2015) e a jurisprudência do STJ, literis:
PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, §§ 1º E 2º, INCISOS III E IV, DO CÓDIGO
PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. Por incompatibilidade axiológica e por falta de previsão legal, o homicídio qualificado-privilegiado não integra o rol dos denominados crimes hediondo (Precedentes).
III – Dos Crimes Equiparados a Hediondos
Além dos crimes hediondos propriamente ditos há também os crimes equiparados a hediondo. Eles não estão no fechado rol do art. 1º suso mencionado, mas a própria lei de crimes hediondos lhes dá tratamento penal como se hediondos eles fossem. Estes crimes estão elencados no art. 2º da lei, que abaixo trago de forma sistematizada:
Em relação aos crimes equiparados a hediondo há de se atentar para o entendimento jurisprudencial do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o chamado tráfico de drogas privilegiado. A Corte Excelsa entende em relação a esta espécie de tráfico de drogas, que as penas podem ser reduzidas, conforme o art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, que não deve ser considerado crime de natureza hedionda. A discussão e julgamento ocorreram no bojo do Habeas Corpus 118.533-MS de 23/6/2016, que foi deferido por maioria dos votos, literis:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO
CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque é relevado o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90.
V – Das Consequências Legais Devido a Prática de Crimes Hediondos e Equiparados a Hediondos
A lei 8072/1990 traz uma relação de consequências penais e processuais penais em relação aos agentes criminosos que perpetram crimes hediondos ou equiparados a hediondos. Quem pratica estes tipos de crime não tem direito a Graça, Anistia, Fiança e Indulto (G-A- F-I). Trago em seguida uma abordagem sistematizada desses institutos em prol dos seus estudos:
Além da insuscetibilidade de G-A-F-I em relação aos crimes hediondos e aos equiparados a hediondo, a lei 8072/1990 também impôs consequências relativas à execução das penas que ascendem da condenação pela prática destes crimes.
A lei determinou que os condenados a estes tivessem suas penas cumpridas inicialmente em regime fechado. Contudo, o Pleno do STF, no julgamento do HC 111.840-ES em 14/06/2012 declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do regime inicialmente fechado devido à violação da cláusula de reserva jurisdicional. Isso, pois, somente o Juiz competente para processar e julgar pode estabelecer em sede de sentença penal condenatória fundamentada o regime inicial de pena de um réu condenado. Vejamos o entendimento do Pleno da Corte Suprema:
Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. De outro lado, ordenou também a lei de crimes hediondos no seu art. 2º, §2º, conforme a reforma promovida pela Lei 13.769/2018 que a progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes hediondos e equiparados a hediondos, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena (40% da condenação), se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos) da pena (60% da
condenação), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei 7210/1984, Lei de Execução Penal (LEP).
Igualmente, o STF engendrou a Súmula Vinculante 26 que versa sobre a inconstitucionalidade da previsão legal de individualização da execução penal pelo legislador. O entendimento é que cabe ao Juiz competente da Execução Penal determinar à luz do caso concreto (requisitos legais, circunstâncias objetivas e subjetivas) como se dará a execução da pena do réu condenado (cláusula de reserva jurisdicional). A Súmula Vinculante 26 tem o seguinte entendimento consolidado:
Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25-7-1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
VI – Demais Questões Legais Relevantes
A lei de crimes hediondos ainda trata de outras questões em seus dispositivos que trago à lume aqui. Primeiro, a lei ordena, de forma dispensável, que em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. Essa é, em verdade, a regra geral. O Juiz criminal competente é quem decide sempre de forma fundamentada sobre a liberdade ou encarceramento do indiciado ou réu levando em conta circunstâncias de fato e de direito, bem como requisitos e pressupostos legais, como, por exemplo, os contidos nos art. 312 e 313 do CPP.
O crime de estelionato de acordo com a Lei 13.964/19 Antes da vigência da lei anticrime, o estelionato era ação penal pública incondicionada. Ou seja, não havia dependência de representação do ofendido, bastando que o Ministério Público tomasse ciência do delito para oferecer denúncia. A única exceção a esta antiga regra era a chamada "imunidade relativa", prevista no artigo 183 do CP.
Agora, o delito de estelionato passou a ser ação penal pública condicionada à representação do ofendido (§5º). Isto é, para instaurar-se a persecução penal, faz-se necessário que a vítima represente em face do suposto autor dos fatos. Vale registrar que essa é a regra, tendo por exceção
quando a vítima for Administração Pública direta ou indireta, criança ou adolescente, deficiente mental ou pessoas acima de 70 anos ou incapazes (nesses casos a ação será pública incondicionada). Destarte, estamos diante de uma norma penal híbrida, pois trata de condicionalidade da ação penal pública, bem como se trata da representação atrelada ao prazo decadencial, à qual a vítima poderá renunciar. Assim, tratando-se de norma penal híbrida, poderá retroagir-se em favor do réu (Novatio Legis in Mellius), tendo em conta que a vítima poderá renunciar ou não representar e, com isso, a ação penal não poderá ser iniciada, visto a ausência de requisito de procedibilidade ou, até mesmo, caso já iniciada, pode o réu ter sua punibilidade extinta por ausência de representação do ofendido na fase processual.
Nesse diapasão, entendo que a alteração trazida pela Lei 13.964/19 aplica-se a todos os casos que não transitaram em julgado. Assim, deve a vítima ser notificada para informar, no prazo de 30 dias (analogia ao artigo 91 da Lei 9.099/95), se deseja representar criminalmente, para que, assim, o inquérito ou processo prossigam, ou, caso contrário, prevalecerá a extinção da punibilidade do agente por decadência (se decorrido o prazo de 6 meses — artigos 38 do CPP e 103 do CP). Vale aqui registrar também que, em caso de não representação, pode-se entender, ainda assim, pelo prosseguimento do feito, caso em que o investigado/réu poderá utilizar a via do habeas corpus objetivando o trancamento do inquérito policial ou da ação penal.
Há, contudo, respeitável entendimento diverso, como o do professor Rogério Sanches, que diverge da questão quando já oferecida a denúncia, já que nesse caso teríamos um ato jurídico perfeito, não sendo possível convalidar a condição de procedibilidade para prosseguibilidade.