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AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO NOVO CPC BRASILEIRO 1. Introdução Muito me honra o convite para escrever um capítulo sobre as tutelas de urgência no novo sistema processual brasileiro em obra coletiva em homenagem ao meu orientador e brilhante processualista Dr.NICOLA PICARDI. Mais feliz ainda fico considerando que o convite me foi feito pelo estimado amigo e brilhante jovem professor Dr.ANDREA PANZAROLA, com quem convivi na “La Sapienza” por um ano entre 2004 a 2005. Na época o professor PANZAROLA escrevia aquela que seria uma obra de referência no direito italiano1 e eu desenvolvia pesquisa2 orientado pelo Prof.PICARDI junto ao Istituto di Diritto Processuale Civile. Nada como rever amigos, principalmente em um momento de homenagem a pessoa que nos é tão cara como nosso querido Mestre NICOLA PICARDI. Mais uma vez ele nos une no objetivo comum da reflexão e da produção científica a que esperamos corresponder. Começaremos relatando a experiência do CPC/73, que tanta influência teve de autores italianos, para podermos compreender os motivos que levaram à crise do direito 1 PANZAROLA, 2005, Tomo I, II. 2 MACIEL JÚNIOR, 2006, 224 p. processual civil brasileiro, tudo no intuito de explicar o texto do novo CPC no tratamento que foi dado às tutelas de urgência. Não é de hoje que o Direito Processual Civil procura equacionar o problema do tempo razoável do processo com a sua eficácia e eficiência3. Essas duas expressões que muito se distanciam em significado remetem-nos ao problema dos princípios processuais4 da segurança e da celeridade. Enquanto pelo princípio da segurança o foco é a observância de procedimentos que garantam o exercício pleno do contraditório e a possibilidade de produção de provas que justifiquem as razões de cada parte; a celeridade tem por objetivo assegurar que haja um limite e não se eternize a discussão no processo, garantindo, de preferência, uma resposta rápida ao litígio. Embora possa parecer problema de fácil solução, na verdade é questão de grande tormenta para o processualista e terreno movediço para o legislador, sempre com graves repercussões na vida do jurisdicionado5. É importante percorrermos algumas premissas para o tratamento do tema central deste artigo e para isso começaremos explicando a finalidade de cada um dos livros de nosso Código de Processo Civil que formam nosso sistema processual. 2. Uma visão sistemática do CPC brasileiro de 1973 A ideia de que cada livro do Código de Processo Civil faz parte de um sistema: o sistema processual, é algo que não chama muito a atenção da doutrina hoje em dia e não desperta interesse que mereça muito destaque em uma obra jurídica. Entretanto, a falta de visão sistemática sobre os institutos do direito processual é responsável por grandes equívocos interpretativos da jurisprudência, além de desastrosas propostas de reformas processuais, que muita vez alteram significativamente ou mutilam o sistema processual, quebram sua unidade, dificultando sobremaneira sua compreensão. Quem na Ciência do Processo utilizou-se da expressão “sistema processual” com maior veemência, para ressaltar que cada um dos institutos do processo pertence a um todo interligado, foi CARNELUTTI6. A ideia central dos processualistas europeus7, principalmente os italianos, era a de que, em tese, a jurisdição8 seria exercida basicamente por funções vinculadas a fins específicos, atribuídas a dois tipos de processos diferentes. A primeira seria destinada a conhecer o objeto litigioso e sobre ele fixar a certeza através de um provimento declaratório, constitutivo ou condenatório. A segunda função essencial do processo e que seria suficiente 3 “ O tempo é inimigo do processo e o seu decurso destempera a boa qualidade do provimento jurisdicional, quando a demora deste traz prejuízos, sofrimentos, ansiedades e quando, quantas vezes, o provimento tardo acaba por se tornar dispensável ou quiçá inútil. Por isso é que o direito processual, em sua disciplina positiva e na interpretação correta que se espera dos tribunais e demais destinatários, há de ser um sistema equilibrado entre dois ideais: de um lado, o zelo pela perfeição e boa qualidade dos resultados do processo, de outro a preocupação pela celeridade.” (DINAMARCO. 1987, p.462.) Vide ainda sobre o princípio da eficiência: DIAS. 2004, p.153-154 e em ROCHA. 2012, p.59-64. 4 CHIOVENDA. 1941, 3v. 5 VALITUTTI. 1999, p.1-48. 6 CARNELUTTI, 1936, 3v. 7 vide:CARNELUTTI, 1952, p.64-74.; CALAMANDREI, 1945.; CHIOVENDA, 1942; FAZZALARI, 1994. GUASP, Jaime. 1998. LIEBMAN, 1985. MANDRIOLI, 2000. MONTESANO, Luigi; ARIETA, Giovani, 1999. PISANI, 1999. SATTA, Salvatore; PUNZI, Carmine. 2000. 8 BARACHO. 1984, p.74-116. para exaurir a atividade jurisdicional seria a de executar, e teria por finalidade transformar em atos concretos aquilo está previsto no título executivo judicial condenatório, ou em título extrajudicial equiparável por lei, em efeitos, à sentença. Posteriormente e por grande influência de CALAMANDREI9, foi incrementada e desenvolvida a ideia de um terceiro gênero de processo, sendo ele destinado a tutelar pessoas, provas e bens para outro processo. Ou seja, em face da possibilidade de a duração do processo principal de conhecimento ou execução demorar muito, as situações concretas que envolvessem pessoas, provas e bens poderiam se alterar, causando danos irreversíveis e comprometendo o resultado útil do processo principal, por não haver o que entregar ao final ao vencedor. O processo cautelar seria marcado pela finalidade de prevenção e pela característica da instrumentalidade10. A ele não importaria o objeto do processo principal porque seu objetivo é garantir que pessoas provas e bens disputados em juízo se mantivessem íntegros durante a demanda e pudessem ser entregues àquele que lhes fizesse jus. Os processos especiais, ou procedimentos especiais como admitido em nosso CPC são, na verdade, processos de conhecimento. Mas não são processos de conhecimento que se enquadrem em um rito comum, ordinário. O cerne desses tipos processuais está em que o direito material apresenta especificidades e, portanto, nem todos eles são iguais e podem ser enquadrados em um procedimento padrão. Por isso os doutrinadores e o legislador do CPC/73 entenderam ser fundamental a existência desses tipos especiais para que melhor pudesse ser realizado o direito material, criando para tanto um tipo especial de processo.11 É a tutela específica do direito por um tipo específico de processo, mais adequado à sua realização12. Na Itália, dentre outros, temos como defensores dos processos especiais PISANI13; na Espanha, GUASP14; entre nós MARINONI15. Segue abaixo um quadro expondo o modelo do sistema processual segundo as finalidades de cada livro do processo e que serviram para inspirar o legislador brasileiro na elaboração do CPC de 1973: Processo de conhecimento Processo de execução Processo cautelar Processos Especiais - Processo de conhecimento - Processo que tem como pressuposto de - Processo cuja finalidade é PREVENIR - A ideia central desses processos é que há direitos materiais que exigiriam 9 CALAMANDREI. 1936. 10 TOMMASEO, 1983. p.213-217. Confira ainda: TARZIA, Giuseppe; CIPRIANI, Franco,1993.511p. 11 Como esclarece o Mestre NICOLA PICARDI: “No século XX, em contrapartida, uma série de processos especiais foi progressivamente sendo posta ao lado do ordinário, terminando por afastar o papel central desempenhado por este último e arriscando transformá-lo em um procedimento residual.”PICARDI, 2008, p.2. 12 Como ressalta o Mestre português Alberto dos Reis: “Por outras palavras: a criação de processos especiais obedece ao pensamento de ajustar a forma ao objeto da acção, de estabelecer correspondência harmônica entre os trâmites do processo e a configuração do direito que se pretende fazer reconhecer ou efectivar. É a fisionomia especial do direito que postulaa forma especial do processo.”REIS, 1982, vl .I, p.2. 13 PISANI, 1999. 14 GUASP, 1998. 15 MARINONI; ARENHART, 2003. MARINONI, 2000. que tem por finalidade buscar, através de atividade desenvolvida em contraditório, a CERTEZA a respeito de uma situação controvertida, gerando uma sentença que pode ser: 1)declaratória; 2)constitutiva; 3)condenatória. sua existência a CERTEZA, que é corporificada em um TÍTULO EXECUTIVO judicial ou extrajudicial. Sua finalidade é TRANSFORMAR EM ATOS CONCRETOS aquilo que está previsto no título. pessoas, provas, e bens, que são objeto de disputas em um processo principal existente ou a ser proposto. Seu objetivo não é resolver o problema de mérito do processo principal, mas apenas tutelar pessoas, provas e bens para que eles não pereçam no curso do processo principal, em razão da sua demora. Justifica-se pela urgência e necessidade da atividade preventiva. tutelas processuais diferenciadas, específicas, que melhor atendessem à natureza desses direitos. Por isso seriam criados tipos processuais para melhor servir ao direito material e torná-lo efetivo. Em razão dessa finalidade os processos especiais reúnem características que não são comuns ou ordinárias, dentro da ideia do processo de conhecimento. Ele une atos de conhecimento com atos de execução, fazendo um modelo híbrido de processo de conhecimento, que permite, por exemplo, a concessão de liminares satisfativas bem como o efeito executivo imediato das decisões de primeiro grau. 3. As tutelas de urgência no CPC/73 3.1 Premissas teóricas necessárias a uma melhor compreensão doutrinária das tutelas de urgência no CPC/73 3.1.1 O que é tutela de urgência? A expressão “tutelas de urgência” representa o conjunto de situações jurídicas cujos pedidos são feitos e as decisões tomadas tendo por objeto a necessidade de respostas céleres, urgentes. Se não houver a apreciação e o deferimento rápido, ou não haverá como garantir o resultado útil do processo, diante da iminente possibilidade de destruição de pessoas, provas e bens para o processo; ou o processo será um longo e frustrante caminho ao qual o autor estará condenado. Somente após todos os atos previstos para o procedimento processual ele poderia ter acesso aos bens que, diante da evidência inicial das provas trazidas para a lide, desde o princípio lhe deveriam ter sido reconhecidos. Tutelas de urgência são, portanto, o gênero, do qual as tutelas preventivas e satisfativas são espécies. As tutelas de urgência preventivas são aquelas deferidas através do processo cautelar.16 Podem ainda ser concedidas por medidas cautelares.17 Se o objetivo do requerimento da tutela de urgência for para proteger pessoas, provas e bens antes ou no curso do processo principal, para que ao final possam ter um resultado útil ao processo principal, a tutela é preventiva, cautelar. Se o objetivo do requerimento da tutela de urgência for para antecipar os efeitos do provimento (da sentença), ou seja, entregar desde já o bem objeto da pretensão 16 O processo é uma garantia constitucional do cidadão para o acesso ao judiciário de modo a solucionar em contraditório com a outra parte uma situação jurídica conflituosa na qual esteja envolvido, utilizando-se de provas e argumentos no sentido de formar o convencimento do julgador a respeito de dos fatos alegados e tendo por parâmetro de julgamento o direito vigente em dado país. 17 Medida é uma providência concreta determinada pelo juiz dentro do processo, considerando situações urgentes e necessárias que a justifiquem, o que deve ocorrer em caráter excepcional. A medida depende de a ação ter sido ajuizada pela parte, porque o juiz não pode instaurar a jurisdição por ato seu, uma vez que o princípio da demanda impõe a iniciativa do processo à parte. Portanto a medida é sempre incidental, normalmente tomada a requerimento da parte, excepcionalmente por iniciativa do magistrado. Confira ainda: VILLAR, 1971.; LACERDA, 1980. vol, VIII, Tomo I, Art.796-812.; SILVA, 1998. para gozo imediato do autor, em face de prova que evidencie o direito afirmado na petição inicial, então estamos diante das tutelas satisfativas. O modus operandi das tutelas de urgência é a liminar. A liminar é de fundamental importância porque ela corporifica a urgência em uma decisão antecipada, sendo esta normalmente interlocutória18. Ela é a decisão que efetivará a antecipação de tutela, quando for de natureza satisfativa ou implementará a medida cautelar, quando tiver natureza preventiva. Embora possa parecer que signifiquem a mesma coisa, as liminares satisfativas e preventivas são efetivamente diferentes em fundamentos, finalidade e efeitos. As tutelas de urgência preventivas não têm como objetivo resolver qualquer situação controvertida (o mérito) existente em um processo judicial pendente ou a ser proposto. Seu foco é a proteção de pessoas, provas ou bens que são objeto de disputas e que podem sofrer danos se não houver o deferimento de uma decisão que os ponha a salvo. Essa decisão não pode esperar o resultado do processo principal, porque a demora na solução definitiva da causa que passasse por todos os atos do processo previstos no CPC, poderia fazer com que se chegasse a uma solução da controvérsia, mas já não houvesse o que entregar ao vencedor, em razão desses bens, pessoas, ou provas, terem se perdido no curso da demanda. Por isso é que se pede uma tutela preventiva através de uma liminar e se ela tem em sua gênese a finalidade “preventiva para um outro processo”, ela será de natureza cautelar. Já a lógica das tutelas de urgência satisfativas é completamente diferente. O objetivo da liminar de natureza satisfativa é antecipar os efeitos do provimento, ou seja, conceder ao autor o direito de usar e gozar o bem que é objeto da controvérsia, desde o momento em que se defira o pedido na liminar. As razões que justificam e tornam isso possível no processo se prendem à idéia da evidência do direito do autor. Porque se o autor formula pedido no qual apresenta provas robustas de sua afirmação de direito, não haveria motivo para negar-lhe o direito do uso e gozo imediato dos bens que reivindica através do processo. O objetivo primordial das tutelas satisfativas é inverter o ônus do tempo no processo, seguindo a ideia de que o autor que se apresenta com uma prova forte de sua afirmação de direito acaba “condenado ao processo”. Ele tem de esperar todo o iter do processo de conhecimento, do processo de execução, para somente aí poder receber o bem da vida que, desde o início deveria estar consigo. Os que defendem essas tutelas argumentam que os réus sem razão acabam abusando do direito de defesa e exercendo uma resistência infundada à pretensão do autor, pelo simples fato de que foi previsto um processo padrão em que todas as fases devem ser ultrapassadas para que se tenha, a final, acesso válido aos bens disputados. 18 Não é fácil ao estudante e até mesmo aos juristas explicar ou entender o conceito de liminar. Liminar é, antes de tudo, uma decisão no início da lide ( in limini litis), ou antes do momento em que normalmente a decisão deveria ser dada em um processo. A decisão liminar é fundada na demonstração de situações de urgência e necessidade que justifiquem essa antecipação de efeitos dados na decisão antecipada. Normalmente a decisão do processo coincide com o ato final do procedimento. A liminar é uma decisão que provoca a antecipação de uma providência concreta, seja em caráter preventivo (para a tutela do processo), seja em caráter satisfativo (para inverter o ônus do tempo do processo e conceder àquele que aparentemente tem razão o direito de uso e gozo imediato do bem pretendido através do processo). Por isso sustentam a possibilidade de que haja o deferimento liminar de tutelas satisfativas, para que o autor, que se apresenta com uma provaforte de seu direito, goze e use o bem desde já e transfira ao réu o ônus do tempo da solução da lide. Ou seja, é o réu que, privado do bem objeto de disputa, terá de esperar toda a solução da lide para tentar provar que o pedido inicial é improcedente. Com isso ele teria pressa na resolução da controvérsia (porque não mais estaria com o bem) e somente recorreria se lhe pudesse advir algum resultado prático útil decorrente do recurso, pois, a cada fase o processo se tornaria mais caro para ele. O pressuposto de uma tutela de urgência satisfativa é que o autor que afirma ser titular de um direito subjetivo em uma situação controvertida apresente provas que revelem as evidências de seu direito e que levem provavelmente à confirmação de sua pretensão. Isso se dá ou porque a prova por si só é aquela contra qual não há outra melhor prevista no ordenamento jurídico; ou porque, mesmo havendo a possibilidade de outras provas, aquelas apresentadas são suficientes para atestar os fatos alegados de modo firme, mesmo havendo outras provas possíveis, o que justifica o deferimento da liminar satisfativa, principalmente quando haja urgência e necessidade da tutela. Com isso a lesão ou ameaça ao direito do autor seriam restaurados de pronto. A grande questão de oposição às tutelas satisfativas liminares é que elas antecipam os efeitos do provimento, ou seja, disponibilizam desde já ao autor o uso e gozo do bem, tal qual a execução estivesse se concretizando naquele momento, antecipadamente. No pressuposto de que o autor tem razão e o réu resiste sem motivo plausível defere-se ao autor, no início da lide, em um juízo de delibação, sem que o contraditório tenha sido aprofundado sobre as questões controvertidas e sem que sequer tenha havido a decisão de primeira instância, o direito de uso e gozo pleno do bem. 19 Vamos ressaltar no quadro abaixo o que foi dito, indicando a classificação das tutelas a partir do gênero das tutelas de urgência e, em linhas gerais, as respectivas diferenças de finalidades, forma e efeitos. TUTELAS DE URGÊNCIA Preventivas Satisfativas 19 Os problemas que envolvem a discussão sobre a antecipação de tutela são plenos de questionamentos, como nos casos em que os pedidos iniciais, que aparentemente são procedentes, podem ser improcedentes em face da defesa e da atividade probatória posterior. Então, se aquele autor que aparentemente tinha razão perde a causa, ele terá usado e gozado do bem e privado o réu que tinha razão do legítimo exercício de seu direito... Isso se agravaria em face da previsão em nosso sistema de que ninguém pode ser privado de seus direitos e bens sem o devido processo legal, o que normalmente é invocado em favor desses argumentos. Um dos maiores defensores do instituto em nosso sistema, LUIZ GUILHERME MARINONI entende que a antecipação de tutela se justifica por muitas razões e defende que a possibilidade de erro é minimizada em virtude da prova inicial(evidência) e do cumprimento de requisitos objetivos que devem ser feitos pelo autor. Além disso, argumenta que, se há sacrifícios, porque eles deveriam ser suportados pelo autor e não pelo réu aparentemente sem razão de resistir? Porque a jurisdição é pensada a partir do réu em detrimento do autor com evidência de suas razões? Junte-se aos argumentos dos que defendem a antecipação de tutela, que o CPC, ao prevê-la, inseriu a possibilidade da tutela satisfativa como instituto ordinariamente previsto em nosso sistema processual, sendo esse o devido processo legal para os casos de urgência em nosso sistema. - Tem a finalidade de proteger pessoas, provas e bens para um outro processo, de modo que eles não se percam enquanto dura o processo principal. - Normalmente devem ser analisadas dentro de um processo cautelar, podendo excepcionalmente ser deferidas como medidas incidentais em um processo principal em curso. - Excetuada a hipótese de acatamento da prescrição e decadência, nenhuma outra questão resolvida no processo cautelar afetará o mérito do processo principal. - É possível a concessão de liminares fundadas no risco da demora de solução do processo principal (periculum in mora) e na plausibilidade do direito afirmado (fumus boni iuris). - É possível, mediante prova ou justificação, a concessão da liminar sem ouvir a parte contrária (inaudita altera parte), desde que se demonstre que, tendo ciência do pedido o réu poderá precipitar o efeito danoso ao bem, pessoa ou prova envolvida no processo. - Antecipa os efeitos do provimento, pressupondo que o autor tem razão em virtude de uma prova por ele apresentada que demonstre a evidência de seu direito. - São decisões interlocutórias incidentais em um processo principal em curso. - Há uma tendência de recrudescimento20 da decisão liminar, ou seja, que em face da evidência apresentada inicialmente pelo autor seu pedido seja confirmado a final. A decisão envolve uma avaliação de questão que se confunde com o próprio mérito. - È possível a concessão de liminares fundadas na evidência do direito da parte; no risco da demora para o direito do autor; na inversão do ônus do tempo do processo, para que o réu aparentemente sem razão o suporte; além de outros requisitos que podem ser exigidos na lei. - Não é nem deve ser usual a concessão da tutela antecipada sem ouvir a parte contrária. Como vai ser dado o bem ao autor para que ele desfrute desde já dele, é necessário que o réu seja ouvido, a fim de que se lhe possibilite juntar contraprova que justifique o indeferimento da liminar, ou mesmo que se confirme que a liminar deve realmente ser deferida, porque o réu não trouxe nenhum elemento novo e resiste sem razão aos pedidos da inicial. 3.1.2 O impacto da generalização das tutelas de urgência satisfativas no CPC/73 e o desencadeamento da crise no sistema O local dentro do CPC de 1973 em que foram permitidas tutelas liminares satisfativas no direito brasileiro foram nos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa. Os chamados processos especiais são processos que não adotam o modelo padrão, o modelo ordinário. Dentro da técnica processual, esses processos se destacam por características que os cientistas processuais identificaram como específicas a partir da comparação com o procedimento comum. São características dos procedimentos especiais: 1) A limitação do objeto a uma questão normalmente vinculada a um direito material específico, previsto ou no Código Civil ou no Código Comercial. 2) Esse direito material define e limita o objeto do processo especial, que tem um conjunto de questões conexas com esse objeto. 3) Sempre foi característica dos processos especiais a possibilidade de concessão de tutelas de urgência, liminares de natureza satisfativa, com antecipação dos efeitos do provimento. 4) O rito adotado é sumarizado em parte e adaptado à exigência do direito material e depois de superada essa fase inicial o processo normalmente segue o rito ordinário. 5) As decisões (sentenças) proferidas nos processos especiais normalmente são executadas de imediato, não ficando sujeitas ao efeito impeditivo (suspensivo) dos recursos eventualmente interpostos. A sentença também antecipa os seus efeitos. 6) O livro dos processos especiais é um livro aberto no sentido de que não se limitam apenas àqueles institutos que foram previstos no CPC. Fazem parte dos processos especiais todas as matérias processuais que sejam regulamentadas por leis específicas referentes a certos direitos materiais. Portanto, a matéria processual prevista no Código de Defesa do 20 A expressão é de DINAMARCO, 1987. Consumidor, relativa aos direitos processuais individuais e coletivos são também processos especiais. Da mesma forma a lei da Ação Civil Pública, a lei da Ação Popular, a lei do Mandado de Segurança, a lei dos Juizados Especiais são todos processos especiais, dentre outros. Com a reforma processual parcial ocorrida a partir de 1994 no Brasil21,houve uma alteração muito mais profunda do que se possa imaginar no sistema processual. Em verdade foi quebrada a lógica do sistema que atribuía ao processo de conhecimento a atividade apenas de cognição e ao processo de execução o objetivo exclusivo de transformação em atos concretos daquilo que estava previsto no título executivo. Uma característica que existia apenas de modo excepcional, como marca do processo especial, passou a fazer parte do processo comum, ordinário. Ou seja, todo processo de conhecimento de rito ordinário em que se comprovem os requisitos previstos para a antecipação de tutela podem gerar o deferimento da tutela de urgência satisfativa. Por outro lado, não foi boa a técnica legislativa, porque o legislador trouxe a regulamentação da antecipação de tutela para o processo de conhecimento, sendo que ela deveria na verdade ser tratada no processo de execução. Pode soar estranha nossa afirmação ao aluno ou mesmo ao profissional já acostumado a ver a antecipação de tutela no bojo do processo de conhecimento, mas não se pode perder de vista que o “DNA” desse instituto está na regulamentação de um procedimento que culmina com a prática de um ato executivo, com antecipação dos efeitos da tutela, que é exatamente aquilo que se pretende como resultado final do processo. O que a liminar satisfativa proporciona é a entrega do bem da vida objeto da pretensão.22 4. Aspectos gerais das tutelas de urgência no novo CPC No que se refere às tutelas de urgência no novo CPC, que é o que nos interessa como foco do presente artigo, a sua abordagem jurídica foi lamentável, porque desprezou essa longa e rica história do Processo Cautelar no direito brasileiro e misturou conceitos e expressões, deixando de fornecer uma contribuição esclarecedora a partir de parâmetros técnicos e científicos da Ciência do Processo. No novo código o tema das tutelas de urgência foi posicionado no Livro V, na chamada “Parte Geral”, no Título I, sob a seguinte rubrica: “DA TUTELA PROVISÓRIA”. 21 Leis 8.952, de 13 de dezembro de 1994 e 10.444, de 07 de maio de 2002 22 O instituto da antecipação de tutela tem estreita relação com a execução provisória. Nesta a execução é processada embora não exista ainda o trânsito em julgado da decisão. Entretanto, enquanto na tutela antecipada antecipa-se os efeitos do provimento mesmo sem haver ainda uma decisão definitiva, na execução provisória executa-se sem poder concretizar os efeitos do provimento, mesmo já havendo uma decisão definitiva de primeira instância, sujeita a recurso com efeito suspensivo. Nos parece contraditória a situação, o que conduz ao raciocínio de que ou a antecipação de tutela revogou a execução provisória e generalizou a possibilidade de que a tutela antecipada seja deferida também quando já se tenha a decisão definitiva do processo, ou a antecipação de tutela deve ser executada nos termos da execução provisória, o que limitaria e esvaziaria os seus efeitos. Como a antecipação de tutela é instituto posterior ao da execução provisória, entendo que houve evidente revogação deste por aquele. Em verdade o que ocorreu foi a extinção de todo o “Livro III” do processo cautelar presente no CPC/73 e a consequente fusão do tratamento das tutelas de urgência satisfativas e preventivas em um livro próprio(Livro V), na chamada “Parte Geral” do novo código.23 Deixou de existir um livro dedicado à regulamentação de um “processo” cautelar e criou-se um livro intitulado “tutela” provisória. O termo tutela tem acepção própria dentro do direito sendo utilizado no direito civil para significar “tutoria”, encargo de que ninguém pode se esquivar a não ser nos termos da lei. No campo jurídico significa ainda tutela testamentária, dativa. Somente em sentido figurado representa a ideia de amparo, proteção.24 Entendemos que o legislador quis imprimir ao título do Livro V do novo CPC essa ideia de proteção, mas ao fazer isso acabou desfigurando completamente o instituto do Processo Cautelar, transformando-o em decisão liminar confusa e incoerente. Não há mais um processo cautelar. Há agora uma proteção provisória que pode ser pedida antes mesmo do processo principal, seja ela de natureza satisfativa ou preventiva. No novo CPC as tutelas preventivas e satisfativas tiveram tratamento unificado em um livro e passaram a pertencer à parte geral do código. O processo cautelar deixou de ser processo e virou uma decisão liminar. A antecipação de tutela continuou sendo uma decisão interlocutória, com grande modificação no sentido de que pode também ser requerida até mesmo antes do processo principal (tutela inibitória) e foi criada desnecessariamente a chamada tutela da evidência. Mas o que chama a atenção é que as modificações foram realizadas ao arrepio da técnica e com graves erros de lógica na estruturação dos institutos, que não honraram a tradição do direito brasileiro e que procuraremos explicitar a seguir. Começa aqui nossa árdua tarefa no sentido de tentar compreender e explicar os acertos e equívocos do projeto de reforma do CPC. 4.1 A estrutura da nova lei: como foi tratada a matéria... O novo CPC indica no “Livro V” como gênero a nomenclatura “DA TUTELA PROVISÓRIA”. Esse Livro é dividido em três Títulos, sendo o Título I dedicado às disposições gerais da tutela provisória. O Título II é dividido em três capítulos que regulam as chamadas tutelas de urgência. O primeiro capítulo trata das disposições gerais das tutelas de urgência. O “Capítulo II” aborda o tema da tutela antecipada requerida em caráter antecedente (tutela inibitória). O “Capítulo III” estabelece o procedimento da tutela cautelar antecedente. O Título III é dedicado à tutela da evidência. Enumeramos no quadro abaixo os principais aspectos do novo texto quanto às tutelas provisórias de urgência e que constam dos art.294 a 311 do novo CPC: LIVRO V: TUTELA PROVISÓRIA 23 “No atual CPC, de certa forma, fica mantido o regime do CPC/73, mas com uma integração sistemática dos institutos da cautelar e da tutela antecipada dentro da espécie tutela de urgência, vinculada à existência de fumus boni iuris e de periculum in mora (CPC 300) e que faz parte do gênero tutela provisória, juntamente com a tutela da evidência.”In: NERI JÚNIOR, Nelson; NERY, 2015. p.842. 24 Cf.AULETE, 1974, volume V, p.3700. Título I Disposições Gerais Título II Tutela de Urgência Título III Tutela da Evidência - As tutelas provisórias podem fundamentar-se em urgência ou evidência. - As tutelas provisórias de urgência, sejam cautelares ou antecipadas, podem ser requeridas antes ou no curso do processo. - Conservam a eficácia na pendência e na suspensão do processo, mas podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo. . Compete ao juiz nas tutelas provisórias determinar as medidas que julgar necessárias a sua implementação, tendo por parâmetro as normas referentes ao cumprimento provisório de sentença. Capítulo I Disposições gerais . Para sua concessão devem ser demonstrados probabilidade do direito e o perigo ou risco ao resultado útil do processo. .o juiz pode exigir caução para ressarcir danos que decorram da medida deferida. A caução pode ser dispensada para a parte que economicamente não pode suportá- la. . Não se deve deferir tutela antecipada se houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. . Responsabilidade por danos decorrentes de prejuízos causados pela efetivação da tutela cautelar liminar. Capítulo II Tutela antecipada antecedente - Se a urgência for contemporânea à propositura da ação a petição inicial poderá limitar-se ao pedido de tutela antecipada e indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e o perigo de dano ao resultado útil do processo. - Concedida a antecipação de tutela a petição inicial deverá ser aditada em 15 dias com os seguintes requisitos: 1)complementaçãoda argumentação; 2) juntada de novos documentos; 3) confirmação do pedido de tutela final. - Não realizado o aditamento o processo será extinto sem julgamento do mérito; - Se o juiz entender que não há elementos para deferir a tutela antecipada ele determinará a emenda da petição inicial em até 5 dias, sob pena de indeferimento da liminar e extinção do processo sem julgamento do mérito. - Se for concedida antecipação de tutela e a parte contrária não recorrer a decisão torna-se estável e o processo é extinto. -Prescinde da demonstração de perigo de dano ou risco de resultado útil do processo. . É deferida nas seguintes hipóteses: - abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu; - alegações de fato comprovadas apenas documentalmente; - pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada ordem de entrega do objeto custodiado sob cominação de multa; - instrução com prova documental contra a qual o réu não oponha outra prova capaz de gerar dúvida razoável; - matéria unicamente de direito e há tese firmada em julgamentos repetitivos, incidente de demandas repetitivas ou súmula vinculante; - Qualquer das partes pode demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada. - O direito de rever a estabilização da tutela antecipada extingue-se em 2 anos contados da ciência da decisão que extinguiu o processo. - A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade de seus efeitos só é afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, em ação ajuizada por uma das partes. Capítulo III Do procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente - Requisitos da petição inicial: 1) Indicação da lide e seu fundamento; 2) exposição sumária do direito que se visa assegurar; 3) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. - Diante de pedido de tutela cautelar, se o juiz entender que na verdade se trata de tutela antecipada, poderá assim deferi-la, observando o procedimento para a concessão da antecipação de tutela. - O réu tem cinco dias para contestar. - Contestado o pedido o processo segue o procedimento comum. - Efetivada a tutela cautelar o pedido principal deverá ser formulado em 30 dias. - O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar. - a causa de pedir pode ser aditada no momento da formulação do … continuação Capítulo III pedido principal - Apresentado o pedido principal as partes serão intimadas para audiência de conciliação ou mediação através de seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu. - Cessa a eficácia da tutela concedida se : 1) o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; 2) Se não for efetivada dentro de 30 dias; 3)Se o pedido principal for julgado improcedente ou o processo for extinto sem julgamento do mérito. A estrutura esquemática do novo CPC ficou assim em tema de tutela provisória: urgência cautelar / / \ TUTELA PROVISÓRIA antecipada \ evidência A seguir passaremos a analisar criticamente as alterações propostas no projeto, não sem antes esclarecer algumas premissas teóricas fundamentais para a compreensão das tutelas de urgência. 4.2 Apontamentos críticos das tutelas de urgência no novo CPC 4.2.1 Os equívocos nas premissas da estrutura lógica do novo CPC Uma primeira questão que se deve notar é que o Livro dedicado ao processo cautelar foi extinto e a matéria deslocada para a chamada “Parte Geral” do código, com tratamento unitário para as tutelas preventivas e satisfativas. Isso colocou estrategicamente a tutela de urgência como instituto aplicável subsidiariamente a todos os tipos processuais e a todas as partes do novo código. Quem tenta explicar a lógica doutrinária adotada na elaboração do texto do novo código é DIDIER25 , um de seus autores e partícipe da comissão científica designada para assessorar a elaboração da nova lei26. Ao lermos sua recente obra tentamos compreender as razões que fundamentam o esquema do novo código. DIDIER propõe uma chave geral a partir da qual promove a divisão da tutela jurisdicional em duas espécies: definitiva e provisória. A definitiva, segundo DIDIER, seria obtida com base em uma atividade de conhecimento exauriente, onde necessariamente teríamos as garantias do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa. 25 DIDIER Jr., 2015, v.2. p.561-569. 26 Op.Cit.p.22, Prefácio: “ Dos autores do livro, não se pode deixar de mencionar a importância de Fredie Didier, que se sagra, ao fim do processo legislativo, como um dos processualistas e juristas brasileiros que mais influenciou as decisões do Relator Geral inicial, Deputado Sérgio Barradas Carneiro, e, depois, do Relator Geral final na Câmara dos Deputados, Deputado Paulo Teixeira, bem assim o próprio Plenário da Câmara dos Deputados na construção do novo CPC. O resultado desta experiência ímpar é compartilhado com todos nesta obra, o que torna a leitura do presente livro obrigatória para qualquer profissional ou estudante da área do direito no Brasil.” sumária. A provisória seria a tutela que se pretende definitiva concedida após cognição DIDIER subdivide a tutela definitiva em duas espécies: satisfativa e cautelar. A tutela satisfativa por sua vez teria duas subespécies: de certificação (declaratória, constitutiva e condenatória) e de efetivação (executiva). Prossegue DIDIER afirmando que a tutela cautelar é para assegurar, proteger e não é satisfativa. Ela seria distinta da tutela satisfativa porque tem objeto distinto e porque possui, além das características de asseguração e certificação/efetivação, duas outras que lhe são peculiares: referibilidade e a temporariedade. A referibilidade resultaria do fato de a tutela cautelar ser um meio de preservação de outro direito, o direito acautelado, objeto da tutela satisfativa. A tutela cautelar, na concepção de DIDIER, seria referida a outro direito, distinto do direito à própria cautela. Por fim, após adotar a distinção de OVIDIO BATISTA entre provisoriedade e temporariedade DIDIER afirma que a tutela cautelar é temporária (será deferida para subsistir por um tempo e cumprir sua função de proteção, tendo efeito limitado no tempo e não sendo substituída por outra tutela da mesma natureza), mas não é provisória (a tutela deferida subsiste até ser trocada por outra definitiva). O esquema lógico apontado por DIDIER pode ser assim sintetizado: / / 1) definitiva satisfativa \ cautelar TUTELA JURISDICIONAL \ 2) provisória Lamentavelmente não encontramos correspondência entre a tentativa de fundamentação teórica apresentada por DIDIER em sua citada obra e o texto aprovado com sua decisiva e assumida colaboração no novo CPC. Na proposta teórica de DIDIER a tutela definitiva seria contraposta à provisória. No novo CPC, a tutela provisória, que é o gênero, se divide em urgência (cautelar e antecipada) e em evidência. Data vaenia o ilustre professor FREDIE DIDIER, a premissa da qual parte para a criação de seu diagrama lógico para estruturar a proposta da tutela provisória é equivocada e não encontra respaldo na doutrina e na lógica jurídica responsáveis pela edificação dos institutos da tutela de urgência. Na chave geral de seu esquema explicativo ele cindiu a tutela jurisdicional27 em duas vertentes, tomando como parâmetro que o objetivo da mesma pudesse ser uma tutela definitiva ou provisória. Esse é um grave erro, porque toda tutela jurisdicional é destinada a ser definitiva. O cidadão não procura os Tribunais para obter uma tutela provisória. A atividade jurisdicional é focada em conhecer, definir e executar aquele resultado obtido conforme apurado segundo o devido processo legal em dado ordenamento jurídico. 27 Confira importanteestudo sobre jurisdição na perspectiva do Estado Democrático de Direito: DIAS, 2010, p.33. Por isso que conhecer e executar foram os verbos que fundamentaram a criação dos diversos livros de processo no mundo e sobre eles se depositava a esperança de que exaurissem a jurisdição. Entretanto, a demora em alcançar o resultado útil do processo e o risco de perecimento de pessoas provas e bens no curso do processo fundamentaram estudos e a criação de um tertium genus de processo que ficou conhecido como Processo Cautelar. Digna de nota são os estudos de CALAMANDREI28 que vieram aportar no Brasil pelas mãos de LEIBMAN29 e influenciaram a concepção do livro do processo cautelar no CPC brasileiro de 1973. Mas a criação do Processo Cautelar na legislação processual brasileira (CPC/73) nunca foi um fim em si mesmo. Ele sempre se prestou a fundamentar institutos protetivos de pessoas provas e bens para outros processos, de modo que esses outros processos pudessem ao final entregar ao vencedor o resultado esperado. Nos estudos realizados no passado para idealização originária e criação de um modelo do instituto do Processo Cautelar algumas características fundamentais, agora desprezadas, omitidas por DIDIER, foram levadas em conta pela doutrina. Se fossem lembradas, certamente não conduziriam aos equívocos cometidos pela comissão. São elas as características da instrumentalidade, revogabilidade e provisoriedade. 4.2.2 Instrumentalidade, provisoriedade, revogabilidade Segundo THEORODO JR.30 a instrumentalidade decorre do fato de que as tutelas cautelares não possuem um fim em si mesmas, porque a sua eficácia opera em relação a outras providências que serão tomadas em outros processos. Por isso o processo principal tem por objetivo compor a lide definitivamente, ao passo que o processo cautelar visa apenas afastar situações de perigo protegendo o bem da vida e garantindo o resultado útil do processo principal. Citando CARNELUTTI, THEODORO JR. afirma que o processo cautelar tem a missão de tutelar o processo e o processo principal o direito. A afirmação de DIDIER de que a tutela de urgência protege outro direito não é verdade. O que recebe proteção através da tutela cautelar são pessoas, provas ou bens envolvidos em disputa e que correm risco de perecimento em razão dos efeitos nefastos do tempo para o resultado útil processo principal. Para THEODORO JR. a provisoriedade significa exatamente o fato de que a situação preservada através do processo cautelar não tem caráter definitivo e é idealizada para durar por um espaço de tempo limitado. A decisão de mérito no processo principal é o marco até onde pode durar a tutela cautelar porque ao ser proferida ela substituirá e trará a solução definitiva para o processo. A característica da revogabilidade, como ensina THEODORO JR.31, significa que a sentença proferida no processo cautelar não faz coisa julgada material, porque não se discute o mérito no processo cautelar em razão dele não versar sobre a lide. Como explicamos quando falamos acima na exposição sobre o modelo do processo cautelar no código de 1973, o processo cautelar foi desvirtuado de sua finalidade 28 CALAMANDREI, 1936. 29 LIEBMAN, 1968. 30 THEODORO JÚNIOR, 2009. p.488-491. Esse autor também participou da comissão de juristas, tendo deixado posteriormente a comissão. 31 THEODORO JR., 2009, p.489-490. “preventiva” porque não havia no sistema do código/73 tutela “satisfativa” ampla32. Somente nos procedimentos especiais do CPC/73 havia a possibilidade da concessão dessas medidas satisfativas, que na verdade tratavam de antecipar os efeitos do provimento. Mas isso não decorreu da lei e sim de um longo percurso na jurisprudência e na doutrina que culminou com a reforma do CPC/73 introduzindo a antecipação de tutela no direito processual civil brasileiro. Tanto a nova legislação quanto a frágil sustentação teórica que a embasou revelam que houve o abandono das conquistas científicas sobre o tema do Processo Cautelar e criou-se um conjunto de nomenclaturas que não são novas, mas que estão mal posicionadas, misturadas, confundidas e seguramente serão um tormento para o aplicador do direito, gerando infindáveis recursos interlocutórios. Não se justifica a adoção no novo texto do CPC da nomenclatura que define como gênero no “Livro V ” a expressão “ Da Tutela Provisória33”. Deveria ter havido um aperfeiçoamento no tratamento da matéria, para que fossem criadas a partir do gênero “tutelas de urgência” as respectivas espécies de “tutelas satisfativas” e “tutelas preventivas”. O Livro “V” deveria ser assim indicado: “Das Tutelas de Urgência”. Isso se explica porque a provisoriedade não é gênero de tutela e sim um estado em que ela se encontra que ressalta sua transitoriedade. A decisão que defere uma tutela de urgência normalmente o faz considerando uma condição premente que deve ser estabelecida para a proteção provisória de um direito, ou a garantia da integralidade de bens pessoas e provas envolvidos em um processo. Essa decisão, entretanto, não é definitiva, não transita em julgado, mas apenas resolve interlocutor amente uma questão que merece pronta tutela. Ela não é a decisão definitiva do processo. Ela será substituída pela decisão definitiva do processo e que põe fim a ele transitando em julgado34. Por isso que a tutela provisória não é gênero de tutela e sim uma característica, um estado, um momento por que passa a decisão interlocutória em que, por razões de necessidade de proteção ao direito ou ao resultado útil do processo, justifica-se a premência dessa decisão interlocutória, até que seja substituída por posterior decisão definitiva. 32 Na Itália foi importante o papel da Jurisprudência para o desenvolvimento das tutelas de urgência, como revela TOMMASEO. In:TOMMASEO, 1983. p. 01-02. 33 A palavra “provisória” não é isenta de questionamentos dentro dos estudos do Processo Cautelar. Como bem pontua OVÍDIO BATISTA, que aborda o tema no âmbito dos pressupostos da tutela cautelar (in:Silva, 1997. Pág.339-343.): “Costuma-se afirmar que a nota que particularmente define a medida cautelar está em ser ela provisória, outorgada para atender a uma situação de emergência, enquanto não sobrevenha a sentença definitiva. Há aqui, no entanto, uma distinção básica que precisa ser feita, e que foi justamente observada por Calamandrei, entre o que é provisório e o que, não sendo igualmente definitivo, é simplesmente temporário. Tanto o que é provisório, quanto aquilo que é temporário, não são feitos para durar sempre, não têm caráter definitivo. Diz-se que uma coisa é temporária quando ela não se destine a durar sempre, enquanto as coisas provisórias são igualmente temporárias, com a diferença, porém, de serem feitas para substituírem- se por outras definitivas.” Após ressaltar a influência de Carnelutti e Calamandrei na doutrina italiana que, preocupados com o caráter instrumental da tutela cautelar, não vacilaram em considerar o provimento cautelar como provisório, porquanto sua duração estaria limitada pela posterior emanação de uma sentença de mérito, Ovídio Batista discorda dessa orientação por entender que a medida cautelar não tem a função de proteger a jurisdição ordinária e sim dar proteção a um direito da parte enquanto durar o estado de perigo que o provocou. Por essa razão defende que não há nisso qualquer ideia de provisoriedade, mas sim o deferimento de uma tutela temporária, concedida pelo magistrado enquanto durar o estado de perigo que deve ser eliminado. 34 Cf.: MENCHINI, 2002. p.21-31.; MONTELEONE, 1978, GUIMARÃES, 2014. 139 p. estruturado: Portanto, o esquema lógico das tutelas de urgência deveria estar assim satisfativas (tutela antecipada, tutela inibitória, liminares / satisfativas) TUTELAS DE URGÊNCIA \ preventivas ( tutela cautelar não satisfativa) 4.3 Tutelas de urgência no novo CPC 4.3.1 Disposições gerais Como vimos o legisladordividiu o livro V em dois títulos, que constituem as duas espécies de tutelas provisórias que ele reconheceu e que são: tutelas de urgência e tutela da evidência. A tutela de urgência, como vimos no esquema do item 4.1.1 acima, se divide em cautelar e tutela antecipada. O novo CPC traçou algumas diretrizes gerais comuns para as tutelas provisórias, do art.294 a 299. A tutela provisória, por sua vez, foi cindida em duas espécies, a tutela de urgência e da evidência (art.294). E a tutela de urgência subdividiu-se em cautelar e antecipada. Em função dessa classificação legal, há disposições comuns que são aplicáveis às tutelas de urgência (cautelar e antecipada) e tutela da evidência e que são as seguintes: - podem ser concedidas em caráter antecedente ou incidental (significa que pode haver pedido de tutela cautelar de natureza preventiva e de tutela antecipada, cuja natureza é satisfativa, antes de ou no curso de um processo principal); - não há pagamento de custas em tutela de urgência incidental; - deferida a tutela de urgência ela conservará sua eficácia durante a suspensão do processo, salvo decisão judicial em contrário; - o juiz poderá decretar medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela de urgência; - a execução de tutela de urgência seguirá os parâmetros do cumprimento provisório da sentença. O Título II do Livro V do novo CPC trata da Tutela de Urgência, criando também disposições comuns às tutelas cautelares e tutelas antecipadas, dos art.300 a 302. Podemos destacar as seguintes: - deverá ser concedida quando houver evidência da probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; - pode ser exigida prestação de caução para a sua concessão; - não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos do provimento; - há responsabilidade pela reparação por dano processual decorrente da efetivação da tutela de urgência. Essas disposições gerais devem ser somadas e são as condições exigidas para a apreciação no caso concreto das hipóteses de cabimento das tutelas de urgência cautelares e antecipadas. 4.3.2 Tutela provisória de urgência antecipada antecedente (a tutela inibitória e o CPC/73) Além dos requisitos exigidos nas disposições gerais conforme item 4.3.1, a concessão de tutela de urgência antecipada no sistema do novo CPC deverá seguir os parâmetros definidos nos art.303 a 304. Quem entre nós vinha dedicando-se aos estudos sobre a tutela inibitória com mais entusiasmo era o brilhante professor LUIZ GUILHERME MARINONI35, que inclusive publicou conhecida e pioneira obra sobre o tema intitulada “Tutela Inibitória (individual e coletiva)”, pela editora Revista dos Tribunais em 1998. Fundado no argumento da necessidade de nova tutela que reputa “preventiva” o Mestre paranaense defende que: “A tutela de prevenção do ilícito, como é óbvio, requer um procedimento estruturado com tutela antecipada, pois o direito a que se visa proteger através da tutela preventiva tem, em regra, grande probabilidade de ser lesado no curso do processo.”36 A meu ver, em que pese o brilhantismo e empenho do autor, a tutela inibitória nunca passou de uma tentativa de justificar, a partir de uma ideia de prevenção oriunda do processo cautelar, a admissão em nosso sistema de uma antecipação de tutela antecedente. Pretendia-se uma tutela de urgência satisfativa, que não tinha previsão legal em nosso sistema processual. Ou seja, como tínhamos no sistema do CPC/73 a tutela cautelar antecedente e incidente vocacionadas apenas para casos de urgência preventiva e contávamos, por outro lado, com a antecipação de tutela do art.273 do CPC/7337, apenas para questões de tutelas de urgência satisfativas, o autor quis propor uma ampliação para que permitíssemos a antecipação de tutela ANTECEDENTE. Calcado em argumentos constitucionais de acesso à justiça, dignidade da pessoa humana, MARINONI busca aderir a “alma” satisfativa a qualquer “corpo” que o coubesse, usando para isso o já “prostituído” processo cautelar, muitas vezes forjado no passado para socorrer situações em que não havia previsão expressa para as tutelas de urgência satisfativas. Particularmente não concordo com esses argumentos, ainda mais em face dos princípios da legalidade e do devido processo legal presentes em nosso sistema jurídico. Ora, a garantia do cidadão é que todos estejam submetidos ao comando da norma, que em princípio deve ser a todos aplicada. O sistema processual é instituído por lei ordinária, votada no Congresso Nacional e estabelece um conjunto de normas que organizam a regência do processo em juízo, sendo o paradigma a ser seguido em todos os processos. A reforma desse sistema somente pode ser feita por outra lei ordinária, não competindo ao Poder Judiciário, às partes e aos doutrinadores, negar-lhe vigência ou alterá-lo ao bel sabor de suas teses. E com certeza a comissão de reforma deve ter sentido toda a dificuldade que é alterar uma norma dessa envergadura e que afeta a vida das pessoas quando recorrem para a solução de seus conflitos de interesse. 35 MARINONI, 1998. 36 MARINONI, 1998, p.22. 37 A antecipação de tutela foi inserida no CPC73 através da reforma processual operada pela lei 8952 de 13/12/94. Por isso o princípio do devido processo legal, que é de importância vital para o cidadão, impõe como corolário que ninguém seja privado ou prive alguém de seus bens e direitos senão em virtude de lei e em decorrência do processo legal. A proposta de tutela de urgência satisfativa antecedente ( tutela inibitória ) não tem qualquer respaldo jurídico no sistema processual de 1973 ou na CF/88, mesmo porque ela imporia a uma das partes ato executivo sobre seus bens e direitos, sem que houvesse regulamentação específica nesse sentido. Os princípios gerais da CF/88 não autorizam que o Poder Judiciário ou mesmo os diversos intérpretes do sistema jurídico criem normas e direitos onde eles não foram previstos. Isso geraria a instabilidade de nosso sistema, dando azo à possibilidade de arbitrariedades e a situações de extrema subjetividade do julgador. Por essas razões e em função das restrições já expostas, a tutela inibitória não se instalou em nosso sistema sob a regência do CPC/73. 4.3.3 A tutela inibitória no novo CPC O novo código não deixa dúvidas e criou uma tutela de urgência antecipada antecedente (tutela inibitória). Há um aspecto inovativo que deve ser considerado para análise e que se relaciona com a modificação do critério para que se considere a tutela antecipada. Isso se dá porque a classificação da tutela em antecedente e incidente estava inserida no art.796 do CPC/7338. Ser antecedente ou incidente para o CPC/73 dizia respeito à relação do Processo Cautelar com o processo principal. Se o pedido de tutela cautelar fosse feito em um Processo Cautelar proposto antes da ação principal ele seria antecedente. Se o Processo Cautelar, por outro lado, fosse proposto durante a tramitação do processo principal ele seria incidente. De qualquer modo o processo principal deveria existir senão o Processo Cautelar deveria ser extinto, porque ele era sempre dependente do principal. A nova legislação acabou com o Processo Cautelar e por isso não há mais os autos do processo cautelar no qual pode ser feito o pedido da tutela de urgência antecedente ao processo principal. Tanto que o artigo 303 do novo CPC assim dispõe: “ Art.303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.” A tutela ser antecedente se relaciona com o pedido de tutela final e não mais com processo principal. Isso significa que a tutela de urgência antecipada antecedente é pedida contemporaneamente com a propositurada ação. Ou seja, propõe-se a demanda e pede-se a tutela antecipada antecedente porque há uma questão de urgência que precisa ser decidida de plano. Faz-se apenas um pedido que é o bem da vida que se pretende com a demanda. Posteriormente, 15 dias após a concessão da tutela, o autor deverá aditar a petição inicial, completar os argumentos, juntar documentos e confirmar o pedido de tutela final. Se o pedido de antecipação de tutela for indeferido o juiz determinará a emenda da inicial em 5 dias, sob pena de ser extinto o processo sem julgamento do mérito. 38 Art.796: O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente. Portanto, embora proposta junto com a petição inicial do processo principal, pode ser feito apenas o pedido da tutela antecipada com breve referência ao pedido principal, que pode ser complementado. A tutela de urgência é antecedente “em relação ao pedido de tutela final”, não mais em relação ao processo principal. A execução da tutela provisória de urgência antecedente satisfativa será feita observando-se o que o CPC estatui acerca do cumprimento de sentença.(art.297, parágrafo único do novo CPC). 4.3.4 Estabilização da decisão de antecipação de tutela Segundo DIDIER39 a estabilização da tutela de urgência satisfatória teve sua matriz na técnica processual da chamada ação monitória40 prevista no CPC/73, art.1102 – A. O autor assim explica: “A estabilização da tutela antecipada representa uma generalização da técnica monitória para situações de urgência e para a tutela satisfativa, na medida em que viabiliza a obtenção de resultados práticos a partir da inércia do réu.”41 e mais adiante: “ Sucede que, ao mesmo tempo em que mantém e amplia a ação monitória,o legislador vai além e generaliza a técnica monitória, introduzindo-a no procedimento comum para todos os direitos prováveis e em perigo que tenham sido objeto de tutela satisfativa provisória antecedente. O modelo da ação monitória (art. 700 a 702, CPC) deve ser considerado o geral – é possível , inclusive, pensar em um microssistema de técnica monitória, formado pelas regras da ação monitória e pelos arts.303 a 304 do CPC, cujos dispositivos se complementam reciprocamente.” O problema é que a matriz pode até ter sido a ação monitória, mas os efeitos previstos ficaram pela metade... É que a ação monitória prevista no art.1102-C, do CPC/73 estabelece que, após ser proposta a ação monitória, que é fundada em prova escrita, sem eficácia de título executivo, para pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou determinado bem móvel, é expedido o mandado para pagamento ou entrega no prazo de 15 dias. Se o réu oferece embargos(defesa) fica suspensa a eficácia do mandado inicial. Se os embargos não forem opostos, o mandado inicial converte-se em mandado executivo, prosseguindo-se a execução do título como cumprimento de sentença. Como veremos a seguir, a inspiração da comissão no procedimento monitório foi tímida e acabou criando coisa diversa da que aparentemente foi pretendida e que não gera nem decisão definitiva nem título executivo, Para bem compreender o tema tratado nesse tópico e que agora consta no art.304 e parágrafos do novo CPC, é de fundamental importância transcrevermos a íntegra do novo texto: 39 DIDIER Jr., 2015, v.2. p. 604-616 40 Cf. Mandatum de solvendo cum clausula justificativa In: CHIOVENDA, 1942, p.361-379. ; GARBAGNATI, 1951. 41 Op.cit.p.604. Art.304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art.303, torna-se estável se da decisão que concedê-la não for interposto o respectivo recurso. §1º. No caso previsto no caput, o processo será extinto. §2º.Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput. §3º. A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o §2º.. §4º. Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida para instruir a petição inicial da ação a que se refere o §2º., prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida. §5º. O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2o.deste artigo, extingue-se após 2(dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do §1o. §6o. A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do §2o. deste artigo. Um primeiro aspecto a notar é que o chamado efeito de estabilidade da decisão somente pode ser aplicado no caso de tutela antecipada antecedente, como limita o art.304 do novo CPC. Em segundo lugar a questão que surge no texto é saber o que significa “estabilidade da decisão”?! Seria preclusão, coisa julgada42 material e/ou formal?! Referir- se-ia à decisão interlocutória ou à definitiva?! Extinguiria o processo com julgamento do mérito, ou sem julgamento do mérito?! O capítulo XIII do Livro I da Parte Especial do projeto aprovado na Câmara, que previa a sentença e a coisa julgada, não fazia qualquer referência ou regulamentação desse efeito de estabilização da decisão de antecipação de tutela, o que nos remete, como parâmetro da matéria, apenas aos limites art.304 do novo CPC. Essa estabilidade da decisão que concede a antecipação de tutela refere-se a uma transmutação que pode ocorrer se a decisão interlocutória não for impugnada pelo respectivo recurso. Ou seja, dada a decisão de antecipação de tutela, se a parte não interpuser recurso adequado, a decisão torna-se estável e o processo é extinto. Ela se transforma, na ausência de impugnação pela via recursal, em decisão definitiva. Mas qual é a natureza dessa decisão e qual é, por conseqüência, o recurso cabível contra ela? Saber qual é esse recurso cabível dessa decisão, segundo os critérios adotados no novo CPC é uma tarefa difícil e terreno movediço. Um grave erro no novo texto está aí. Se o objetivo é criar um novo CPC e nele agregar novos institutos, o mínimo que se pode esperar é que as questões que poderiam gerar questionamentos ou dúvidas em sua aplicação tivessem sólida base científica e fossem solucionadas na própria proposta de reforma. Seria melhor que a comissão tivesse esclarecido o que é “estabilidade da decisão” e em relação ao recurso do art.304 do projeto tivesse indicado de modo específico qual o recurso cabível em cada caso. Isso porque o art.1012, §1o.,V da da nova lei lei estabelece que é cabível recurso de apelação contra sentença, sendo que esta já começa a produzir efeitos imediatamente após sua publicação, quando confirma, concede ou revoga tutela antecipada. 42 Vide: NEVES, 1971.; CAMPOS, sd.; LEAL, 2007.; MONTELEONE, 1978.; MENCHINI, 2002. Já o art.1015, I do novo CPC, prevê ser cabível o recurso de agravo de instrumento contra a decisão interlocutória que concede ou nega tutela provisória. Ora, mas afinal, essa decisão é interlocutória ou definitiva?!! A decisão de antecipação de tutela é provisória, porque tende a ser substituída por outra decisão, mas ela produz efeitos desde já e esses efeitos subsistirão até que sejam eventualmente revogados por outra decisão posterior. Enquanto a decisão de antecipação de tutela está produzindo efeitos e não foi revogada ela é “estável”. O texto do novo CPC criou uma decisão de antecipação de tutela que se relacionava com a existência de recurso. Deferida a antecipação de tutela e não interposto recurso a decisão seria definitiva e se estabilizaria. Ora, a decisão já era estável desde quando foi deferida a antecipação de tutela. O que a nova lei disse é que ela continuaria estável se não houvesse recurso, extinguindo o processo. Ou seja, na ausênciade recurso a situação definida na antecipação de tutela continuaria a produzir efeitos, mesmo com a extinção do processo, mas ela ainda não transitaria em julgado. Para compreendermos bem essa idéia de estabilidade da decisão, nada como utilizar um elemento figurativo que represente o cerne desse instituto. Para isso, vale lembrar o incomparável poeta VINÍCIUS DE MORAES quando em seu “Soneto de Fidelidade” falava de seu amor: “Que não seja imortal, posto que é chama Mas que seja infinito enquanto dure” Somente após o prazo de dois anos para que a parte, por ação declaratória negativa, fizesse o ataque à decisão de antecipação de tutela concedida, é que a decisão transitaria em julgado, não podendo mais ser revogada, a não ser por ação rescisória. Entendemos que o prazo de dois anos previsto para a possibilidade de anulação da decisão de antecipação de tutela não abrange ou anula o prazo para a ação rescisória. Isso se explica porque o trânsito em julgado somente ocorre após o prazo de dois anos previsto após a extinção do processo que deferiu a antecipação de tutela. Como o marco para a contagem do prazo da ação rescisória é a partir do trânsito em julgado, ele somente poderia ser contado a partir do decurso dos dois anos após a estabilização da decisão de antecipação de tutela. Um outro questionamento importante a ser feito em relação ao novo instituto da estabilidade da decisão não pode prescindir do fato de que ele produzirá efeitos somente em relação ao pedido de antecipação de tutela antecedente. Nesse caso a parte propõe a ação mas, como precisa de uma tutela satisfativa urgente pode, com já vimos, simplesmente pedir a tutela de urgência, indicando qual seria o pedido de tutela final, expondo a lide e do direito que busca realizar, bem como relatando o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo(art.303). Nesse caso, se concedida a tutela antecipada o autor deverá complementar, aditar a petição inicial, especificar os argumentos, juntar documentos e confirmar o pedido de tutela final, o que deverá ser feito em 15 dias(art.303, §1o.). Não sendo feito o aditamento o processo é extinto sem julgamento do mérito (art.303, §2o.). Não haveria contradição ou pelo menos uma omissão legislativa entre o procedimento descrito no art.303, que regulamenta a concessão da tutela antecipada antecedente e o art.304, que estabelece o efeito de estabilidade da decisão? Se a parte não emendou a petição inicial e o juiz deferiu a liminar de antecipação de tutela e não houve recurso, haverá o efeito da estabilidade da decisão (art.304) ou o processo deverá ser extinto sem julgamento do mérito (art.303)?! Ora, se o efeito da estabilidade da decisão se vincula à ausência de recurso da parte contrária então o fato de ter ou não emenda à petição inicial não impediria a produção desses efeitos (art.304). Por outro lado, como conferir efeitos a uma decisão de antecipação de tutela se o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito (art.303, § 2o.)?!! A mim me parece que a comissão científica da reforma e os legisladores criaram algo novo mas sem um fundamento lógico científico e ficaram perdidos diante da própria criação. Ficaram a meio caminho porque não conferiram efeitos plenos à decisão de antecipação de tutela antecedente, fugindo da matriz monitória à qual se disseram ligados. Ora, se a parte pode pedir a liminar de antecipação de tutela concomitantemente ao ajuizamento da ação, deixando para complementar seus fundamentos e juntar provas a posteriori, se o juiz pode deferir essa pretensão transferindo para o réu a possibilidade de obstar os efeitos da decisão através de recurso, porque não permitir que a liminar produza efeitos definitivos e não apenas provisórios em face da inércia do réu? Se a ausência de defesa produz a revelia43, porque a ausência do recurso que a parte deveria interpor não pode produzir o efeito de definitividade em relação ao pedido de tutela antecipada antecedente não impugnado? Aliás, se o modelo é o da ação monitória ainda mais se justificaria a produção de efeitos executivos uma vez ausente o recurso do réu. Se isso ocorresse seria muito mais simples porque o recurso cabível seria a apelação e após o trânsito em julgado da decisão somente haveria a possibilidade de impugnação da decisão no prazo da ação rescisória, já velha conhecida do mundo jurídico brasileiro. Isso sim daria estabilidade ao sistema jurídico e não essa infeliz invenção do novo CPC... O pedido de tutela antecipada é satisfativo. Se o réu teve esse pedido formulado em relação a ele e se está previsto que sua inação produzirá efeitos de consolidação da tutela isso equivale à ausência de defesa, à revelia. O réu que, diante da evidência do direito do autor, não usa o meio impugnativo previsto no ordenamento ( recurso) para questionar os efeitos do provimento, renuncia ao processo que poderia ser por ele continuado. Entendemos que a opção do legislador ao homologar a proposta da comissão científica trará um sem número de recursos e acabará por ser complementada por súmulas dos tribunais após anos de questionamentos judiciais. 4.3.5 Tutela de urgência cautelar antecedente O processo cautelar foi reduzido ao que era denominado no CPC/73 de poder geral de cautela. O Processo Cautelar sob a égide do CPC/73 era classificado em procedimentos cautelares específicos, como o arresto, sequestro, busca e apreensão, etc., que eram os procedimentos cautelares nominados, aos quais o legislador estabelecia as condições da ação específicas de cada um desses procedimentos, ou seja, dizia qual era o periculum in mora e o fumus boni iuris de cada um desses procedimentos. E nas disposições gerais do CPC/73 o legislador estabeleceu no art.789 o chamado poder geral de cautela. 43 CPC/73:”Art.319 – Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor;”. Novo CPC: “Art.344 – Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.” Muitos confundiam esse poder geral de cautela com o poder do juiz de deferir procedimentos cautelares fora daqueles previstos especificamente pela lei. Na verdade o poder geral de cautela sempre foi a possibilidade de a parte requerer e o juiz apreciar situações de tutela cautelar fora daquelas previstas como nominadas pela lei. Com isso havia uma norma em branco em relação à qual o autor poderia formular pretensão cautelar demonstrando no caso concreto o que seria o fumus boni iuris e o que seria o periculum in mora.. Essa norma era preenchida obviamente pelo autor, porque não se instaura a jurisdição por ato do juiz em face dos princípios da demanda e da imparcialidade do julgador. O juiz, ao receber o pedido da parte de uma tutela cautelar inominada, inespecífica, analisava a descrição das condições da ação cautelar descritas no caso concreto e que foram enquadradas como hipóteses do fumus boni iuris e do periculum in mora. O juiz poderia, portanto, deferir tutelas cautelares fora daquelas que tiveram seus procedimentos especificamente regulamentados no CPC/73, como o arresto, sequestro, etc.. O art.305 do novo CPC prevê a ampla possibilidade de requerimento de uma tutela cautelar antecedente, desde que a parte indique a lide e seu fundamento e faça uma sumária exposição do direito que objetiva assegurar e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No parágrafo único do art.305 do novo CPC o legislador adotou o princípio da fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada. Desse modo, se a parte pede tutela cautelar (preventiva) e o juiz entende que no fundo a pretensão é de natureza satisfativa poderá converter um pedido em outro e deferir a tutela antecipada, observando, no entanto, o procedimento previsto para a tutela antecipada antecedente do art.303 do novo CPC. Aqui houve uma grande modificação na redação em relação aoCPC/73. O art.273, §7o. introduziu no CPC/73 a antecipação de tutela, generalizando a possibilidade de deferimento de tutelas satisfativas em qualquer processo e desde que demonstrados os requisitos de sua concessão.44 No §7o. do art.273 do CPC/73 permitia-se ao juiz, diante do caso concreto e caso entendesse que o pedido de tutela antecipada fosse na verdade de tutela cautelar, deferi-lo. Ou seja, na antiga lei processual a parte poderia pedir antecipação de tutela( pedido de natureza satisfativa) e o juiz entender que o pedido era de tutela cautelar (tutela preventiva). A fungibilidade de tutelas era possível, mas muito polêmica. Ora, se a parte pede uma tutela antecipada (de natureza satisfativa), na qual deve comprovar cinco requisitos 44 Art.273 CPC/73: “ O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu; §§Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. §§2o. Não se concederá a antecipação de tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. §§3o. A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza,, as normas previstas nos arts.588, 461,§§ 4o. E 5o., e 461-A. A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 5o. Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. §6o.A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. §7o. Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. exigidos no art.273 do CPC/73 e o juiz diz que não defere o pedido como tutela antecipada e sim como tutela de outra natureza (cautelar) para a qual são exigidos apenas dois requisitos (periculum in mora e fumus boni iuris), o autor teve um pedido apreciado fora daquilo que pretendia (julgamento extra petita45), mas em princípio foram demonstrados pelo menos os requisitos necessários para a tutela cautelar. Nesse caso o autor não seria sucumbente, derrotado em sua pretensão? Poderia ele recorrer da decisão, mesmo parcialmente favorecido por ela? E como explicar que o julgador deu tutela diversa da pedida se ele está adstrito aos termos do pedido? Não seria uma inovação ilícita com ofensa ao contraditório e com necessidade de o próprio autor emendar a petição inicial? Além disso um questionamento difícil de superar na regulamentação da antecipação de tutela no CPC/73 é se seria possível ao juiz deferir o pedido em sentido oposto, ou seja: se o autor pediu uma tutela cautelar, poderia o juiz entender que na verdade estariam presentes os requisitos da antecipação de tutela e deferi-la? Entendemos que isso não era possível no CPC/73 porque o legislador não fez essa previsão expressa quando introduziu no sistema processual civil brasileiro a antecipação de tutela em 1994.46 Nem quando inseriu a fungibilidade no art.273 do CPC/73, o que somente ocorreu em 200247, o legislador previu a possibilidade do pedido de tutela cautelar ser convertido em pedido de tutela antecipada. No novo CPC, art.305, parágrafo único a parte pode pedir tutela cautelar (preventiva) e o juiz deferir tutela antecipada (satisfativa). A questão tem relevância prática porque se a parte pede tutela cautelar ela o fará demonstrando as condições da ação cautelar previstas no art.305 do novo código, ou seja: indicação da lide e seu fundamento e a exposição sumária do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora). Se o juiz entender que o caso não é de tutela cautelar e sim tutela antecipada antecedente poderá fazer a conversão de uma tutela pedida em outra, mas deverá seguir o procedimento disposto no art.303 do novo diploma. Isso significa que o autor deverá emendar a inicial antes feita com vistas a uma tutela cautelar para acrescer o pedido de tutela final de modo fundamentado, com juntada de novos documentos, indicação do valor da causa, no prazo de 15 dias. Não realizado o aditamento o processo é extinto sem julgamento do mérito. 4.3.6 Tutela da evidência Mas erro técnico grave foi a inserção de uma invenção infeliz chamada de “tutela da evidência”. Criou-se aqui uma nova forma de tutela, que na divisão estrutural das tutelas provisórias, figura como se fosse um tertium genus. A evidência é instituto vinculado ao direito norte-americano48 e diz respeito às provas que devem ser apresentadas pelas partes que justifiquem a existência da demanda. O Livro V, Título III, art.311 do novo código menciona a evidência como uma nova modalidade de tutela, ao lado das tutelas de urgência. A evidência é fundamento das tutelas satisfativas. Porque existe prova robusta, firme (evidência) das alegações do autor, justifica-se a urgência na apreciação do 45 Art.492 do novo CPC: É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. 46 Lei n.8952/94. 47 Lei 10.444/02 48 Confira FIUZA; SOUZA, 1998, v.1, no.1 (jan-jul). pedido de antecipação de tutela, invertendo-se o ônus do tempo no processo e impondo que o réu que resiste sem motivos, suporte os efeitos da tutela em prol do autor aparentemente com razão. O próprio Ministro Luiz Fux49, um dos ferrenhos defensores da inclusão do instituto no novo CPC admite que a evidência é o direito evidenciado por provas. A evidência não é, portanto, uma nova forma de tutela, um terceiro gênero. Ora, toda antecipação de tutela tem obrigatoriamente de ser fundada na evidência(prova) de um direito que justifique a antecipação dos efeitos do provimento e inverta o ônus do tempo no processo. A urgência que autoriza o deferimento liminar decorre da evidência do direito demonstrado pela parte e justifica ser injusto que o autor, aparentemente com razão, seja “condenado” a suportar toda a tramitação do processo. Ou seja, se o direito do autor é evidente, urge que o receba logo e o réu suporte os ônus do tempo e os custos do processo. Tanto isso é verdade que a regulamentação na redação final da lei estabelece que a tutela da evidência será deferida independentemente de demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo em quatro hipóteses: quando ficar caracterizado o abuso no direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte; quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas por documentos e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; nas relações contratuais de depósito poderá haver tutela da evidência para a entrega do bem custodiado sob cominação de multa e quando a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor e o réu não opuser prova que suscite dúvida razoável. O parágrafo único estabeleceu sensível limitação à concessão de liminares pelos juízes em caso de tutelas de evidência ao dizer expressamente que elas poderão ser concedidas apenas nas hipóteses de pedidos formulados com base em casos repetitivos ou súmulas vinculantes e no caso dos contratos de depósito. Isso não havia na redação do art.273 que introduziu a antecipação de tutela no código de processo de 1973. No antigo formato, desde que comprovados os requisitos da antecipação de tutela exigidos na lei o juiz poderia deferir a liminar. Agora a liminar fica, em princípio, restrita
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