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UNIP - UNIVERSIDADE PAULISTA
UNPI/ICP
UNIVERSIDADE PAULISTA – INSTITUTO DE CIENCIAS JURIDICAS
CURSO DE DIREITO – CAMPUS ALPHAVILLE
LUCAS CAMPOS GOMES ESPINASSE
DIREITOS TRABALHISTAS, A LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO
São Paulo - SP
2020
 LUCAS CAMPOS GOMES ESPINASSE
DIREITOS TRABALHISTAS, A LUZ DO ORDENAMENTO JURÍDICO
Projeto de pesquisa apresentado como requisito parcial para elaboração da monografia de conclusão de curso de Direito.
PROFº Rebeca Alves de Souza Garcia 
São Paulo - SP
2020
RESUMO
O presente trabalho teve por escopo analisar as implicações de uma possível flexibilização das leis trabalhistas e, por meio dela, dirimir a indagação proposta pela problematização do tema consistente em saber se é viável ou se consistirá tão somente em precarização dos direitos trabalhistas até então conquistados. Aborda o trabalho os prós e contras, as flexibilizações realizadas na legislação atual no Brasil e no mundo, suas consequências e as diferenças existentes entre essa legislação e a desregulamentação, tudo isso abordado pela ótica jurídica e econômica. Os doutrinadores contrários à flexibilização entendem que é uma forma de destruição dos direitos sociais, sendo algo prejudicial para as relações de trabalho, de maneira moderna e competitiva, onde há análise e aumento do capital, entende-se também como sendo uma conjuntura brasileira econômica e social, ao qual não condiz com a flexibilização das relações do trabalho, pois com este modo a produção da sociedade é pós-industrial. Doutrinadores favoráveis a flexibilização, entendem que serve para apaziguar os interesses sociais da economia, sendo assim conciliadas as partes interessadas, ou seja, para flexibilizar algumas leis, normas ou até mesmo lacunas obscuras, por diversas vezes vem para auxiliar de forma positiva ou negativa e até mesmo para nivelar a conciliação entre as partes interessadas. De uma forma simplificada, sendo um meio imprescindível de adaptar ao meio o direito trabalhista no mundo contemporâneo, pois sabemos que o mundo evolui de forma rápida e contínua, com tecnologias avançadas, sociais e econômicas sofrendo algumas mutações. Ainda no aspecto favorável a flexibilização é um meio de evitar o desemprego e assim melhorando as condições de vida dos trabalhadores, esta corrente passou a ter um entendimento de que houve uma redução de níveis dos empregados.
Palavras-chave: Legislação. Trabalho. Flexibilização. Direito. Trabalhadores.
ABSTRACT
The purpose of this paper was to analyze the implications of a possible relaxation of labor laws and, through it, to resolve the question posed by problematizing the theme consisting of whether it is viable or whether it will consist only of precarious labor rights conquered until then. The work approaches the pros and cons, the flexibilities made in the current legislation in Brazil and in the world, its consequences and the differences between this legislation and deregulation, all of this approached from the legal and economic point of view. The indoctrinators against flexibilization understand that it is a way of destroying social rights, being harmful to labor relations, in a modern and competitive way, where there is analysis and increase in capital, it is also understood as being a Brazilian economic and social, which does not match the flexibilization of labor relations, because in this way the production of society is post-industrial. Doctors in favor of flexibilization, understand that it serves to appease the social interests of the economy, thus being reconciled the interested parties, that is, to relax some laws, norms or even obscure gaps, several times it comes to help in a positive or negative way and even to level conciliation between interested parties. In a simplified way, being an essential means of adapting labor law in the contemporary world to the environment, as we know that the world is evolving rapidly and continuously, with advanced, social and economic technologies undergoing some mutations. Still in the favorable aspect, flexibility is a means of avoiding unemployment and thus improving the living conditions of workers, this current has come to have an understanding that there has been a reduction in the levels of employees.
Keywords: Legislation. Job. Flexibilization. Right. Workers.
SUMARIO
	INTRODUÇÃO...........................................................................................
	6
	CAPITULO 1 - PRAZOS PRESCRICIONAIS NO DIREITO DO TRABALHO NAS RELACOES CONTRATUAIS......................................
	
8
	CAPITULO 2 – O ACESSO À JUSTIÇA E OS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS..................................
	
16
	CAPITULO 3 - A ARBITRAGEM COMO MEIO ALTERNATIVO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS.....................................................................
	
18
	3.1 A (in)disponibilidade dos direitos trabalhistas......................................
	21
	3.2 A (in)transacionabilidade e a (ir)renunciabilidade dos direitos trabalhistas.................................................................................................
	
22
	3.3 Os obstáculos para uma justiça do trabalho arbitral............................
	23
	3.4 Uma justiça do trabalho arbitral...........................................................
	24
	CAPITULO 4 - DIREITO DO TRABALHO................................................
	27
	4.1 Diminuição dos custos e encargos trabalhistas: sinônimo de fraude..
	29
	CONCLUSÃO............................................................................................
	34
	REFERÊNCIAS ........................................................................................
	36
	
	
	
	
INTRODUÇÃO
Doutrina e jurisprudência vêm se divergindo acerca das lacunas existentes no direito processual trabalhista e a possíveis aplicações de outras áreas do direito para suprir tais omissões. A cada modificação legislativa o referido debate ganha força e novos contornos. Não foi diferente com a edição da Lei 11.232/2004, que acrescentou dentre vários artigos ao Código de Processo Civil o artigo 475-J, que visa compelir o devedor à quitação tempestiva da obrigação de pagar quantia certa ou já fixada em liquidação de sentença.
A fim de atingir os objetivos deste trabalho demonstrar-se-á a inaplicabilidade de tal preceito no âmbito da Justiça Laborativa, visto que a Consolidação das Leis do Trabalho já possui em seus dispositivos normas específica a regular a execução do crédito trabalhista. Ainda que omissão houvesse, primeiramente haver-se-ia de aplicar subsidiariamente a Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80). Demonstrar-se-á ainda, que a execução trabalhista consegue implementar os atos processuais de forma mais célere do que são desenvolvidas no processo civil, além do que viola a princípios constitucionais.
A aplicação de normas de natureza material ou processual pertinentes aos demais ramos do Direito, cuja permissão está materializada nos artigos 8º, 769 e 889, todos da CLT, sempre foram causa de muitas divergências. A CLT apesar de possuir algumas normas referentes ao Direito Processual Trabalhista, não consegue suprir adequadamente todos os procedimentos colocados a postos da justiça especializada. Assim, em sua omissão se vê obrigada a recorrer a normas subsidiárias do direito processual comum, dentre eles o Código de Processo Civil e a Lei 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), o que acaba gerando problemas de interpretação.
Portanto, mostra-se claro a existência de omissões na CLT quanto à aplicação subsidiária de normas processuais comum, problema esse que será abordado neste estudo.
Espera-se que o presente trabalho contribua positivamente para o debate jurídico, mesmo ciente da impossibilidade do esgotamento do tema neste momento, visto tratar-se de assunto atual, não-pacificado e ainda insuficientemente explorado pela doutrina.
CAPITULO 1 - PRAZOS PRESCRICIONAIS NO DIREITO DO TRABALHO NAS RELACOES CONTRATUAIS
A redação originalestabelecia prazos prescricionais diferentes para os trabalhadores urbanos e os trabalhadores rurais, sendo que hoje tal distinção não mais existe. A nova redação que foi conferida pela Emenda Constitucional n.28, de 25 de maio de 2000, equiparou o prazo prescricional aplicável ao trabalhador urbano e ao trabalhador rural. Contudo, tal norma constitucional não pode ser aplicada retroativamente em relação às situações jurídicas consumadas anteriormente a vigência da norma, sendo que, nestes casos, o prazo prescricional a ser aplicado seria apenas o bienal, podendo o trabalhador pleitear seus direitos a todo o período trabalhado, ainda que ultrapassasse o prazo de 5 anos.
O prazo prescricional possui previsão legal no artigo 11 da Consolidação das Leis do Trabalho e na Sumula 308, do TST: 
“Art. 11, CLT. O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve: I - em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato.
“S.308, TST. I. Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da extinção do contrato. (ex-OJ nº 204 da SBDI-1 -inserida em 08.11.2000)
II. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988. (ex-Súmula nº 308 - Res. 6/1992, DJ 05.11.1992)”
Entretanto, o prazo prescricional de dois anos para o ajuizamento de ações trabalhistas, prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, não se aplica nos casos de relação de trabalho autônomo ou eventual, mas apenas quando a relação é de emprego. Assim, em caso de prestação de serviço autônomos ou eventuais, vale a prescrição de cinco anos estipulada no artigo 206, parágrafo 5º, inciso II, do Código Civil. 
Isto porque a Emenda Constitucional 45/04, ao dar nova redação ao artigo 114 da Constituição Federal, ampliou a competência da Justiça do Trabalho para incluir as ações decorrentes da relação de trabalho, e não apenas da relação de emprego. Com isto, o direito de ação perante a Justiça do Trabalho passou a alcançar também os prestadores de serviço autônomos, mesmo que a reclamação trabalhista tenha sido proposta após o prazo de dois anos, contados do termino da relação de trabalho.
A regra prescricional civilista, prevista no artigo 205 do Código Civil, também será aplicada para os cooperativados. Isto porque, após a adquirir o status de cooperado, o sócio deixa de ser empregado, passando então a ser protegido pelas regras contidas no referido dispositivo. Assim, o entendimento que paira nos Tribunais é de que o prazo prescricional para esse tipo de relação é de 10 anos, conforme se vê: 
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE COBRANÇA. COOPERATIVA VINÍCOLA AURORA. HIPOTECA JUDICIÁRIA. PRESCRIÇÃO DECENAL. RATEIO DE PREJUÍZOS ENTRE EX-ASSOCIADOS. 1 - Hipoteca judiciária: estando presentes os requisitos previstos no art. 466 do CPC, caso dos autos, pode a Julgadora determinar diligências para o fim de resguardar o interesse do credor. Além disso, consoante orientação jurisprudencial, a pendência de julgamento de apelação recebida em ambos os efeitos não obsta à efetivação da medida. 2 - O prazo prescricional aplicável à pretensão da Cooperativa é o de 10 (dez) anos, previsto no art. 205 do CC de 2002, tendo em vista a regra de transição de seu art. 2.028, o qual não restou implementado, na medida em que a ação de cobrança dos prejuízos verificados nos exercícios de 1995 e 1996 foi proposta em 07.08.2009. 3 - Havendo regular deliberação assemblear sobre o rateio dos prejuízos da cooperativa, ainda que tenha o cooperado se desligado, após tal decisão, persiste a sua obrigação de contribuir para a cobertura das perdas verificadas pela cooperativa (exercícios de 1995 a 1997) ao tempo em que era associado, na proporção de sua participação. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70043310754, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira Rebout, Julgado em 05/12/2013)
Em relação ao contrato de estágio e ao contrato de aprendizagem, o entendimento dos Tribunais, é que se deve aplicar a prescrição de dois anos prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, devido a natureza trabalhista do contrato, sendo neste caso, afastada a relação civil entre as partes, uma vez que ambos os contratos estão totalmente inseridos nas relações de trabalho. Deve-se observar que no caso de trabalhadores menores, o art. 440 da CLT prevê a imprescritibilidade dos direitos trabalhistas, assim, o menor terá direito a reivindicar seus direitos trabalhistas violados ainda que decorridos o prazo previsto na Constituição Federal.
O art. 7º, XXXIV, da CF, também garante a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo de emprego permanente e o trabalhador avulso, prestigiando os princípios fundamentais da igualdade, dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho. Portanto, com base no artigo 7º, XXIX, da CF, e o princípio inscrito no art. 7º, XXXIV, da CF, deve ser acolhida a prescrição bienal. É o que se depreende da Orientação Jurisprudencial nº. 384 da SBDI-I do C. TST, in verbis:
OJ nº. 384 SDI-I: TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. TERMO INICIAL (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010). É aplicável a prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço.
Resta claro que o ordenamento jurídico, amparado em princípios fundamentais, não permite qualquer tipo de diferenciação de direitos entre os trabalhadores que possuam vínculo empregatício e os trabalhadores avulsos.
Em se tratando da relação dos empregados domésticos, com a publicação da Emenda Constitucional N° 72 em 03/04/2013, que regula os novos direitos dos empregados domésticos, equiparando alguns dos direitos trabalhistas e previdenciários dos empregados domésticos aos dos trabalhadores formais, os trabalhadores domésticos passam a ter garantidos direitos como salário-mínimo, férias proporcionais, horas extras, adicional noturno e o FGTS, que antes era opcional.
Dos direitos dos trabalhistas previstos artigo 7° da CF, inciso XXIX que trata da prescrição não foi expressamente estendido ao doméstico. Contudo, tal omissão, não impede a aplicação de tal dispositivo na relação entre o empregador e empregado doméstico. Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial, senão vejamos:
EMPREGADO DOMÉSTICO - PRESCRIÇÃO TRABALHISTA - Em que pese o art. 7º não incluir expressamente para os empregados domésticos a prescrição prevista em seu inciso XXIX, esta também os abrange, pois os domésticos enquadram-se na categoria de trabalhadores urbanos lato sensu, expressão utilizada pelo legislador constitucional no caput do dispositivo. (TRT-3 - RO: 01658201102303007 0001658-98.2011.5.03.0023, Relator: Convocado Oswaldo Tadeu B.Guedes, Setima Turma, Data de Publicação: 26/08/201425/08/2014. DEJT/TRT3/Cad.Jud. Página 306. Boletim: Não.)
Segundo a lição de Maurício Godinho Delgado, prevalece, com amplo apoio da doutrina e da jurisprudência, a corrente que aplica a prescrição constitucional, com os seguintes argumentos: a) a omissão do inciso XXIX no parágrafo único do art. 7º, pois arrola "direitos", e a prescrição é critério que, ao contrário, suprime direitos; b) a norma do inciso XXIX é regra geral trabalhista, concernente à prescrição aplicável a qualquer situação fático-jurídica própria ao Direito do Trabalho; c) não há necessidade de interpretação jurídica porque não há lacuna – a CF/88 firma o critério urbano (e agora rural) sem exceção; d) ainda que houvesse integração jurídica, caberia valer-se da norma constitucional, e não de qualquer outra revogada, ineficaz ou situada em outrouniverso jurídico.
Ao trabalhador voluntario, para ser enquadrado no conceito da lei do voluntariado, o trabalho deve ter as seguintes características: ser voluntário, ou seja, não pode ser imposto ou exigido como contrapartida de algum benefício concedido pela entidade ao indivíduo ou à sua família; ser gratuito; ser prestado pelo indivíduo, isoladamente, e não como “subcontratado” de uma organização da qual o indivíduo faça parte e, portanto, seja pela mesma compelido a prestá-lo; e ser prestado para entidade governamental ou privada, sendo que estas devem ter fim não lucrativo e voltado para objetivos públicos. Desta forma, não há que se falar em prescrição para o voluntário, uma vez que o serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim.
b) Há adequação e razoabilidade na regra da prescrição aplicável aos empregados urbanos e rurais, considerando o conjunto de normas protetivas previstas no nosso ordenamento jurídico?
Quando a relação de trabalho chega ao fim, geralmente por vontade unilateral do empregador, o operário depara-se com o desespero do desemprego, recorrendo à Justiça Trabalhista para pleitear as verbas trabalhistas que não lhe foram pagas. Em regra, o trabalhador não questiona a respeito das verbas trabalhistas no curso de seu contrato de trabalho, pois o temor de ser demitido chega a ser maior que a necessidade do recebimento de tais verbas, tendo em vista a própria subsistência do trabalhador e, da sua família. Assim, ele deixa de reivindicar seus direitos durante o contrato de trabalho, trocando-o pela permanência no emprego, ainda que precária e desumana, uma vez que não possui estabilidade empregatícia.
Ao manter-se inerte em pleitear as verbas trabalhistas, o trabalhador padece com os mecanismos legais que declaram a extinção de seu direito, como o da prescrição, que faz com que perca seus direitos não pagos a partir de cinco anos da data do ajuizamento da ação, até o limite de dois anos após a extinção do seu contrato de trabalho, conforme art. 7º, XXIX da Constituição Federativa.
Sabemos que é indiscutível a importância o instituto da prescrição no ordenamento jurídico brasileiro, sob fundamento da segurança jurídica de que os direitos não devem ficar disponíveis para sempre.
Entretanto, o trabalhador é parte vulnerável na relação de emprego, e é o empregado quem teme o risco de ser despojado de seu emprego, caso busque na Justiça Especializada os créditos que lhe são de direito, e não o empregador, que tem o poder de direção e é a parte mais forte economicamente.
Veja que não é possível falar de tranquilidade jurídica e paz social quando o trabalhador, parte mais fraca da relação trabalhista, depara-se desempregado e sem suas verbas. Essa realidade só faz aumentar ainda mais a desigualdade entre as partes, uma vez que caminha na contramão dos princípios protetivos trabalhistas, conquistados ao longo da história.
Quando se fala em segurança jurídica, vemos que a lei favorece e estimula o mau empregador, pois este sabe que se não cumprir o disposto na lei, o máximo que irá pagar ao seu empregado são os créditos relativos aos últimos cinco anos contados do ajuizamento da reclamação trabalhista, sendo que os demais créditos que não foram pagos ao empregado, prescreverão.
Com o escopo de igualar os desiguais, surgiu o princípio da proteção no Direito Trabalhista, a fim de dar tratamento isonômico às partes, tratando igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. A proteção jurídica do trabalhador deve-se ao fato de este estar em patamar inferior ao empregador, devido à sua dependência econômica e sua subordinação às ordens de serviço.
Se no direito trabalhista o empregado é a parte vulnerável, hipossuficiente, verificamos algo totalmente inverso e desproporcional aos princípios trabalhistas, sendo o Direito concebido pela classe dominante a fim de controlar melhor os trabalhadores.
Jamais em uma relação trabalhista, estarão as partes em condições de igualdade, pois se por um lado o empregado tem os princípios protetivos trabalhistas, que ao menos na teoria foram criados para auxiliá-lo e protegê-lo, por outro o empregador traz em seu bojo uma carga enorme de direitos e poderes sob o empregado.
Independente do termo utilizado, irrenunciabilidade ou indisponibilidade dos direitos trabalhistas, fato é que consiste num princípio basilar que possui em sua essência norteadora a proteção à parte hipossuficiente, qual seja o trabalhador, não permitido os mesmos de renunciar os direitos que lhe foram concedidos, garantindo o equilíbrio da relação trabalhista. 
Assim, tendo como diretrizes os princípios basilares do direito trabalhista e processual, necessário que sediscuta a real relevância da manutenção da prescrição qüinqüenal sobre direitos adquiridos na vigência ininterrupta dos contratos trabalhistas, a fim de evitar cerceamento, renúncia e a disposição dos créditos do trabalhador.
Contudo, caso entenda-se relevante e opte-se pela manutenção da prescrição quinquenal nos moldes atuais em pactos laborais em plena vigência, necessário se faz adequá-la a realidade neoconstitucionalista, uma vez que se na esfera civil o legislador preocupou-se em suspender e interromper prazos em situações sensíveis e complexas, sobretudo na seara trabalhista.
Na esfera na seara civil é levado em conta varias circunstâncias que justificam o impedimento, interrupção e suspensão da prescrição a exemplo artigo 197, inciso II do Código Civil que dispõe acerca da suspensão da prescrição entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar. Sobretudo, porque não aplicar no ramo trabalhista partindo do principio que os créditos trabalhistas possuem natureza alimentar, pois o empregado está sob condição de dependência para o empregador, uma vez que junto a sua relação trabalhista esta amarrada a sua a sobrevivência e a de sua família: 
“Art. 197. Não corre a prescrição: [...]
II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;”
Desse modo, a incompatibilidade da aplicação da prescrição quinquenal em contratos trabalhistas vigentes, eleva ao crivo do julgador especializado, ponderar por via da razoabilidade, a aplicação adequada do direito. Mesmo porque o que se extrai de um dos princípios constitucionais mais importantes do ordenamento jurídico “o acesso à justiça”, é que o mesmo não exaure no direito de ação, mas na sua concretude.
Diante o exposto, entendo que há razoabilidade no que se refere ao instituto da prescrição bienal, que começa a correr da extinção do contrato de trabalho. Entende-se razoável determinar um prazo para a exigibilidade desse direito, diante do decurso do tempo e da inércia do seu titular.
Por outro lado, não há adequação e razoabilidade na regra da prescrição quinquenal aplicável aos empregados urbanos e rurais, visto que ignorar os Princípios do Direito do Trabalho é o mesmo que deixar de aplicar a própria Constituição Federal, pois a Carta Magna é a base e o ápice do ordenamento jurídico brasileiro.
Não se vislumbra razoável o empregado que, após ter extinto o contrato de trabalho de 10 anos ou mais na mesma empresa, onde durante todo o pacto laboral se viu impedido de rever seus direitos trabalhistas, ter direito a receber apenas os últimos 5 anos, contados da data do ajuizamento da ação. Quando finalmente o empregado se ver livre para reaver o seus direitos trabalhista que lhe foram suprimidos por tantos anos - uma vez que o medo de ser demitido e perder seu emprego já não mais existe – , a própria lei, a qual deveria proteger o hipossuficiente, tratando-o com dignidade (art. 1º, III, CF) e igualdade, acaba por estabelecer normas que prejudicam o trabalhador e enaltecem o empregador, que se enrique às custas do empregado, quando na verdade, foi o empregador quem agiu em desconformidade com os preceitos trabalhistas.
CAPITULO 2 – O ACESSO À JUSTIÇA E OS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
A tentativa de eliminação de certos tabus fazparte da rotina diária dos defensores da tutela arbitral. Uma análise pormenorizada de institutos específicos do Direito do Trabalho frente aos requisitos para adoção da arbitragem parece ser o caminho para uma melhor compreensão do tema, que ganha importante relevância se se considerar o atual estágio e a progressiva morosidade que enfrenta a justiça brasileira.
E em tempos de reformas legislativas, reformas do Judiciário, ampliação de quadros de servidores da justiça, nada mais instigante do que a busca de meios alternativos para efetivação dos direitos humanos.
O ser humano está em constante conflito com seus semelhantes. Diante dessa premissa, fazem-se necessários meios para a solução de tais conflitos. Entrementes, vem se notando que os embates têm se avolumado em progressão geométrica ao passo que os mecanismos de resolução dos mesmos pouco evoluíram, o que tem contribuído indiscutivelmente para o colapso das vias tradicionais de pacificação social.
No papel central, como instrumento desta pacificação social, está o Poder Judiciário, que, contudo, a cada dia se contorce mais e parece sucumbir frente à multiplicidade de demandas. Diante desse impasse, em um primeiro momento, são notórias as reformas do aparato judicial, tanto por meio da atualização legislativa, quanto pela capacitação e ampliação de servidores da justiça. Por outro lado, sob uma ótica diversa, a tendência atual é fazer uma releitura do famigerado acesso à justiça, concluindo, com as palavras de Boaventura de Sousa Santos, “que o Estado contemporâneo não tem o monopólio da produção e distribuição do direito” e que, “apesar do direito estatal ser dominante, ele coexiste na sociedade com outros modos de resolução de litígios”.
O direito ao acesso à justiça, consubstanciado nas garantias necessárias para a efetiva tutela dos direitos fundamentais, sempre foi consagrado pelos tratados internacionais de direitos humanos. Hoje, diante da complexidade das relações sociais, tem tomado uma nova faceta no sentido da informalização dos métodos de resolução de conflitos, a fim de se alcançar a tão almejada celeridade na efetivação da justiça. Ademais, a criação de alternativas de solução de conflitos à margem do Judiciário visa à constituição, em paralelo à administração da justiça convencional, de novos mecanismos de resolução de conflitos, ampliando o acesso à justiça da população marginalizada.
É neste contexto que surgiram métodos como a conciliação, a mediação e, em especial, a arbitragem. Todavia, tais modelos somente significarão ampliação do acesso à justiça, se iniciado um processo de conscientização da sociedade, principalmente da população de baixa renda, no sentido de se esclarecer quais são os direitos fundamentais e os meios hábeis, incluindo os alternativos, de efetividade desses direitos. Assim, difundindo esta prática e viabilizando o acesso a soluções mais céleres aos conflitos sociais, a sociedade estaria mais próxima do almejado Estado Democrático de Direito e, consequentemente, de uma alternativa para o colapso do sistema judiciário.
CAPITULO 3 - A ARBITRAGEM COMO MEIO ALTERNATIVO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
Dentre os métodos de solução de conflitos, é interessante tecer uma distinção entre os autos compositivos e os heterocompositivos. Estes são sistemas de resolução de embates mediante intervenção de terceiros à relação jurídica, enquanto aqueles se consubstanciam em modelos de composição de litígios pelas próprias partes envolvidas.
A conciliação e a mediação serão realizadas por um terceiro imparcial, que busca aproximar as partes e auxiliá-las na composição. Não obstante a presença do agente externo, não deixam de possuir caráter de meio auto compositivo de resolução de conflitos, uma vez que o conciliador e o mediador não possuem poderes decisórios perante as partes.
O paradigma mais tradicional é heterocompositivo e é denominado jurisdição, que se caracteriza pela intervenção do Estado-juiz na solução dos conflitos. Como alternativa ao estafado modelo jurisdicional, surgiu outro método de heterocomposição: a arbitragem, regulamentada pela Lei nº 9.307/96. Nos dizeres do ilustre doutrinador Maurício Godinho Delgado, 
“A arbitragem ocorre quando a fixação da solução de certo conflito entre as partes é entregue a um terceiro, denominado árbitro, em geral por elas próprias escolhidos (tratando-se de arbitragem obrigatória – que não é o caso brasileiro – essa livre escolha pode ser restringida pela lei reguladora do sistema). No Direito brasileiro, a arbitragem somente será válida quando dirigir-se ao acertamento de direitos patrimoniais disponíveis (Lei nº. 9.307/96, art. 1º)2.”
O árbitro é um terceiro escolhido em comum acordo pelas partes e, regra geral, especialista no tema em controvérsia. Todavia, o requisito essencial na eleição do árbitro é a confiança das partes, além é claro das necessárias maioridade e capacidade. Sua decisão é denominada laudo arbitral, que, todavia, não tem eficácia vinculante, porquanto não possui o poder de efetivá-la. Com efeito, não obstante prescindir de homologação judicial, sua execução deverá ser postulada judicialmente, já que se reveste da natureza de título executivo judicial.
No Brasil, é facultativa a utilização da tutela arbitral pelas partes, ao passo que em alguns países, como o Canadá, o próprio Estado impõe a arbitragem como método de solução obrigatório de conflitos.
A arbitragem pode ser avençada por meio do compromisso arbitral ou da cláusula compromissória. O compromisso arbitral é o acordo das partes no sentido de submeterem suas controvérsias ao árbitro, cuja decisão deverá ser acatada pelos compromitentes. Já a cláusula compromissória é um pacto estabelecido entre as partes, anteriormente ao surgimento de qualquer controvérsia, a fim de que, na eventualidade de uma futura divergência entre os interessados, esta seja submetida ao juízo arbitral. A cláusula compromissória cheia é aquela que possui todos os elementos necessários para a instituição da arbitragem, prescindindo de compromisso arbitral posterior, ao passo que a cláusula vazia é genérica e deve seguir o procedimento estabelecido pelo art. 6º da Lei nº 9.307/96.
São inúmeras as vantagens da arbitragem sobre a jurisdição, dentre elas:
a) maior celeridade: o laudo arbitral deve ser proferido em um prazo máximo de 6 (seis) meses, enquanto a ação judicial pode se arrastar por anos sem proferimento de sentença;
b) possibilidade de escolha do árbitro: baseada na confiança das partes;
c) menor onerosidade: se comparado com o prejuízo causado pela demora do trâmite da ação judicial;
d) confidencialidade: não são divulgados dados e informações das partes envolvidas no procedimento arbitral;
e) informalidade: dispensa um rigor legal para o seu processamento e, principalmente, a extensa cadeia de recursos;
f) harmonização das partes ao se submeterem à arbitragem, trazendo maior eficácia à decisão arbitral;
g) flexibilidade: no tocante aos preceitos observados na análise do caso, pode o árbitro decidir por equidade.
Sintetizando tais argumentos, o jurista Floriano Vaz da Silva procura definir a arbitragem:
“Trata-se de um sucedâneo da jurisdição oficial, aliviando o encargo desta, capaz de resolver numerosas pendências sem que as partes tenham que aguardar as delongas de um processo judicial. Assim como a lei processual criou os Juizados Especiais, no intuito de diminuir o fluxo de processos nas Varas de Justiça Comum, a arbitragem pode se constituir numa alternativa que permitirá que as partes evitam a engrenagem estatal, excetuando-se, é claro, as numerosas hipóteses em que a atuação do Judiciário seja inafastável, quer por força de norma legal, quer por ausência de disposição das partes de aceitar a solução arbitral3.”
Em que pese a Justiça do Trabalho ser notoriamente conhecida como a mais célere do Poder Judiciário, é imperioso destacar que, nos últimos anos, principalmente com a promulgação da EC 45/2004, vem se constatando um aumento considerável do número de demandas.
Noutro ponto, o processode modernização da economia e o caráter ainda mais protecionista da legislação trabalhista multiplicaram os pontos de atrito conflito entre trabalhador e patrão, que futuramente podem vir também a provocar à Justiça Laboral o colapso já enfrentado principalmente pelas Justiças Estaduais.
Alguns doutrinadores apontam a arbitragem como uma possível solução para essa crise que atravessa o Poder Judiciário brasileiro. Com isso, deixaria a arbitragem de ser apenas uma fase na evolução dos modos de solução de conflitos e passaria a ser um instrumento de solução dos conflitos da maior relevância.
Todavia, no âmbito da Justiça do Trabalho, a aplicação da tutela arbitral não é um consenso entre os juristas. Isso porque, em tese, haveria uma incompatibilidade entre as lides trabalhistas e o art. 1º da Lei 9307/96, segundo o qual a arbitragem somente pode ser empregada para dirimir conflitos cujos direitos sejam de natureza patrimonial disponível. Ocorre que a maioria das controvérsias trabalhistas trata de direitos consagrados por normas de ordem pública e, por isso, de caráter indisponível. De acordo com esse posicionamento, um acordo entre empregado e empregador dispensando o aviso prévio, não teria validade, porquanto uma convenção não poderia afastar uma lei de ordem pública. Assim, o litígio, neste aspecto, também não poderia ser submetido à convenção de arbitragem.
Neste ponto, imprescindível aprofundar a discussão.
3.1 A (in)disponibilidade dos direitos trabalhistas
Em primeiro lugar, necessário esclarecer o que vem a ser direito patrimonial disponível, conforme constou da redação do art. 1º da Lei 9307/96. Patrimoniais são os direitos suscetíveis de valoração econômica. Indisponíveis são direitos que derivam de normas cogentes impostas pelo Estado e que independem da vontade das partes.
O caráter indisponível das normas trabalhistas é proveniente da concepção do trabalhador como pessoa hipossuficiente na relação laboral e, por isso, carecedora de proteção estatal. Tal característica se tornou ainda mais gritante quando constitucionalizados os direitos trabalhistas e conferida eficácia horizontal aos direitos fundamentais constitucionais. A partir daí, tornou-se restrita a possibilidade de negociação, transação e renúncia dos direitos trabalhistas apenas às hipóteses autorizadas por lei.
Nos dizeres de Maurício Godinho Delgado, os direitos trabalhistas podem ser classificados em direitos de indisponibilidade absoluta e em direitos de indisponibilidade relativa. Segundo afirma o doutrinador,
“Absoluta será a indisponibilidade, do ponto de vista do Direito Individual do Trabalho, quando o direito enfocado merecer uma tutela de nível de interesse público, por traduzir um patamar civilizatório mínimo firmado pela sociedade política em um dado momento histórico. É o que ocorre, como já apontado, ilustrativamente, com o direito à assinatura de CTPS, ao salário mínimo, à incidência das normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador.”
Prossegue o autor dissertando sobre direitos de indisponibilidade relativa, apontando-os como aqueles que se traduzem em interesse individual ou bilateral simples, não correspondendo a um padrão civilizatório mínimo, como a modalidade de salário paga ao empregado ao longo da relação de emprego. Para o doutrinador, os direitos de indisponibilidade relativa podem ser objeto de transação, desde que não resulte em efetivo prejuízo ao trabalhador.
Em que pese a distinção feita por tão eminente jurista, é necessário ressaltar que em verdade seu objetivo parece ser segregar direitos que são absolutamente indisponíveis daqueles relativamente disponíveis. Absolutamente indisponíveis seriam todos aqueles que correspondem ao mínimo legal, de manifesta impossibilidade de transação e renúncia. São garantidos em normas de ordem pública, taxativamente previstos em lei, seja na Carta Magna, seja na Consolidação das Leis do Trabalho ou em outras legislações esparsas. Relativamente disponíveis, e não indisponíveis como classifica Godinho, porque são sujeitos a uma disponibilidade relativa, são todos aqueles criados pela vontade das partes, acima do patamar mínimo civilizatório. Em regra, admitem transação, sempre observando o disposto no art. 468 da CLT, que veda qualquer alteração in pejus ao operário.
Assim, imprescindível esclarecer que a possibilidade de criação de direitos pelas partes deve observar o que Godinho procurou rotular de princípio da adequação setorial negociada. Segundo tal postulado, a norma privada somente terá validade se inserir direitos superiores aos legais, ao patamar mínimo civilizatório ou quando simplesmente transacionar direitos de disponibilidade relativa. 
Em síntese, ao lado das normas imperativas (de indisponibilidade absoluta), há aqueles direitos criados de forma privada, sejam eles previstos no contrato de trabalho, no regulamento da empresa ou em convenções ou acordos coletivos (de disponibilidade relativa).
3.2 A (in)transacionabilidade e a (ir)renunciabilidade dos direitos trabalhistas
Em um primeiro momento, é de bom tom diferenciar os institutos renúncia e transação. Nos dizeres de Maurício Godinho Delgado, “A renúncia ocorre quando o titular de um direito dele se despoja, por ato unilateral seu, em favor de alguém [...]. A transação, por sua vez verifica-se quando as partes que se consideram titulares do direito solucionam o conflito através da implementação de concessões recíprocas”
Segundo Vólia Bomfim Cassar, em seu Direito do Trabalho, a renúncia é unilateral e recai sobre direito certo e atual, cujo efeito é a extinção do mesmo. Enquanto a transação deve ser bilateral, atingindo direito duvidoso e visa prevenir litígios.
Portanto, na renúncia, o titular do direito simplesmente deixa de utilizá-lo, razão pela qual é imprescindível que tal direito seja certo e atual, enquanto que na transação o direito é discutível e as concessões recíprocas entre as partes envolvidas objetivam prevenir um possível litígio ou fazer cessar um já iniciado.
Com efeito, percebe-se que a renúncia é de difícil aplicação no contexto trabalhista considerando o viés do operário. Isso porque os direitos trabalhistas, em que pese alguns possuírem disponibilidade relativa, somente podem ser despojados se não causarem prejuízo ao proletário (art. 468 CLT). E dificilmente uma renúncia de direito pode transparecer vantagem para o trabalhador ou simplesmente não causar prejuízos ao mesmo. Assim, somente será possível a renúncia em seara trabalhista quando autorizada pela ordem jurídica heterônoma estatal. Godinho cita como exemplos a renúncia à velha estabilidade celetista pela opção retroativa do regime do FGTS ou mesmo a renúncia tácita à garantia de emprego pelo dirigente sindical que solicitar transferência territorial, nos termos do art. 543, caput, e § 1º, CLT8.
Já a transação vem sendo admitida quando o direito não se revestir de indisponibilidade absoluta e desde que não seja lesiva ao trabalhador.
3.3 Os obstáculos para uma justiça do trabalho arbitral
Feitas as devidas distinções, é imperioso considerar os argumentos ventilados pelos doutrinadores que defendem a impossibilidade da utilização da arbitragem nos dissídios individuais trabalhistas.
Além da natureza indisponível dos direitos trabalhistas, apontam a previsão do art. 477, § 2º, da CLT, segundo o qual somente é admitida a quitação das parcelas expressamente discriminadas no instrumento de rescisão assinado com a devida assistência do Sindicato ou do Ministério do Trabalho. Com isso, não poderia haver transação quanto a valores não especificados na rescisão contratual e não homologados pelas entidades especificadas no mencionado dispositivo legal.
Noutro ponto, o art. 9º da CLT considera nulos de pleno direito os atos praticados com objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT, motivo pelo qual, mesmo após a sujeição do litígio à arbitragem, poderia o empregado demandar em juízo alegando lesão.
Por outro lado, citam os arts. 444 e 468 da CLT que não permitem qualquerprejuízo ao trabalhador, ainda que em alterações contratuais com sua anuência.
E, finalmente, argumentam que, se a Constituição Federal contempla de modo explícito, em seu art. 114, a possibilidade de juízo arbitral como alternativa à solução jurisdicional dos dissídios coletivos, ao não dar o mesmo tratamento aos dissídios individuais, é porque objetivou excluí-los de tal hipótese.
Para essa corrente doutrinária, a legislação trabalhista é composta por princípios basilares de proteção ao empregado, tendo como pressuposto a fraqueza deste frente ao empregador e a possibilidade de ocorrência de fraudes. Argumentam que a instituição da arbitragem no contrato de trabalho do empregado pode ser a porta de entrada de uma série de fraudes perpetradas pelo seu empregador, no sentido de que o árbitro pode não aplicar direitos e princípios de cunho protetivo previstos e o recurso a fim de reformar a decisão ficaria prejudicado, por inexistir esta previsão na Lei de Arbitragem.
Há aqueles que são adeptos desta corrente, mas que, de forma mais moderada, defendem que, após a Emenda Constitucional nº 45/2004, com a nova redação do art. 114, quando a Justiça do Trabalho passou a solucionar controvérsias decorrentes de qualquer relação de trabalho e não só das relações de emprego, a arbitragem poderia ser adotada nas formas de trabalho não subordinado. Isso porque em tais relações não haveria a disparidade típica entre as partes, não se aplicando a elas os princípios de proteção da legislação trabalhista.
3.4 Uma justiça do trabalho arbitral
Em que pese o posicionamento desfavorável quanto à utilização da arbitragem na seara laboral, há vozes importantes no sentido de que a tutela arbitral pode sim ser um meio alternativo de solução de conflitos individuais trabalhistas.
Primeiramente, é inconteste, inclusive pela redação constitucional (art. 114, §§ 1º e 2ª), que a arbitragem é uma alternativa para os dissídios coletivos. Todavia, para alguns que são contrários à aplicação da justiça arbitral nos conflitos individuais trabalhistas, o fato de não haver a mesma previsão constitucional para o campo individual é porque a Carta Magna quis excluí-lo de tal alternativa. Entrementes, é mais sensato o argumento de que, se o legislador constituinte não quisesse que os conflitos individuais trabalhistas fossem dirimidos pela arbitragem, teria expressamente o feito. E, como é cediço no mundo jurídico, tudo aquilo que não é proibido, é permitido e se pode o mais, que é arbitrar conflitos coletivos, poderia também o menos, ou seja, utilizar a arbitragem nos dissídios individuais trabalhistas.
Por outro lado, se não fosse possível a transação no Direito do Trabalho, não haveria sentido a criação das Comissões de Conciliação Prévia. Ademais, é ponderoso salientar que até bem pouco tempo as Varas do Trabalho se denominavam Juntas de Conciliação e Julgamento. Ora, se é possível a conciliação, por que não seria a transação e, consequentemente, a tutela arbitral? Ao contrário do que defendem alguns, a arbitragem não fere o princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido pelo art. 5º, XXXV, CF, porque a busca da tutela arbitral se dá em função da vontade das partes, não tomando o lugar do Poder Judiciário. Isso porque a parte ainda poderá acionar a jurisdição como, por exemplo, para fins de executar a decisão da justiça arbitral em caso de descumprimento. 
E, finalmente, a tão discutida indisponibilidade absoluta de alguns direitos trabalhistas não serve de obstáculo à transação e, consequentemente, à utilização da tutela arbitral. Isso porque são indisponíveis direitos específicos trazidos pela Carta Maior e pela CLT e, dentre eles, não está a obrigatoriedade de sujeição da demanda trabalhista a um juiz togado. Ademais, como já suficientemente tratado em linhas pretéritas, a transação é permitida na seara trabalhista, desde que não traga prejuízos ao trabalhador (art. 468 CLT). O que não pode ocorrer é a adoção da arbitragem desamparada de princípios e postulados inerentes ao Direito Laboral. O árbitro deve se decidir baseado no caráter protecionista da legislação trabalhista, em especial na hipossuficiência do empregado em face do empregador. Deve, portanto, combater transações e renúncias que tragam prejuízos manifestos ao obreiro e considerar nulos os atos praticados com objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação de preceitos contidos na esparsa legislação trabalhista (art. 9º da CLT).
Em contrapartida, a adoção da arbitragem não depende apenas de reformas de ordem legislativa, mas também e, sobretudo, de uma mudança de mentalidade. Neste ponto, o eminente Ministro João Oreste Dalazen, em artigo publicado na Revista do TST, bem discorreu:
“A reforma do Poder Judiciário não é apenas uma questão de normatividade: é também uma questão de mudança cultural ou de mentalidade para juízes e sociedade. [...] Empregados e empregadores precisam romper o sedimentado vício cultural brasileiro consistente em sempre e invariavelmente confiar apenas à gestão jurisdicional estatal a solução dos dissídios. No Brasil, leva-se tudo à solução da Justiça. Precisamos, ao contrário, desenvolver a cultura da negociação para os conflitos trabalhistas. Precisamos urgentemente construir relações trabalhistas menos conflituosas e mais cooperativas. Enfim, a sociedade deve valorizar meios alternativos à sistemática atual de solução exclusivamente jurisdicional do dissídio individual, implantando e prestigiando, por exemplo, as Comissões de Conciliação Prévia, instituídas pela Lei nº 9958/20009”
A arbitragem tem se mostrado uma das mais expressivas formas de solução de conflitos, sendo inegáveis suas vantagens frente à utilização da máquina jurisdicional. Por outro lado, em que pese a resistência por parte de alguns estudiosos do Direito Laboral no sentido de adotá-la na resolução de conflitos individuais trabalhistas, vem se sedimentando um posicionamento de que a Justiça do Trabalho pode sim ser arbitral. A mitigação de alguns postulados trabalhistas é o caminho na devastação dos obstáculos criados para refutar a aplicação da arbitragem na seara operária.
Todavia, muito mais do que superação de tecnicismos jurídicos é a superação de preconceitos. Mudanças na mentalidade da sociedade em geral se mostram muito mais eficazes que mudanças legislativas. E essa evolução mental deve partir dos operadores de Direito, formadores de opinião no campo jurídico. É necessário difundir as benesses da utilização do sistema arbitral, incentivando sua prática e, assim, consolidando a sua possibilidade inclusive nas controvérsias trabalhistas.
CAPITULO 4 - DIREITO DO TRABALHO
Direito do trabalho é o conjunto de normas jurídicas que regem as relações entre empregados e empregadores, são os direitos resultantes da condição jurídica dos trabalhadores. Estas normas, no Brasil, estão regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), Constituição Federal de 1988 e várias leis esparsas (como a lei que define o trabalho do estagiário, dentre outras). (BELMONT, 2007)
Esta vertente do Direito surge como autêntica expressão do humanismo jurídico e instrumento de renovação social. Constitui atitude de intervenção jurídica em busca de um melhor relacionamento entre o homem que trabalha e aqueles para os quais o trabalho se destina. Visa também a estabelecer uma plataforma de direitos básicos. Portanto, a definição de Direito do Trabalho é o conjunto de normas e princípios que regulamentam o relacionamento entre empregado e empregadores. (BELMONT, 2007)
O Direito do Trabalho refere-se aos princípios, normas e instituições direcionadas à relação de trabalho subordinado e situações análogas, objetivando assegurar melhores condições sociais e de trabalho ao trabalhador, consoante as medidas de proteção que lhe são asseguradas. Desse modo, o Direito do Trabalho regula a relação empregatícia e é ramo especializado e autônomo do Direito. Sua denominação e sua natureza jurídica, entretanto, não são pacíficas na doutrina, razão pela qual, tais temas serãoabordados. (BARROS, 2008, DELGADO, 2010)
Conforme Carrion (2006, p. 8)
O direito do trabalho está sempre em expansão, sendo considerado por alguns doutrinadores como um ramo do direito em transição. Caracteriza-se por ser intervencionista e protetivo em relação ao empregado. Seus institutos típicos são em essência coletivos ou socializantes. De acordo com a maioria dos pensadores, seria um ramo do Direito Privado pois sua categoria nuclear é, essencialmente, uma relação jurídica entre particulares. Entretanto, existem doutrinadores que lhe atribuem caráter de Direito Público diante da prevalência de suas normas imperativas e indisponíveis. A posição mais atual considera o Ramo Trabalhista como uma área mista e complexa. Mista pois ora trata de direitos individuais, ora de direitos coletivos e ora de direitos difusos. Complexa porque diante de sua importância tem amplo impacto na economia de um país e / ou internacionalmente, de modo que não se trata de um sistema fechado e isolado.
Como se pode observar o campo do Direito do Trabalho é amplo e atua conforme cada especificidade que surge na seara deste tipo de Direito. De modo especial também cuida das relações trabalhistas e de normatização tributária da pessoa jurídica, principalmente daquelas que atuam para diminuir os custos e encargos trabalhistas praticando um fenômeno conhecido como “pejotização”.
4.1 Diminuição dos custos e encargos trabalhistas: sinônimo de fraude
No Direito Trabalhista a pessoa física é geralmente compreendida como o trabalhador, que empreende a mão de obra, presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
De acordo com o artigo 3º da CLT. 
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
A pessoa jurídica por sua vez é tomadora dessa mão de obra, sendo portanto, a força maior, que contrata, dirige e assalaria essa prestação de serviços, nos termos da definição estabelecida pela Constituição das Leis Trabalhistas:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
A CLT tem a definição de contrato de trabalho em seu artigo 442, que dispõe “acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.
Ortiz (2013) afirma que, o contrato de trabalho, é um “acordo de vontades”, expressamente manifestado (verbal ou escrito) ou manifestado tacitamente, no qual o empregador se compromete ao pagamento e o empregado se compromete a prestar pessoalmente e de forma subordinada, serviços contínuos.
O contrato de trabalho insere-se no âmbito do Direito Privado, tendo em vista a natureza essencialmente privada de seus sujeitos, dos interesses envolvidos e da liberdade de pactuação que as partes exercem. É um contrato de natureza bilateral que gera obrigações recíprocas às partes contratantes e dele resulta um equilíbrio entre as prestações ajustadas. É um contrato consensual, isso quer dizer que pode ser ajustado livremente entre as partes contratantes, sem necessidade de cumprimento de formalidades, sendo suficiente para sua validação o consentimento.
O contrato de trabalho é celebrado “intuitu personae” e gera para o trabalhador uma obrigação infungível, o empregador somente pode exigir a prestação de serviços daquele que contratou como empregado, a escolha do empregado é fundada em uma série de fatores que o distinguem dos outros candidatos. (ORTIZ, 2013 p. 2)
É por meio do contrato de trabalho que são estabelecidos princípios voltados para a relação empregado/ empregador, conforme preconiza os artigos 442 e 443 que tratam do contrato de trabalho apresentando-o de forma tácita ou expressa.
Contudo, conforme Ortiz (2013) quando se instaura o fenômeno da diminuição dos custos e encargos trabalhistas o que ocorre é a transformação do trabalhador pessoa física, em pessoa jurídica.
Contudo, essa prática se propagou em caráter personalíssimo por intermédio de serviços intelectuais e específicos. Tal prática foi possibilitada pelo
Art. 129 da Lei nº 11.196/2005, in verbis:
Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.
As pessoas físicas quando conseguem se inserir no mercado de trabalho, por receio de perder a sua colocação na empresa, obedecem aos empregadores e se estabelecem como pessoas jurídicas. O que decorre desse processo é o fenômeno de diminuição dos custos e encargos trabalhistas. (DELGADO, 2006)
Esta prática burla na realidade brasileira os direitos do trabalhador e é totalmente antagônica ao empregado. Cada vez mais, principalmente, em trabalhos específicos e intelectuais, empresas tentam lograr a lei em seus direitos trabalhistas. A demanda por recentes práticas brasileiras relativas às cooperativas, contrato provisório de emprego, banco de horas e a terceirização aumentaram a acumulação de capital pelos empregadores sem reciprocidade e de enorme injustiça para os trabalhadores.
As consequências para os empregadores, segundo estes, têm figuração positiva para os contratos realizados com este perfil. Ao diminuir os encargos sociais, empregadores alegam que os preços dos produtos são melhores, aumentando o consumo dos mesmos, num grau de produtividade jamais visto num país capitalista.
E alegam que tal medida ajuda no desenvolvimento socioeconômico do país, escalando o Brasil como forte potência emergencial.
Empresários, líderes e chefias que não se interagem na conservação do direito trabalhista, em seus ambientes de trabalho, se associam a velhas formas de gestão e são capazes de arbitrariedades variadas. A valorização exacerbada do capital e das posições de mercado, somada ao incessante apelo ao consumismo globalizado, faz com que este empregador não assegure direitos oriundos da lei, tais como: FGTS, 13º. salário, produtividade, férias, dentre outros. (MARGARIDA, 2011)
Desse modo, o trabalhador sofre uma série de tensões e frustrações que podem culminar com o aparecimento de problemas sociais e morais causados pela violência de trabalho e equívocos no entendimento anti-dominante da comunicação empresarial. Constrangimentos laborais no dia a dia são exposições e falhas do sistema da produtividade, quando pessoas pejotizadas não recebem as devidas verbas trabalhistas, limitação da carga horária de trabalho (não se configuram as 44h semanais), falta do descanso remunerado, a falta de amparo às regras da CLT. Existe também a possibilidade de o destinatário da norma trabalhista despojar-se da proteção que o Direito de Trabalho lhe confere, inclusive, contração de seguro de vida e acidentes (BELMONTE, 2007).
Estender nas consequências danosas para o empregado seria também afirmar que este ficará a mercê do empregador na ilicitude da fraude.Por isto, com exemplos anteriores deste artigo jurídico, pode-se demonstrar que empregados acionam os tribunais, na recompensa da desvantagem sofrida, quando se tornam pejotizados. Os diversos tribunais do território nacional têm várias decisões sobre a matéria, e isto, no nosso entendimento, pode reverter o fenômeno da pejotização em sua origem e condenação. (MARGARIDA, 2011)
Atualmente, a Justiça do Trabalho possui corriqueiramente pedidos de reconhecimentos de vínculo de emprego entre um dos sócios de uma pessoa jurídica e seu respectivo empregador (empresa contratante), pois tais contratações, que inicialmente mantinham a aparência de relação de prestação de serviços entre pessoas jurídicas, são na verdade, fraudulentas. Isto porque, os requisitos da relação de emprego foram devidamente preenchidos e por consequência a prestação de serviços pela pessoa jurídica, era na verdade, realizada por uma pessoa física que contém todos os requisitos da relação de emprego. (CARRION, 2006)
Ressalte-se que o direito do trabalho, apoiado nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e do pleno emprego, que corroboram a justiça social, deve proteger toda a sociedade. Por tal razão, é necessário combater estas modalidades de contratação fraudulenta como forma de efetivar a justiça social.
Buscou-se neste artigo delinear o Direito do Trabalho com suas devidas ramificações. Dentro deste contexto foi dado ênfase a um fenômeno conhecido como diminuição dos custos e encargos trabalhistas como sinônimo de fraude. Esta prática também conhecida como pejotização tem sido muito comum e geralmente as empresas que a adotam o fazem para burlar a lei e não pagar os tributos exigíveis. 
Além disso, é uma maneira de não pagar os encargos trabalhistas, pois, quem abre uma empresa como prestadora de serviços para atender aos interesses de outra, acaba ficando prejudicada. 
A diminuição dos custos e encargos trabalhistas refere-se a uma prática comum e bastante atual na esfera trabalhista. Trata-se de uma prática utilizada por empresas no intuito de potencializar lucros e resultados financeiros, livrando-se de encargos decorrentes das relações trabalhistas, e nessa esteira se contrata funcionários (pessoas físicas) por meio da constituição de Pessoa Jurídica, no qual o empregador orienta o fornecedor da mão de obra a constituir uma empresa. Este artifício resulta na descaracterização da relação de emprego e a pejotização é usada em substituição ao contrato de trabalho.
Nesse sentido, cabe ao Direito do Trabalho realizar uma investigação e fiscalização ainda mais ampla a fim de coibir tal prática e garantir os direitos aqueles que deveriam estar na posição de trabalhador e por um motivo ou outro se encontram na condição de pessoa física. 
CONCLUSÃO
Como visto, os efeitos da flexibilização, no que tange ao empregado, não são nada satisfatórios, porque acabam reduzindo os direitos que há muito foram conquistados e agora estão distante da realidade dos mesmos.
O direito ao trabalho é direito fundamental, não podendo ser violado, pelo contrário, deve ser protegido, mas se a própria Constituição Federal permite a negociação coletiva, o empregado se vê desamparado e desprotegido, pois não sabe a quem recorrer.
Uma vez que o mercado passa a ditar a legislação trabalhista, já que esta cede às suas pressões, o empregado volta a ser mero instrumento de trabalho, como ocorria antes da positivação do Direito do Trabalho, fazendo com que ele se torne desnecessário, pois o princípio da proteção não está sendo efetivado.
Se não existe princípio da proteção, não existe Direito do Trabalho, porque o que difere o Direito do Trabalho do Direito Civil, entre outras coisas, são as normas protetoras ao empregado.
Assim, os contratos de trabalho, sem o princípio da proteção, tornam-se meros contratos baseados nas normas de Direito Civil.
Logo, sob toda a ótica analisada, a flexibilização do Direito do Trabalho não é senão enorme retrocesso na seara dos direitos trabalhistas, acabando por desconsiderar toda a proteção conferida aos empregados e conquistada a duras penas. 
Se ela traz desenvolvimento isto ocorre tão somente em relação ao empregador que, além de ser o pólo mais forte dessa conjugação, ainda se beneficiará com as consequências da flexibilização dos direitos trabalhistas. 
Ao se permitir que a flexibilização prospere, o direito do trabalho perde sua razão de existir, fazendo com que a delicada relação entre empregador e empregado, tenda sempre para o lado do mais forte, deixando ao relento o empregado que perde seu poder de barganha. 
Ao longo deste trabalho foi possível perceber que o objetivo da flexibilização trabalhista é adaptar as relações de trabalho a essa nova situação, determinada por uma economia inserida num contexto internacional voltado para a competitividade, a redução de custos em escala global e a introdução de novos sistemas operacionais com a alta evolução da tecnologia.
Insta mencionar, portanto, que a flexibilização trabalhista vai de encontro com toda a lógica princípio lógica do Direito do Trabalho. Isto porque, o direito pátrio é todo consubstanciado em princípios. O mesmo ocorre com o Direito do Trabalho cujo princípio basilar é a proteção ao empregado. Quando esta proteção é subtraída, transformamos o Direito do Trabalho em mero Direito Civil e o empregado se vê mais uma vez desamparado.
A flexibilização permite com que a legislação trabalhista satisfaça as necessidades do empregador, deixando de proteger o empregado. Desta forma, o Direito do Trabalho perde seu objeto, já que se funda na proteção do empregado.
A flexibilização nada mais é, portanto, do que o Direito do Trabalho visto sob a ótica do empregador em detrimento do empregado.
No decorrer desse trabalho tem-se oportunidade de enxergar melhor a necessidade de que haja um Direito do Trabalho forte para amparar o pólo mais sensível da relação empregado/empregador.
Diante de tudo o que aqui foi exposto é forçosa a conclusão de que, em se prosperando a flexibilização trabalhista o Direito do Trabalho perde totalmente sua essência, sua razão de existir, passando a mero Direito Civil.
REFERÊNCIAS 
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