Caminhos para a efetividade dos direitos fundamentais

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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 1 
 
 
MBA GERENCIAMENTO DE 
PROJETOS 
DIREITOS E GARANTIAS 
FUNDAMENTAIS 
PROFESSOR: GUILHERME SANDOVAL GÓES 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 2 
ÍNDICE 
AULA 4: CAMINHOS HERMENÊUTICOS PARA A PLENA EFETIVIDADE DOS 
DIREITOS FUNDAMENTAIS 3 
INTRODUÇÃO 3 
CONTEÚDO 4 
CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS ACERCA DA EFETIVIDADE DOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS 4 
OS CAMINHOS PARA A EFETIVIDADE NA DOUTRINA ESTRANGEIRA: A NORMATIVIDADE 
CONSTITUCIONAL EM KONRAD HESSE E CANOTILHO 8 
A CONSTRUÇÃO DOUTRINÁRIA BRASILEIRA NO PLANO DA EFETIVIDADE DOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS 15 
AS NOVAS MODALIDADES DE EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS À LUZ DA 
DOGMÁTICA PÓS-POSITIVISTA 20 
A EFICÁCIA NEGATIVA, A EFICÁCIA NUCLEAR E A EFICÁCIA POSITIVA OU SIMÉTRICA 20 
A EFICÁCIA VEDATIVA DE RETROCESSO E A EFICÁCIA INTERPRETATIVA 24 
ATIVIDADE PROPOSTA 27 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 28 
REFERÊNCIAS 31 
CHAVES DE RESPOSTA 33 
AULA 4 33 
ATIVIDADE PROPOSTA 33 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 33 
 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 3 
Direitos e Garantias Fundamentais – Apostila 
Aula 4: Caminhos hermenêuticos 
para a plena efetividade dos 
direitos fundamentais 
Introdução 
Nesta aula, será estudado o perfil de evolução da efetividade dos direitos 
fundamentais, desde as contribuições do direito comparado, notadamente o 
pensamento de Konrad Hesse (força normativa da Constituição) e Canotilho 
(constitucionalismo dirigente compromissório), perpassando pelo estudo da 
doutrina brasileira da efetividade até, finalmente, chegar-se à análise das 
novas modalidades de eficácia no âmbito da dogmática pós-positivista 
(eficácia positiva ou simétrica, eficácia nuclear, eficácia negativa, eficácia 
vedativa de retrocesso e eficácia interpretativa). 
 
Objetivos 
1. Analisar a contribuição do pensamento de Konrad Hesse e Canotilho na 
construção da normatividade dos direitos fundamentais, bem como 
compreender o papel da doutrina brasileira da efetividade na evolução 
do constitucionalismo brasileiro, identificando as novas modalidades de 
eficácia no âmbito da dogmática pós-positivista. 
 
 
 
 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 4 
Conteúdo 
Considerações introdutórias acerca da efetividade dos direitos 
fundamentais 
A trajetória de evolução dos direitos fundamentais já passou e vem passando 
por grandes transformações ao longo dos séculos. Como bem alerta Manoel 
Gonçalves Ferreira Filho, 1 a doutrina dos direitos humanos, no fundo, nada 
mais é do que uma versão da doutrina do direito natural que já desponta na 
Antiguidade. 
 
Com efeito, se hoje a proteção dos direitos fundamentais se encontra na 
centralidade do constitucionalismo pós-moderno, a situação nem sempre foi 
assim, ou seja, o caminho para a efetividade foi longo e tortuoso, 
notadamente, nos países de modernidade tardia, como é o caso do Brasil. 
 
Tal perfil de evolução entremostra uma das principais características dos 
direitos fundamentais, que é a historicidade, ou seja, os direitos fundamentais 
são históricos, na medida em que derivam de uma evolução progressiva no 
tempo; o que significa dizer que nascem, se desenvolvem e podem até 
morrer (somente com a morte da Constituição). A historicidade dos direitos 
fundamentais é importante para o estudo do direito constitucional, porque 
impede que o intérprete fundamente sua decisão em bases meramente 
jusnaturalistas, sem respaldo científico de uma teoria hermenêutica 
apropriada. 
 
Como veremos ao longo desta aula, a nova interpretação constitucional 
valoriza a força normativa da Constituição, tal qual vislumbrada por Konrad 
Hesse como meio de reaproximação entre o direito e a ética, porém, como 
bem salienta José Afonso da Silva, a historicidade dos direitos fundamentais 
 
1
 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2006. 
p. 9. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 5 
rechaça toda fundamentação baseada no direito natural, na essência do 
homem ou na natureza das coisas. 
 
Da mesma forma, é a ideia de historicidade que projeta a imagem das três 
grandes dimensões de direitos e seus diferentes caminhos rumo à plena 
efetividade ou eficácia social. Como visto na aula 2, a teoria dimensional dos 
direitos fundamentais desvela tais dimensões, ligadas respectivamente aos 
direitos de liberdade e de igualdade formal, aos direitos econômicos, sociais e 
culturais e de igualdade material e aos direitos de fraternidade e 
solidariedade que contêm natureza difusa. 
 
A diferença entre as dimensões não se dá apenas quanto à natureza dos 
direitos, mas, também, quanto à forma hermenêutica pela qual se chega à 
plena efetividade. Ou seja, o caminho hermenêutico que se percorre para 
garantir a efetividade dos direitos negativos de defesa (primeira dimensão) é 
bem distinta daquele que garante a efetividade dos direitos estatais 
prestacionais (segunda dimensão). 
 
Portanto, nosso objetivo nesta aula é percorrer o caminho da efetividade 
dos direitos fundamentais de um modo completo, ou seja, a nova 
interpretação constitucional tem como elemento nuclear a busca da 
normatividade de todas as dimensões dos direitos fundamentais. Aliás, a 
busca de efetividade dos direitos fundamentais talvez seja a 
característica mais marcante do constitucionalismo contemporâneo, na 
medida em que simboliza a obrigação dos três Poderes (Executivo, 
Legislativo e Judiciário) de garantir efetivamente a realização do 
conteúdo jurídico das normas fundamentais. 
 
Daí a crescente teorização sobre a efetividade dos direitos fundamentais, 
que inclui relevantes construções teóricas, tais como a força normativa 
da Constituição (Konrad Hesse), a doutrina brasileira da efetividade (Luís 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 6 
Roberto Barroso), a teoria do núcleo essencial (Gilmar Mendes) e muitas 
outras. 
 
Com efeito, estudar o caminho da efetividade dos direitos fundamentais 
é compreender o modo pelo qual o exegeta deve interpretar o texto 
constitucional, vale dizer a partir de um bloco monolítico sistêmico, 
capaz de harmonizar aquelas normas constitucionais que se encontram 
em conflito aparente (princípio da unidade constitucional) como, por 
exemplo, o direito à propriedade versus sua função social, ou, a livre 
iniciativa versus o valor social do trabalho, ou, ainda, a liberdade de 
imprensa versus direto à imagem e à honra. 
 
Tudo isso faz ressaltar outra característica central dos direitos 
fundamentais, qual seja, a sua relatividade ou limitabilidade. Ora, é de 
sabença geral que não existem direitos fundamentais absolutos, isto é, 
todos os direitos fundamentais são relativos ou limitados. Nem mesmo o 
direito à vida é absoluto quando confrontado com a pena de morte em caso 
de guerra declarada (art. 5º, inciso XLVII, alínea a da CRFB/88). 
 
Nesse sentido, é certo dizer que, juntamente com a característica da 
efetividade, a relatividade dos direitos fundamentais é um dos pilares de 
sustentabilidade da nova interpretação constitucional (neoconstitucionalismo), 
na medida em viabiliza a aplicação direta das normas constitucionais a partir 
da técnica da ponderação de valores. 
 
Isto significa dizer que a colisão de direitos fundamentais é solucionada a 
partir dessa característica de relatividade, vale explicitar, todos os direitos 
fundamentais são relativos, logo sua aplicação depende da ponderação de 
valores feita no caso concreto. 
 
Enfim, o que importa compreender é o fato de que todas estas características 
dos direitos fundamentais (historicidade, complementaridade, relatividade, 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 7 
limitabilidade, efetividade, etc.) estão interligadas e servem de pano de fundo 
para o desenvolvimento da avançada dogmática dos direitos fundamentais.Como já amplamente visto na aula passada, a dogmática pós-positivista faz 
avançar a efetividade dos direitos fundamentais a partir da leitura moral da 
Constituição. É a estrutura aberta dos princípios constitucionais o ônibus que 
conduz à construção de novas fórmulas hermenêuticas capazes de realizar o 
sentimento de justiça e de reaproximação com a ética. 
 
Nossa Lei Fundamental de 1988 não é chamada de “Constituição Cidadã” sem 
uma razão: reconhece e busca garantir direitos inerentes ao indivíduo 
comum, assegurando-lhe o pleno exercício do princípio da dignidade da 
pessoa humana e da igualdade de oportunidades. E o faz a partir de uma 
Carta Constitucional que garante um amplo rol de direitos fundamentais, não 
bastando apenas a proteção das liberdades civis e políticas, mas atribui 
também aos poderes constituídos a tarefa de realizar os direitos sociais e 
coletivos. É o próprio preâmbulo constitucional que consagra os valores do 
bem-estar, desenvolvimento, igualdade, justiça e pluralidade, entre outros. 
Tudo isso mostra o caráter compromissório da Constituição de 1988. 
 
Com efeito, a Constituição do Estado brasileiro abandona a tradição de 
neutralidade da norma constitucional em favor de um sistema axiológico 
baseado em direitos fundamentais de todas as dimensões. Com isso, tenta, a 
um só tempo, consagrar os valores da democracia liberal e da social 
democracia. É razoável afirmar, nesse contexto axiologicamente dividido 
entre o liberalismo e o socialismo, que a efetividade dos direitos de segunda 
dimensão fica dificultada com a falta de recursos financeiros do Estado. Esta 
temática será estudada com detalhes na próxima aula. 
 
Por ora, o que importa compreender é o longo caminho percorrido pela 
interpretação constitucional para alcançar seu atual estádio hermenêutico que 
garante a efetividade de todas as dimensões dos direitos fundamentais. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 8 
Assim, a dogmática pós-positivista caracteriza-se pela aplicação direta das 
normas constitucionais, sem a obrigatoriedade de participação do poder 
constituinte derivado reformador. Para tanto, exige-se do exegeta o uso do 
discurso axiológico-indutivo de lógica ponderativa para a solução dos hard 
cases. É nessa esteira que despontam as novas modalidades de eficácia da 
dogmática pós-positivista, quais sejam, a eficácia positiva ou simétrica, a 
eficácia negativa ou paralisante, a eficácia vedativa de retrocesso e a eficácia 
interpretativa. 
Dessarte, nosso objetivo agora é examinar os principais movimentos 
constitucionais que fizeram avançar a efetividade dos direitos fundamentais 
de todas as dimensões dentro de um contexto constitucional compromissório 
que almeja salvaguardar, ao mesmo tempo, a democracia liberal e a social 
democracia, valendo, pois, iniciar pelo exame da doutrina brasileira da 
efetividade capitaneada pelo Ministro Luís Roberto Barroso com base na 
construção teórica de Konrad Hesse. 
 
Os caminhos para a efetividade na doutrina estrangeira: a 
normatividade constitucional em Konrad Hesse e Canotilho 
Foi longa a trajetória da efetividade dos direitos fundamentais tanto na 
Europa como na América Latina e, em particular, no Brasil. Neste segmento 
vamos examinar o contributo epistemológico que nos foi legado pelo 
pensamento de Hesse e seu método hermenêutico-concretizador e pela 
teorização de Canotilho e sua tese de dirigismo constitucional. Na sequência 
dos estudos, vamos examinar a doutrina brasileira da efetividade 
desenvolvida, sobretudo pelo Ministro Luís Roberto Barroso. 
 
Sem nenhuma dúvida, é a obra de Konrad Hesse o grande divisor de águas 
em termos de eficácia das normas constitucionais. Em contraposição ao 
conceito sociológico de Ferdinand Lassale e sua ideia de que a Constituição 
escrita seria uma mera folha de papel se não estivesse em consonância com a 
Constituição real concebida pelos fatores reais de poder, a concepção de 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 9 
Constituição normativa de Hesse opera o deslocamento do modelo da 
supremacia do parlamento para o da supremacia da Constituição. 
 
Tal mudança de paradigma desloca a norma constitucional para a 
centralidade do sistema jurídico e, mais do que isso, imprime-lhe status de 
norma jurídica com seu correspondente caráter vinculativo e obrigatório para 
todos os poderes constituídos. Já não se pode mais falar em supremacia do 
parlamento, na medida em que as disposições constitucionais ganham a 
imperatividade peculiar da norma jurídica. Em resposta ao pensamento de 
Lassale, a Constituição normativa de Hesse não só nega a Constituição real 
advinda dos fatores reais de poder, como reafirma que toda norma 
constitucional deve ser revestida de um mínimo de eficácia jurídica, sob pena 
de figurar “letra morta em papel”. 
 
É bem de ver que a concepção de Konrad Hesse entende que a Constituição 
normativa não configura apenas o “ser” (a Constituição regula a realidade 
social a partir dos princípios basilares de formação do Estado), mas um 
“dever ser” (a Constituição tem um papel emancipador que deve moldar a 
realidade jurídica do Estado em consonância com a evolução da realidade 
social). Neste sentido, a Constituição não tem apenas o papel de regular a 
vida nacional, mas, principalmente, o de moldá-la de acordo com os preceitos 
constitucionais. Aqui, o caro aluno deve captar a imagem de que a concepção 
de Hesse (Constituição imprimindo ordens e moldando a realidade política e 
social) traz no seu bojo a essência da reconstrução neoconstitucionalista do 
direito. 
 
A imposição de imperatividade vinculante às normas constitucionais, 
reconhecendo-lhes o status de norma jurídica, exige uma nova postura do 
intérprete que deve agora ler o direito sob a lente da Constituição, ou seja, 
cabe ao exegeta constitucional interpretar as normas constitucionais de tal 
modo que a eficácia jurídica dessas normas seja plena, máxima, de 
aplicabilidade direta. Com tal tipo de intelecção, a Constituição ganha força 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 10 
normativa, porque passa a ser capaz de gerar de per si direitos subjetivos 
para o cidadão comum, sem depender de regulamentação infraconstitucional. 
 
Em decorrência do reconhecimento da força normativa da Constituição, abre-
se o caminho em direção à plena efetividade dos direitos fundamentais 
(componentes da parte dogmática da Constituição), ou seja, os elementos 
tradicionais de interpretação do direito são superados no sentido de que a 
norma constitucional é norma jurídica e nessa condição é capaz de gerar 
direito diretamente. É nesse diapasão que despontam as grandes categorias 
do neoconstitucionalismo e da dogmática pós-positivista tais como os 
princípios da dignidade da pessoa humana e igualdade material, as colisões 
de normas constitucionais de mesma hierarquia, a ponderação de valores a 
partir da incidência dos elementos fáticos e jurídicos do caso concreto e a 
argumentação da decisão como elemento componente da correção normativa 
do direito. 
 
Com efeito, consolida-se na nova dogmática pós-positivista o método 
hermenêutico-concretizador de Konrad Hesse, no qual predomina a força 
normativa da Constituição a partir de uma postura exegética ativa e 
construtiva do intérprete da Constituição. Isto significa dizer que o processo 
hermenêutico constitucional deve ser desenvolvido sob a égide do 
protagonismo interpretativo de juízes e tribunais com o fito de guardar as 
normas constitucionais. 
 
Em sentido amplo e diametralmente oposta ao pensamento de Lassale, a 
concepção de Hesse defende o papel emancipador e transformador da 
Constituição, o que significa dizer maior intervenção do Estado na economia 
para garantir os dispositivos da ordem econômica e social, e.g., o 
desenvolvimento nacional com justiça social, bem como determina a 
necessidade de formulação de políticaspúblicas voltadas para a consecução 
do catálogo jusfundamental do cidadão comum. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 11 
Em essência, o método hermenêutico-concretizador de Konrad Hesse defende 
que toda e qualquer norma constitucional deve ter a sua “pretensão de 
eficácia”, simbolizando, pois, sua força normativa. Para Hesse, 2 tal pretensão 
de eficácia surge com sua vigência, uma vez que a norma constitucional não 
tem existência autônoma em face da realidade, mas, sim, o objetivo de que a 
situação que ela regula seja efetivamente concretizada na realidade. Enfim, 
fácil é perceber as diferenças entre as concepções de Lassale e Hesse, a 
primeira desconsidera por completo a força normativa da Constituição e 
defende a tese de uma Constituição real feita pelos detentores do poder 
político, já a segunda é a sua antítese, isto é, reconhece o papel 
transformador da Constituição, que não deve apenas regular a realidade 
política e social, mas, também, moldá-la de acordo com os ditames 
constitucionais. As figuras abaixo sintetizam tais argumentos em visão 
panorâmica. 
 
Fatores reais 
de poder
Enfoque
Sociológico
Constituição
Escrita
Constituição
Real
Constituição 
(mera folha de papel)
CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO DE LASSALE
FALTA DA PERSPECTIVA NORMATIVA DE KONRAD HESSE
 
 
 
2
 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1991. p. 
14-15. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 12 
Observe pela figura que a perspectiva lassaleana desconsidera 
completamente a força jurígena, vale dizer, a força de dizer o direito da 
Constituição. Ou seja, o modelo constitucional de Lassale não se pauta na 
supremacia da Constituição escrita, mas, sim, na Constituição real concebida 
e engendrada pelos fatores reais de poder, isto é, pelos detentores do poder 
político, social, econômico e militar. 
 
Totalmente diferente é a construção teórica de Konrad Hesse e seu método 
hermenêutico-concretizador, como a figura abaixo busca destacar. 
 
NOME DA AULA – AULA1
NOME DA DISCIPLINA
FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO DE KONRAD 
HESSE
Forte influência no direito pátrio notadamente no importante movimento
que resultou na elaboração da doutrina brasileira da efetividade de Luís
Roberto Barroso.
Norma constitucional é norma jurídica:capaz de 
gerar direito subjetivo de per si
Reconstrução neoconstitucionalista do direito:
A Constituição como um sistema aberto de regras e 
princípios
CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO NORMATIVA
 
 
Na mesma linha de pensamento, é importante agora destacar a visão de 
Canotilho e a característica dirigente e compromissória do seu conceito de 
Constituição, ou seja, o constitucionalismo dirigente-compromissório busca 
controlar a ação do Estado, vale dizer “constituir-a-ação”, como quer Lenio 
Streck, 3 mormente porque, no Brasil, nunca constituiu. No texto da 
Constituição de 1988, há um núcleo essencial, não cumprido, contendo um 
 
3 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas, op. 
cit., p. 96. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 13 
conjunto de promessas da modernidade, que deve ser resgatado (o ideal 
moral transforma-se em obrigação jurídica). 
 
Com efeito, no âmbito do direito não saxônico, será a célebre tese de 
doutoramento do autor português J. J. Gomes Canotilho, publicada em 1982, 
sob o titulo de Constituição dirigente e vinculação do legislador que difundirá 
as ideias de que a Constituição também é formada por normas fixadoras de 
fins e tarefas do Estado. 
 
Observe, portanto, que este é o primeiro passo dado no sentido de 
constitucionalizar a política interna do País, vez que as constituições 
dirigentes vincularão o poder constituinte derivado em sua ação legiferante 
superveniente. 
 
A característica dirigente e compromissória tem a pretensão de reafirmar a 
Constituição como orientação vinculante na formulação de políticas públicas 
supervenientes deixadas a cargo do legislador ordinário. Eis aqui a relevância 
da normatividade constitucional dirigente de Canotilho: 4 A Constituição-
Dirigente impõe a todos a obediência aos direitos fundamentais nela 
previstos, impedindo-os de ser rebaixados a simples declarações axiológicas, 
desprovidas de eficácia jurídica; meras fórmulas de oportunidade e 
discricionariedade políticas, sem nenhuma vinculação jurídica imposta pela 
ordem constitucional. A Constituição é o topo normativo, portanto, dotada da 
capacidade de moldar a realidade política e social e não apenas regulamentá-
la. 
 
Em suma, a teoria canotilhiana da Constituição-Dirigente continua relevante 
no âmbito da doutrina constitucional pós-positivista, porque afasta a tentativa 
neoliberal de retorno ao arquétipo constitucional pré-weimariano, cuja 
releitura constitucional professa a neutralização/enfraquecimento da 
 
4
 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: 
Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra 
Editora, 2001. p. 15. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 14 
efetividade dos direitos sociais, notadamente os direitos trabalhistas, 
vislumbrados pela teoria neoliberal como empecilhos para a abertura mundial 
do comércio e para a real competitividade dos Estados no contexto da 
globalização. 
 
Esta temática será aprofundada na aula 8, por ocasião do estudo da fase de 
metaconstitucionalização dos direitos humanos. Por ora, o importante é 
constatar a importância do constitucionalismo welfarista dirigente no plano da 
efetividade dos direitos fundamentais. Com efeito, nesses tempos pós-
modernos de globalização neodarwinista, não convém embarcar na tão 
propalada “Morte da Constituição Dirigente que o Estado neoliberal de Direito 
tenta impor, alegando que o próprio Canotilho 5 assim se manifestou. Aceitar 
a morte do constitucionalismo dirigente compromissório é deixar à própria 
sorte camadas cada vez maiores de homens e mulheres vivendo sem 
nenhuma dignidade humana e sob condições subumanas. 
 
Enfim, no plano da efetividade dos direitos fundamentais, essas ideias de 
Hesse e Canotilho configuram uma insatisfação com relação às categorias 
jusfundamentais do Estado liberal de Direito, cuja arquitetura constitucional 
não realiza satisfatoriamente a perspectiva de uma sociedade democrática e 
plural, eivada de assimetrias econômicas e sociais, dentro de um quadro de 
grande miserabilidade humana. Nos últimos anos, felizmente, os caminhos 
percorridos pela dogmática dos direito fundamentais fizeram avanços 
significativos que afastaram o debate constitucional dos domínios da 
estatalidade mínima e absenteísta do paradigma liberal positivista. 
 
 
5
 Não é assim. Veja a dicção do próprio Canotilho: “a Constituição dirigente está morta se o dirigismo 
constitucional for entendido como normativismo constitucional revolucionário capaz de, só por si, operar 
transformações emancipatórias. Também suportará impulsos tanáticos qualquer texto constitucional 
dirigente introvertidamente vergado sobre si próprio e alheio aos processos de abertura do direito 
constitucional ao direito internacional e aos direitos supranacionais”. CANOTILHO, José Joaquim 
Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo para a Compreensão das 
Normas Constitucionais Programáticas, op. cit., p. 29. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 15 
A construção doutrinária brasileira no plano da efetividade dos 
direitos fundamentais 
A influência do pensamento de Hesse e Canotilho deslocou a ênfase do 
estudo constitucional brasileiro para a parte orgânica da Constituição, vale 
explicitar, a parte que contém o catálogo de direitos fundamentaisdo cidadão 
comum. 
 
Surge, assim, no Brasil, a preocupação com um direito reflexivo, baseado na 
reaproximação com a ética e reativo ao modelo anterior de caráter autoritário 
e antidemocrático. Este fenômeno refere-se à redemocratização do País com 
a promulgação da Constituição de 1988, muito embora o movimento 
constitucional focado na efetividade das normas constitucionais seja bem 
anterior a tal data. Nesse sentido, vale lembrar tanto a obra pioneira de J.H. 
Meirelles Teixeira,6 quanto a célebre classificação de José Afonso da Silva 7 
que se ocuparam da eficácia jurídica das normas constitucionais, muito 
embora não tivessem alcançado a ideia-força de eficácia social ou efetividade, 
cuja essência dogmática busca saber se os efeitos potenciais das normas 
constitucionais efetivamente se realizam. 
 
É de sabença geral que, no Brasil, a doutrina da efetividade 8 difundiu a tese 
de que os direitos constitucionais, e em especial os direitos fundamentais, 
não podem ser restringidos a ponto de se tornarem invólucros normativos 
vazios de efetividade. Assim sendo, verificou-se um grande movimento de 
renovação jurídica da interpretação constitucional a partir das obras de José 
 
6
 TEIXEIRA, J.H. Meirelles. Curso de direito constitucional, 1991. 
7
 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: 
Malheiros, 1998. 
8
 Foi longa a trajetória do direito constitucional em busca de efetividade, na Europa em geral 
e na América Latina em particular. No Brasil, notadamente, a influência do modelo francês 
deslocava a ênfase do estudo para a parte orgânica da Constituição, com o foco voltado para 
as instituições políticas. Consequentemente, negligenciava-se a sua parte dogmática 
(prescritiva, deontológica), a visualização da Constituição como carta de direitos e de 
instrumentação de sua tutela. Nos últimos anos, todavia, com grande proveito prático, boa 
parte do debate constitucional afastou-se dos domínios da ciência política e aproximou-se do 
direito processual. Cf. Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de 
suas normas, p. 80 e segs. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 16 
Afonso da Silva e Luís Roberto Barroso, que na verdade deram continuidade 
aos trabalhos de Meireles Teixeira. Na doutrina estrangeira, destaca-se o 
princípio da força normativa da Constituição de Konrad Hesse, fonte de 
inspiração dos autores brasileiros. 
 
Para uma melhor compreensão da doutrina da efetividade, vale começar pela 
análise do caráter compromissório da Constituição brasileira e cujo símbolo 
maior é o extenso rol de normas programáticas contidas no seu corpo 
normativo. Com efeito, os direitos sociais são fruto de um poder constituinte 
originário essencialmente bipartido, cujo produto final foi a elaboração de 
uma Constituição compromissória que busca, a um só tempo, homenagear as 
vertentes do liberalismo burguês e da social democracia. Daí a tendência de 
positivar normas constitucionais de modo amplo sem maiores detalhamentos 
acerca das condutas necessárias para a realização dos fins pretendidos, 
optando-se por textos abertos que projetam “estados ideais”, cuja exegese é 
mais complexa, na medida em que o intérprete fica obrigado a definir a ação 
a tomar. 
 
Observe, com atenção, que a textura aberta das normas constitucionais 
garantidoras de direitos sociais é um fato que não pode ser desconsiderado 
no plano da efetividade, porque exige uma postura ativa do poder judiciário 
no processo hermenêutico de concretização da Constituição. Surge, pois, a 
necessidade do ativismo judicial na concretização dessas normas abertas 
insusceptíveis de subsunção automática. 
 
E mais: nesse contexto de criação do direito por juízes e tribunais na 
apreciação do caso concreto, desponta a questão da legitimidade democrática 
de o Poder Judiciário querer sobrelevar sua vontade política sobre a do 
legislador democrático que permanece inconstitucionalmente omisso. Todos 
esses fatos se apresentam como óbices à plena efetividade dos direitos 
fundamentais, notadamente dos direitos sociais. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 17 
Portanto, com a devida atenção científica, o aluno deve compreender que, no 
contexto jurídico de uma Constituição compromissória canotilhiana (dividida 
entre duas ideologias conflitantes: liberalismo versus socialismo), para além 
da textura aberta das normas constitucionais, a efetividade dos direitos 
sociais passa a enfrentar outro obstáculo de grande magnitude, qual seja a 
falta de recursos financeiros do Estado (reserva do possível fática) para 
atender a todas as demandas sociais. 
 
Eis aqui a grande contribuição da doutrina brasileira da efetividade: enfrentar 
e superar todos esses obstáculos de modo a se garantir a plena efetividade 
dos direitos fundamentais sociais. De fato, com o advento da doutrina da 
efetividade, as normas constitucionais feitas sob a forma de princípios 
conseguem realizar-se efetivamente mediante a força normativa que se lhes 
imprime a nova interpretação constitucional. 
 
Com efeito, a doutrina brasileira da efetividade é especialmente importante 
na proteção dos direitos sociais de segunda dimensão, na medida em que se 
preocupa com o cumprimento da Constituição sob o ângulo da proteção das 
posições jusfundamentais dos indivíduos, e, tudo isso, feito sob o pálio da 
norma constitucional de per se. Em outras palavras, a doutrina da efetividade 
tem como substrato metodológico o reconhecimento de que todo e qualquer 
direito constitucional tem aplicabilidade direta e imediata, sem necessidade de 
interposição legislativa superveniente. 
 
É um método que se consubstancia na força intrínseca de cada um dos 
dispositivos constitucionais, não dependendo de nenhuma lei 
infraconstitucional regulamentadora do direito constitucional. 9 Em suma, a 
 
9
 Como bem elucida o Professor Barroso, as poucas situações em que o Supremo Tribunal 
Federal deixou de reconhecer aplicabilidade direta e imediata às normas constitucionais 
foram destacadas e comentadas em tom severo. E exemplifica o estimado Mestre com os 
casos referentes aos juros reais de 12% (art. 192, § 3°), ao direito de greve dos servidores 
públicos (art. 37, VII) e ao próprio objeto e alcance do mandado de injunção (art. 5°, LXXI). 
Todos esses três exemplos trazidos pelo Professor Barroso demonstram a consolidação da 
força normativa da Constituição, uma vez que a doutrina ressalta o erro do STF em negar 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 18 
doutrina brasileira da efetividade supera o dogma da subsunção do fato à 
norma, passando a fazer uso das vertentes da escola pós-positivista, cujo 
pilar de sustentabilidade é a normatividade dos princípios constitucionais, que 
por sua vez possibilitou a rearticulação axiológica entre a ética e o direito e 
muito especialmente a consolidação do princípio da dignidade da pessoa 
humana. 
 
Fazer valer a Constituição de per si é o espírito que anima a doutrina 
brasileira da efetividade. Com isso, difundiu-se a intelecção dogmática de que 
o direito constitucional é norma, logo, se um direito está na Constituição é 
para ser cumprido. E mais: uma vez violado, torna-se plenamente sindicável 
perante o poder judiciário, que deve reparar a lesão. Nesse exato sentido, 
vale reproduzir a lição de Barroso, por essencial, verbis: 
 
A doutrina da efetividade serviu-se, (...), de uma metodologia posi-
tivista: direito constitucional é norma; e de um critério formal para 
estabelecer a exigibilidade de determinados direitos: se está na 
Constituição é para ser cumprido. O sucesso aqui celebrado não é 
infirmado pelo desenvolvimento de novas formulações doutrinárias, 
de base pós-positivista e voltadas para a fundamentalidade material 
da norma. Entre nós – talvez diferentementede outras partes –, foi 
a partir do novo patamar criado pelo constitucionalismo brasileiro 
da efetividade que ganharam impulso os estudos acerca do 
neoconstitucionalismo e da teoria dos direitos fundamentais. 10 
 
Parece inexorável a ideia de que o exegeta constitucional, versado no estado 
da arte da dogmática pós-positivista, consagra, no Brasil, a onipresença da 
Constituição em todo o sistema jurídico, exatamente porque compreende a 
 
eficácia a tais dispositivos. Observe que o STF reconheceu o espaço de deliberação do 
Poder Legislativo, o que evidentemente inviabilizou a fruição do direito público subjetivo de 
greve, outorgado aos servidores civis pela Carta Política. Diferente foi a posição perfilhada 
pelo STJ, cuja posição progressista reconheceu que a inércia legiferante do Estado esvazia 
o direito de greve, em sua dimensão essencial, logo classificou o dispositivo como norma de 
eficácia contida assegurando desde logo o direito subjetivo de greve dos servidores públicos. 
O mesmo raciocínio se aplica aos outros dois exemplos citados pelo Professor Barroso, os 
juros reais de 12% (art. 192, § 3°) e a questão do objeto e alcance do mandado de injunção 
(art. 5°, LXXI). 
10
 Cf. A doutrina brasileira da efetividade. In: Temas de direito constitucional. Tomo III, p.77. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 19 
invasão da ética – e muito especialmente do princípio da dignidade da pessoa 
humana – nos diferentes subsistemas jurídicos infraconstitucionais, a partir de 
matrizes teóricas pautadas no principialismo constitucional. Fazer ode ao 
neoconstitucionalismo é fazer ode à doutrina da efetividade, tendo em vista o 
impulso gestado no plano da efetividade ou eficácia social dos direitos 
fundamentais. 
 
Afinal, o tensionamento entre normas constitucionais será resolvido com a 
participação do intérprete com espeque em formulação pós-positivista 
superadora da lei. Sua grandeza epistemológica é exatamente a noção de que 
a efetividade de uma norma constitucional só depende única e 
exclusivamente do seu próprio texto contido no enunciado normativo. A 
doutrina da efetividade, pelo menos em relação a seus objetivos, faz avançar 
a efetividade das normas constitucionais, notadamente, os direitos sociais, 
cuja natureza é a de direito estatal prestacional. 
 
Sob a égide da doutrina da efetividade, as normas programáticas, muito 
embora não possuam eficácia plena, prestam-se a garantir o conteúdo 
jurídico mínimo nelas projetado. O dever de garantir a efetividade das normas 
constitucionais é de todos os poderes constituídos pelo legislador originário. 
 
É por tudo isso que a hodierna dogmática dos direitos fundamentais não deve 
se afastar da busca da plena efetividade dos direitos fundamentais de todas 
as dimensões sem o que se compromete os alicerces do Estado Democrático 
de Direito. Com efeito, entre nós, infelizmente, as condições de vida digna 
ainda são negadas para grande parte da sociedade brasileira, não sendo 
correto, portanto, a negação da doutrina da efetividade e a imposição do 
império da norma legislada. No neoconstitucionalismo, o juiz não pode impor 
decisões judiciais que sabe, de antemão, serem violadoras dos direitos 
fundamentais, ainda que decorrentes de atos omissivos do legislador 
democrático. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 20 
Assim sendo, nosso próximo desafio é fazer uma breve, porém, sólida, análise 
de novas modalidades de eficácia que surgiram no âmbito da dogmática 
constitucional pós-positivista, que certamente elevam o nível de proteção 
jurídica dos direitos fundamentais. 
 
As novas modalidades de eficácia das normas constitucionais à 
luz da dogmática pós-positivista 
A dogmática pós-positivista assenta-se na criação jurisprudencial do direito 
(ativismo judicial) a partir da incidência dos elementos fáticos do caso 
concreto sobre o texto constitucional e não o contrário: o sentido inequívoco 
e único da letra da norma. 
 
Assim sendo, vamos agora conhecer as modalidades de eficácia dos princípios 
jurídicos no âmbito do direito constitucional contemporâneo e que são as 
seguintes: 
 
a) Eficácia negativa; 
b) Eficácia vedativa de retrocesso; 
c) Eficácia interpretativa; 
d) Eficácia positiva ou simétrica. 
e) Eficácia nuclear. 
 
A eficácia negativa, a eficácia nuclear e a eficácia positiva ou 
simétrica 
Luís Roberto Barroso em “O começo da história. A nova interpretação 
constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro,” 11 desenvolve 
sistematicamente as modalidades de eficácia dos princípios jurídicos. 
 
 
11
 Cf. Temas de Direito Constitucional. Tomo III, p.42-45. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 21 
Vale, pois, iniciar pela definição de eficácia negativa que o autor define 
como sendo aquela que: 
 
autoriza que sejam declaradas inválidas todas as normas ou atos 
que contravenham os efeitos pretendidos pela norma. É claro que 
para identificar se uma norma ou ato viola ou contraria os efeitos 
pretendidos pelo princípio constitucional é preciso saber que 
efeitos são esses. Como já referido, os efeitos pretendidos pelos 
princípios podem ser relativamente indeterminados a partir de um 
certo núcleo; é a existência desse núcleo, entretanto, que torna 
plenamente viável a modalidade de eficácia jurídica negativa. 
Imagine-se um exemplo. Uma determinada empresa rural prevê, 
no contrato de trabalho de seus empregados, penas corporais no 
caso de descumprimento de determinadas regras. Ou sanções 
como privação de alimentos ou proibição de se avistar com seus 
familiares. Afora outras especulações, inclusive de natureza 
constitucional, não há dúvida de que a eficácia negativa do 
princípio da dignidade humana conduziria tal norma à invalidade. É 
que nada obstante a relativa indeterminação do conceito de 
dignidade humana, há consenso de que em seu núcleo central 
deverão estar a rejeição às penas corporais, à fome compulsória e 
ao afastamento arbitrário da família.12 
 
Partindo exatamente dos pontos levantados pelo autor, verificamos que a 
eficácia negativa tem na verdade dois componentes bem definidos, um 
atinente ao núcleo essencial dos direitos fundamentais protegidos pelas 
cláusulas pétreas (eficácia negativa do núcleo dessas normas) e outro 
atinente à legislação infraconstitucional, seja em relação a ato comissivo, seja 
em relação a ato omissivo (eficácia negativa da norma constitucional). 
 
Com relação à aplicação da eficácia nuclear negativa, constatamos, por 
exemplo, que será possível declarar que uma emenda constitucional 13 é 
 
12
 Idem, p 43-44. 
13
 (lembre-se norma constitucional derivada) O legislador constituinte derivado tem 
competência constitucionalmente assegurada para modificar por processo legislativo mais 
rigoroso a Constituição da República. Nesta tarefa, encontra apenas as limitações de ordem 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 22 
inconstitucional por violar o núcleo essencial de um direito constitucional 
protegido por cláusula pétrea. Já o segundo tipo de eficácia negativa se 
aplica, por exemplo, nas declarações de inconstitucionalidade por omissão, 
que indica a mora inconstitucional da falta da lei. 
 
Da mesma forma se aplica quando uma lei infraconstitucional é declarada 
inconstitucional, seja por inconstitucionalidade material (violação do princípio 
da razoabilidade), seja por inconstitucionalidade formal (vícios de iniciativa, 
competência ou rito). O que é importante observar é que a eficácia nuclear 
negativa atua contra o poder constituinte reformador na formulação de 
emendas à Constituição, enquanto que a eficácia negativa atua tão somente 
contra a legislação ordinária que contrarie a ConstituiçãoFederal, seja por 
ação, seja por omissão. 
 
Observe, portanto, que a ideia de eficácia negativa atua apenas no plano da 
validade jurídica (controle de constitucionalidade) e não no plano da eficácia 
social ou da efetividade (realização efetiva da Constituição, assegurando-se 
que um direito subjetivo seja direta e imediatamente exigível do Poder 
Público ou do particular, por via de uma ação judicial). Com efeito, na 
aplicação da eficácia negativa, reconhece-se que não cabe ao Poder Judiciário 
agir como legislador positivo em substituição ao Poder Legislativo. 
 
Trata-se de um espectro normativo, dentro do qual o intérprete da 
Constituição vai reconhecer o poder discricionário do legislador 
democraticamente eleito pelo povo. Em outras palavras, quando o juiz ou 
intérprete aplica a eficácia negativa significa que identificou uma 
inconstitucionalidade no plano do julgamento da validade dos atos do 
 
material, formal, circunstancial e temporária, sendo que as limitações materiais dizem 
respeito às cláusulas pétreas. Fora isso, o legislador derivado reformador pode modificar a 
seu inteiro talante o conteúdo não essencial dos direitos perpétuos, ficando, porém, 
impossibilitado de penetrar no seu conteúdo essencial. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 23 
legislador democrático, porém, reconhece que cabe a este realizar o conteúdo 
dos direitos constitucionais. 
 
Eis que a eficácia negativa tem caráter meramente declaratório, uma vez que 
não se presta para a realização da Constituição (eficácia social ou 
efetividade), ou seja, o Poder Judiciário, nesta hipótese, não tem papel ativo 
e decisivo na concretização da Constituição. 
 
Diferente é a ideia de eficácia positiva ou simétrica. Na definição de Luís 
Roberto Barroso 14 temos que “é o nome pelo qual se convencionou designar 
a eficácia associada à maioria das regras. Embora sua anunciação seja 
bastante familiar, a aplicação da eficácia positiva aos princípios ainda é uma 
construção recente”. Assim sendo, para o autor, seu objetivo é reconhecer 
àquele que seria beneficiado pela norma, ou simplesmente àquele que 
deveria ser atingido pela realização de seus efeitos, direito subjetivo a esses 
efeitos, de modo que seja possível obter a tutela específica da situação 
contemplada no texto legal. 
 
A ideia de eficácia positiva ou simétrica é fundamental no âmbito da 
dogmática dos direitos fundamentais, porque se os efeitos pretendidos pela 
norma constitucional não ocorrem, seja em virtude de ato comissivo, seja em 
decorrência de um ato omissivo, é a eficácia positiva ou simétrica que irá 
garantir ao interessado recorrer ao poder judiciário para reparar a lesão 
sofrida. 
 
Enfim, por eficácia positiva ou simétrica deve-se entender a capacidade de a 
norma constitucional produzir diretamente os efeitos jurídicos no mundo dos 
fatos, em consonância com o fim constitucional para o qual foi concebida, 
sem necessidade de intermediação de quem quer que seja. É a chamada 
 
14 BARROSO, Luís Roberto. A nova interpretação constitucional. Ponderação, direitos fundamentais 
e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 368. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 24 
eficácia social ou efetividade, que assegura direitos públicos subjetivos, quer 
sejam políticos, individuais, sociais ou difusos, ainda que se reconheça que, 
em determinadas hipóteses, tal produção de efeitos fique restrita ao conteúdo 
jurídico mínimo da norma, ao seu núcleo essencial intangível. 
 
Esta temática será estudada com detalhes na aula 6, que versará exatamente 
sobre a eficácia do núcleo essencial dos direitos fundamentais. 
 
Por ora, o importante é reconhecer que, até mesmo as normas programáticas 
e as normas de eficácia limitada, insculpidas sob a forma de princípios, têm, 
sim, um espectro normativo dentro do qual o poder judiciário deve garantir o 
conteúdo jurídico mínimo, atribuindo-lhes eficácia positiva ou simétrica. 
Dentro dessa área normativa, a criação jurisprudencial do direito é legitimada 
democraticamente em nome da força normativa da Constituição e da 
efetividade dos direitos fundamentais. 
 
A eficácia vedativa de retrocesso e a eficácia interpretativa 
Para além da eficácia negativa, vale agora examinar a chamada eficácia 
vedativa de retrocesso, assim definida pelo autor ut supra: 
 
A vedação do retrocesso, por fim, é uma derivação da eficácia 
negativa, particularmente ligada aos princípios que envolvem os 
direitos fundamentais. Ela pressupõe que esses princípios sejam 
concretizados através de normas infraconstitucionais (isto é: 
frequentemente, os efeitos que pretendem produzir são 
especificados por meio de legislação ordinária) e que, com base no 
direito constitucional em vigor, um dos efeitos gerais pretendidos 
por tais princípios é a progressiva ampliação dos direitos 
fundamentais. Partindo desses pressupostos, o que a vedação do 
retrocesso propõe se possa exigir do Judiciário é a invalidade da 
revogação de normas que, regulamentando o princípio, concedam 
ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogação em 
questão seja acompanhada de uma política substitutiva ou 
equivalente. Isto é: a invalidade, por inconstitucionalidade, ocorre 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 25 
quando se revoga uma norma infraconstitucional concessiva de um 
direito, deixando um vazio em seu lugar. Não se trata, é bom 
observar, da substituição de uma forma de atingir o fim constitu-
cional por outra, que se entenda mais apropriada. A questão que 
se põe é a da revogação pura e simples da norma 
infraconstitucional, pela qual o legislador esvazia o comando 
constitucional, exatamente como se dispusesse contra ele 
diretamente. A atribuição aos princípios constitucionais das 
modalidades de eficácia descritas acima tem contribuído 
decisivamente para a construção de sua normatividade. 
Entretanto, como indicado em vários momentos no texto, essas 
modalidades de eficácia somente podem produzir o resultado a 
que se destinam se forem acompanhadas da identificação 
cuidadosa dos efeitos pretendidos pelos princípios e das condutas 
que realizem o fim indicado pelo princípio ou que preservem o bem 
jurídico por ele protegido.15 
 
De tudo se vê, por conseguinte, a relevância da eficácia vedativa de 
retrocesso na proteção dos direitos fundamentais, em especial os de segunda 
dimensão que geralmente são modelados com textura aberta e apenas 
indicando um fim ou programa a seguir. 
 
O aluno deve observar com atenção que a eficácia vedativa de retrocesso não 
impede que o legislador ordinário modifique uma lei infraconstitucional que 
regulamenta um direito constitucional, uma vez que está constitucionalmente 
autorizado a fazê-lo de acordo com sua própria discricionariedade; com rigor, 
o que eficácia vedativa de retrocesso faz é impedir a mera revogação da 
antiga lei infraconstitucional regulamentadora sem que haja sua substituição 
por uma outra qualquer. 
 
Em outras palavras, o legislador ordinário não está proibido de trocar uma lei 
regulamentadora de um direito fundamental por outra lei, o que ela não pode 
fazer é revogar uma lei sem colocar outra em seu lugar, deixando um vazio 
 
15
 Idem, p. 44-45. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 26 
legislativo que antes não existia. Em suma, a eficácia vedativa de retrocesso 
simplesmente veda a revogação da lei sem que haja sua substituição por 
outra. Esta é a sua importância para a proteção dos direitos fundamentais 
carentes de regulamentação legislativa superveniente. 
 
Prosseguindo o estudo das modalidades de eficácia dos princípios jurídicos, 
propomos, em seguida, investigar a eficácia interpretativa,uma vez que 
também tem caráter negativo. Mais uma vez, recorrendo ao magistério de 
Luís Roberto Barroso, temos: 
 
A eficácia interpretativa significa, muito singelamente, que se 
pode exigir do Judiciário que as normas de hierarquia inferior 
sejam interpretadas de acordo com as de hierarquia superior a que 
estão vinculadas. Isso acontece, e.g., entre leis e seus 
regulamentos e entre as normas constitucionais e a ordem 
infraconstitucional como um todo. A eficácia interpretativa poderá 
operar também dentro da própria Constituição, em relação aos 
princípios; embora eles não disponham de superioridade 
hierárquica sobre as demais normas constitucionais, é possível 
reconhecer-lhes uma ascendência axiológica sobre o texto 
constitucional em geral, até mesmo para dar unidade e harmonia 
ao sistema. A eficácia dos princípios constitucionais, nessa 
acepção, consiste em orientar a interpretação das regras em geral 
(constitucionais e infraconstitucionais), para que o intérprete faça 
a opção, dentre as possíveis exegeses para o caso, por aquela que 
realiza melhor o efeito pretendido pelo princípio constitucional 
pertinente. 16 
 
Com isso, acabamos de examinar as principais modalidades de eficácia dos 
princípios jurídicos em tempos de pós-positivismo, quais sejam: 
 
a) Eficácia negativa (do núcleo essencial das cláusulas pétreas e das 
demais normas constitucionais); 
 
16
 Idem, p.42-43. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 27 
b) Eficácia positiva ou simétrica; 
c) Eficácia vedativa de retrocesso; 
d) Eficácia interpretativa. 
 
Em tempos de dogmática pós-positivista, não basta apenas considerar se a 
norma é regra ou princípio jurídico, se é de eficácia plena ou limitada, se é ou 
não é norma programática, o importante é compreender que há que se 
perquirir o valor embutido no princípio constitucional e, mais do que isso, é 
preciso atribuir-lhe normatividade autônoma. Com isso, o modelo 
interpretativo pós-positivista ganha densidade científica para solucionar os 
casos difíceis, que projetam a colisão de normas constitucionais de mesma 
hierarquia. 
 
Atividade proposta 
A intensificação da atuação de juízes e tribunais pode ser identificada em 
diversas causas, dentre as quais: 
 
I. A visão lassalleana de constituição real advinda dos fatores reais de 
poder. 
II. A imposição de imperatividade vinculante às normas constitucionais, 
reconhecendo-lhes o status de norma jurídica, que, no direito 
brasileiro, surge com a doutrina da efetividade. 
III. Em decorrência do reconhecimento da força normativa da Constituição, 
abre-se o caminho em direção à plena efetividade dos direitos 
fundamentais de primeira dimensão, isto é, os direitos negativos de 
defesa. 
 
Estão corretas: 
a) ( ) I e II; 
b) ( ) II; 
c) ( ) I e III; 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 28 
d) ( ) III; 
e) ( ) I, II e III. 
Exercícios de fixação 
Questão 1 
São diferenças dogmáticas entre o positivismo e o pós-positivismo: 
 
a) ( ) O pós-positivismo é formado por um sistema de princípios jurídicos 
e regras jurídicas enquanto que o positivismo jurídico é formado por 
um sistema de regras jurídicas; 
b) ( ) O pós-positivismo é formado por um sistema de regras jurídicas 
enquanto que o positivismo jurídico é formado por um sistema de 
princípios jurídicos e regras indicativas; 
c) ( ) O pós-positivismo é formado por um sistema de princípios 
indicativos e regras jurídicas aplicadas mediante ponderação, enquanto 
que o positivismo jurídico é formado por um sistema de princípios 
aplicados mediante subsunção; 
d) ( ) O pós-positivismo é formado por um sistema de regras jurídicas 
enquanto que o positivismo jurídico é formado por um sistema de 
princípios jurídicos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 29 
 
 
 
Questão 2 
Leia o trecho abaixo: 
“O novo direito constitucional brasileiro, cujo desenvolvimento coincide com o processo de 
redemocratização e reconstitucionalização do país, foi fruto de duas mudanças de paradigma: a) a 
busca da efetividade das normas constitucionais, fundada na premissa da força normativa da 
Constituição; e b) o desenvolvimento de uma dogmática da interpretação constitucional, baseada em 
novos métodos hermenêuticos e na sistematização de princípios específicos de interpretação 
constitucional.” (Prova de aptidão acadêmica para a seleção do curso de mestrado em Direito Público 
da UERJ). 
 
A partir da leitura acima, analise as assertivas abaixo: 
I. A teoria canotilhiana da Constituição-Dirigente defende o retorno ao 
arquétipo constitucional pré-weimariano de estatalidade mínima. 
II. A busca da efetividade das normas constitucionais, fundada na 
premissa da força normativa da Constituição, é a característica 
marcante do pensamento normativista estrito. 
III. A doutrina da efetividade difundiu a tese de que os direitos 
constitucionais, e em especial os direitos fundamentais, não podem ser 
restringidos a ponto de se tornarem invólucros normativos vazios de 
efetividade. 
IV. O método hermenêutico-concretizador de Konrad Hesse defende que 
toda e qualquer norma constitucional deve ter reconhecida sua 
“pretensão de eficácia”, simbolizando, pois, sua força normativa. 
 
Somente é CORRETO o que afirma em: 
a) ( ) I e III; 
b) ( ) II e IV; 
c) ( ) III e IV; 
d) ( ) I, II e IV. 
e) ( ) II, III e IV 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 30 
 
 
 
Questão 3 
Analise as assertivas abaixo e assinale a resposta CORRETA: 
 
I. A eficácia vedativa de retrocesso impede a revogação de normas que, 
regulamentando o princípio constitucional, concedam ou ampliem 
direitos fundamentais, sem que a revogação em questão seja 
acompanhada de uma política substitutiva ou equivalente. 
 
II. Por eficácia nuclear negativa deve-se entender a capacidade de a norma 
constitucional produzir diretamente os efeitos jurídicos no mundo dos 
fatos, em consonância com o fim constitucional para o qual foi 
concebida, sem necessidade de intermediação de quem quer que seja. 
 
a) ( ) As duas assertivas são falsas; 
b) ( ) A assertiva I é verdadeira e a assertiva II é falsa; 
c) ( ) Ambas as assertivas são verdadeiras; 
d) ( ) A assertiva I é falsa e a assertiva II é verdadeira. 
 
Questão 4 
Assinale a alternativa INCORRETA: 
 
a) Não existe relação de hierarquia entre normas constitucionais in 
abstracto; 
b) É característica dos princípios constitucionais a sua aplicabilidade 
mediante uma dimensão de peso a partir de um caso concreto; 
c) A qualificação de "comandos de otimização” imprime aos princípios 
jurídicos a perspectiva de poderem ser cumpridos em diferentes graus, 
de acordo com as possibilidades reais e jurídicas do caso concreto; 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 31 
d) Os princípios não têm eficácia, pois dependem sempre da intervenção 
superveniente do legislador democrático. 
 
 
Questão 5 
Marque a assertiva correta: 
 
a) ( ) Enquanto os princípios são "comandos de definição", as regras são 
“comandos de otimização”; 
b) ( ) Os princípios e as regras são "comandos de otimização"; 
c) ( ) Enquanto os princípios são "comandos de otimização", as regras 
são “comandos de definição”; 
d) ( ) As regras e os princípios são “comandos de definição”. 
 
Referências 
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Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy Livraria Editora e Distribuidora, 
2001. 
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos 
princípios jurídicos. Rio de janeiro: Malheiros, 2004. Prefácio feito pelo 
Ministro Eros Grau. 
BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Tomo III. Rio 
de Janeiro: Renovar, 2005. 
______. A nova interpretação constitucional. Ponderação, direitos 
fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro:Renovar, 2003. 
CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. 
______. A nova interpretação constitucional. Ponderação, direitos 
fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação 
do Legislador: Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais 
Programáticas. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 32 
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 
São Paulo: Saraiva, 2006. 
HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sérgio 
Antônio Fabris, 1991. 
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São 
Paulo: Malheiros, 1998. 
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e 
Teorias Discursivas, 2009. 
TEIXEIRA, J.H. Meirelles. Curso de direito constitucional. 1991. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 33 
 
 
 
 
Chaves de Resposta 
Aula 4 
Atividade proposta 
Resposta correta: B 
 
Exercícios de fixação 
Questão 1: A 
Justificativa: Somente a alternativa A está correta, pois o pós-positivismo 
vislumbra a Constituição como um sistema aberto de princípios jurídicos e 
regras jurídicas (cláusula de abertura da Constituição), enquanto que o 
positivismo jurídico defende o sistema fechado autopoiético de regras 
jurídicas. 
 
Questão 2: C 
Justificativa: As alternativas I e II estão erradas, pois a teoria canotilhiana da 
Constituição-Dirigente defende o arquétipo constitucional welfarista de 
estatalidade positiva, bem como a busca da efetividade das normas 
constitucionais, fundada na premissa de que a força normativa da 
Constituição não é característica do pensamento normativista estrito e, sim, 
da dogmática pós-positivista. 
 
Questão 3: B 
Justificativa: Somente a alternativa II está incorreta, pois não é a eficácia 
nuclear negativa, mas, sim, a eficácia positiva ou simétrica que projeta a 
capacidade de a norma constitucional produzir diretamente os efeitos 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 4 34 
jurídicos no mundo dos fatos, em consonância com o fim constitucional para 
o qual foi concebida, sem necessidade de intermediação de quem quer que 
seja. 
 
Questão 4: D 
Justificativa: Somente a alternativa D está incorreta, pois sob a égide da 
dogmática pós-positivista, os princípios têm eficácia positiva ou simétrica 
referente ao núcleo essencial sem a necessidade de atuação do legislador 
democrático. 
 
Questão 5: C 
Somente a alternativa C está correta, ou seja, os princípios são "comandos de 
otimização" aplicados uma dimensão de peso, enquanto que as regras são 
“comandos de definição” aplicadas de modo tudo ou nada.