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Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 1 Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 2 Parabéns por ter dado esse passo importante na sua preparação, meu amigo(a). Temos TOTAL certeza de que este material vai te fazer ganhar muitas questões e garantir a sua aprovação. Você está tendo acesso agora à Rodada 02. As outras 04 rodadas serão disponibilizadas na sua área de membros conforme o cronograma abaixo: Material Data Rodada 01 Disponível Imediatamente Rodada 02 Disponível Imediatamente Rodada 03 19/01 Rodada 04 21/01 Rodada 05 26/01 Rodada 06 28/01 Convém mencionar que todos que adquirirem o material completo irão receber TODAS AS RODADAS já disponíveis, independente da data de compra. Nesse material focamos também nos temas mais simples e com mais DECOREBA, pois, muitas vezes, os deixamos de lado e isso pode custar a nossa aprovação. Lembre-se: uma boa revisão é o segredo da APROVAÇÃO. Portanto, utilize o nosso material com todo o seu esforço, estudando e aprofundando cada uma das dicas. Se houver qualquer dúvida, você pode entrar em contato conosco enviando suas dúvidas para: atendimento@pensarconcursos.com Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 3 ÍNDICE ÉTICA ........................................................................................................................................ 3 FILOSOFIA DO DIREITO .............................................................................................. 15 DIREITO CONSTITUCIONAL ...................................................................................... 21 DIREITOS HUMANOS ..................................................................................................... 35 DIREITO INTERNACIONAL ......................................................................................... 37 DIREITO TRIBUTÁRIO .................................................................................................. 40 DIREITO ADMINISTRATIVO ...................................................................................... 47 DIREITO AMBIENTAL .................................................................................................... 56 DIREITO CIVIL .................................................................................................................. 60 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE .................................................. 67 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ............................................................... 70 DIREITO EMPRESARIAL ............................................................................................... 74 PROCESSO CIVIL ............................................................................................................. 80 DIREITO PENAL ................................................................................................................ 95 PROCESSO PENAL .......................................................................................................... 109 DIREITO DO TRABALHO ............................................................................................. 122 PROCESSO DO TRABALHO ........................................................................................ 133 ÉTICA Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 4 DICA 01 DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS Fundamento legal: Artigo 15 a 17 do EAOAB. Os advogados podem se reunir em formas de sociedades, sendo elas: A sociedade de advogados não se trata de sociedade empresária, sendo disciplinadas pelo: DICA 02 REGISTRO DA SOCIEDADE A sociedade adquire personalidade jurídica quando com seu respectivo registro; O registro dos seus atos constitutivos deverá ser aprovado pelo conselho seccional, onde for sua sede. Em caso de sociedade filial, o ato de registro constará arquivado junto ao conselho seccional, onde estiver instalada. Neste último caso, os sócios e o titular da sociedade, ficam obrigados à inscrição suplementar. DICA 03 DA RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS A responsabilidade, será subsidiária e ilimitada, pelos danos causados aos clientes, sendo por ação ou omissão, por dolo ou culpa. SOCIEDADES SOCIEDADE SIMPLES DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA SOCIEDADE UNIPESSOAL DE ADVOCACIA Estatuto da Advocacia; Código de Ética e disciplina da OAB; Regulamento Geral da OAB. Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 5 DICA 04 ADVOGADO E SOCIEDADE Não é permitido entre advogado e sociedade: Um advogado integrar a mais de uma sociedade de advogados; Formar mais de uma sociedade unipessoal de advocacia; Associar-se ao mesmo tempo em uma sociedade de advogados e uma sociedade UNIPESSOAL; Advogados sócios de mesma sociedade representar clientes com interesses opostos. DICA 05 PONTOS IMPORTANTES DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS A RAZÃO SOCIAL deve ter, obrigatoriamente, o nome de um advogado responsável pela sociedade. O SÓCIO FALECIDO, terá seu nome mantido na sociedade, desde que previsto em contrato. Para a SOCIEDADE UNIPESSOAL, será OBRIGATÓRIA a nomenclatura: “nome do titular” + “Sociedade Individual de Advocacia” DICA 06 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Fundamento legal: Art. 22 a 26 EAOAB Valores recebidos pelo advogado aos serviços prestados, sendo, então, um direito do advogado. TITULAR DA SOCIEDADE INDIVIDUAL QUEM É RESPONSÁVEL? SÓCIO SOCIEDADE Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 6 Preceitua o Código de Processo Civil, artigo 85, §14, que os honorários, constituem natureza alimentar, vedada a compensação. Fique atento! Súmula Vinculante 47: Os honorários advocatícios, por sua natureza alimentar, são considerados créditos privilegiados para habilitação em processos de falência e outros. DICA 07 ESPÉCIES DE HONORÁRIOS HONORÁRIOS CONVENCIONADOS Prestados entre advogado e cliente Contrato poderá ser escrito ou verbal Contrato escrito é considerado TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL HONORÁRIOS ARBITRADOS JUDICIALMENTE Fixados por meio De SENTENÇA JUDICIAL. Este, será por sua vez, designado na falta do contrato escrito. Será designado também, em caso de desentendimento entre cliente e advogado. HONORÁRIOS SUCUMBÊNCIA São os honorários devidos pela parte que perdeu o processo. Nas ações de execução, a parte executada Serão fixados no mínimo de 10% e no máximo de 20% sobre o valor da condenação HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS Aqueles pagos a um advogado sindical Contratado por entidade sindical Neste caso, o advogado presta assistência jurídica ao trabalhador da categoria. DICA 08 HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS A Lei nº 13.725/2018 acrescentou o §6º e o §7º ao art. 22 do Estatuto da OAB, passando a tratar dos honorários assistenciais, deixando evidente a possibilidade de cumulação entre honorários assistenciais e honorários contratuais. O que seria os honorários assistenciais? São aqueles fixados em ações coletivas em favor da entidade de classe que atua em substituição processual. Os honorários sucumbenciais não prejudicam os convencionais;Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 7 QUESTÃO EXAME DE ORDEM XXXIII, 2021. A entidade de classe X, atuando em substituição processual, obteve, no âmbito de certo processo coletivo, decisão favorável aos membros da categoria. A advogada Cleide patrocinou a demanda, tendo convencionado com a entidade, previamente, certo valor em honorários. Ao final do feito, foram fixados honorários sucumbenciais pelo juiz. Sobre o caso apresentado, assinale a afirmativa correta. b) Cleide terá direito aos honorários sucumbenciais, sem prejuízo dos honorários convencionais. GABARITO: Alternativa b. COMENTÁRIO: fundamento: Art. 22 §§ 6 e 7º do EAOAB. Diante do caso em tela, os honorários podem ser sucumbenciais e assistenciais. Honorários assistenciais são os honorários fixados em ações coletivas em favor da entidade de classe que atua em substituição processual para a defesa de seus membros. Honorários sucumbenciais são os honorários estipulados entre cliente e advogado, sendo que a parte vencida paga ao que venceu o processo. DICA 09 FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS Para a fixação dos honorários advocatícios é preciso observar o princípio da moderação; respeitando a tabela de honorários fixada pelo Conselho Seccional. Fundamentado no art. 49, incisos, do Código de Ética e Disciplina - CED, seguindo os seguintes requisitos: Relevância, vulto, complexidade e dificuldades dos assuntos tratados; Trabalho e tempo empregados; A abdicação do advogado em relação a outros clientes e terceiros devido a exclusividade a determinado cliente; Valor da causa, condição econômica do cliente e o proveito para este, resultando do serviço prestado; o caráter da intervenção, conforme se trate de serviço a cliente eventual, frequente ou constante; o lugar da prestação dos serviços, conforme se trate do domicílio do advogado ou de outro; Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 8 a competência do profissional; a praxe do foro sobre trabalhos análogos; DICA 10 CLÁUSULA “QUOTA LITIS” Forma de recebimento de honorários por meio da cláusula quota litis. Os honorários são fixados com base em parte da vantagem obtida pelo cliente na demanda judicial; Recebimento será, em regra, por pecúnia; Poderá, excepcionalmente, o advogado ter participação nos bens do cliente, quando este dispuser de condições pecuniárias para satisfazer o débito; O acréscimo dos honorários por cláusula quota litis e honorários sucumbenciais, não podem ser superiores às vantagens do cliente. DICA 11 FORMAS DE PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS O recebimento quando não ocorrer de maneira convencional (art. 24, caput e §1º, EAOAB), poderá ser feito por meio de: Cheque Nota promissória Cartão de Crédito Fatura (Permitida por meio de contrato). Ambas as formas poderão ter o seu protesto amigavelmente, o que não se aplica ao cartão de crédito, por não ser possível protesto nesta forma. Será vedado o pagamento por meio de: Debêntures Duplicata Letra de câmbio DICA 12 COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS E ANTECIPAÇÃO DAS CUSTAS E DESPESAS Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 9 De acordo com o Artigo 48, §§ 2º e 3º do Código de Ética e Disciplina - CED: Compensação dos créditos, só será possível, através de contrato de prestação de serviços ou com autorização especial do Cliente. Poderá, por meio de contrato de prestação de serviços, contratação de servidores auxiliares no processo, como exemplo, peritos particulares. Para o caso de antecipação de despesas processuais, é necessário que haja previsão contratual. As despesas deverão ser custeadas mediante comprovação documental. DICA 13 DA ADVOCACIA “PRO BONO” É a advocacia solidária, conceituada nos artigos 1º ao 30º do Código de Ética e prestada pautada nos seguintes requisitos: Prestada a pessoas naturais, sem recursos para contratação de advogado e instituições sem fins econômicos conjuntamente com seus assistidos desprovidos de recursos para contratação de advogado. Sendo vedado seu exercício para fins políticos e eleitorais, ou para beneficiar entidades com tais fins; ou como uso para captação de clientela. DICA 14 DA PRESCRIÇÃO E AÇÃO DE COBRANÇA O direito de cobrança dos honorários advocatícios prescreve em 05 anos; A CONTAGEM SE DÁ A PARTIR: do vencimento do contrato, se houver; do trânsito em julgado da decisão; de quando serviço extrajudicial, do último ato; da desistência ou transação; Gratuidade (de forma não onerosa ao cliente); Eventualidade (não contínuo); Voluntariedade (espontâneo). Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 10 da renúncia ou revogação do mandato. Prestação de contas do advogado ao cliente – prazo 05 anos. Na falta desta, o advogado incorre em infração de suspensão. DICA 15 OMISSÃO QUANTO À FORMA DE PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS Diante da omissão quanto à forma de pagamento em contrato de prestação de serviços em honorários advocatícios, fica estipulado por meio de lei, o pagamento da seguinte forma: → 1/3 devido no início da prestação; → 1/3 até decisão de 1ª instância; → 1/3 no final do processo. QUESTÃO OAB DO EXAME XXXVIII, 2019. Eduardo contrata o advogado Marcelo para propor ação condenatória de obrigação de fazer em face de João. São convencionados honorários contratuais, porém o contrato de honorários advocatícios é omisso quanto à forma de pagamento. Proposta a ação, Marcelo cobra de Eduardo o pagamento de metade dos honorários acordados. De acordo com o Estatuto da OAB, assinale a afirmativa correta. a) Marcelo pode cobrar de Eduardo metade dos honorários, pois na ausência de estipulação sobre a forma de pagamento, metade dos honorários é devida no início do serviço e metade é devida no final. b) Marcelo pode cobrar de Eduardo metade dos honorários, pois na ausência de estipulação sobre a forma de pagamento, os honorários são devidos integralmente desde o início do serviço. c) Marcelo não pode cobrar de Eduardo metade dos honorários, pois na ausência de estipulação sobre a forma de pagamento, os honorários somente são devidos após a decisão de primeira instância. d) Marcelo não pode cobrar de Eduardo metade dos honorários, pois na ausência de estipulação sobre a forma de pagamento, apenas um terço é devido no início do serviço. GABARITO: Alternativa d. COMENTÁRIO: A resposta da questão, em sua letra “D”, está fundamentada em seu Artigo 22, §3º do EAOAB, que traz a forma de pagamento de honorários advocatícios, quando não estipulados pelo contrato. Sendo assim, Marcelo, como advogado não poderá cobrar metade dos honorários na propositura da ação; ele deverá cobrar apenas 1/3 no início do serviço. DICA 16 Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 11 ALGUNS PONTOS IMPORTANTES SOBRE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Na hipótese de falecimento ou incapacidade civil do advogado, os honorários serão recebidos por seus sucessores. O advogado substabelecido, com reserva de poderes, não pode cobrar honorários sem a intervenção do advogado substabelecido. Caso o advogado cobre injustificadamente acima do valor da tabela: Locupletarão indevida – pena: suspensão Se o advogado cobrar, abaixo da tabela com frequência: Aviltamento de honorários – pena: censura. DICA 17 SUBSTABELECIMENTO COM reservas de poderes – NÃO poderá ser cobrado sem a interferência daquele que substabeleceu. SEM reservas de poderes: Haverá a transferência definitivados poderes, sendo assim, dispensa a consulta ao primeiro advogado. QUESTÃO DO EXAME DE ORDEM – XXXIII, 2021. Gabriel, advogado, exerce o patrocínio de Bruno em certo processo administrativo. Todavia, foi necessário o substabelecimento do mandato a Henrique. Considerando a hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta. a) O substabelecimento do mandato com reserva de poderes a Henrique exigirá inequívoco conhecimento de Bruno. b) Diante de substabelecimento com reserva de poderes, Henrique deverá ajustar antecipadamente os seus honorários com Bruno. c) Caso Bruno não aceite a atuação de Henrique, por preferir o trabalho de outro advogado, Gabriel deverá privilegiar a atuação do outro profissional com ele no processo. d) Diante de substabelecimento com reserva de poderes a Henrique, este não poderá cobrar honorários sem a intervenção de Gabriel. GABARITO: Alternativa “d”. COMENTÁRIO: Art. 26 do EAOAB. A questão exigia conhecimento do candidato a respeito do substabelecimento com e sem reservas de poderes. No caso, Gabriel para substabelecer não precisava da concordância do seu cliente, e; Conferindo poderes com reserva a Henrique, NÃO PERMITE, que o mesmo cobre os Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 12 honorários sem interferência, conhecimento e intervenção de Gabriel. DICA 18 DO ADVOGADO EMPREGADO Fundamento legal: Art. 18 a 21 EAOAB; Art. 11 14 RGEAOAB; Art. 4º CED. O advogado empregado, na sua relação de emprego, não sofrerá em sua isenção técnica e nem em sua independência profissional. Ele não fica obrigado às prestações de serviços profissionais de interesse pessoal do seu empregador. Art. 4º do CED: o advogado empregado, deve zelar pela sua liberdade e independência. *Questão de prova DICA 19 JORNADA DE TRABALHO DO ADVOGADO EMPREGADO A jornada será de 04 horas diárias ou 20 horas semanais. Nos casos de dedicação exclusiva, poderá ser modificado o tempo de jornada por meio de acordo ou convenção coletiva. É considerado período de trabalho, o tempo desprendido ao empregador, ainda que esteja apenas aguardando ordens, podendo aguardar em seu escritório, ou fora dele. DICA 20 DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS Nas Horas Extraordinárias, o adicional não pode ser inferior à 100% da hora normal. Ainda que tenha contrato por escrito. Já as HORAS NOTURNAS, o horário é compreendido entre às 20 horas de um dia às 05 horas do outro. Neste caso, o adicional será de 25%. DICA 21 DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS Os honorários sucumbenciais serão devidos ao advogado empregado quando: Causas em que for parte o empregador; ou Causas em que for parte seu representante. Sendo advogado empregado de uma sociedade de advogados, será possível: Partilhar os honorários sucumbenciais entre empregado e a sociedade; Os honorários serem do advogado empregado. DICA 22 DIREITO DO ADVOGADO – LEGÍTIMA RECUSA Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 13 É direito do advogado ter legítima recusa, mesmo mantendo vínculo com seu cliente, por meio de prestação de serviços permanentes, ainda que seja integrante de departamento Jurídico ou órgãos de assessoria jurídica. A legitima recusa se dará do patrocínio de pretensão concernente a lei; Também se dará em casos que contrarie expressa orientação sua. QUESTÃO EXAME DE ORDEM – XV, ANO 2014. Fred, jovem advogado, é contratado para prestar serviços na empresa BBO Ltda., que possui uma assessoria jurídica composta por cinco profissionais do Direito, orientados por uma gerência jurídica. Após cinco meses de intensa atividade, é concitado a formular parecer sobre determinado tema jurídico de interesse da empresa, tarefa que realiza, sendo seu entendimento subscrito pela gerência. Após dez meses do referido evento, o tema é reapresentado por um dos diretores da empresa, que, em viagem realizada para outro estado, havia consultado um outro advogado. Diante dos novos argumentos, o gerente determina que Fred, o advogado parecerista, mesmo sem ter mudado de opinião, apresente petição inicial em confronto com o entendimento anteriormente preconizado. No caso, nos termos do Código de Ética da Advocacia, o advogado: A) A) deve submeter-se à determinação da gerência jurídica. B) B) deve apresentar seu parecer ao conjunto de advogados para decisão. C) C) pode recusar-se a propor a ação diante do parecer anterior. D) D) pode opor-se e postular assessoria da OAB. GABARITO: alternativa C. COMENTÁRIO: Art. 4, parágrafo único CED. O advogado Fred poderá RECUSAR proposta de ação, diante do parecer anterior, pois é direito do advogado a tal recusa. DICA 23 DA ÉTICA DO ADVOGADO Fundamento legal: Art. 31 a 33 do EAOAB. Do comportamento do advogado: Deve proceder de forma honrosa à advocacia e contribuir para o prestígio da classe. Deve manter a independência em qualquer circunstância; Deve agir sem receio de “desagradar” autoridades ou receio de se tornar impopular quando se trata de exercer sua profissão. DICA 24 DA RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO NO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA O advogado será responsável pelos atos que praticar com dolo ou culpa, no exercício da sua profissão. Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 14 Nos casos de lide temerária (ação proposta de maneira ilegal ou ilícita, objetivando levar o juiz a erro), será o advogado: Responsável solidariamente com seu cliente, desde que em coligação com ele. DICA 25 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADVOGADO O advogado será solidariamente responsável em lides temerárias, desde que tenha o objetivo de lesar a parte contrária, em conluio com seu cliente. Veja como já foi cobrado em prova: QUESTÃO EXAME DE ORDEM XXXIII, ANO 2021. Antônio, residente no Município do Rio de Janeiro, ajuizou em tal foro, assistido pelo advogado Bernardo, ação ordinária em face do Banco Legal, com pedido de pagamento de indenização por danos morais supostamente sofridos por ter sido ofendido por segurança quando tentava ingressar em agência bancária localizada em Niterói. Ao despachar a petição inicial, o juiz verificou que Antônio ocultou a circunstância de que já havia proposto, perante um dos juizados especiais cíveis da comarca de Niterói, outra ação em face do Banco Legal em razão dos mesmos fatos, na qual o pedido indenizatório foi julgado improcedente, em decisão que já havia transitado em julgado quando ajuizada a ação no Rio de Janeiro. Em tal situação, caso se comprove que Bernardo agiu de forma coligada com Antônio para lesar o Banco Legal, Bernardo será responsabilizado: a) solidariamente com Antônio, conforme apurado em ação própria. b) solidariamente com Antônio, conforme apurado em ação própria. c) solidariamente com Antônio, conforme apurado nos próprios autos. d) subsidiariamente com Antônio, conforme apurado em ação própria. e) subsidiariamente em relação a Antônio, conforme apurado nos próprios autos. GABARITO: alternativa “a”. COMENTÁRIO: Fundamentada nos Art. 32, parágrafo único EAOAB. A questão em tela apresenta Bernardo (advogado) agindo com dolo com seu cliente Antônio, configurando a lide temerária. Diante de tal fato, a responsabilidade de Bernardo será solidária, pois assim determina o Estatuto da Advocacia da OAB. Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 15 FILOSOFIA DO DIREITO DICA 26 TEORIA DE PLATÃO QUEM ERA PLATÃO? Ele era discípulo de Sócrates, Platão foi um importante filósofo grego, professor do também filósofo Aristóteles e foi autor de muitas obras, sendoa mais conhecida “A República”. Vale a pena ressaltar que Platão viveu em um período sócio-político muito intenso na Grécia: Entre o período da democracia ateniense e logo após, a chamada Tirania dos 30, onde Atenas foi dominada por Esparta, dando começo à decadência da Grécia Antiga. O falecimento de Sócrates marcou Platão, pois quando Sócrates morreu ele procurou ficar longe de Atenas, haja vista que nunca concordou com a condenação de seu professor. Platão vem de uma família rica, ao contrário de Sócrates. Outro ponto importante da perspectiva do Platão era que a cidade deveria ser governada pelos chamados “reis filósofos”, dando assim à política um certo elitismo. Ideia central do filósofo Platão: A justiça não pode prejudicar ninguém, logo, a justiça não pode ser imperfeita. DICA 27 ANÁLISE DE “A REPÚBLICA” – PLATÃO A República é uma interessantíssima obra de Platão, no qual segue-se um dialogo/ debate entre importantes figuras, dentre elas Sócrates, no qual baseia-se a preocupação em criar uma fórmula de administração perfeita da pólis (cidade). É possível nesta obra notar uma forte preocupação com a possibilidade da instalação estado anárquico na pólis. Lembrando que a Grécia desta época era bastante aristocrática. IMPORTANTE: É neste livro que vemos o famoso mito da caverna, também chamado de alegoria da caverna. Poxa, eu não lembro. Será que vocês podem relembrar? Claro: No diálogo, Sócrates comenta para Glauco a seguinte situação: Pense em uma caverna, onde prisioneiros vivessem desde a mais tenra infância. Todos vivem lá com as mãos amarradas em uma parede, e deste local eles podem olhar somente as sombras que são projetadas na parede situada à frente. As sombras são formadas pela fogueira e indivíduos passam perto da fogueira, fazendo assim gestos e passando com objetos, formando sombras que, de forma distorcida, são todo o conhecimento que os prisioneiros tinham do mundo externo. Mas um dos prisioneiros foi liberto e ao caminhar pela caverna, olha que na verdade são pessoas e uma fogueira projetando as sombras. Ao sair da caverna, ele vê o mundo externo e a luz do sol ofusca a seus olhos, porém aos poucos, ele acostuma-se com a luz e com o mundo de verdade fora da caverna. O prisioneiro liberto pode fazer duas coisas: Voltar para a caverna e libertar os seus companheiros de prisão ou viver a sua liberdade. Caso escolhe a primeira opção, poderia sofrer os ataques de seus companheiros, que o julgariam como louco. Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 16 Resumindo: Em “A República” propõe o Estado modelo, utópico, cujo os governantes fossem filósofos (o conceito dos reis filósofos falado na dica anterior). Há uma série de temas trabalhados nesta obra, como por exemplo justiça. A propósito, no livro há a aplicação do modelo de escrito em dialogo, ao contrário de Aristóteles, que escreve de uma forma dissertativa. VEJA COMO A BANCA JÁ COBROU ESTE ASSUNTO: QUESTÃO FGV - Exame de Ordem Unificado XXIX, 2019. “Mas a justiça não é a perfeição dos homens? “ (PLATÃO, A República. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1993.) O conceito de justiça é o mais importante da Filosofia do Direito. Há uma antiga concepção segundo a qual justiça é dar a cada um o que lhe é devido. No entanto, Platão, em seu livro A República, faz uma crítica a tal concepção. Assinale a opção que, conforme o livro citado, melhor explica a razão pela qual Platão realiza essa crítica. a) Platão defende que justiça é apenas uma maneira de proteger o que é mais conveniente para o mais forte. b) A justiça não deve ser considerada algo que seja entendido como virtude e sabedoria, mas uma decorrência da obediência à lei. c) Essa ideia implicaria fazer bem ao amigo e mal ao inimigo, mas fazer o mal não produz perfeição, e a justiça é uma virtude que produz a perfeição humana. d) Esse é um conceito decorrente exclusivamente da ideia de troca entre particulares, e, para Platão, o conceito de justiça diz respeito à convivência na cidade. GABARITO: Letra c. COMENTÁRIO: Platão, que é muito idealista, vê a justiça como uma virtude, sem imperfeições. DICA 28 ARISTÓTELES - UM FOCO EM ÉTICA A NICÔMACO Aristóteles foi um filósofo grego que influenciou fortemente o pensamento ocidental. Ele também era aluno de Platão. Na visão do filósofo grego Aristóteles, a ética é a ciência que possui a finalidade de determinar o que é uma boa conduta humana. E mais: Na visão aristotélica tudo que cumpre a sua função é bom. Além disto, dizia Aristóteles que a finalidade da vida humana é a felicidade. Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 17 Ou seja: Felicidade ≠ Prazeres momentâneos Felicidade é um estado contínuo, diferentes dos prazeres momentâneos, que vem e depois vão embora. E mais: Aristóteles cria que a felicidade na verdade é o conhecimento. Logo, para Aristóteles, alguém não detentor do direito não poderia ser considerado como pessoa, de fato, feliz. Aristóteles também afirma que o homem é um animal dotado de “logos” e também de paixões e inclinações. A Ética aristotélica prega que a felicidade é um bem comum, que deve ser o objetivo de todo ser humano. LOGOS = RAZÃO Dica de ouro: O juiz, para a teoria aristotélica, é o mediador de todo o processo de aplicação da justiça corretiva. Já sobre sua obra Ética a Nicômaco, Aristóteles traz dois termos bem típicos de seus ensinamentos: Justiça Corretiva e Justiça Distributiva. Vejamos a seguir: JUSTIÇA DISTRIBUTIVA JUSTIÇA CORRETIVA “A cada um segundo os seus méritos” Tem por objetivo corrigir a situação de injustiça Igualdade proporcional Igualdade absoluta Veja como a banca já cobrou este assunto: QUESTÃO FGV – OAB – EXAME de Ordem Unificado XXXI, 2020. Temos, pois, definido o justo e o injusto. Após distingui-los assim um do outro, é evidente que a ação justa é intermediária entre o agir injustamente e o ser vítima da injustiça; pois um deles é ter demais e o outro é ter demasiado pouco. (ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1973.) Em seu livro Ética a Nicômaco, Aristóteles apresenta a justiça como uma virtude e a diferencia daquilo que é injusto. Assinale a opção que define aquilo que, nos termos do livro citado, deve ser entendido como justiça enquanto virtude. Uma espécie de meio-termo, porém não no mesmo sentido que as outras virtudes, e sim porque se relaciona com uma quantia intermediária, enquanto a injustiça se relaciona com os extremos. Uma maneira de proteger aquilo que é o mais conveniente para o mais forte, uma vez que a justiça como produto do governo dos homens expressa sempre as forças que conseguem fazer valer seus próprios interesses. O cumprimento dos pactos que decorrem da vida em sociedade, seja da lei como pacto que vincula todos os cidadãos da cidade, seja dos contratos que funcionam como pactos celebrados entre particulares e vinculam as partes contratantes. Um imperativo categórico que define um modelo de ação moralmente desejável para toda e qualquer pessoa e se expressa da seguinte maneira: “Age como se a máxima de tua ação devesse tornar-se, por meio da tua vontade, uma lei universal”. Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 18 GABARITO: Alternativa a. DICA 29 TOMÁS DE AQUINO A filosofia de Santo Tomás de Aquino (1225-1274) tem base com os Sagrados Escritos e o pensamento aristotélico. Alguns textos escritos por ele são: Suma contra os gentios, Suma teológica, Sobre o ser e a essência, Sobre o governo dos príncipes entre outros. Tomás de Aquino defendia a capacidade do homem de criar as leis. Tomás de Aquino apresenta uma hierarquiada legislação distribuída em 3 níveis: Lei Divina; Lei Natural; e Lei Humana. LEI DIVINA LEI NATURAL LEI HUMANA É a própria razão de Deus, que governa toda a criação, sendo em boa medida desconhecida pelos homens. Está lei também é chamada de Lei Eterna. É uma decorrência da Lei Eterna e possível de ser compreendida pelo homem, pois o homem, como racional, participa da criação e consegue reconhecer a ordem da lei eterna. É a criada pelo ser humano para a regulação de sua vida na comunidade política ou Estado em questão. DICA 30 PENSAMENTO JURÍDICO OCIDENTAL - THOMAS HOBBES A sua obra mais famosa é o Leviatã, na qual ele defendia o modelo absolutista, Hobbes (1588-1679) é o defensor teórico do poder soberano. Para Hobbes, é necessário que se pactue um contrato social, quando a sociedade delega a um Estado rígido e centralizado, com um governante totalitário, o famoso Leviatã. As ideias de Hobbes são alinhadas ao período em que ele viveu, onde a monarquia inglesa estava fraca e ameaça, à beira de uma possível guerra civil. Resumindo: As pessoas neste contrato abrem mão de sua liberdade em troca de de obedecer à uma autoridade. É dele a famosa frase: "O homem é lobo do homem" (Estado de natureza). Veja como a banca já cobrou este assunto: QUESTÃO FGV, 2016. De acordo com o contratualismo proposto por Thomas Hobbes em sua obra Leviatã, o contrato social só é possível em função de uma lei da natureza que expresse, segundo Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 19 o autor, a própria ideia de justiça. Assinale a opção que, segundo o autor na obra em referência, apresenta esta lei da natureza. a) A) Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. b) B) Dar a cada um o que é seu. c) C) Que os homens cumpram os pactos que celebrem. d) D) Fazer o bem e evitar o mal. GABARITO: Alternativa c. DICA BÔNUS PENSAMENTO JURÍDICO OCIDENTAL - JOHN LOCKE Locke (1632-1704) teve como cenário social e político a Revolução Gloriosa (1688), que estabeleceu o Parlamento na Inglaterra. Sua linha de pensamento passa pela interconexão entre soberania e povo, aspecto que o distancia de Hobbes. Hobbes um absolutista e favorável à monarquia, já Locke um liberal democrata. Locke, então, era um representante das ideias liberais e parlamentaristas, ao contrário de Hobbes, que era um defensor do absolutismo. A obra mais conhecida de Locke foi Segundo Tratado sobre o Governo Civil. Lembrando que a Revolução Gloriosa pôs fim aos conflitos entre católicos e protestantes na Inglaterra. IMPORTANTE: As ideias de Locke deram base a dois pensadores franceses do período pré revolução francesa: Montesquieu e Rousseau. Trataremos deles em dicas posteriores. Veja como a banca já cobrou este assunto: QUESTÃO FGV, 2017. “O povo maltratado em geral, e contrariamente ao que é justo, estará disposto em qualquer ocasião a livrar-se do peso que o esmaga.” John Locke O Art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988 afirma que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”. Muitos autores associam tal disposição ao conceito de direito de resistência, um dos mais importantes da Filosofia do Direito, de John Locke. Assinale a opção que melhor expressa tal conceito, conforme desenvolvido por Locke na sua obra Segundo Tratado sobre o Governo Civil. a) A natureza humana é capaz de resistir às mais poderosas investidas morais e humilhações, desde que os homens se apoiem mutuamente. b) Sempre que os governantes agirem de forma a tentar tirar e destruir a propriedade MNEMÔNICO: LOCKE = LIBERALISMO Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 20 do povo ou deixando-o miserável e exposto aos seus maus tratos, ele poderá resistir. c) Apenas o contrato social, que tira o homem do estado de natureza e o coloca na sociedade política, é capaz de resistir às ameaças externas e às ameaças internas, de tal forma que institui o direito de os governantes resistirem a toda forma de guerra e rebelião. d) O direito positivo deve estar isento de toda forma de influência da moral e da política. Uma vez que o povo soberano produza as leis, diretamente ou por meio de seus representantes, elas devem resistir a qualquer forma de interpretação ou aplicação de caráter moral e político. GABARITO: Alternativa b. COMENTÁRIO: Para Locke, o direito ao individualismo e à propriedade privada são importantes demais. Logo, não cabe ao governo oprimir o povo. Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 21 DIREITO CONSTITUCIONAL DICA 31 PODER CONSTITUINTE DIFUSO – MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL Poder constituinte difuso é o poder de fato que atua na etapa da mutação constitucional, meio informal de alteração da Constituição. Na mutação constitucional ocorre a alteração do conteúdo, do alcance e do sentido das normas constitucionais, mas de modo informal, sem qualquer modificação na literalidade do texto da Constituição. É chamado de difuso porque não vem formalizado (positivado) no texto das Constituições. É um poder de fato porque nascido do fato social, político e econômico. É meio informal porque se manifesta por intermédio das mutações constitucionais, modificando o sentido das Constituições, mas sem nenhuma alteração do seu texto expresso. QUESTÃO FGV – OAB, 2017. Parlamentar brasileiro, em viagem oficial, visita o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, recebendo numerosas informações acerca do seu funcionamento e de sua área de atuação. Uma, todavia, chamou especialmente sua atenção: a referida Corte Constitucional reconhecia a possibilidade de alteração da Constituição material - ou seja, de suas normas - sem qualquer mudança no texto formal. Surpreendido com essa possibilidade, procura sua assessoria jurídica a fim de saber se o Supremo Tribunal Federal fazia uso de técnica semelhante no âmbito da ordem jurídica brasileira. A partir da hipótese apresentada, assinale a opção que apresenta a informação dada pela assessoria jurídica. a) Não. O Supremo Tribunal Federal somente pode reconhecer nova norma no sistema jurídico constitucional a partir de emenda à constituição produzida pelo poder constituinte derivado reformador. b) Sim. O Supremo Tribunal Federal, reconhecendo o fenômeno da mutação constitucional, pode atribuir ao texto inalterado uma nova interpretação, que expressa, assim, uma nova norma. c) Não. O surgimento de novas normas constitucionais somente pode ser admitido por intermédio das vias formais de alteração, todas expressamente previstas no próprio texto da Constituição. d) Sim. O sistema jurídico-constitucional brasileiro, seguindo linhas interpretativas contemporâneas, admite, como regra, a interpretação da Constituição independentemente de limites semânticos concedidos pelo texto. Gabarito: Alternativa b. Comentário: Na mutação constitucional ocorre a alteração do conteúdo, do alcance e do sentido das normas constitucionais, mas de modo informal, sem qualquer modificação na literalidade do texto da Constituição. Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 22 DICA 32 APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS A aptidão das normas constitucionais de produzirem efeitos é denominada eficácia jurídica, a qual é conferida conforme a classificação das normas segundo a sua aplicabilidade. 1ª Teoria – Americana (século XIX): existem dois tipos de normas: as normas constitucionais auto executórias e as normas constitucionaisnão auto executáveis. Crítica: algumas normas constitucionais não seriam dotadas de imperatividade e inexistência de análise do papel das normas pragmáticas. 2ª Teoria – Italiana (século XX): reconhecimento às normas pragmáticas de juridicidade, entendendo-as como jurídico constitucionais. Doutrina Brasileira: Para José Afonso da Silva todas as normas constitucionais são dotadas de aplicabilidade/eficácia. DICA 33 NORMAS DE EFICÁCIA PLENA, CONTIDA E LIMITADA EFICÁCIA PLENA Possui todos os elementos para a produção de efeitos jurídicos diretos e imediatos, ex. art. 1º, 44 e 46, CF. Eficácia: 100% eficácia plena = direta + imediata + integral EFICÁCIA CONTIDA Possui todos os elementos, mas seu âmbito de eficácia é restringido/contido pelo legislador ordinário, ex. art. 37, I, CF. Eficácia: 100% - lei eficácia contida = direta + imediata + não integral EFICÁCIA LIMITADA Não possui todos os elementos. Necessita da atuação do legislador ordinário para que produza seus efeitos e aumentar seu âmbito de eficácia. Eficácia: % + lei = 100% eficácia limitada = indireta + mediata + reduzida + diferida Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 23 QUESTÃO FGV – OAB, 2017. Edinaldo, estudante de Direito, realizou intensas reflexões a respeito da eficácia e da aplicabilidade do Art. 14, § 4º, da Constituição da República, segundo o qual “os inalistáveis e os analfabetos são inelegíveis”. A respeito da norma obtida a partir desse comando, à luz da sistemática constitucional, assinale a afirmativa correta. (a) Ela veicula programa a ser implementado pelos cidadãos, sem interferência estatal, visando à realização de fins sociais e políticos. (b) Ela tem eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral, pois, desde que a CRFB/88 entrou em vigor, já está apta a produzir todos os seus efeitos. (c) Ela apresenta contornos programáticos, dependendo sempre de regulamentação infraconstitucional para alcançar plenamente sua eficácia. (d) Ela tem aplicabilidade indireta e imediata, não integral, produzindo efeitos restritos e limitados em normas infraconstitucionais quando da promulgação da Constituição da República. GABARITO: Alternativa b. COMENTÁRIO: O art. 14, § 4º, da CF (“os inalistáveis e os analfabetos são inelegíveis”) é uma norma de eficácia plena, uma vez que possui aplicabilidade direta, imediata e integral. DICA 34 NORMAS DE EFICÁCIA LIMITADA As normas de eficácia limitada se subdividem em: Normas de princípio programático: Direcionam a atuação do Estado instituindo programas de governo. São normas que estabelece os princípios e diretrizes que serão cumpridos pelo Estado observando seus fins sociais, estabelecendo programas de ação futura. Vinculam programas de governo, sendo dirigidas aos próprios governantes. → STF: normas programáticas, sobretudo de temas relacionados à saúde e educação, possuem aplicabilidade direta e imediata, à luz da teoria do mínimo existencial atrelado à dignidade da pessoa humana. Normas de princípio institutivo: Ordenam ao legislador a organização ou instituição de órgãos, instituições ou regulamentos. DICA 35 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Entendidos como cláusulas pétreas, os direitos e garantias fundamentais são o rol de princípios absolutos e relativos positivados para assegurar aos seres humanos o Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 24 estatuto de indivíduos de direito. No ordenamento jurídico brasileiro, estão previstos na Constituição Federal e são inerentes à pessoa humana Com o primeiro grande marco histórico sobre direitos fundamentais, que foi a Revolução Francesa, a Constituição Federal de 1988, desse modo, refletiu o que fora estabelecido na Carta de Direitos Humanos de 1948. E trouxe um rol de direitos e garantias considerados fundamentais para a manutenção do ordenamento jurídico. Os direitos e garantias fundamentais, portanto, são entendidos como este conjunto de preceitos conquistados com o avanço das sociedades jurídicas e hoje positivados. Portanto, pode-se dizer que os direitos fundamentais decorrem de uma construção histórica. ATENÇÃO! Os Direitos e Garantias Fundamentais são: Irrenunciáveis: Ninguém pode recusá-los, na medida em que são inerentes – também são inalienáveis e invioláveis. Isto é, não podem ser vendidos, trocados, disponibilizados ou violados, sob o risco de punição do Estado. Imprescritíveis: Não são atingidos pela prescrição e podem ser exigidos a qualquer tempo. Do mesmo modo são universais, uma vez que aplicados indistintamente a todos os indivíduos. DICA 36 PRINCIPAIS DIREITOS FUNDAMENTAIS A Constituição Federal nos traz no seu art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade […]. Portanto, são direitos fundamentais: Direito à vida Direito à liberdade Direito à igualdade Direito à segurança Direito à propriedade DICA 37 DIREITO À VIDA O direito à vida compreende a extrauterina e a intrauterina. https://blog.sajadv.com.br/prescricao-e-decadencia/ Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 25 Nota-se que nem o direito à vida é absoluto. No Brasil, em caso de guerra declarada, admite-se a pena de morte. O aborto, por sua vez, é permitido em casos excepcionais. Aborto terapêutico ou necessário: ocorre quando o médico interrompe a gravidez quando não há outra forma de salvar a vida da gestante. Aborto sentimental ou humanitário: é a interrupção da gravidez praticada por médico nos casos de estupro, desde que haja autorização da gestante ou de seu representante legal quando a gestante dor menor de 18 anos. Aborto eugenésico ou eugênico: É aquele realizado para evitar o nascimento de uma criança com grave deformidade genética. DICA 38 PRINCÍPIO DA IGUALDADE A CF/88 preconiza que todos são iguais perante a lei (caput), bem como homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (inciso I). A igualdade tem dupla acepção, MATERIAL e FORMAL: Material: trata-se da igualdade de fato. É o tratar igualmente os iguais e os desiguais de forma desigual, na medida de sua desigualdade. É aqui que se encontra o fundamento para as ações afirmativas; Formal: é a igualdade perante a lei. É dizer, todos os seres humanos são tratados de igual forma, sem levar em consideração suas especificidades. DICA 39 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Segundo o inciso II, do artigo 5º, da CF/88, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. A expressão “lei” deve ser interpretada em sentido amplo, de modo que a legalidade abranja todas as espécies normativas previstas no artigo 59, da CF/88, decreto autônomo (artigo 84, inciso VI, da CF/88), os regimentos internos dos tribunais, as resoluções do Tribunal Superior Eleitoral e resoluções do Conselho Nacional de Justiça. Por não existir direito fundamental absoluto, a legalidade pode ser afastada nos casos de legalidade extraordinária, quais sejam, estado de sítio (artigo 137, CF/88) e estado de defesa (artigo 136, CF/88). O princípio da legalidade tem duas acepções, uma diz respeito ao Particular e a outra à Administração. O primeiro é permitido fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Já o segundo pode fazer somente o que a lei permite. DICA 40 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos.26 O princípio da reserva legal impõe a necessidade que determinadas matérias sejam disciplinadas por lei formal, ou seja, aquelas espécies normativas encontradas no artigo 59, da cf/88. O princípio da legalidade, por sua vez, traduz a necessidade de obediência à lei em sentido amplo. A expressão “lei” deve ser interpretada em sentido amplo, de modo que a legalidade abranja todas as espécies normativas previstas no artigo 59, da CF/88, decreto autônomo (artigo 84, inciso VI, da CF/88), os regimentos internos dos tribunais, as resoluções do Tribunal Superior Eleitoral e resoluções do Conselho Nacional de Justiça. A reserva legal pode ser classificada em: Absoluta: a norma constitucional necessita de lei formal para sua regulamentação. Relativa: em que pese a necessidade de lei formal, é possível a edição de espécies infralegais para regulamentação da norma constitucional. O Princípio da Irretroatividade das Leis preconiza que a lei penal NÃO retroagirá, exceto em benefício do réu. DICA 41 LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DE CONSCIÊNCIA E DE EXPRESSÃO (INCS. IV, V e IX) Segundo o inciso IV, do artigo 5º, é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. A Vedação do anonimato garante a responsabilização de quem causou danos a terceiros ao exercer a livre manifestação do pensamento. A livre manifestação de pensamento não é absoluta, sendo proibido qualquer discurso de ódio, inclusive a incitação ao racismo. DICA 42 DIREITO DE RESPOSTA É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. Esquematizando: DIREITO DE RESPOSTA Aplica-se a pessoas físicas e pessoas jurídicas. É proporcional ao agravo. Pode ser acumulado com indenização por dano material, moral ou à imagem. Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 27 DICA 43 ESCUSA DE CONSCIÊNCIA O artigo 5º, em seu inciso VIII garante que ninguém terá cerceado seus direitos por motivo de crença religiosa, de convicção filosófica ou política. Trata-se de garantia ao direito de liberdade assegurado pela CF/88. Contudo, caso o indivíduo se exima de obrigação legal a todos impostas e recusar-se a cumprir prestação alternativa fixada em lei, haverá restrição de seus direitos. DICA 44 INVIOLABILIDADE DA CASA Segundo o inciso XI, do artigo 5º, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial. Da leitura do dispositivo extraímos que nos casos de flagrante delito, desastre e para prestar socorro, o agente pode entrar em qualquer horário na residência. Já quando se tratar de determinação judicial, o agente somente poderá entrar na residência durante o dia. Entende-se como “casa”: Qualquer compartimento habitado; Qualquer aposento ocupado de habitação coletiva; Qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade pessoal. SISTEMATIZANDO REGRA: A casa é inviolável; EXCEÇÃO: Consentimento do morador; Flagrante delito; Desastre; Prestar socorro; Determinação Judicial. Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 28 JURISPRUDÊNCIA O ingresso regular da polícia no domicílio, sem autorização judicial, em caso de flagrante delito, para que seja válido, necessita que haja fundadas razões (justa causa) que sinalizem a ocorrência de crime no interior da residência. A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agente, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o seu consentimento e sem determinação judicial. STJ. 6ª Turma. REsp 1574681-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 20/4/2017 (Info 606). Veja como já foi cobrado em prova: QUESTÃO FGV OAB, 2021. João, considerado suspeito de ter comercializado drogas ilícitas em festa realizada há duas semanas em badalada praia do Município Delta, após investigação policial, teve localizado seu endereço. Os policiais, sem perda de tempo, resolvem se dirigir para o referido endereço, e lá chegando, às 22h, mesmo sem permissão, entram na casa de João e realizam uma busca por provas e evidências. Segundo o sistema jurídico-constitucional brasileiro, a ação policial (a) respeitou o direito à inviolabilidade domiciliar, já que a Constituição da República dispensa a necessidade de mandado judicial em situações nas quais esteja em questão a possibilidade de obtenção de provas para investigação criminal em curso. (b) desrespeitou o direito à inviolabilidade domiciliar, já que, como a Constituição da República não prevê explicitamente qualquer exceção a este direito, o ingresso na casa alheia, contra a vontade do morador, sempre exige ordem judicial. (c) respeitou o direito à inviolabilidade domiciliar, já que o sistema jurídico brasileiro considera que a plena fruição desse direito somente pode ser relativizada em situações nas quais o seu exercício venha a conceder proteção a alguma ação criminosa. (d) desrespeitou o direito à inviolabilidade domiciliar, já que, embora esse direito não seja absoluto e possua restrições expressas no próprio texto constitucional, a atuação dos agentes estatais não se deu no âmbito destas exceções. GABARITO: Alternativa d. COMENTÁRIO: CF, art. 5°, XI, CF. A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; DICA 45 LIBERDADE PROFISSIONAL Segundo o inciso XIII, do art. 5º, é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 29 É inconstitucional a previsão de cancelamento automático de registro em conselho profissional por inadimplência da anuidade. Antes, em acatamento ao princípio do processo legal, deve haver a oitiva do associado. A inexistência de lei regulamentadora NÃO IMPEDE o exercício da profissão. ATENÇÃO! Bacharel em Direito que exerce o cargo de assessor de desembargador NÃO pode exercer a advocacia. DICA 46 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – LIBERDADE DE REUNIÃO Previsão constitucional (art. 5º, inciso XVI) “XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;” Ao analisar esse direito fundamental, extrai-se os seguintes requisitos: Reunião pacífica; Sem armas; Em locais abertos ao público – o que não veda a realização de reuniões em espaços privados; Independentemente de autorização; Não frustrem outra reunião marcada anteriormente para o mesmo local; Exige-se prévio aviso. JURISPRUDÊNCIA O PRÉVIO AVISO, segundo a jurisprudência do STF, não exige uma comunicação formal, pois “eventual ausência de prévio aviso para o exercício do direito de reunião não transforma a manifestação em ato ilícito e que o Poder Público pode legitimamente impedir o bloqueio integral de via pública para assegurar o direito de locomoção de todos” (Notícias STF de 19.12.2018). Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos.30 Como os demais direitos fundamentais, o direito de reunião não é absoluto e pode ser restringido na vigência de estado de defesa (art. 136, § 1.o, I, “a”) e de estado de sítio (art. 139, IV). JURISPRUDÊNCIA – Fique atento Sobre o requisito do AVISO, o STF, por meio do Recurso Especial n° 806339/SE, cujo Relator foi o Ministro Marco Aurélio, já entendeu que para que o aviso seja cumprido não há nenhum tipo de forma pré-estabelecida, bastando apenas que chegue o conhecimento da reunião ao Poder Público. A saber: “A exigência constitucional de aviso prévio relativamente ao direito de reunião é satisfeita com a veiculação de informação que permita ao poder público zelar para que seu exercício se dê de forma pacífica ou para que não frustre outra reunião no mesmo local”. STF. Plenário. RE 806339/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 14/12/2020 (Repercussão Geral – Tema 855) (Info 1003). DICA 47 LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO Encontra-se positivada nos incisos: XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX – as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI – as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. DICA 48 IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL Segundo o inciso LVIII, do artigo 5º, o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei. Mesmo identificado civilmente, o indivíduo será submetido à identificação criminal nas seguintes hipóteses: Documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação; Documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 31 Indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si; Identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa; Constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; Estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais. DICA 49 DIREITO DE PETIÇÃO E DIREITO À OBTENÇÃO DE CERTIDÕES Segundo dispõe o artigo 5º, inciso XXXIV, a todos (brasileiros, estrangeiros ou pessoas jurídicas) são assegurados, independentemente do pagamento de taxas: O direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; A obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal. ATENÇÃO! Direito de petição: defesa de direitos e defesa contra ilegalidade ou abuso de poder; Direito à obtenção de certidões: defesa de direitos e o esclarecimento de situações de interesse pessoal. Diante da negativa da obtenção de certidão o remédio constitucional adequado para combater a lesão é o MANDADO DE SEGURANÇA, e não o habeas data. DICA 50 PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO Segundo o inciso XXXV, do artigo 5º, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. É defeso ao legislador criar barreiras de acesso da população ao Judiciário, sob pena de violação da inafastabilidade da jurisdição. OBS.: Apesar da escrita da palavra nos levar a outro sentido, DEFESO, significa PROIBIDO! No Brasil é adotado o sistema inglês de jurisdição “una”. Nesse sistema, somente o Poder Judiciário pode dizer o direito de forma definitiva, por meio da “coisa julgada material”. Cabe salientar que não existe a chamada “coisa julgada administrativa”, haja vista que até mesmo a decisão administrativa que não cabe mais recurso administrativo submete-se à análise do Poder Judiciário. Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 32 Existem alguns casos onde a jurisdição é condicionada, ou seja, somente é possível buscar o Poder Judiciário após o esgotamento da instância administrativas, quais sejam: Habeas data; Controvérsia desportiva; Reclamação contra o descumprimento de Súmula Vinculante pela Administração Pública; Requerimento de benefício previdenciário. DICA 51 TRIBUNAL DO JÚRI (INCISO XXXVIII, DO ARTIGO 5º) Segundo o inciso em estudo, são princípios assegurado do tribunal do júri: Plenitude de defesa; Sigilo das votações; Soberania dos veredictos; Competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. A competência do tribunal do júri para julgamento dos crimes dolosos contra a vida pode ser ampliada pelo legislador ordinário. Dá-se o nome de latrocínio ao crime de roubo qualificado pela morte da vítima. Em que pese haver a morte da vítima, em realidade trata-se de crime contra o patrimônio e não contra a vida. ATENÇÃO! Quando o agente que cometer o crime doloso contra a vida detiver foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal, a competência não será do tribunal do júri. DICA 52 EXTRADIÇÃO Nenhum brasileiro será extraditado (vedação absoluta), salvo o naturalizado nos seguintes casos: Crime comum, cometido antes da naturalização; Comprovado envolvimento em tráfico ilícito de drogas; NÃO será concedida a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião. O brasileiro nato que vier a perder a nacionalidade brasileira pela aquisição voluntária de outra nacionalidade, estará sujeito à extradição. DICA 53 Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 33 CRIMES INAFIANÇÁVEIS E CRIMES IMPRESCRITÍVEIS Na CF/88 existem “mandados de criminalização” onde o constituinte determina que o legislador criminalize alguma conduta ensejadora de violação a algum bem jurídico. Podemos encontrar mandados de criminalização nos seguintes incisos: XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível; XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça, anistia e indulto a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evita-los, se omitirem. XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armado civis ou militares, contra a ordem constitucional e o estado democrático. DICA 54 INTRANSCEDÊNCIA DAS PENAS Conforme o preconizado pelo inciso XLV, nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. Assim, nenhuma pessoa pode sofrer a penalização por ato de outrem. CRIMES INAFIANÇÁVEIS E IMPRESCRITÍVEIS: RACISMO; Ação de grupos armado civis ou militares, contra a ordem constitucional e o estado democrático. CRIMES INAFIANÇÁVEIS E INSUSCETÍVEIS DE GRAÇA E ANISTIA: Tortura; Tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins; Terrorismo; Crimes hediondos. Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados.proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 34 IMPORTANTE! Esse dispositivo é bastante cobrado nas provas. Então, fique atento, pois pode ser cobrado em sua prova da OAB. DICA 55 ESPÉCIES E INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS O inciso XLVI, do artigo 5º, traz o princípio da individualização e espécies de penas, vejamos o dispositivo em questão. XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: privação ou restrição da liberdade; perda de bens; multa; prestação social alternativa; suspensão ou interdição de direitos; O rol trazido por esse inciso é meramente exemplificativo, podendo a lei criar novos tipos de penalidades. Entretanto, alguns tipos de penas não podem ser criados por vedação expressa do inciso XLVII, também do artigo 5º, vejamos quais são: De morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; De caráter perpétuo; De trabalhos forçados; De banimento; Cruéis. Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 35 DIREITOS HUMANOS DICA 56 AS TRÊS VERTENTES DE PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS DIREITOS HUMANOS STRICTO SENSU: Relacionada com a conclusão de tratados pelos Estados para a proteção dos direitos humanos como hipóteses de violação, mecanismos de controle e sanções, podem ser responsabilizados por denúncia de outros Estados ou pro reclamações de indivíduos quando violados direitos. DIREITO HUMANITÁRIO: busca regular condições de paz e segurança às pessoas envolvidas em conflitos armados. DIREITO DOS REFUGIADOS: busca proteger a situação específica das pessoas que abandonam seu país por sofrer discriminação ou limitação de liberdade de expressão ou opinião política. DICA 57 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU) Organizações das Nações Unidas (ONU): É o marco institucional, foi estabelecida em 1945 e assumiu o desafio de reorganizar o mundo pós-Segunda Guerra Mundial. A proteção dos direitos humanos está entre os propósitos e princípios da ONU. Seus propósitos estão previstos no art.1º da Carta da ONU. Com a cooperação entre os Estados, a ONU está buscando fortalecer a amizade entre as Nações e evitar novos conflitos. Princípios previstos no art. 2º da Carta: Igualdade de todos os seus membros; boa-fé; paz, segurança e justiça internacionais; assistência; concordância implícita e autonomia ou não intervenção nos assuntos internos dos Estados. As instituições nacionais de direitos humanos devem atender a cinco características: Capacidade de se relacionar com instituições regionais e internacionais; Autonomia para monitorar qualquer violação de Direitos humanos; Competência para atuar em temas jurídicos; Autoridade para assessorar o Executivo, o Legislativo e qualquer outra instância sobre temas relacionados aos Direitos Humanos; e Legitimidade para educar e informar sobre direitos humanos. MNEMÔNICO: CACAL. DICA 58 INSTRUMENTOS NORMATIVOS DO SISTEMA GLOBAL Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 36 No sistema global coordenado pela ONU, temos instrumentos normativos gerais e específicos: Instrumentos normativos gerais: Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH) + Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos + Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Instrumentos específicos: Convenções Internacionais fundamentalmente voltadas à prevenção da discriminação ou à proteção de pessoas ou grupos particularmente vulneráveis. DICA 59 DECLARAÇÃO UNIVERSAL DE DIREITOS HUMANOS (DUDH) Com o estabelecimento da ONU, foram criados o Conselho Social e Econômico que apresentou a declaração universal, como marco histórico de proteção universal de direitos humanos. É essencial para a universalização da proteção ao ser humano, proteção esta que decorre da condição humana. Não possui natureza de tratado e, portanto, nem o Brasil e nem os demais Estados precisam ratificar tal Declaração, mas possui conteúdo jurídico. A DUDH apresenta direitos de liberdade (art. 1º ao 21º) e de igualdade (art. 22º ao 30º), possuindo o mesmo valor hierárquico. DICA 60 PACTOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS Os Estados verificaram a necessidade do estabelecimento de um conteúdo obrigatório, surgindo em 1966 dois pactos internacionais, o de Direitos Civis e Políticos e Direitos Econômicos, Socais e Culturais. Ao lado da DUDH, compõem a Lei ou Carta Internacional dos Direitos Humanos. O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos estabelece direitos de primeira geração com aplicação imediata. O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Socais e Culturais estabelecem direitos de segunda geração, com aplicação progressiva. Os Pactos foram aprovados em 1966, ratificados pelo Brasil em 1991 e internalizados em 1992, mas possuem protocolo facultativo. Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 37 DIREITO INTERNACIONAL DICA 61 DIFERENCIAÇÃO ENTRE NATOS E NATURALIZADOS Em regra, não existe diferença entre natos e naturalizados, mas a Constituição apresentou algumas hipóteses taxativas, no art. 12 § 2º e 3º: Cargos privativos de brasileiros natos: Presidente e Vice Presidente da República; Presidente da Câmara dos Deputados; Presidente do Senado Federal; Ministro do Supremo Tribunal Federal; Carreira diplomática; Oficial das Forças Armadas; Ministro de Estado da Defesa. MP3.COM Naturalizado não poderá ser Presidente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), pois este órgão será presidido pelo Presidente do STF, conforme art.103-B, da CF. O naturalizado também não poderá ser Presidente ou Vice Presidente do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), tendo em vista que os mesmos são eleitos dentre os Ministros do STF, conforme parágrafo único, do art.119 da CF. Não pode também, o naturalizado ser Conselheiro da República, sendo cargo reservado para brasileiros natos com mais de 35 anos de acordo com o art. 89 da CF. Naturalizado pode perder a nacionalidade por sentença judicial. O brasileiro nato somente se adquirir outra nacionalidade (art. 12, § 4º). O brasileiro nato não é extraditado, o naturalizado pode ser em caso de tráfico ilícito de entorpecentes ou crimes comuns antes da naturalização (art. 5º, LI). Somente brasileiros natos e naturalizados a mais de dez anos de naturalização podem ser proprietários de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art.122, da CF). DICA 62 PERDA E DUPLA NACIONALIDADE A naturalização poderá ser cancelada por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (aplicável apenas ao naturalizado), na forma do art. 12, § 4º, I da CF. Ocorrerá a perda da nacionalidade por aquisição de outra, conforme art. 12, § 4º, II da CF. EXCEÇÃO: reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira ou de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. São os casos de dupla nacionalidade. Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 38 DICA 63 CONCEITOS OPERACIONAIS NO DECRETO Nº 9.199/17 MIGRANTE: pessoa que se desloque de país ou região geográfica ao território de outro país ou região geográfica, em que estão incluídos o imigrante, o emigrante e o apátrida; IMIGRANTE: pessoa nacional de outro país ou apátrida que trabalhe ou resida e se estabeleça temporária ou definitivamente na República Federativa doBrasil; EMIGRANTE: brasileiro que se estabeleça temporária ou definitivamente no exterior; RESIDENTE FRONTEIRIÇO: pessoa nacional de país limítrofe ou apátrida que conserve a sua residência habitual em Município fronteiriço de país vizinho; VISITANTE: pessoa nacional de outro país ou apátrida que venha à República Federativa do Brasil para estadas de curta duração, sem pretensão de se estabelecer temporária ou definitivamente no território nacional; APÁTRIDA: pessoa que não seja considerada como nacional por nenhum Estado; REFUGIADO: pessoa que tenha recebido proteção especial do Estado brasileiro. DICA 64 PRINCÍPIOS E DIRETRIZES DA POLÍTICA MIGRATÓRIA Abrange imigrantes e emigrantes, baseado na noção de reciprocidade entre os Estados. Princípios e diretrizes estão presentes no art.3º da Lei 13.445/2017, devendo ser dada atenção maior para: Respeito aos direitos humanos: repúdio a xenofobia, racismo e quaisquer discriminação. Migração não deve ser criminalizada. Acolhida humanitária e direito à reunião familiar. Proteção a brasileiro no exterior. Repúdio a práticas de retirada compulsória de estrangeiro de forma coletiva. DICA 65 DIREITOS DO MIGRANTE Previsto em um rol não exaustivo no art. 4º da Lei n. 13445/2017. Garantidos no território nacional, com condições de igualdade com os nacionais, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, são assegurados: direitos e liberdades civis, sociais, culturais e econômicos; liberdade de circulação em território nacional; Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 39 reunião familiar do migrante com seu cônjuge ou companheiro e seus filhos, familiares e dependentes; proteção a vítimas e testemunhas; transferir recursos decorrentes de sua renda e economias pessoais a outro país; reunião para fins pacíficos; direito de associação; acesso a serviços públicos de saúde e de assistência social e à previdência social; amplo acesso à justiça e à assistência jurídica integral gratuita; direito à educação pública, vedada a discriminação em razão da nacionalidade e da condição migratória; cumprimento de obrigações legais e contratuais trabalhistas e de aplicação das normas de proteção ao trabalhador; isenção das taxas, mediante declaração de hipossuficiência; direito de acesso à informação e garantia de confidencialidade; direito a abertura de conta bancária; direito de sair, de permanecer e de reingressar em território nacional; direito do imigrante de ser informado sobre as garantias. Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 40 DIREITO TRIBUTÁRIO DICA 66 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA A interpretação do fato gerador deve ser feita, conforme prevê o art. 118 do CTN “abstraindo-se: I — Da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II — Dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos”. Forte nesse dispositivo, tem-se entendido, por exemplo, que, prestado serviço de telefonia, incide o ICMS, ainda que o consumidor deixe de pagar a conta telefônica, porquanto “Não compete ao Estado zelar pelo cumprimento da obrigação dos consumidores; cabe, no caso, à prestadora dos serviços buscar, pela via própria, o recebimento de seus créditos”. Também já decidiu o STJ que “A exigência tributária não está vinculada ao êxito dos negócios privados”. Têm entendido o STF e o STJ, também, que o PIS e a Cofins — contribuições sobre a receita cobradas pelo regime de competência — são devidos ainda que posteriormente se verifique inadimplência dos adquirentes dos produtos. O mesmo se aplica quanto à tributação oriunda de ilícitos. DICA 67 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA O elemento especial da obrigação tributária refere-se sobre onde ocorre o fato gerador. É importante para determinar sujeito ativo do fato gerador. A quem se deve pagar. Ex.: Um doador domiciliado no Rio de Janeiro doa um imóvel localizado em Minas Gerais para o donatário que reside no Espírito Santo e o contrato de doação é assinado em São Paulo. A qual fisco se deve pagar o Imposto de Transmissão Causa Mortis ou Doação (ITCMD)? A Constituição indica que o local onde ocorre o FG é o local do imóvel, nesse caso, o fisco de Minas Gerais que receberá o imposto. No caso dos bens imóveis aplica-se o princípio da territorialidade. Já no caso de bens móveis, o local onde ocorre o FG é o local do doador, sendo o fisco carioca o responsável por recolher o imposto. DICA 68 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA A definição do elemento espacial da obrigação tributária em algumas vezes não é definida em lei nacional ou na Constituição. Assim, os fiscos municipais e estaduais podem estabelecer em suas legislações situações que levam a cobrança de imposto por mais de um ente tributante. Quando há conflito de critérios especiais ocorrerá a bitributação: dois entes cobrando pelo mesmo Fato Gerador, tributos idênticos ou diversos. Memorex OAB – Exame XXXIV – Rodada 02 Todos os direitos reservados. proibida cópia, plágio ou comercialização. Pensar Concursos. 41 Ex.: Propriedade localizada dentro de um município, em que não se pode definir se ela se localiza em área rural (enseja ITR, competência da União) ou em área urbana (enseja IPTU, competência municipal). Neste caso, como o Fisco tem o dever de cobrar, ambos os entes irão notificar o contribuinte para pagar. O contribuinte para se desobrigar perante os fiscos deve pagar através de ação de consignação de pagamento, depositando o maior valor cobrado, evitando a mora, e nessa ação os entes tributantes irão discutir a legitimidade para cobrança, competindo ao Juiz definir quem tem legitimidade. Art. 164. CTN - A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos: III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador. DICA 69 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA A bitributação é diferente do “bis in idem”. Nos casos de “bis in idem”, ou dupla cobrança, ocorre a cobrança dupla sobre um mesmo fato gerador. Porém, neste caso, o mesmo ente cobra dois ou mais tributos sobre o mesmo fato gerador, sendo hipótese de excesso de competência pelo mesmo ente. O que é vedado pela CR/88: Art.145 CR/88, §2º - As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos. Art. 154, CR/88 I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição. STF entende que como regra o bis in idem é permitido, sendo vedado apenas nas hipóteses previstas constitucionalmente, porque o legislador constituinte definiu as hipóteses em que é vedado. Exemplo de tributos que tem fatos geradores sobrepostos: IRPJ e CSLL/ II, IPI /PIS e COFINS. DICA 70 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA O elemento temporal da obrigação tributária descreve quando se deve considerar ocorrida a obrigação tributária. A regra geral para definição do momento de ocorrência do Fato Gerador é a prevista no CTN. Se o fato gerador é uma situação de fato (situação que ocorre na vida fática): o fato gerador considera-se constituído quando preenchidas as circunstâncias materiais necessárias à sua ocorrência. Quando o fato gerador é uma situação jurídica: situação previamente estabelecida em seus contornos e efeitos em outro ramo do direito, como, por exemplo, ocorre com a propriedade, o FG considera-se ocorrida quando definitivamente constituída. Art. 116, CTN - Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes
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