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24/03/2020 Teoria Geral dos Contratos Direito Civil III Aulas 01 e 04. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 1 Direito Administrativo 1 - 2019.1 - Elaborado por Salomão Saraiva de Morais 2 1 2 24/03/2020 Direito Administrativo 1 - 2019.1 - Elaborado por Salomão Saraiva de Morais 3 Acesso o nosso canal no YouTube: https://www.youtube.com/channel/UCpKFFCK0vPyM3MQIMgmF7hQ Direito Administrativo 1 - 2019.1 - Elaborado por Salomão Saraiva de Morais 4 3 4 24/03/2020 Teoria Geral dos Contratos Direito dos Contratos Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 5 Aulas 1 a 4 - Introito acerca de Negócio Jurídico; - Lei da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica; - Princípios Gerais e Informativos dos Contratos; - Análise dos arts. 421 a 471 do CCB. Topografia do Código Civil Brasileiro (Contratos) – Aulas 1 a 4. Título V – Dos Contratos em Geral (arts. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais (arts. 421 a 471) Seção I – Preliminares (arts. 421 a 426); Seção II – Da Formação dos Contratos (arts. 427 a 435); Seção III – Da Estipulação em Favor de Terceiro (arts. 436 a 438); Seção IV – Da Promessa de Fato de Terceiro (arts. 439 a 440); Seção V – Dos Vícios Redibitórios (arts. 441 a 446); Seção VI – Da Evicção (arts. 447 a 457); Seção VII – Dos Contratos Aleatórios (arts. 458 a 461); Seção VIII – Do Contrato Preliminar (arts. 462 a 466); Seção IX – Do Contrato com Pessoa a Declarar (arts. 467 a 471). Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 6 5 6 24/03/2020 Planos de Existência, Validade e de Eficácia do Negócio Jurídico. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 7 “Entendemos por fato jurídico todo e qualquer fato, de ordem física ou social, inserido em uma estrutura normativa.” (REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 148.) Ex Facto Oritur Jus Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 8 7 8 24/03/2020 Fato Jurídico Stricto Sensu Fato Jurídico Lato Sensu ou Fato Juridicamente Qualificado Ato Jurídico Lato Sensu Extraordinário Ordinário Ato Lícito Ato Ilícito Negócio Jurídico. Ato Jurídico Stricto Sensu. Ilícito Penal Ilícito Civil Infração Adm. Força Maior Caso Fortuito Atos Reais ou Materiais; Atos-fatos Jurídicos Indenizativos; Atos-fatos Extintivos, Caducificantes ou de Caducidade sem Ilicitude. Ato-Fato Jurídico Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 Fato Natural (fato jurídico em sentido estrito ou stricto sensu) *todo acontecimento proveniente da natureza, sem a manifestação de vontade humana, em que repercute no Direito. Fato Ordinário *fenômenos hodiernos da natureza em que a lei, por si só, impõe efeitos jurídicos (nascimento, morte e decursos do tempo) Fato Extraordinário *fenômenos extraordinários (imprevisíveis ou inevitáveis), que repercutem em efeitos jurídicos. Caso Fortuito *imprevisibilidade (ex. explosão acidental de gás) Força Maior (ou Act of God) *inevitabilidade (ex. terremoto) Ação Humana (fato humano, ato jurídico em sentido amplo ou lato sensu, ou fato jurígeno) *todo acontecimento proveniente da manifestação de vontade humana, em que repercute no Direito. Ato Lícito *manifestação de vontade lícita. Negócio Jurídico *efeitos jurídicos determinados pela autonomia da vontade, observando- se pressupostos de existência, validade e eficácia, autorizados em lei (conteúdo negocial) – (ex. contrato de locação de imóvel); Ato Jurídico em sentido estrito (ato jurídico stricto sensu) *efeitos jurídicos determinados pela lei (comportamento humano deflagrador de efeitos jurídicos) – (ex. ato de fixação de domicílio); Ato Ilícito (posição de Pontes de Miranda) *manifestação de vontade ilícita. Obs.: na posição de José Carlos Moreira Alves, autor da Parte Geral do CCB, entende que ato ilícito não é jurídico, visto ser antijurídico. Ilícito Penal *crime e contravenção penal (ex.: crime de dano); Ilícito Civil *dever de indenizar (ex.: violação de cláusula contratual) Infração Administrativa *expressão do poder de polícia – (ex. atraso injustificado no cumprimento dos prazos da execução de uma obra pública) Ato-fato jurídico (ou ato real) – (posição de Pontes de Miranda) *fato jurídico qualificado com vontade não relevante juridicamente, num primeiro momento, mas se revela com clara consequências jurídicas (ex. descoberta de tesouro). Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 10 9 10 24/03/2020 “(...) no plano da eficácia estão os elementos relacionados com a suspensão e resolução de direitos e deveres das partes envolvidas. De outra forma, pode-se dizer que nesse último plano, ou último degrau da escada, estão os efeitos gerados pelo negócio em relação às partes e em relação a terceiros, ou seja, as suas consequências jurídicas e práticas.” (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito civil: volume único. 7ª ed., Método: São Paulo, 2017, p. 166.) Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 11 Plano da Existência Plano da Validade Plano da Eficácia Escada Ponteana (Pontes de Miranda) <Plano da Existência> Consiste no plano de estruturação do negócio jurídico, levando em consideração a presença de elementos básicos de existência para todo e qualquer negócio jurídico. <Plano da Validade> Importa na compatibilidade com o Ordenamento Jurídico, visando a produção de efeitos jurídicos, cuja sanção será a invalidação (nulidade e anulabilidade). <Plano da Eficácia> Pertinente a cláusulas implementadas livremente pelas partes, visando modular os efeitos do negócio jurídico (início, meio e o fim dos negócios jurídicos). 1º 2º 3º Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 12 11 12 24/03/2020 Plano de Existência Plano de Validade Plano de Eficácia Elementos Essenciais Gerais do Negócio Jurídico. Art. 104 do CCB. “A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.” + Manifestação de Vontade Livre, Consciente, Informada, desembaraçada e dotada de boa-fé (objetiva) => na autonomia privada negocial. Elementos Acidentais do Negócio Jurídico. 1) Condição; 2) Termo; 3) Encargo ou Modo. Obs.: são os adicionados no negócio jurídico visando modificar uma ou várias de suas consequências. 13Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 Elementos Acidentais do Negócio Jurídico (Plano da Eficácia). 1) Condição *Consiste em cláusula adicionada no negócio jurídico, por vontade das partes (≠ conditio iuris), pertinente a acontecimento ou evento futuro e incerto de que depende a eficácia do negócio jurídico pactuado (arts. 121 a 130 do CCB) – Exemplo: “Enquanto não melhorar as suas notas, não jogará videogame.” (condição suspensiva), “Você pode jogar videogame enquanto continuar tirando notas boas na escola.” (condição resolutiva). 2) Termo *Consiste em cláusula adicionada no negócio jurídico, por força de lei ou por vontade das partes (termo convencional), pertinente a acontecimento futuro e certo, importando no dia ou momento para que comece ou venha se extinguir a eficácia do negócio jurídico pactuado (arts. 131 a 135 do CCB) – Exemplo: “A entrega do material ocorrerá no 1º dia útil do próximo mês.” (termo inicial); “A prestação de serviço será entre os dias consignados no contrato.” (termo inicial e final); “As aulas encerraram em 1º de junho deste ano.” (termo final). 3) Encargo ou Modo *Trata-se de cláusula acessória em que importa em restrição àquele em que se beneficia de uma liberalidade, o que ocasiona redução da extensão dos efeitos do benefício, não equivalendo a uma contraprestação (= autolimitaçãotípica dos negócios jurídicos gratuitos) - (arts. 136 e 137 do CCB) – Exemplos: “Entrego as chaves do apartamento enquanto você estiver na capital estudando.”, “Ajude esta creche para usufruir deste imóvel.” 14 Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão usufruir de Morais - 2020.1 13 14 24/03/2020 15 Anotações: Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 Condição Potestativa. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 16 15 16 24/03/2020 Art. 122 do CCB. “São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.” Obs.: A primeira parte do art. 122 informa que condição sempre é lícita, sob pena de nulidade (art. 123, inc. I, do CCB) – ex. condição proibitiva ou coercitiva de casar (nula, pois nenhuma condição pode ser puramente potestativa e absoluta – cláusula si non nupseris) ≠ condição de casamento com determinada pessoa (casamento com “Fulano”) ou determinando momento (ex. doação condicionada a passar no vestibular), que é válido; Obs.: A segunda parte do art. 122 informa que não se admite condição visando privar o efeito jurídico do negócio pactuado (ex. compra e venda com a condição do novo proprietário não exercer direitos inerentes à propriedade) e a vedação a condição puramente potestativa (ex. condição de não ir a reunião quando convidado). Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 Obs.: No que tange a segunda parte do art. 122 do CCB, é vedado no Sistema Jurídico Pátrio, a condição puramente potestativa (condição potestativa de teor arbitrário ou tirânico – cláusula si voluero), pois decorre de mero capricho de uma das partes da relação jurídica (ex. “Vou lhe pagar quando eu quiser, pois devo não nego, pago quando puder!”; “Só pago se eu gostar.”; “Só assino o contrato se eu estiver de bom humor.”); mas, o Direito admite a condição simplesmente (ou meramente) potestativa, eis a que uma das partes voluntariamente se sujeita a imposição unilateral de uma parte, pertinente a condição potestativa não arbitrária ou tirânica, associada com algum acontecimento ou circunstância exterior que escape do controle (ex. “Somente haverá o espetáculo se 1/3 do público vier.”, “Irei pagar um bônus se nosso time ganhar na partida futebolística, com saldo de 3 gols de diferença.”; (exemplos legais são indicados pelo jurista Carlos Roberto Gonçalves: art. 420 do CCB – direito de arrependimento; art. 505 do CCB – retrovenda; art. 513 do CCB – perempção ou preferência). Condição Potestativa. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 17 18 24/03/2020 19 Anotações: Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 Propriedade Resolúvel. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 20 19 20 24/03/2020 Art. 1.359 do CCB. “Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.” Propriedade Resolúvel: Trata-se de propriedade ad tempus ou revogável, consistente no exercício temporário do direito de propriedade sob um bem, mas não se perpetuando, cuja duração é vinculada a condição resolúvel (evento futuro e incerto – art. 127 do CCB) ou termo final (evento futuro e certo), previsto expressamente no título constitutivo do direito, onde se conclui que, se ocorrendo, pode o proprietário reaver o bem de quem a possuir ou detenha. São casos de propriedade resolúvel a retrovenda (arts. 505 a 508 do CCB), a venda com reserva de domínio (arts. art. 521 a 528 do CCB) e a doação com cláusula de reversão (arts. 547 do CCB). Propriedade Resolúvel. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 22 Anotações: Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 21 22 24/03/2020 Retrovenda (exemplo de propriedade resolúvel) Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 23 Retrovenda. Art. 505 do CCB. “O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias.” Retrovenda: é a possibilidade de revender ao antigo proprietário bem imóvel, se assim o quiser, no prazo decadencial de 03 anos, após a transmissão da propriedade (trata-se de modulação dos efeitos da compra e venda). Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 23 24 24/03/2020 Venda (Comprador) Retrovenda (Vendedor) Revenda!!! 2º Retrovenda. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 Recobrar...1º Pz 3 anos (decadencial) 26 Anotações: Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 25 26 24/03/2020 Venda com Reserva de Domínio (exemplo de propriedade resolúvel). Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 27 Sujeito Ativo Sujeito Passivo DEVEDOR. (possuidor direto) CREDOR. (possuidor indireto) Cláusula de venda com reserva de domínio (ou pactum reservati dominii): Trata-se de cláusula inserida nos contratos de compra e venda, cujo objeto mediato é bem móvel infungível, onde o credor (vendedor) mantem o domínio (dominii) da coisa na condição de possuidor indireto, mas o devedor (comprador) tem pleno direito de posse direta da coisa objeto negocial e assume os riscos pela coisa a partir da entrega. A transferência da propriedade (vendedor → comprador) só ocorre com o pagamento integral do preço ofertado (avençado) pelo vendedor ao comprador. De fato, nos contratos de compra e venda com a inserção da cláusula de venda com reserva de domínio, indicada cláusula prol credor (vendedor), sendo-a resolúvel (quitado a dívida, transfere a propriedade ao comprador). Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 28 27 28 24/03/2020 29 Art. 481 do CCB. “Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.”. Obs.: A compra e venda é o modelo contratual mais utilizado no mundo contemporâneo, superando o modelo primitivo do comercio via trocas diretas (troca, permuta ou escambo – art. 533 do CCB) para um modelo de troca indireta, posto ser concretizado por intermédio da substituição do bem por moeda fiduciária (ou dinheiro). Obs.: Assim sendo, pode-se compreender o contrato de compra e venda ao negócio jurídico de natureza onerosa, onde o vendedor (possuidor direto e proprietário do bem) transfere da sua esfera de domínio coisa certa e de conteúdo patrimonial para o comprador, mediante a substituição (ou troca) do bem negociado por valor expresso em moeda fiduciária oficial ou ainda depósito bancária; a transferência de domínio, no âmbito da compra e venda, se dá pela tradição (ato jurídico stricto sensu), conforme regra do art. 1.267 do CCB. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 30 Venda Com Reserva de Domínio. Art. 521 do CCB. “Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago.”. Art. 522 do CCB. “A cláusula de reserva de domínio será estipulada por escrito e depende de registro no domicílio do comprador para valer contra terceiros.”. Art. 523 do CCB. “Nãopode ser objeto de venda com reserva de domínio a coisa insuscetível de caracterização perfeita, para estremá- la de outras congêneres. Na dúvida, decide-se a favor do terceiro adquirente de boa-fé.”. => só se admite mediante coisa infungíveis; quanto a interpretação, na dúvida, em favor do adquirente de boa-fé. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 29 30 24/03/2020 Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 31 Art. 524 do CCB. “A transferência de propriedade ao comprador dá-se no momento em que o preço esteja integralmente pago. Todavia, pelos riscos da coisa responde o comprador, a partir de quando lhe foi entregue.”. Obs.: Com base no art. 524 do CCB aplica-se o princípio res perit emptoris (a coisa perece para o comprador), posto que o comprador assume pelo risco da coisa se destruir; no pactum reservati dominii a propriedade é resolúvel, mas a transferência é condicional, pois depende da ocorrência de evento futuro e incerto, qual seja, a adimplência do valor avençado; fica claro que, mesmo sendo precedido de compra e venda, não há imediata transferência da coisa, pois depende da quitação da dívida. Obs.: Bem móvel infungível (carro, moto, navio, obra de arte etc.) são dito bens insubstituíveis por outro de mesma espécie, qualidade e quantidade (extrai-se da interpretação, a contrario sensu, do art. 85 do CCB); Obs.: É comum em bens cuja insuscetíveis de substituição, por exemplo um carro possui registro próprio como Chassi, Renavam etc., de tal maneira em que mesmo com mesmas características internas e externas (exemplo modelo e ano de fabricação) é por deveras dotado de peculiaridade que o torna infungível, pois nos termos do art. 481 do CCB o bem deve ser certo (identificado quanto a natureza, quantidade e qualidade – art. 233 do CCB). 32 Anotações: Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 31 32 24/03/2020 Doação com Cláusula de Reversão (exemplo de propriedade resolúvel) Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 33 Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 34 “A doação fornece ao profano um dos mais fáceis conceitos de intuir, porém apresenta dificuldades técnicas aos doutrinadores, que têm dificuldade em delinear precisamente seus contornos como relação jurídica. Quiçá o empecilho maior resida no fato de que nem todo ato gratuito seja doação. Assim, não o são os atos de disposição de última vontade, como numerosas outras liberalidades que, por vezes, nem sequer ingressam no mundo jurídico. A lei civil, por seu lado, limita-se a descrever o regime de certos atos da doação que considera relevantes. Desse modo, há muitos outros atos gratuitos regulados de forma diversa da doação. A ideia de liberalidade presente na doação é princípio que pode também fazer parte de outros atos.”(VENOSA, Silvio de Salvo. Código civil interpretado. 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2019, p. 1.226.) 33 34 24/03/2020 Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 35 Art. 538 do CCB. (Conceito de Doação) “Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.”. => isto é, uma pessoa (o doador) transfere bens ou vantagens a outra pessoa (o donatário) sem a exigência de contraprestação. Art. 547 do CCB. (Doação com Cláusula de Reversão) “O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário. Parágrafo único. Não prevalece cláusula de reversão em favor de terceiro.”. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 36 “A doação pode ser condicional, submetendo-se aos princípios gerais da condição suspensiva ou resolutiva, sofrendo a restrição no tocante às condições puramente potestativas. A doação modal é exemplo de condição resolutiva por descumprimento do encargo. Assim também o é a sujeita à cláusula de reversão, quando estipula o doador que os bens retornarão a seu patrimônio, se sobreviver ao donatário conforme o disposto nesse artigo. O dispositivo, porém, no parágrafo único, é expresso que ‘não prevalece cláusula de reversão em favor de terceiro’. Se fosse possível essa atribuição a terceiro, teríamos um fideicomisso e confusão com o direito sucessório. Como mencionado anteriormente, o doador pode estipular a reversão dos bens a seu patrimônio, na hipótese de sobreviver ao donatário. Essa cláusula opera como resolutória do negócio, com efeito retroativo, anulando eventuais alienações feitas pelo outorgado, recebendo-os o doador livres e desembaraçados de quaisquer ônus (WALD, 1992, p. 287). A hipótese é de propriedade resolúvel. O donatário, apesar da cláusula, goza do poder de disposição da coisa, salvo se imposta a inalienabilidade. A cláusula deve constar do escrito, seja público, seja particular. Não se adapta às doações manuais, de pequeno valor, que dispensam a forma escrita (ALVIM, 1972a, p. 152). (...) Como a cláusula de reversão é direito patrimonial disponível, pode o doador, com livre capacidade, revogá-la a qualquer tempo.” (VENOSA, Silvio de Salvo. Código civil interpretado. 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2019, p. 1.226.) 35 36 24/03/2020 37 “Direito civil – Doação de bem público mediante condição resolutiva de construção de edifício – Inércia do donatário para execução da obra – Reversão de pleno direito do bem ao patrimônio público – Doação de bem público a título condicional dada a omissão de edificar, se tem como resolvida, desfazendo aquilo que foi doado – Retorno à afetação – 1 – Realizada doação de área, mediante condição resolutiva para início e conclusão de edificação para comercialização de atacado, a não implementação da condição importa na reversão de pleno direito do bem doado à municipalidade. 2 – Legítima defesa do patrimônio público ante a ineficácia ou inércia da empresa privada. 3 – Agravo conhecido e provido.” (TJCE – AI 0010568- 53.2011.8.06.0000, 10-5-2012, Rel. Durval Aires Filho). Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 38 Anotações: Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 37 38 24/03/2020 Pacto Comissório Real e Contratual (Distinções). Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 39 40 Art. 1.364 do CCB. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor. (...) Art. 1.428 do CCB. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida. => o parágrafo único do art. 1.428 do CCB trata da dação em pagamento (isto é, a entrega voluntária do bem como forma de adimplemento obrigacional). Pacto Comissório Real. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 39 40 24/03/2020 Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 41 Pacto Comissório Real: Consiste na cláusula assessória aos contratos onerosos em garantia real, onde o credor de um direito real em garantia (penhor, hipoteca ou anticrese), poderá reaver para si um bem se a dívida pactuada não for adimplida pelo devedor, sem que haja excussão ou execução. O instituto é polêmico, ante a sua expressa vedação no Direito Comum brasileiro (art. 1.428 do CCB). Mas, pacto comissório pode ser interpretado como gênero, condizente a apropriação da coisa dada em garantia, ocasionado extremo poder ao credor para que reveja a coisa, diante da inadimplência do devedor, envolvendo a propriedade resolúvel;o pacto comissório poderá ser pactuado previamente em contrato, sendo-o denominada de cláusula resolutiva ou resolutória, prevista no art. 474 do CCB, em oposição a sua estipulação como cláusula assessória e em garantia real (penhor, hipoteca ou anticrese), neste caso, expressamente vedado por obstar prévia execução judicial (art. 1.428 do CCB). Ao bem da verdade, tal distinção é apontada com didática pelo jurista Flávio Tartuce. Até a década de 90, no Brasil, era muito comum nos contratos, em especial nos de compra e venda de imóvel, a previsão do pacto comissório real; mas, com o advento do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990, art. 51, inc. IV) e, em seguida, pelo Código Civil brasileiro (Lei n. 10.406/2002, em especial no art. 1.428) passou a ser considerado abusivo. Cuidado: pacto comissório envolve o contratual (art. 474 do CCB – cláusula resolutiva ou resolutória) e o real (art. 1.428 do CCB), sendo este vedado. Obs.: Na hipótese de uma questão fazer referência ao pacto comissório, sem tipificar ser real ou contratual (indiscriminadamente), mas informando claramente uma relação como cláusula assessória e garantia real em prol do credor, recomendamos que seja interpretado como pacto comissório real, por sua vez vedado no Brasil pelo art. 1.428 do CCB. Obs.: Para os juristas Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho a cláusula resolutória é sinônimo de pacto comissório (não concordamos). Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 42 “Se fosse permitido o pacto comissório, ficaria o devedor inteiramente subordinado à vontade do credor, sujeitando-se a pressões e estratagemas leoninos e usurários. Há, portanto, uma razão de ordem moral, pois o credor poderia facilmente tirar vantagem de situação difícil do devedor. Há também uma razão de ordem técnica: inexistindo fixação de preço de mercado para a coisa, fácil seria ao credor alegar ser o seu valor insuficiente para cobrir o débito. De qualquer forma, nula a cláusula comissória, aproveita-se o contrato nos termos do art. 184. Tão somente a cláusula será nula. A nulidade persiste ainda que mascarada sob simulação de outro negócio jurídico. Nula será a cláusula tanto se presente no próprio ato constitutivo como em instrumento à parte. Atente-se que o pacto comissório pode ocorrer mascarado sob a forma de simulação ou outras fraudes, devendo sempre ser coibido.” (VENOSA, Silvio de Salvo. Código civil interpretado. 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2019, p. 2.627.) 41 42 24/03/2020 Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 43 “O exemplo típico de cláusula resolutiva expressa é o pacto comissório contratual, instituto que estava previsto pelo art. 1.163 do Código Civil de 1916 como cláusula especial da compra e venda. Estaria permitida a sua previsão no contrato, como cláusula resolutiva expressa ou haveria vedação, por suposta ilicitude do seu conteúdo? Na opinião deste autor, não há vedação para a sua previsão, principalmente porque os seus efeitos são próximos aos da exceção de contrato não cumprido, prevista para os contratos bilaterais (art. 476 do CC). Conclui-se, por tal, que o pacto comissório contratual se enquadra no art. 474 do CC.81 Por fim, destaque-se que não se pode confundir essa figura negocial com o pacto comissório real, vedado no art. 1.428 do CC, dispositivo que prevê ser nula a cláusula que autoriza o credor de um direito real de garantia (penhor, hipoteca ou anticrese) a ficar com o bem dado em garantia sem levá-lo à excussão (ou execução). Os institutos jurídicos em estudo são totalmente distintos, particularmente quanto à categorização jurídica.” (TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 8ª ed., São Paulo: Método, 2018, p. 655.) Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 44 Art. 474 do CCB. “A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial.”. Obs.: A cláusula resolutória (ou resolutiva) é a natural previsão contratual de que em razão da inadimplência (descumprimento) do avençado, o contrato será extinto por justa causa; ora, somente gera efeito disruptivo ou dissolutório da relação contratual (não perda imediata da posse direta do bem), por isso descabido o uso genérico como sinônimo de pacto comissório; a cláusula resolutória expressa é a reduzia a termo no contrato (pacto comissório contratual) e tácita se não acordada entre as partes, situação em que exige intervenção (interpelação) judicial, pois, conforme alerta os juristas Pablo Stolze Gagliano & Rodolfo Pamplona Filho “em todo contrato bilateral, por força da interdependência das obrigações, o descumprimento culposo por uma das partes deve constituir justa causa para a resolução do contrato, uma vez que, se um é causa do outro, deixando-se de cumprir o primeiro, perderia o sentido o cumprimento do segundo.” (Manual de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 401.) Pacto Comissório Contratual & Cláusula Resolutória. 43 44 24/03/2020 Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 45 Art. 475 do CCB. “A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.”. Vide: arts. 402 e 404 do CCB (Perdas e Danos = danos emergentes (o que “efetivamente perdeu”) + lucros cessantes (o que “razoavelmente deixou de lucrar”). Pacto Comissório Contratual & Cláusula Resolutória. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 46 RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL. LEI Nº 9.514/1997. PURGAÇÃO DA MORA APÓS A CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE EM NOME DO CREDOR FIDUCIÁRIO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO DECRETO-LEI Nº 70/1966. 1.Cinge-se a controvérsia a examinar se é possível a purga da mora em contrato de alienação fiduciária de bem imóvel (Lei nº 9.514/1997) quando já consolidada a propriedade em nome do credor fiduciário. 2.No âmbito da alienação fiduciária de imóveis em garantia, o contrato não se extingue por força da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário, mas, sim, pela alienação em leilão público do bem objeto da alienação fiduciária, após a lavratura do auto de arrematação. 3. Considerando-se que o credor fiduciário, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.514/1997, não incorpora o bem alienado em seu patrimônio, que o contrato de mútuo não se extingue com a consolidação da propriedade em nome do fiduciário, que a principal finalidade da alienação fiduciária é o adimplemento da dívida e a ausência de prejuízo para o credor, a purgação da mora até a arrematação não encontra nenhum entrave procedimental, desde que cumpridas todas as exigências previstas no art. 34 do Decreto-Lei nº 70/1966. 4. O devedor pode purgar a mora em 15 (quinze) dias após a intimação prevista no art. 26, § 1º, da Lei nº 9.514/1997, ou a qualquer momento, até a assinatura do auto de arrematação (art. 34 do Decreto-Lei nº 70/1966). Aplicação subsidiária do Decreto-Lei nº 70/1966 às operações de financiamento imobiliário a que se refere a Lei nº 9.514/1997. 5. Recurso especial provido. (REsp 1462210/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 25/11/2014) 45 46 24/03/2020 Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 47 POSSIBILIDADE DE PURGAÇÃO DA MORA MESMO APÓS A CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE EM NOME DO CREDOR FIDUCIÁRIO. Mesmo que já consolidada a propriedade do imóvel dado em garantia em nome do credor fiduciário, é possível, até a assinatura do auto de arrematação, a purgação da mora em contrato de alienação fiduciária de bem imóvel (Lei 9.514/1997). À luz da dinâmica estabelecida pela Lei 9.514/1997, o devedor fiduciante transfere a propriedade do imóvel ao credor fiduciário até o pagamento da dívida. Essa transferência caracteriza-se pela temporariedade e pela transitoriedade, poiso credor fiduciário adquire o imóvel não com o propósito de mantê-lo como de sua propriedade, em definitivo, mas sim com a finalidade de garantia da obrigação principal, mantendo-o sob seu domínio até que o devedor fiduciante pague a dívida. No caso de inadimplemento da obrigação, o devedor terá quinze dias para purgar a mora. Caso não o faça, a propriedade do bem se consolida em nome do credor fiduciário, que pode, a partir daí, buscar a posse direta do bem e deve, em prazo determinado, aliená-lo nos termos dos arts. 26 e 27 da Lei 9.514/1997. No entanto, apesar de consolidada a propriedade, não se extingue de pleno direito o contrato de mútuo, uma vez que o credor fiduciário deve providenciar a venda do bem, mediante leilão, ou seja, a partir da consolidação da propriedade do bem em favor do agente fiduciário, inaugura-se uma nova fase do procedimento de execução contratual. Portanto, no âmbito da alienação fiduciária de imóveis em garantia, o contrato, que serve de base para a existência da garantia, não se extingue por força da consolidação da propriedade, mas, sim, pela alienação em leilão público do bem objeto da alienação fiduciária, a partir da lavratura do auto de arrematação. Feitas essas considerações, constata-se, ainda, que a Lei 9.514/1997, em seu art. 39, II, permite expressamente a aplicação subsidiária das disposições dos arts. 29 a 41 do Decreto-Lei 70/1966 aos contratos de alienação fiduciária de bem imóvel. Nesse ponto, cumpre destacar que o art. 34 do Decreto-Lei 70/1966 diz que “É lícito ao devedor, a qualquer momento, até a assinatura do auto de arrematação, purgar o débito". Desse modo, a purgação da mora até a arrematação não encontra nenhum entrave procedimental, tendo em vista que o credor fiduciário – nos termos do art. 27 da Lei 9.514/1997 – não incorpora o bem alienado em seu patrimônio, que o contrato de mútuo não se extingue com a consolidação da propriedade em nome do fiduciário e, por fim, que a principal finalidade da alienação fiduciária é o adimplemento da dívida e a ausência de prejuízo para o credor. Além disso, a purgação da mora até a data da arrematação atende a todas as expectativas do credor quanto ao contrato firmado, visto que o crédito é adimplido. Precedente citado: Resp 1.433.031- DF, Terceira Turma, Dje 18/6/2014. Resp 1.462.210-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 18/11/2014. (Inf. STJ n. 552/2014). Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 48 (FGV - XXVIII Exame OAB – 2019) 41 Os negócios de Clésio vão de mal a pior, e, em razão disso, ele toma uma decisão difícil: tomar um empréstimo de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) com Antônia, dando, como garantia de pagamento, o penhor do seu relógio de ouro e diamantes, avaliado em R$ 200.00,00 (duzentos mil reais). Antônia, por sua vez, exige que, no instrumento de constituição do penhor, conste uma cláusula prevendo que, em caso de não pagamento da dívida, o relógio passará a ser de sua propriedade. Clésio aceita a inserção da cláusula, mas consulta seus serviços, como advogado(a), para saber da validade de tal medida. Sobre a cláusula proposta por Antônia, assinale a afirmativa correta. A) É válida, tendo em vista o fato de que as partes podem, no exercício de sua autonomia privada, estipular esse tipo de acordo. B) É nula, tendo em vista o fato de que o Código Civil brasileiro proíbe o pacto comissório. C) É válida, uma vez que Clésio como proprietário do bem, não está impedido de realizar o negócio por um preço muito inferior ao de mercado, não se configurando a hipótese como pacto comissório. D) É válida, ainda que os valores entre o bem dado em garantia e o empréstimo sejam díspares, nada impede sua inserção, eis que não há qualquer vedação ao pacto comissório no direito brasileiro. 47 48 24/03/2020 Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 49 (FGV - XXVIII Exame OAB – 2019) 41 Os negócios de Clésio vão de mal a pior, e, em razão disso, ele toma uma decisão difícil: tomar um empréstimo de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) com Antônia, dando, como garantia de pagamento, o penhor do seu relógio de ouro e diamantes, avaliado em R$ 200.00,00 (duzentos mil reais). Antônia, por sua vez, exige que, no instrumento de constituição do penhor, conste uma cláusula prevendo que, em caso de não pagamento da dívida, o relógio passará a ser de sua propriedade. Clésio aceita a inserção da cláusula, mas consulta seus serviços, como advogado(a), para saber da validade de tal medida. Sobre a cláusula proposta por Antônia, assinale a afirmativa correta. A) É válida, tendo em vista o fato de que as partes podem, no exercício de sua autonomia privada, estipular esse tipo de acordo. B) É nula, tendo em vista o fato de que o Código Civil brasileiro proíbe o pacto comissório. C) É válida, uma vez que Clésio como proprietário do bem, não está impedido de realizar o negócio por um preço muito inferior ao de mercado, não se configurando a hipótese como pacto comissório. D) É válida, ainda que os valores entre o bem dado em garantia e o empréstimo sejam díspares, nada impede sua inserção, eis que não há qualquer vedação ao pacto comissório no direito brasileiro. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 50 (VUNESP – COREN/SP – Advogado – 2013) Quanto ao pacto comissório e o adimplemento contratual, assinale a alternativa correta. A)É permitida cláusula que autoriza o credor hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento. B)Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida ao credor pignoratício. C)Se o devedor cair em insolvência ou falir, o credor poderá ficar com o objeto da garantia. D)Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese com pacto comissório. E)O pagamento de uma ou mais prestações da dívida importa em exoneração dessa garantia. 49 50 24/03/2020 Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 51 (VUNESP – COREN/SP – Advogado – 2013) Quanto ao pacto comissório e o adimplemento contratual, assinale a alternativa correta. A)É permitida cláusula que autoriza o credor hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento. B)Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida ao credor pignoratício. C)Se o devedor cair em insolvência ou falir, o credor poderá ficar com o objeto da garantia. D)Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese com pacto comissório. E)O pagamento de uma ou mais prestações da dívida importa em exoneração dessa garantia. 52 Anotações: Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 51 52 24/03/2020 Pacto Comissório (Real) e Pacto Marciano. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 53 Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 54 Pacto Comissório (Real) & Pacto Marciano. Pacto Marciano: Consiste na cláusula acessória dos contratos onerosos em que por força de inadimplência do avençado pelo devedor e possuidor direto do objeto pactuado, o credor poderá exercer a faculdade de se apropriar do bem avençado, desde que o referido bem seja submetido previamente a avaliação por um terceiro independente e que haja a devolução do valor “supérfluo” (sobressalente) da dívida em prol do devedor. Atualmente, mesmo não havendo expressa disposição legal, já alcançou as graças na doutrina civilista especializada, encontrando inclusive previsão no Enunciado n. 626 da CJF/STJ, onde: “Art. 1.428: Não afronta o art. 1.428 do Código Civil, em relações paritárias, o pacto marciano, cláusula contratual que autoriza que o credor se torne proprietário da coisa objeto da garantia mediante aferição de seu justo valor e restituição do supérfluo (valor do bem em garantia que excede o da dívida).”. Em verdade,o tema ainda requer maiores análises e, sem dúvida, o será advinda mediante a jurisprudência, posto necessitar de óptica prática; em nosso entender, não há a sua implementação nas relações de consumo pela falta ou insipiente relação de paritária, como indicada no enunciado n. 626 da CJF/STJ. 53 54 24/03/2020 Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 55 “Justificativa: Ao contrário do comissório, o pacto marciano, ao assegurar a aferição do justo valor do bem dado em garantia e a restituição do supérfluo, age como barreira de contenção aos abusos do credor, tutelando a vulnerabilidade do devedor. Impede-se que o credor fi xe unilateralmente o valor da coisa dada em garantia, bem como que se aproprie de valor superior ao da obrigação principal, de sorte a afastar a possibilidade de enriquecimento sem causa do credor, que não lucrará com o ajuste. Desse modo, enquanto o pacto comissório gera o risco de desvirtuamento do sistema de garantias, que passaria a apresentar intuito especulativo, a cláusula marciana assegura a manutenção do sistema por meio da proteção da comutatividade da equação prestacional. A garantia mantém-se como acessória do débito, sem que o credor se aproprie de valor superior ao da dívida. Como resultado, o sistema de garantias é preservado. Contribui ainda o pacto marciano para a função preventiva do sistema ao conceder maior eficácia à garantia, permitindo a aquisição da coisa pelo credor. De outro giro, colabora para a função promocional, ao proporcionar, a um só tempo, ao credor modo mais célere e menos dispendioso de satisfação do crédito, e ao devedor o alcance do valor de mercado do bem, dificilmente obtido no procedimento de leilão, e o recebimento do eventual supérfluo. Outro efeito socialmente desejável da cláusula marciana consiste no aumento da previsibilidade das relações contratuais e, por via de consequência, de segurança jurídica. Favorece, assim, o bom funcionamento do mercado e do sistema econômico.” (Fonte – STJ: <https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-jornadas-cjf- 2018_1_capCapituloIDireitoCivil.pdf> . Acesso em: 03/02/2020. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 56 “A distinção entre o pacto marciano e o reside no fato de o credor, no primeiro, poder ficar com o bem, sem prejudicar o devedor, nem os demais credores, porque o submete à avaliação de um terceiro independente e imparcial. Assim, é possível superar a objeção de fundo ético que vem à tona da incidência do pacto comissório, quer dizer, a possibilidade de o credor, a seu bel-prazer, quebrar a comutatividade existente entre as prestações originárias, em desfavor não só do devedor, mas também dos demais credores. (...) É importante ressalvar que o parco marciano outorga ao credor uma mera faculdade, que pode ser exercida ou não. Assim, como lembra Moreira Alves, o credor não está obrigado a se tornar proprietário pleno do bem dado em garantia pelo valor estimado. Se ele preferir, poderá renunciar à faculdade de adquirir pelo valor estimado. Se ele preferir, poderá renunciar à faculdade de adquirir o bem, simplesmente deixando de exercê-la, porque, diante do inadimplemento do devedor, o direito civil também lhe abre outras possibilidades. O credor pode, por exemplo, optar pela execução específica da obrigação, deixando de lado a própria garantia, ou, então, optar pela alienação judicial do bem, ou mesmo pela extrajudicial, se se tratar de um penhor e assim tiver sido convencionado pelas partes.” (GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. Moraes, Maria Celina Bodin. MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Direito das garantias. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 207.) 55 56 24/03/2020 57 Anotações: Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 Contrato... Negócio Jurídico Típico Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 58 57 58 24/03/2020 Conceito: Do latim contractus ou contractis envolvendo partes contratantes podendo ser unilateral (doação pura e simples), bilateral (compra e venda) ou plurilateral (contrato social), cujas obrigações são de dar (et dare), fazer (et facere) e de não fazer (et non facere) ou sua mescla; assim, trata-se de negócio jurídico bilateral ou plurilateral, em que partes plenamente capazes aperfeiçoam prestações e/ou contraprestações entre si, com fundamento na manifestação de vontade original livre, consciente, informada, desembaraçada e dotada de boa-fé, objetivando, no âmbito da autonomia privada, convencionar certos e determinados efeitos jurídicos desejados entre os seus membros, não violando o campo da legalidade, da ordem pública, da segurança nacional, dos bons costumes e da função social do contrato, de tal maneira em que os contratos, como fonte das obrigações, podem criar, modificar, extinguir ou conservar direitos e obrigações de caráter econômico ou patrimonial. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 Contrato – Conceito. 59 Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 60 Contrato (gênero), Convenção, Pacto, Sinalagma, Protocolo de Intenções, Convênio, Termo de Repasse, Contrato de Repasse, Proposta (formação dos contratos)... 59 60 24/03/2020 Contrato => do latim contractus ou contractis envolvendo, genericamente, partes contratantes que assumem obrigações convencionadas (interesses opostos, mas que se complementam), ocasionando o nascimento de obrigações de dar (et dare), fazer (et facere) e de não fazer (et non facere). Daí nascem com caráter sinalagmático; exemplo compra e venda; Convenção => (de cum + venire) indica a reunião de pessoas com o objetivo de deliberação conjunta, repercutindo na ideia de ajuste, pacto, tratado e contrato (logo, convenção traz-nos sentido mais amplo) – exemplo novação (natureza jurídica negocial segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona, ou contratual para Carlos Roberto Gonçalves); Pacto => do latim pactum ou pactas consistem em obrigação unilateral ou adjeta a uma obrigação contratual, comumente como cláusula acessória aos contratos (exemplo pacto comissório contratual, pacto marciano, retrovenda etc.); Sinalagmático => do grego sunallagmatikos, fazendo referência aos efeitos do contrato gerar obrigações recíprocas e contrapostas entre os contratantes (prestações e contraprestações), indicadas num instrumento contratual. Assim, todo contrato bilateral estabelece direitos e obrigações para ambas as partes contratuais é sinalagmático, o que não seria estranho o sentido de contrato sinalagmático a significar contrato contratual (pleonasmo) ou o termo sinalagma como sinônimo de contrato bilateral. Protocolo de Intenções => instrumento genérico em que reduz a termo as intenções gerais e iniciais para o aperfeiçoamento de contratos e convênios; Convênio => indica reciprocidade de interesses comuns, não contrapostos, onde seus integrantes (os partícipes) estabelecem regime de mútua cooperação. Os participes são concedentes (responsável pela transferência de recursos financeiros), convenente (pactua a execução do objeto indicado no convênio), interveniente (participa para manifestar consentimento ou assumir obrigações em nome próprio) e executor (responsável direto pela execução do objeto pactuado no convênio); Termo de Parceria => instrumento jurídico, visando a transferência de recursos para as OSCIP (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público), com fim de desenvolver e executar atividades de interesse público (vide Lei 9.790, de 23 de março de 1.999 c/ red. dada pela Lei n. 13.019/2014). Contrato de Repasse => instrumento jurídico que viabiliza o repasse de recursos financeiros por intermédio de instituições ou agentes financeiros a mando do Poder Público. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 61 Contrato (aspectos etimológicos). Obs.: Como fica claro, o contrato é espéciede negócio jurídico (sua natureza jurídica), contudo, o contrato poderá ser unilateral, bilateral ou plurilateral, conforme a multiplicidade de manifestações de vontades. Obs.: Fala-se em autonomia privada, no que tange a vontade contratual manifestada, em evolução à acepção autonomia da vontade (remontando este aos ideias do Estado Liberal burguês), posto que a liberdade das partes no contrato era plena, não encontrando limites, em oposição à autonomia privada em que submete a limitação extraída da função social do contrato (art. 421 do CCB – c/ red. dada pela Lei n. 13.874/2019); contudo, na prática, vários juristas ainda usam como sinônimo as expressões “autonomia da vontade” e “autonomia privada” indistintamente (creio que boa parte), outros com variantes como “autonomia da vontade privada” ou “autonomia privada negocial” (este prefiro, usada apor Paulo Lôbo). Não muito diferente é encontrado na legislação pátria como o Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015), em seu art. 166, caput, e na Lei 13.467/2017 (Lei de Mediação), no art. 2º, inc. V, onde usa a expressão “autonomia da vontade das partes”; outro exemplo é extraída da Lei n. 13.467/2017 (Reforma Trabalhista de 2017 ou Reforma Trabalhista de Michel Temer), que alterou diverso dispositivo da CLT, onde no atual art. 8º, § 3º da CLT, usa a expressão “autonomia da vontade coletiva”, visando dar maior caráter liberal nas relações laborais. Evidente que a distinção é meramente acadêmica. Obs.: Como se percebe, a expressão autonomia da vontade já se encontra instalada na doutrina (majoritária), jurisprudência e legislação (majoritária), o que não compromete o real alcance trazido pela Lei da Declaração de Direitos da Liberdade Econômica (Lei n. 13.874, de 20 de setembro de 2019). A propósito, como afirma Paulo Lôbo, a expressão autonomia da vontade vem da tradição do Direito francês, em detrimento da expressão autonomia privada de origem alemã. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 62 61 62 24/03/2020 63 Anotações: Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 Relações Jurídicas Horizontalizadas e Verticalizadas. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 64 63 64 24/03/2020 65 Relações Jurídicas. Relação Jurídica Verticalizada Relação Jurídica Horizontalizada Supremacia do Interesse Público & Indisponibilidade do Interesse Público Pacta Sunt Servanda (força obrigatória dos contratos) & Autonomia Privada Regime Jurídico Administrativo Regime Jurídico de Direito Privado Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 66 Anotações: Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 65 66 24/03/2020 Contrato... Requisitos de Validade de todo e qualquer Negócio Jurídico. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 67 Art. 104 do CCB. “A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.” Vide: Arts. 3º e 4º do CCB (absolutamente e relativamente incapaz, respectivamente); Pressuposto de Existência do Negócio Jurídico Pressuposto de Validade do Negócio Jurídico Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 68 67 68 24/03/2020 Elementos da Relação Jurídica Obrigacional. Elementos Sujeitos (pessoas físicas ou jurídicas) Sujeito Ativo (credor) *Titular do direito de crédito em que envolve a relação jurídica obrigacional; é dele em que parte o direito subjetivo de exigir o cumprimento da avença, valendo-se da via judicial como forma coercitiva em caso de descumprimento da prestação pactuada. Sujeito Passivo (devedor) *Titular da incumbência do dever de efetuar a adimplência do objeto convencionado, no âmbito da relação jurídica obrigacional; Elemento Objetivo (objeto) Objeto Imediato ou Direto *Consiste na própria atividade positiva (ou comissiva) e negativa (ou omissiva), satisfativa do interesse do credor. Obs.: Esta atividade é a prestação, que será de conteúdo patrimonial (vide: art. 91 do CCB). Obs.: prestação => obrigação de dar, fazer ou não fazer. Objeto Mediato ou Indireto *Consiste no próprio bem corpóreo ou incorpóreo, ação ou inação, objeto da prestação de dar, fazer ou não fazer (é a coisa em si – bem da vida), consistindo em bem ou proveito em prol do credor (ex. casa, relógio, lápis, serviço, abstenção de ato etc.) Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 69 Sujeito Ativo Sujeito Passivo DEVEDOR.CREDOR. Obrigação de dar coisa certa: bola de basquete, tradição mediante pagamento em dinheiro (compra e venda); - Prestação => objeto imediato ou direto; - Bola de basquete => objeto mediato ou indireto (bem da vida, dotado de conteúdo econômico, podendo ser coisa ou proveito econômico) Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 70 69 70 24/03/2020 Obs.: A doutrina aponta que, o objeto da obrigação (“prestação”, se objeto imediato, e “bem da vida”, se objeto mediato) não se confundem com a conteúdo obrigacional, que abrange o poder do credor conferido a exigir o cumprimento pelo devedor da prestação pactuada e a necessidade jurídica do devedor de cumpri-la (conforme lições de Orlando Gomes); assim sendo, o descumprimento da obrigação jurídica originária (ou principal) é causa geratriz da responsabilidade civil (ou obrigação secundária ou sucessória), segundo a qual o devedor (inadimplente) deve ressarcir o credor mediante cumprimento de obrigação de indenizar. CUIDADO!!! Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 71 Art. 442 da CLT. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. (incluído pela Lei nº 8.949/1994) Existe Contrato Tácito??? Sim! Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 72 Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 71 72 24/03/2020 73 Art. 653 do CCB. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato. Art. 656 do CCB. O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito. Art. 1.652 do CCB.O cônjuge, que estiver na posse dos bens particulares do outro, será para com este e seus herdeiros responsável: I - como usufrutuário, se o rendimento for comum; II - como procurador, se tiver mandato expresso ou tácito para os administrar; Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 Existe Contrato Tácito??? Sim! Art. 443 da CLT. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (...) § 3º Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 74Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 Existe Contrato por Prazo Indeterminado??? Sim! 73 74 24/03/2020Art. 598 do CCB. A prestação de serviço não se poderá convencionar por mais de quatro anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de dívida de quem o presta, ou se destine à execução de certa e determinada obra. Neste caso, decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra. (vide: Enunciado CJF n. 541) Art. 599 do CCB. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 75 Existe Contrato por Prazo Indeterminado??? Cuidado! Art. 57, caput e § 3º, da Lei 8.666/1993. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: (...) § 3o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. 76 Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 Existe Contrato por Prazo Indeterminado??? Cuidado! 75 76 24/03/2020 Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 77 Anotações: Contrato Típico e Atípico. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 78 77 78 24/03/2020 79 Art. 425 do CCB. “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.”. Obs.: Os contratos atípicos são àqueles em que decorrem essencialmente da autonomia privada, e não da tipicidade quanto a estrutura indicada na lei, visto não encontrar qualquer paralelo legal de autenticidade genuína, sendo-o, pois, fruto do intelectivo humano associado com a necessidade de aperfeiçoar certos e determinados negócios jurídicos de forma eficiente. Todos os contratos atípicos observam os requisitos da capacidade civil, de validade do negócio jurídico, bem como as regras de impedimento legal, além dos bons costumes e a segurança nacional (arts. 1º, 2º, 5º, 104, 166, 183, 967, 972, 973 etc. do CCB); Obs.: Os contratos atípicos podem ser: 1) Contratos atípicos propriamente dito: são os que regem negócios jurídicos inteiramente inéditos, por isso os negócios jurídicos que o regulamentam são novos no Sistema Jurídico vigente, sem similaridade no direito positivo (exemplo: diversos produtos no mercado financeiro); 2) Contratos atípicos mistos: conjugação de aspectos negociais já existentes no Sistema Jurídico vigente, resultando na mescla de outras características de contratos; são atípicos, posto, não encontrar qualquer individualidade ou tipicidade em lei (exemplo: contrato de hospedagem de web site). Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 80 Anotações: 79 80 24/03/2020 Contrato ≠ Ato Jurídico Stricto Sensu (ou ainda, ato jurídico sentido estrito, lícito não negocial ou ato não negocial). . Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 81 “É a simples declaração de vontade, cujos efeitos já se encontram estabelecidos em lei e são imodificáveis pelo mero consentimento das partes.” (MELLO, Cleyson de Moraes. Direito civil: parte geral. 3ª ed., Freitas Bastos: Rio de Janeiro, 2017, p. 451.) Conceito Doutrinário de Ato Jurídico em Sentido Estrito, por Cleyson de Moraes Mello. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 81 82 24/03/2020 “(...) no ato jurídico em sentido estrito, o efeito da manifestação da vontade está predeterminado na lei, não havendo, por isso, qualquer dose de escolha da categoria jurídica. A ação humana se baseia não numa vontade qualificada, como sucede no negócio jurídico, mas em simples intenção.” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. Saraiva: São Paulo, 2017, vol.1, p. 373.) “(...) configura-se quando houver objetivo de mera realização da vontade do titular de um determinado direito, não havendo a criação de instituto jurídico próprio para regular direitos e deveres, muito menos a composição de vontade entre as partes envolvidas. No ato jurídico stricto sensu os efeitos da manifestação de vontade estão predeterminados pela lei.” (TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 7ª ed., Método: São Paulo, 2017, p. 155.) Conceitos Doutrinários de Ato Jurídico em Sentido Estrito. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 1) Reconhecimento Voluntário do Filho (ou Perfilhação) – arts. 1.607 a 1.617 do CCB; 2) Pagamento de Obrigação – arts 304 a 326 do CCB; 3) Perdão (Remissão) das Dívidas – arts. 385 a 388 do CCB; 4) Aceitação e Renúncia da Herança – art. 1.812 do CCB; 5) Confissão – art. 214 do CCB; 6) Fixação de domicílio – art. 70 do CCB. Obs.: Polêmicos: 1) Casamento (p/ nosso entendimento é contrato – negócio jurídico bilateral, teoria contratualista; contudo há a teoria institucionalista e a eclética); 2) Doação (p/ nosso entendimento é contrato – negócio jurídico unilateral, por Paulo Lôbo, e bilateral, por Pontes de Miranda); 3) Descoberta, Achado de Tesouro, Ocupação (p/ nosso entendimento é ato-fato jurídico); 4) Adoção (posicionamento doutrinário: Pablo S. Gagliano & Rodolfo Pampolha F. – ato jurídico stricto sensu). EXEMPLOS de Ato Jurídico em Sentido Estrito. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 83 84 24/03/2020 Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 85 Anotações: Contrato ≠ Ato-Fato Jurídico (atos reais, atos-fatos indenizativos e atos-fatos extintivos.). Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 86 85 86 24/03/2020 Fato Jurídico Stricto Sensu Fato Jurídico Lato Sensu ou Fato Juridicamente Qualificado Ato Jurídico Lato Sensu Extraordinário Ordinário Ato Lícito Ato Ilícito Negócio Jurídico. Ato Jurídico Stricto Sensu. Ilícito Penal Ilícito Civil Infração Adm. Força Maior Caso Fortuito Atos Reais ou Materiais; Atos-fatos Jurídicos Indenizativos; Atos-fatos Extintivos, Caducificantes ou de Caducidade sem Ilicitude. Ato-Fato Jurídico Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 Atos-Fatos Jurídicos: correspondem a uma série de fatos jurídicos em que a lei ignora o elemento volitivo (ação ou inação, voluntária ou involuntária), mas se subsumida com a norma jurídica positivada, impõe ao destinatário consequências jurídicas, e.g. achado de tesouro, especificação, aquisição de bem por incapaz; segundo Marcos Bernandes de Mello, citado por Carlos Roberto Gonçalves, os atos-fatos jurídicos compreendem: a) atos reais ou materiais: acontecimentos previstos em lei, que pela simples ocorrência repercutem na incidência de efeitos jurídicos (ex. achado de tesouro, conforme arts. 1.264 a 1.266 do CCB); b) atos-fatos jurídicos indenizativos: fatos jurídicos dotados de indenizabilidade sem ilicitude (ex. a indenização ao terceiro lesado por destruição de bem em situação de estado de necessidade, na hipótese do inc. II, do art. 188, do CCB n/f dos arts. 929 e 930 do CCB); e c) atos-fatos extintivos, caducificantes ou de caducidade sem ilicitude: decadência, prescrição e preclusão. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 87 88 24/03/2020 “Atos-fatos extintivos ou de caducidade sem ilicitude (caducificantes) concretizam-se naquelas situações que constituem fatos jurídicos, cujo efeito consiste na extinção de determinado direito e, por consequência, da pretensão, da ação e da exceção dele decorrentes, como ocorre na decadência e na prescrição. As hipóteses em que a caducidade se dá independentemente de ato culposo, e, portanto, não constitui eficácia de ato ilícito, configuram atos-fatos jurídicos, uma vez quenão se leva em consideração qualquer elemento volitivo como determinante da omissão (= inação) de que resultam.” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. Saraiva: São Paulo, 2017, vol. 01, p. 377-378.) – não é nossa posição, mas tem crescido nas provas de concurso. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 Obs.: CUIDADO (posicionamento doutrinário diferente): Segundo lições de Cleyson de Moraes Mello, citando Orlando Gomes, os atos jurídicos stricto sensu se subdividem em atos materiais (ato-fato jurídico ou atos reais) e participações (declaração de ciência ou comunicação de intenções ao destinatário); trata-se de posicionamento interessante (academicamente). Obs.: CUIDADO (posicionamento doutrinário diferente): para Moreira Alves, citado por Carlos Roberto Gonçalves, informa que, o ato jurídico em sentido amplo compreende o negócio jurídico, o ato jurídico stricto sensu e ato-fato jurídico. Obs.: ATENÇÃO (posicionamento majoritário): “Não há que se confundir o ato jurídico stricto sensu com o ato-fato jurídico. // A aparente confusão dissipa-se com a clara enunciação da existência ou não de uma atuação consciente, que é essencial para o ato jurídico, mas irrelevante para o ato-fato. O elemento psíquico, pois, pouco importa para este último. Um exemplo de ato jurídico stricto sensu é o ato de fixação do domicílio.” (GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPOLHA FILHO, Rodolfo. Manual de direito civil: volume único. Saraiva: São Paulo, 2017, p. 131.) Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 89 90 24/03/2020 1) Descoberta ou Invenção* – arts. 1.233 a 1.237 do CCB; 2) Ocupação (de Bem Móvel) – art. 1.263 do CCB (res nullius); 3) Achado de Tesouro – arts. 1.264 a 1.266 do CCB 4) Especificação – arts. 1.269 a 1.271 do CCB; 5) Atos Jurídicos Indenizativos – art. 188, II, c/c arts. 929 e 930 do CCB; 6) Pagamento Indevido – arts. 876 a 883 do CCB; 7) Compra e Venda feita por Incapaz – art. 166, inc. I, do CCB (doutrina de Pablo S. Gagliano e Rodolfo Pamplona F.); 8) Participações: notificação, intimação, interpelação etc. (doutrina de Orlando Gomes). Obs.: Polêmicos: 1) Derrelição (res delerictae): importa na coisa abandonada (coisa não perdida), neste caso temos que, quem acha a coisa abandonada (res delerictae) adquire a propriedade por ocupação (art. 1.263 do CCB) – para Paulo Nader, a ocupação é ato jurídico stricto sensu; 2) Prescrição e decadência (ato-fato extintivo): há vários juristas defendendo ser fato natural ordinário (decursos do tempo associado com ausência de vontade humana, ocasionando na extinção da pretensão ou de direito potestativo); contudo, as bancas de concurso em geral tem se posicionado que a decadência e a prescrição como hipóteses de ato-fato jurídico; 3) Confissão: para Orlando Gomes, Maria Helena Diniz e Francisco Amaral, a confissão consiste em ato-fato jurídico, na modalidade participação (i.e., declaração de ciência ou comunicação de intenções ao destinatário), contudo, parte da doutrina entende ser ato jurídico stricto sensu (na qual seguimos). *Invenção é termo utilizado no CC de 1.916 fazendo referência a descoberta do CC de 2002. EXEMPLOS de Ato-Fato Jurídico. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 92 Anotações: 91 92 24/03/2020 Classificação dos Contratos. Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 93 Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 94 1. Contratos: unilateral, bilateral e plurilateral; 2. Contratos: oneroso e gratuito; 3. Contratos: consensual e real; 4. Contratos: típico e atípico; 5. Contratos: comutativo e aleatório; 6. Contratos: principal, acessório e coligado; 7. Contratos: adesão e paritário (ou negocial); 8. Contratos: de execução imediata, diferida e de trato sucessivo; 9. Contratos: civil, mercantil, de consumo, de trabalho e administrativo; 10. Contratos: preliminar e definitivo; 11. Contratos: pessoal (personalíssimo) ou impessoal; 12. Contratos: formal, informal, solene e não solene. Classificação dos Contratos. 93 94 24/03/2020 Direito Civil - Contratos - Elaborado pelo Prof. Salomão Saraiva de Morais - 2020.1 95 Anotações: 95