Hermenêutica Jurídica - Av2 - Cláudia Albagli

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Questão 1. 
 
Letra a. É possível relacionar a técnica de “interpretação conforme” com qual 
hermeneuta estudado ao longo da unidade? Justifique. [Valor:2,0 ; Limite máximo de linhas: 
30 l] 
 
Tendo em vista que a interpretação conforme a Constituição é uma declaração de 
nulidade sem redução do texto na medida em que delimita as possibilidades de interpretação, 
reforçando a validade da lei com a isenção da interpretação considerada inconstitucional, o 
hermeneuta que pode ser relacionado a esse princípio é Hans Kelsen. Na visão de Kelsen, a 
interpretação conforme a Constituição significaria certificar que o papel do jurista científico 
seja apenas o de dominar e de retratar essas diversas perspectivas de sentido da norma jurídica, 
admitindo ao órgão aplicador do Direito o papel de selecionar e definir entre elas. 
Na tese de Kelsen existem duas espécies de interpretação que devem ser distinguidas, a 
interpretação do Direito pelo órgão que o aplica, e a interpretação do Direito que não é realizada 
por um órgão jurídico, mas por uma pessoa privada e, especialmente, pela ciência jurídica. Na 
perspectiva do autor, a conduta de vontade do aplicador do direito na seleção da percepção da 
norma a aplicar o distingue do cientista jurídico, visto que cabe a esse apenas descrever os 
possíveis sentidos da norma interpretada, sem se manifestar a favor de nenhum deles. 
Dessarte, Kelsen afirma que a norma superior funciona como uma moldura dentro da 
qual está a esfera de ação da norma inferior, pois é o aplicador do direito que escolhe qual será 
a alternativa que será aplicada dentre as várias possíveis. Desse modo, é evidente a relação entre 
o conceito de interpretação jurídica de Hans Kelsen e a técnica de “interpretação conforme” 
observada no texto. 
 
Letra b. De acordo com os autores estudados, qual a melhor forma de solucionar um 
possível conflito entre as normas que asseguram a privacidade e imagem e as normas que 
tutelam a liberdade de informação? Justifique. [Valor:2,0; Limite máximo de linhas: 30l] 
 
Robert Alexy em sua tese afirma que se dois princípios colidem – o que pode ocorrer 
quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro é permitido – um 
dos princípios terá que ceder. O autor denomina esse ato de colisões entre princípios e assegura 
que ocorre nos casos concretos, os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com o 
maior peso têm precedência. 
Ademais, seguindo a tese alexiana, o conflito se resolve pela ponderação no caso 
concreto porém, a Lei da colisão elaborada pelo autor, diz que, se as condições em dois casos 
diferentes são similares, deve permanecer em ambos os casos o mesmo princípio. Entretanto, 
se as condições concretas são diferentes deve prevalecer no conflito dos mesmos princípios o 
outro princípio. Dessa forma, a solução do conflito entre normas se dá, no caso concreto, 
mediante a ponderação. 
Distintivamente, Hans Kelsen afirma que existem lacunas na legislação e por isso é 
necessária a criação de normas gerais positivadas advindas do costume. Na visão de Kelsen, o 
conflito normativo sempre existirá, tendo em vista a complexidade das situações, todavia com 
um sistema constante e coerente é possível encarar os conflitos de forma harmônica com a 
ciência jurídica. Desse modo, Kelsen determina a necessidade da positivação normativa, que 
seriam normas dotadas de validade e concordância com a norma primeira que rege uma 
sociedade, a Constituição, que solucionariam os conflitos entre normas. Portanto, o autor afirma 
que independente da decisão, o magistrado não estaria agindo fora do âmbito jurídico e nem 
aplicando outra forma de resolução de conflito, se não o próprio Direito positivado, 
individualizando a norma geral para o caso concreto. 
Por fim, a interpretação de Ronald Dworkin expressa que quando dois princípios entram 
em colisão, deve ser aplicado aquele princípio que, pelas circunstâncias concretas do caso, 
mereça primazia sem que isso importe na invalidade do princípio oposto. Desse modo, a colisão 
dos princípios resolve-se na dimensão de peso, assim, quando dois princípios colidem em um 
caso concreto, a decisão é tomada em virtude de um princípio ter, diante das circunstâncias 
concretas, uma importância ou um peso relativo maior do que o do outro princípio colidente. 
 
 
Letra c. Pode-se dizer que no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1010606, 
com base no trecho do Relator destacado na questão, o STF foi uma corte alexiana? Justifique. 
[Valor:2,0; Limite máximo de linhas: 30l] 
 
Na visão no hermeneuta Robert Alexy, os direitos fundamentais possuem caráter de 
princípios e, assim, eventualmente colidem, sendo necessária uma solução ponderada em favor 
de um deles. Dessa maneira, quando dois princípios fundamentais estão em conflito, é 
necessário avaliar qual deles que, quando aplicado, fere com menor agressividade e intensidade 
o outro. 
Dessarte, Alexy cria a Teoria dos Princípios, baseada em um sistema de condições de 
prioridades de estrutura da ponderação e de prioridades prima facie, assim, são priorizados 
princípios em uma hierarquia concreta de valores, com prevalência de direitos individuais sobre 
os coletivos. Assim, seguindo a tese do hermeneuta e o trecho do Relator, o supremo tribunal 
agiu como uma corte alexiana ao julgar o caso priorizando a Constituição. 
 
Questão 2 : O aluno deverá pesquisar a jurisprudência do STF apresentando acórdão de decisão 
que exemplifique as seguintes escolas hermenêuticas, justificando porque assim relacionam: 
 
a) A perspectiva hermenêutica de Hans Kelsen 
 
Segundo Hans Kelsen, a atividade pura do direito é de descrever as hipóteses 
determinadas para aplicação da norma, pois na legislação há muita indeterminação e suas 
situações concretas são de autoria do cientista do direito segundo a estrutura lógica normativa. 
Dessa forma, é possível relacionar o pensamento do autor com a análise da ementa da ADO 26 
do Supremo Tribunal Federal que decide sobre a criminalização da homofobia e sobre a 
dignidade dos integrantes da comunidade LGBTQI+. 
Ao reconhecer a pluralidade de sentidos possíveis a serem fixados para a norma jurídica 
e ao afirmar que existe uma moldura dentro da qual deve se desenvolver a hermenêutica, Hans 
Kelsen também reconhece a diferença existente entre o intérprete autêntico, o órgão 
competente, e o doutrinário, em especial a ciência do Direito. Dessarte, o Supremo Tribunal 
Federal, ao afirmar que homofobia e transfobia são crimes, decidiu fora da moldura da 
legislação, desse modo, a suprema corte decidiu contra o princípio da legalidade e da 
taxatividade da lei penal e desconsiderou os parâmetros e molduras normativos apontados pela 
ciência jurídica. 
 
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO – EXPOSIÇÃO E SUJEIÇÃO DOS 
HOMOSSEXUAIS , TRANSGÊNEROS E DEMAIS INTEGRANTES DA COMUNIDADE LGBTI+ A 
GRAVES OFENSAS AOS SEUS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM DECORRÊNCIA DE SUPERAÇÃO 
IRRAZOÁVEL DO LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO À IMPLEMENTAÇÃO DOS MANDAMENTOS 
CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO INSTITUÍDOS PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, art. 
5º, incisos XLI e XLII) 
https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=754019240 
 
b) A perspectiva hermenêutica de Ronald Dworkin 
https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=754019240
 
Para Dworkin a interpretação buscava sempre encontrar a melhor resposta ou solução 
para determinado questionamento, tornando essa decisão o exemplo a ser seguido pelos demais 
hermeneutas, desse modo a perspectiva hermenêutica de Ronald Dworkin é relevante para 
analisar a temática da transexualidade na jurisprudência do STF. Um exemplo é a análise da 
emenda da ADI 4.275 de 2017, que decide sobre a necessidade de intervenção do Poder Federal 
a fim de retificar o nome e o gênero sexual ensejadores de situações vexatórias ao indivíduo. 
A transexualidadepressupõe uma incompatibilidade entre o sexo biológico e a 
identidade psíquica, no Brasil, a jurisprudência dos tribunais havia consagrado a tese da 
imutabilidade do prenome e do estado sexual no registro. Em sua pesquisa, Dworkin demonstra 
que os valores políticos e morais consagrados no ideário constitucional apenas podem ser 
alcançados através de uma leitura moral da Constituição, assim, não existiria uma soberania 
absoluta do poder legislativo, pois o princípio da igual consideração e respeito torna-se mais 
efetivo em uma democracia constitucional fundamentada no controle judicial dos direitos 
fundamentais. 
Dessarte, Dworkin sustenta que a interpretação racionalmente construída a partir de 
princípios substantivos deve considerar, não apenas a Constituição como um todo, mas também 
a história, as tradições e as práticas constitucionais. Para o autor, diante de uma multiplicidade 
de possibilidades interpretativas aceitáveis, o juiz deve indagar-se sobre qual delas apresenta a 
estrutura das instituições e decisões da comunidade na sua melhor luz e do ponto de vista da 
moral política. 
Portanto, o hermeneuta introduz uma concepção de democracia constitucional do qual 
pressuposto é a tutela judicial dos direitos fundamentais dos cidadãos, uma vez que todos devem 
ser tratados com iguais considerações e respeito. Desse modo, o jurista postula um modelo de 
democracia constitucional desvinculada do princípio majoritário que se incorpora com a 
temática da transexualidade na jurisprudência do STF, visto que somente a tutela judicial desses 
direitos é capaz de consagrar a plenitude do potencial democrático. 
 
ACÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL E REGISTRAL. PESSOA 
TRANSGÊNERO. ALTERAÇÃO DO PRENOME E DO SEXO NO REGISTRO CIVIL. POSSIBILIDADE. 
DIREITO AO NOME, AO RECONHECIMENTO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, À LIBERDADE 
PESSOAL, À HONRA E À DIGNIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO 
OU DA REALIZAÇÃO DE TRATAMENTOS HORMONAIS OU PATOLOGIZANTES. 
http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15339649246&ext=.pdf 
http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15339649246&ext=.pdf