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FUNDAMENTOS HISTÓRICOS DO DIREITO Unidade II T U TO R : L I N E U FA C U N D E S | T U R M A : F L C 9 0 7 9 S P U AUTOATIVIDADES DA UNIDADE I Tópico Reforçamos a orientação de realizar uma leitura minuciosa e atenta do enunciado da questão, bem como das opções de resposta. Para responder as autoatividades, além do Livro, vale lembrar sobre o material de apoio disponível. TÓPICO 1 1 Considere a seguinte afirmação: “Examinar e problematizar as relações entre a História e o Direito reveste-se hoje da maior importância, principalmente quando se tem em conta a percepção da normatividade extraída de um determinado contexto histórico definido como experiência pretérita que conscientiza e liberta o presente” (WOLKMER, Antonio Carlos. Paradigmas, historiografia crítica e direito moderno. In: Revista Fac. Direito. Curitiba, n. 28, 1994/95, p.55-67). Tendo como referência o estudo realizado, responda à seguinte questão: Qual a importância atual de problematizar a relação entre História e Direito? AUTOATIVIDADES DA UNIDADE I Tópico TÓPICO 1 1 … Tendo como referência o estudo realizado, responda à seguinte questão: Qual a importância atual de problematizar a relação entre História e Direito? Resposta esperada: Espera-se que sejam abordados os seguintes pontos: 1. Que o Direito, para ser compreendido de forma crítica e inovadora, necessita compreender suas fontes sociais de produção. 2. A concepção crítica do Direito e da História é resultado da metodologia desenvolvida pela Nova história – um movimento inovador e problematizador do direito. 3. A relação entre história e direito permite identificar e rever as fontes normativas (normas e códigos). AUTOATIVIDADES DA UNIDADE I Tópico TÓPICO 2 Considere a figura: Com base na representação à direita, quais os elementos que você pode considerar relacionados ao surgimento do direito e por quê? Resposta esperada: Espera-se que sejam apontados os seguintes elementos: 1. A produção de excedente permite o surgimento do comércio e, consequentemente, a exigência de relações contratuais. 2. Vida familiar e, por consequência, o surgimento de relações de direitos e obrigações na esfera familiar. 3. Propriedade – seja individual ou coletiva – e a necessidade de regular as relações de propriedade entre os sujeitos. AUTOATIVIDADES DA UNIDADE I Tópico TÓPICO 3 1 Com base no estudo realizado, estabeleça uma relação entre o direito dos povos da Mesopotâmia, Egito e hebreus, destacando, no mínimo, dois aspectos convergentes e divergentes. Resposta esperada: Espera-se que sejam apontados, no mínimo, 1. As seguintes convergências: as fontes das normas são sobrenaturais, divinas; não há distinção entre direito, moral e religião, há um forte vínculo entre os sacerdotes e a prática do direito, o conceito de justiça como divina. 2. As seguintes divergências: o direito na Mesopotâmia é relacionado à lei, enquanto que para os egípcios, por exemplo, é vinculado a comportamentos morais preocupados com a vida pós-morte; o direito hebraico foi diretamente ditado pela divindade, diferentemente dos demais que são escritos sob inspiração divina. AUTOATIVIDADES DA UNIDADE I Tópico TÓPICO 4 1 Considere a seguinte afirmação: A História do Direito grego antigo deve levar em consideração a variedade da Grécia, com suas diferentes pólis, e também um tempo histórico bem grande, que vai dos séculos XX a.C. a IV a.C. Devido a esses fatores, alguns historiadores do direito chegam a colocar em dúvida a possibilidade de se criar uma História do direito grego antigo, uma vez que se discute a unidade desse direito. Os historiadores do direito grego costumam adotar uma divisão temporal visando classificar o tipo de direito a que eles se referem, e para isso adotam marcos históricos. Assim, são possíveis diferentes classificações temporais da história grega, que servem também para delimitar o tipo de direito produzido. É possível encontrar uma divisão do direito utilizando as seguintes classificações segundo períodos: a) pré-homérico/micênico (XX-XIII a.C.), homérico (XII-IX a.C.), arcaico (VIII-VII a.C.), clássico (VI-IV a.C.); b) jônico-dórico, ático, alexandrino e romano-cristão; c) arcaico, clássico, helenístico e romano. Ao se elaborar uma história do direito grego antigo é preciso que o historiador atente para cada época da sociedade à qual se refere, uma vez que o direito de cada uma delas é muito diferente. AUTOATIVIDADES DA UNIDADE I Tópico TÓPICO 4 1 (…) Com base no estudo do tópico e na afirmação acima, como você diferencia o direito pré-homérico do clássico na antiga Grécia? Resposta esperada: Deverá ser apontado que o direito pré-homérico era relacionado às divindades e o conceito de justiça como dádiva ou virtude individual. Já na fase clássica o conceito de justiça e direito é advindo da condição humana, que é limitada e falha. Destaca-se também que há uma diferenciação entre Direito Natural e Direito Positivo. O primeiro como divino e o segundo como humano e, por esta razão, imperfeito, mas necessário. PLANO DE ESTUDOS UNIDADE 2: PENSAMENTO JURÍDICO MEDIEVAL E AS TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO NA MODERNIDADE TÓPICO 1 – O NAUFRÁGIO DA CIVILIZAÇÃO ANTIGA: A FORMAÇÃO DA IDADE MÉDIA TÓPICO 2 – AO DIREITO CANÔNICO: ELEMENTOS CARACTERIZADORES TÓPICO 3 – A MODERNIDADE: UM CENÁRIO DE TRANSFORMAÇÕES TÓPICO 3 – O DIREITO MODERNO E O POSITIVISMO JURÍDICO FUNDAMENTOS HISTÓRICOS DO DIREITO Objetivos da Unidade » Compreender o processo de transição da antiguidade para a Idade Média; » Refletir acerca dos elementos históricos constituintes da Idade Média; » Identificar as características do direito medieval; » C o m p r e e n d e r a s particularidades históricas de formação da modernidade; » Discutir os fundamentos do direito moderno. TÓPICO 1: O NAUFRÁGIO DA CIVILIZAÇÃO ANTIGA: A FORMAÇÃO DA IDADE MÉDIA TEMÁTICAS CENTRAIS: Etapa histórica que se estende entre os séculos V ao XV no mundo europeu. Fatores relevantes: A) Consolidação dos reinos e cultura bárbara. B) Expansão do cristianismo e poder papal. Predomínio de uma concepção pluralista de Direito: a coexistência de ordens jurídicas distintas (direito canônico e direito secular). Tópico TÓPICO 1: O naufrágio da civilização antiga: a formação da Idade Média Pré- História Idade Antiga Idade Média Idade Moderna Idade Contem- porânea Tópico TÓPICO 1: O naufrágio da civilização antiga: a formação da Idade Média Idade Antiga Idade Média Idade Moderna Idade Contemporânea Tópico TÓPICO 1: O naufrágio da civilização antiga: a formação da Idade Média A Idade Média, ao contrário do que nosso imaginário pode supor, não foi um período somente dominado por superstições, perseguição a hereges e retrocesso civilizatório. Pode-se afirmar que na Idade Média serão definidos os elementos que irão edificar a Modernidade. Por exemplo, o cristianismo, precursor dos grandes valores humanistas e morais modernos, consolidou-se paulatinamente a partir do século V, transformando-se de uma crença perseguida a uma ideologia política que conduziu o modo de vida europeu por séculos. Como veremos, o cristianismo criou importantes dogmas e fundamentos para o direito. É na Idade Média que se consolidam os reinos bárbaros substituindo definitivamente os antigos domínios romanos. Os reinos bárbaros acabam por “personalizar” a lei e a prática da justiça, invocando-se a condição individual dos sujeitos para a aplicação da lei. Assim, vai-se construindo o chamado direito costumeiro (Direito Consuetudinário)que se torna legado para os dias de hoje. Tópico TÓPICO 1: O naufrágio da civilização antiga: a formação da Idade Média O CRISTIANISMO Em síntese: • O cristianismo encontra um fértil terreno entre os empobrecidos por ser portador de ideais e formas de comportamento que uniam pessoasdivididas e fragmentadas pelo poder imperial romano que privava as pessoas de qualquer esperança. • A doutrina trazia em si um ideal comunitário. • O cristianismo foi visto pelos indivíduos mais cultos da época como uma espécie de reavivamento da relação entre o divino e o humano. • As práticas “pagãs” sobreviveram ao cristianismo adaptando-se a ele, a exemplo de rituais como procissões, invocação de santos, festas religiosas que substituíram as pagãs. • O cristianismo e sua ideologia salvacionista acabam por tornar-se a mais importante cultura ocidental, impregnando também, com seus princípios, a política e o direito. Tópico TÓPICO 1: O naufrágio da civilização antiga: a formação da Idade Média A BARBARIZAÇÃO DO COTIDIANO • O império, que até então parecia invencível, sucumbia a invasões de povos vindos do nordeste com uma cultura completamente distinta. A este fenômeno, agravando ainda mais o momento histórico, pouco a pouco há uma fragmentação política e todo saber e cultura helênica sucumbe. Novas línguas substituem o latim e grego clássicos. As comunidades se isolam e vai-se adquirindo novos hábitos, agora mais rudes. • Este período, como já vimos, foi conhecido como “invasões bárbaras”. Na verdade, eram povos que vinham ocupando o império desde o século II e chega o momento em que já não foi mais possível resistir, e assim o cotidiano foi se barbarizando. Esse processo de “barbarização do cotidiano” constitui-se em paulatino abandono do modo de vida romano que já não mais se sustentava. Muitos romanos assumem o modo de vida bárbaro Tópico TÓPICO 1: O naufrágio da civilização antiga: a formação da Idade Média A BARBARI- ZAÇÃO DO COTIDIANO PIRÂMIDE SOCIAL MEDIEVAL FONTE: Disponível em: <http:// portfoliocursoevc.blogspot.com.br/2013/04/ video-aula-1-contexto-historico-dos.html>. Acesso em: 17 nov. Tópico TÓPICO 1: O naufrágio da civilização antiga: a formação da Idade Média A EMERGÊNCIA DO PLURALISMO MEDIEVAL • Lima Lopes (2012, p. 53-54) faz uma breve síntese do processo de ransformação política e territorial: "A certa altura, no final do século V e inícios do século VI, a situação pode ser sumariada da seguinte maneira: Os francos, sob a liderança de Clóvis, os ostrogodos, sob a liderança de Teodorico, o Grande, e os visigodos sob a liderança de Eurico e depois Alarico disputam o Ocidente. Os francos controlam o norte do que hoje é a França, os ostrogodos controlam a Itália setentrional a partir de Ravena, e os visigodos controlam o sul da França, ou Gália. Especialmente na Gália a divisão entre os romanos e não romanos é forte. Teodorico governa a Itália com conselheiros romanos que mantêm de modo geral. Nesse mundo dividido, duas ordens de direito se estabelecem: o direito dos bárbaros e o direito romano vulgarizado, ou o direito romano bárbaro." Tópico TÓPICO 1: O naufrágio da civilização antiga: a formação da Idade Média FONTE: Disponível em: <http://roberto-menezes.blogspot.com.br/2011/02/quedado- imperio-romano.html>. Acesso em: 17 nov. 2017. REINOS BÁRBAROS Pausa para esticar as pernas, tomar uma água, um chá ou um café antes de avançarmos com o encontro... 18 TÓPICO 2: DIREITO CANÔNICO: ELEMENTOS CARACTERIZADORES. TEMÁTICAS CENTRAIS: “direito canônico” é o conjunto de normas jurídicas que normatizam a vida dos cristãos. Causas de sua hegemonia: a força espiritual e política da Igreja; por ter sido objeto doutrinário dos canonistas e formação das Universidades conduzidas pelo clero. Inovação técnica: processo inquisitorial. Tópico TÓPICO 2: Direito Canônico: Elementos Caracterizadores. A REFORMA GREGORIANA: MARCO DO DIREITO CANÔNICO • DIREITO CANÔNICO. • “Direito Canônico” é uma expressão que designa um conjunto de normas jurídicas cujo objetivo é o de reger o modo de vida dos cristãos. Em 313, quando Constantino concedeu liberdade para que as autoridades cristãs – papa e bispos – pudessem julgar seus adeptos, segundo seus preceitos religiosos, iniciou-se um processo de autonomia que, no século V, ganha absoluta autonomia. • Com a queda do Império Romano e a multiplicidade de poderes medievais, a Igreja vai assumindo relevância absoluta no exercício do poder político e jurídico. Com esse aumento de poder e a sofisticação intelectual desenvolvida pelas universidades recém-criadas, o direito canônico passa a intervir prioritariamente na sociedade como um todo. Tópico TÓPICO 2: Direito Canônico: Elementos Caracterizadores. A REFORMA GREGORIANA: MARCO DO DIREITO CANÔNICO • “O evento que marca a construção do direito canônico e o poder da Igreja foi a Reforma Gregoriana. Trata-se de uma grande transformação liderada por Gregório VII (papa entre 1073 a 1085) - As 27 determinações de Gregório, cujo objetivo foi promover a absoluta autonomia do poder papal, uma vez que até este momento a Igreja era uma comunidade espiritual de natureza estritamente religiosa, mas não jurídica. • O plano do Papa Gregório era abolir totalmente a Interferência dos leigos nos assuntos da Igreja e privar os soberanos do direito de investidura – nomeação – de bispos, abades e do próprio papa, pois com a ordem papal as nomeações passavam a ser feitas somente pelo papa. Entretanto, acabou por tornar-se o maior e mais significativo conflito entre a Igreja e os Reinos Medievais Tópico TÓPICO 2: Direito Canônico: Elementos Caracterizadores. OS CONCEITOS DE JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA • Com a Reforma Gregoriana, aos poucos a imposição de penitências impostas aos fiéis vai se diferenciando das sanções legais como consequência de violação da lei. • As penitências ou revisão da consciência do cristão são próprias do padre, do curador da alma, e se originam de um foro de consciência. Já as sanções ou penas derivam o foro judicial que detém o poder de aplicar a lei para normatizar as condutas dos cristãos como um todo. • Assim, a jurisdição ou foro judicial passa a ser matéria comum entre os eclesiásticos e os nobres. Como distingui-las? • Frente ao problema, os canonistas criam a separação de jurisdição tendo como base critérios objetivos – competência – conforme as pessoas envolvidas no processo e matéria disputada, e desde tais critérios definia-se a jurisdição – distribuição de justiça. Tópico TÓPICO 2: Direito Canônico: Elementos Caracterizadores. OS CONCEITOS DE JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA • Os critérios de jurisdição dos tribunais canônicos eram: em razão da pessoa (ratione personarum) e em razão da matéria (ratione materiae). ✓Ex ratione personarum: para os eclesiásticos havia o foro de privilégio absoluto, que não eram somente os padres, mas todo aquele que exercia uma função eclesiástica. Os professores e estudantes também eram considerados clérigos. Ainda aqueles que estavam sob a “proteção da cruz” – os cruzados –, que foro eclesiástico os miseráveis, que pediam proteção da Igreja, atendidos por profissionais nomeados pelos bispos. ✓Para alguns, o foro de privilégio absoluto – como era o caso dos eclesiásticos – e para outros, relativo, podendo estes renunciar ao eclesiástico e pedir proteção à jurisdição secular. Tópico TÓPICO 2: Direito Canônico: Elementos Caracterizadores. OS CONCEITOS DE JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA • Os critérios de jurisdição dos tribunais canônicos… ✓(…) ✓Ex ratione materiae: algumas matérias deveriam ser tratadas somente em tribunais eclesiásticos, como era o caso de casamento, por ser um sacramento da Igreja. As matérias de testamento, ou últimas vontades, porque se acreditava da Igreja e os pecados públicos como usura, heresia, adultério etc. Tópico TÓPICO 2: Direito Canônico: Elementos Caracterizadores. O PROCESSO INQUISITORIAL • Ao se consolidar uma classe de profissionais do direito, também se disseminou uma forma de solucionar conflitos, uma prática processual cuja marca era a racionalidade e a técnica. Além de ter introduzidoo processo escrito – autos –, que passou a exigir um corpo notarial, a escrita processual exige termos e fórmulas específicas e, assim, a lógica de técnica vai assumindo relevância. • As fases processuais eram organizadas de modo claro: 1. Libellus: queixa apresentada pelo autor a uma autoridade oficial que lê na presença do réu a acusação ou pedido. 2. Exceções: n o que hoje chamamos de preliminares - qualquer defesa que não seja o mérito propriamente dito – que seriam dilatatórias ou peremptórias, que poderiam impedir o andamento do processo ou atingir o próprio direito. 3. Litis contestatio: contestação. 4.Decisão: feita pelo magistrado resolvendo o mérito. Ao final, como terminava o processo? Quais as “soluções” possíveis? Vide págs. 102 e 103 do livro Tópico TÓPICO 2: Direito Canônico: Elementos Caracterizadores. A CRENÇA NA VERDADE REAL • Não havia limites para os tormentos! Ao contrário! O inquisidor não poderia ser negligente na aferição da verdade! • O ponto culminante do processo era o Auto de Fé. Um autêntico espetáculo público em que se reproduzia o juízo final com a execução do herege. Progressivamente, o Auto de Fé tornou-se a maior demonstração de poder, quando o rei e os inquisidores ocupavam os balcões centrais para desfrutarem da espetacular crueldade. No dia da execução o penitente deveria usar um tipo de vestimenta – sambenito – com uma espécie de mitra de papelão na cabeça, em geral com uma inscrição do crime cometido. • Em síntese, a Inquisição foi e até certo ponto é uma mentalidade que permanece viva, consistiu em um movimento político-religioso que em nome do combate ao demônio promoveu a perseguição indiscriminada e intolerante à diversidade, seja de crença ou opiniões. Sem dúvida, uma estrutura de poder mantida pelo terror. Tópico TÓPICO 2: Direito Canônico: Elementos Caracterizadores. A CRENÇA NA VERDADE REAL • Trecho do prefácio da tradução do livro Manual do Inquisidor, feito pelo importante teólogo brasileiro Leonardo Boff, que nos diz que a crença na verdade absoluta nos leva à intolerância: Tópico TÓPICO 2: Direito Canônico: Elementos Caracterizadores. O DIREITO COMUM MEDIEVAL • Os juristas, por sua importância e influência como uma segunda classe de intelectuais formada da Idade Média ao lado dos clérigos, impulsionados pelo humanismo, que se coloca como uma nova experiência na qual o sentido humano é renovado, e em meio à Reforma Luterana do século XV, que propõe uma forma de interpretação independente das autoridades católicas, vivenciam uma “viragem” da ciência jurídica no sentido da sistematicidade interna e construção de conceitos e princípios gerais. • Os juristas medievais desta nova etapa, também influentes diplomatas e administradores, não apenas foram os primeiros a reivindicar a soberania dos príncipes, com base nas fontes do absolutismo, como também, a partir da técnica jurídica formal, como análise lógica da realidade utilizada nas questões políticas, fornecem um “instrumental racionalizado” para as formas de poder que vinham se delineando com o surgimento do capitalismo burguês-mercantilista. TÓPICO 3: A MODERNIDADE: UM CENÁRIO DE TRANSFORMAÇÕES. TEMÁTICAS CENTRAIS “Modernidade” é um modelo (paradigma) civilizatório de origem europeia que se expande por meio do processo colonizador a partir dos séculos XIII e XIV. Traço marcante: a dominação colonial e hegemonia da cultura e economia eurocêntrica. Nova racionalidade científica e jurídica voltada para o tecnicismo. O b j e t i v o : f o r m a ç ã o d e u m a f o r m a d e c o n t r o l e s o c i a l institucionalmente racional. Tópico TÓPICO 3: A modernidade: um cenário de transformações AS COSMOVISÕES JURÍDICAS MODERNAS • Como expressão os momentos históricos estudados, os impérios ou sistemas culturais coexistiam entre si, e apenas com a expansão europeia, que atinge a América no século XV e o Oriente no XVI, é que o planeta se torna o “lugar” de uma “única” história mundial (DUSSEL, 2000, p. 46). Na face interna, desde a Europa, modernidade é uma forma de emancipação de racionalização civilizada da humanidade. Um discurso que oculta a irracionalidade de dominação que justifica seu próprio mito. Tópico TÓPICO 3: A modernidade: um cenário de transformações AS COSMOVISÕES JURÍDICAS MODERNAS • O mito da modernidade, uma prática irracional de violência, é fundado nas seguintes crenças:justifica seu próprio mito. DUSSEL (2000), 1. a civilização eurocêntrica moderna se autocompreende como a mais desenvolvida e superior; 2. em troca desta superioridade lhe é imposta a exigência moral de desenvolver os povos mais primitivos, rudes e bárbaros; 3. este processo de educação civilizadora deve ser conduzido pela Europa; 4. como o bárbaro se opõe ao processo civilizador, se necessário for e em último caso, a violência pode ser utilizada em nome do progresso (justificando-se, assim, a “guerra justa” colonial); 5. o processo civilizatório produz vítimas, mas como a violência é inevitável há um heroísmo intrínseco neste sacrifício salvador; 6. portanto, o bárbaro não é vítima, mas sim o culpado dos sacrifícios necessários, já que o “civilizado” é inocente por ser nobre sua missão; 7. portanto, o processo civilizatório possui “custos” para os povos atrasados (imaturos), para as raças escravizáveis e para todo débil. Tópico TÓPICO 3: A modernidade: um cenário de transformações O PROCESSO DE DOMINAÇÃO COLONIAL • Na lógica de mercantilização sem limites ou obstáculos que não sejam profanáveis pela acumulação, (dominação colonial), o sagrado se reifica, se coisifica, se aliena e todo universo humano adquire valor de troca. • Contudo há um sentido da Renascença que impulsiona a modernidade. As experiências socialmente partilhadas pelo cotidiano, paulatinamente a partir dos séculos XIV e XV, espelham a emergência de uma nova racionalidade. • Porém, se, de um lado, a coragem para divergir dos preconceitos dominantes ia emancipando o espírito humano, de outro, o cotidiano parecia avassalador. Professores eram perseguidos quando não professavam a mesma fé do monarca e o debate teológico, com a Reforma, assume destaque no meio universitário. Institucionalmente, perdem o papel de liderança intelectual para as academias, que passaram a ser o centro de produção cultural a partir do século XVII. Nesse ambiente ainda as fogueiras da Inquisição ardiam sem parar! Tópico TÓPICO 3: A modernidade: um cenário de transformações O DIREITO DA CONQUISTA • Como parte desse ambiente, praticava-se como nunca magia negra e flagelação grupal. A Igreja, pedra angular do modelo social, para muitos era mais um centro de corrupção e decadência do que um exemplo de integridade moral. O cenário era visto mais como apocalíptico do que inovador. • Neste contexto, a recuperação do conhecimento e a revolução da cultura começam a ser considerados ponto de partida para a construção do novo espírito humano, impulsionando o domínio econômico e político europeu para além de suas fronteiras. As inovações técnicas se alastram e permitem a visualização de um novo horizonte existencial, por e.x, a bússola magnética, a pólvora, o relógio mecânico e a imprensa. • Esse é o ambiente de um novo ator social com mais confiança em sua própria capacidade de discernimento do que nas autoridades. Orgulhoso de sua própria razão e ciente de que seria capaz de compreender e controlar o mundo circundante sem depender de nenhuma divindade onipotente TÓPICO 4: O DIREITO MODERNO E O POSITIVISMO JURÍDICO. TEMÁTICAS CENTRAIS: O Positivismo Jurídico é a melhor expressão do Direito Moderno. Resulta da convergência de uma soma de fatores, dentre os quais: 1. Liberalismo político – modelo que vem a substituir o absolutismo de fundamento jusnaturalista que entende ser o Estado o único ente político legítimo para produzir e aplicaro Direito. 2. Legalismo – paradigma que entende que Direito é exclusivamente a previsão legal produzida pelo Estado. 3. Movimento da Codificação moderna (França com o pensamento exegético e Alemanha com o pensamento historicista) Tópico TÓPICO 4: O direito moderno e o positivismo jurídico O MODELO POLÍTICO LIBERAL MODERNO • Se inicialmente o liberalismo constituiu um instrumento revolucionário capaz de enfrentar o Antigo Regime Absolutista, com o apoio das camadas populares que acreditavam na possibilidade de construção de uma sociedade livre, justa e fraterna, com a apropriação do poder político e econômico pela elite burguesa, os ideais revolucionários são mantidos unicamente no plano formal, excluindo-se da prática qualquer ação comprometida com a distribuição da riqueza e a democratização política. • Positivismo (Jus Posititium) X Naturalismo (jus Naturalismo). Tópico TÓPICO 4: O direito moderno e o positivismo jurídico O MODELO POLÍTICO LIBERAL MODERNO • Positivismo (Jus Posititium) X Naturalismo (jus Naturali). • O princípio básico de um novo paradigma jurídico, coerente com a concepção de que o estudo do Direito deve ser restringido à experiência constatada, consiste em identificar e reconhecer apenas como Direito o produzido pelo Estado, o único com existência objetiva – jus positum – que, com segurança, pode ser instrumento de planificação e manutenção da sociedade. • Por sua vês, o novo conceito de Direito Natural, que passa a dominar o pensamento dos juristas, traz como consequência a construção de sistemas jurídicos que têm como ponto de partida os direitos inatos do indivíduo. Tópico TÓPICO 4: O direito moderno e o positivismo jurídico O DIREITO E A ORIENTAÇÃO EXEGÉTICA • Na França revolucionária do século XIX, o movimento da codificação veio a mudar radicalmente o conceito de Direito, fazendo verdadeira “tábula rasa” da ordem jurídica anterior. Ao criar uma nova mentalidade que identifica Direito com os códigos, os juristas desenvolvem um instrumental técnico de interpretação e aplicação do Direito, seguindo uma orientação exegética. • Vejamos que, até fins do século XVIII, predominava uma concepção dualista em que o Direito era definido individualmente em duas esferas distintas: o Direito Natural e o Direito Positivo, diferenciados quanto à gradação de superioridade ao longo da formação histórica do pensamento jurídico. Tópico TÓPICO 4: O direito moderno e o positivismo jurídico O DIREITO E A ORIENTAÇÃO EXEGÉTICA • Por sua vez, na Antiguidade Clássica, como vimos, o Direito Natural era considerado hierarquicamente inferior ao Positivo, concebido como Direito comum (koinós nómos), enquanto o Direito Positivo era o particular. • Já na Idade Média, o Direito Natural é visto como “a lei escrita por Deus presente no coração dos homens”, como afirma São Paulo na Sagrada Escritura, o que resulta na inversão da relação entre as duas espécies de Direito, tendência que impregnou o pensamento jus naturalista de que considerou o Direito Natural superior ao Positivo. Porém, apesar de tais distinções, ambos eram considerados como legítimos. Tópico TÓPICO 4: O direito moderno e o positivismo jurídico O DIREITO E A ORIENTAÇÃO EXEGÉTICA • Com o pensamento exegético, embora sem a coragem de negar completamente, o Direito Natural passa a ser de menor importância e sem significado prático. No dizer de Demolombe, um dos idealizadores do Positivismo Jurídico, o Direito Natural só importa ao jurista quando é inserido na lei, fazendo, assim, uma inversão própria do pensamento positivista, ao desconsiderar o Direito Natural como referencial de validade ao Direito Positivo. • É exatamente com a Escola da Exegese que ocorre a mais íntima simbiose entre o Direito e o Estado, não apenas no sentido de reconhecer como única fonte de Direito o Estado, mas sobretudo, por admitir como o único verdadeiro o Direito Estatal. Declaração do Homem e do Cidadão – 1789: expressão do liberalismo moderno Fonte: www.wdl.org/pt/item/14430/ Sugestão LEITURA COMPLEMENTAR “Crítica e Emancipação: Direitos Humanos desde a experiência latino-americana” Ivone Fernandes Morcilo Lixa (Pág. 145 e 146 do livro didático) Tópico 3: O DIREITO MODERNO E O POSITIVISMO JURÍDICO Tópico ➢Lembre-se que, já está disponível a Avaliação I da disciplina, e que você tem o prazo de 15 (quinze) dias para realizá-la. NÃO DEIXE PARA A ÚLTIMA HORA! ➢A Avaliação I, é referente à Unidade I do livro de estudos de Expansão em Criminalidade.. REALIZAÇÃO DAS AUTOATIVIDADES E AVALIAÇÃO I DA DISCIPLINA 🎯Consulte os materiais de estudo expostos na Trilha de Aprendizagem. 🎯Resolva as autoatividades apresentadas ao final de cada tópico de estudo e depois confira o gabarito. D Ú V I D A S Próximo encontro: Unidade 2 - A CONSTRUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO BRASILEIRO Consultem os materiais de estudo expostos na Trilha da Disciplina. Tutor: Lineu Facundes Obrigado à todos vocês pela participação e até a próxima semana! Abr@ço virtu@l UNIDADE 2: PENSAMENTO JURÍDICO MEDIEVAL E AS TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO NA MODERNIDADE
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