Seminário II- TSJ

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Módulo Tributo e Segurança Jurídica
Questões
1. Efetue, de forma fundamentada, proposta de classificação jurídica dos tributos, evidenciando os critérios classificatórios adotados. A destinação do produto da arrecadação tributária é relevante para a classificação jurídica dos tributos e consequente definição das espécies tributárias? Considerar, na análise da pergunta, o art. 167, inciso IV, da CF/88, e o art. 4º do CTN. (Vide anexo I). A legislação tributária pode proibir a compensação de tributos entre diferentes espécies sob a justificativa de que a destinação das receitas são diferentes? (Vide REsp 1.449.713)
À luz da redação da CF/88, entendo que, além da vinculação ou não vinculação, que devem reger a classificação dos tributos, persiste como preceito classificatório dos tributos mais duas variáveis que merecem ser consideradas para tal fim, quais sejam: i) a restituição do valor pago e; ii) a previsão do destino do produto da arrecadação, tratando-se, assim, de subclasses intrínsecas dentro do conceito de tributo.
Nessa sorte de ideias, ainda que a doutrina majoritária entenda pela teoria pentapartite, entendo que a melhor proposta para classificação dos tributos é aquela apresentada por Tarek Moussalem, onde o autor busca classificar os tributos através de “graus de importância” dos critérios constitucionalmente atribuídos, de modo a um só tempo privilegiar a divisão intranormativa, bem como, apresentar disposição coordenada, de maneira que desde o gênero máximo até as espécies ínfimas se mantivessem dentro do escopo analítico das classes e os elementos nela continentes, respeitando as suas particularidades. 
Nesse sentido, afirma o autor “se todo tributo possui hipótese de incidência, então as primeiras classes coordenadas são vinculados e não vinculados. As segundas classes coordenadas são “destinados” ou “não-destinados”. As terceiras, menos importantes vem a ser “restituível” e “não restituível”. 
Nessa linha, ao que me parece, a CF não procedeu a uma classificação, mas a uma tipologia de tributos, definindo-os por características atinentes à sua estrutura, finalidades, isolada ou simultaneamente, que muito desbordam da simples natureza de seus fatos geradores, assim, no ordenamento as seguinte, espécies tributárias: 
- Impostos
- Taxas
- Contribuições (de melhoria ou Especiais, como subclasses)
-Empréstimo Compulsórios
Isto posto, após advento da CF/88, com a incorporação formal das contribuições especiais e empréstimos compulsórios ao Sistema Tributário, pode-se dizer que o critério apresentado pelo art. 4º,II do CTN encontra-se com sua força mitigada, pois não se presta à identificação da subclasse das contribuições especiais e da classe dos empréstimos compulsórios, pois estes são identificados a partir de sua finalidade, de modo que a destinação legal do produto da arrecadação passou a ser aspecto importe para a determinação legal do produto da arrecadação e determinação da natureza específica do tributo – critério de validação constitucional. 
Sobre a compensação, está modalidade de extinção do crédito tributário encontra-se inicialmente prevista no art. 170 do CTN, todavia, o CTN não esgota diretamente o tema, deixando a cargo de lei específica autorizadora a possibilidade da realização da compensação, a qual caberá à pessoa política estabelecer limites e condições para que tal compensação aconteça. 
À guisa de tais limitações, em se observando que está-se partindo da premissa de que a destinação do produto da arrecadação é importante para a caracterização da espécie do tributo, entendo que o contribuinte pode efetuar a compensação dos valores pagos indevidamente com tributos da mesma espécie e destinação devidos relativamente ao período subsequente, até mesmo porque a compensação é instituto previsto no Código Civil, cujo um dos requisitos é necessariamente a fungibilidade das coisas devidas (CC, art. 369).
Na questão em tela, a Lei 11.457/07 veda de maneira expressa compensação dos créditos tributários administrados pela antiga Receita Federal com débitos de natureza previdenciária antes administrados pelo INSS, razão pela qual entendo esse posicionamento por correto, ante as premissas já acima apresentadas. 
2. Que é taxa? Que se entende por o “serviço público” e “poder de polícia”? (Vide anexo II). Há necessidade de comprovação da efetiva fiscalização para cobrança da taxa de poder de polícia? (Vide anexos III, IV e V).
A espécie tributária denominada por “taxa” apresenta em sua hipótese de incidência, a previsão conotativa de uma atividade do Estado diretamente relacionada ao contribuinte, que por sua vez, somente pagará o valor exigido pelo Estado quando dele receber ou tiver à sua disposição serviço público divisível ou disponível, ou ainda em razão do poder de polícia, conforme art. 145,II da CF.
Segundo Bandeira de Melo, serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente e presta por si, ou por quem lhes faça as vezes, sob um regime de Direito Público.
Isto posto, não é todo serviço público que dará ensejo à cobrança de taxas, mas tão somente aqueles que apresentem os caracteres de divisibilidade e especificidade, i.e., quando há individualização no oferecimento e seja possível mensurar o serviço efetivamente prestado ou à disposição do contribuinte. 
Já o Poder de Polícia consiste na possibilidade do Estado em praticar atividades condicionantes da liberdade e propriedade dos seus administrados em nome dos interesses coletivos – circunscrito em seu dever de vigilância, que o autoriza a controlar a liberdade dos indivíduos para proteger os interesses da sociedade.
Segundo BARROS, o ato expressivo do poder de polícia deve ser específico e divisível para fins de exigência da taxa, já que esse tributo é regido pela referibilidade e pela retibutividade direta ao contribuinte, de modo que ele deve ser individualizado.
Nessa linha, apesar de reconhecer o posicionamento contrário da jurisprudência, entendo que não é qualquer ato de polícia que autoriza a tributação por meio da taxa, mas tão-somente aqueles que se consubstanciam num agir concreto e específico da Administração, praticado com base em lei, de modo que, o que legitima a cobrança da taxa de polícia é o desempenho efetivo da atividade dirigida ao administrado. 
 
3. Que diferencia taxa de preço público? (Vide voto do Min. Carlos Velloso na ADI 447). Os serviços públicos de energia elétrica, água e esgoto, quando prestados diretamente pelas pessoas jurídicas de direito público, são remuneráveis por taxa? E no caso de concessão desses serviços? (Vide anexos VI e VII). E os serviços que, embora prestados pelo Poder Público, são suscetíveis de prestação pela iniciativa privada em regime concorrencial? (Vide anexo VIII).
O preço público, ou tarifa, diferentemente das taxas, consiste na remuneração decorrente da prestação de serviços de interesse público, ou de fornecimento de bens ou serviços efetivada em regime contratual e não imposta compulsoriamente às pessoas, como é o caso das obrigações de caráter tributário. I.e., o preço público remunera o serviço público sob o regime de direito privado, possuindo eminente caráter remuneratório à empresa concessionária do serviço. 
Nesse sentido, a Súmula 545 do STF, confirma que o critério diferenciador entre taxa e tarifa se dá no elemento da compulsoriedade, bem como apresenta notas de outro traço distintivo, qual seja: a inerência ou não da atividade à função estatal, se própria ou imprópria.
Além do mais, a base de cálculo da cobrança das tarifas é a utilização efetiva, expressão legítima da vontade do particular, não havendo compulsoriedade na utilização, bem como, a cobrança não é efetuada mediante atividade administrativa, tampouco, exige lei para sua instituição ou para sua majoração. 
Isto posto, entendo que os serviços de energia elétrica, água e esgoto devem ser remunerados por meio de tarifas, poisse tratam de serviços executados mediante contrato de concessão bem como, diante das novas tecnologias existentes, tratam-se de serviços de utilização voluntária. 
Por fim, partindo da premissa que a nota distintiva entre a taxa e o preço público é a compulsoriedade, e que em um ambiente concorrencial, a ideia de compulsoriedade se resta soterrada, entendo que nesse caso, ainda mais se estaria diante de um uma tarifa, sobremodo, porque nesse caso, estar-se-ia, diante de uma atividade imprópria do estado, onde não haveria óbice para o desempenho da atividade por particulares. 
Dessa forma, entendo que o julgado do Anexo VIII está correto. 
4. Há necessidade do valor exigido a título de taxa referir-se ao custo do serviço prestado? Caso essa referibilidade não seja verificada, é possível a restituição? No caso de excessiva dificuldade de mensurar o custo do serviço prestado, como fixar a base de cálculo da taxa? (considerar em sua resposta o exemplo das taxas judiciais – vide anexos IX, X e XI) 
Quanto às taxas de serviços, o CTN estabelece que seu fato gerador é a utilização efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível (ut singuli) prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição (art. 77), havendo detalhamento de seus elementos no art. 79.
Por se tratar de imposto vinculado, o produto da taxa visa a custear a atividade estatal, não podendo ter destinação desvinculada de tal atividade. Sendo as taxas cobradas em razão de um serviço ou do exercício do poder de polícia, está clara a intenção do Constituinte no sentido de que isso implique o custeio de tais atividades estatais. Nas taxas, portanto, há dupla vinculação: o fato gerador é vinculado à atividade estatal e também, necessariamente, o produto da arrecadação terá de ser vinculado à atividade que justifica a instituição do tributo.
Nesse sentido, a referibilidade entre a atuação estatal e o obrigado é essencial para configuraçao da taxa, de modo que só quem utiliza o serviço pode ser sujeito passivo da taxa. Isto posto, o valor desembolsado pelo contribuinte para pagamento da taxa deve corresponder à retribuição pecuniária pelo reconhecimento do serviço público utilizado, motivo pelo qual, há, sim, necessidade de que o valor tenha correspondência razoável com o valor/custo o serviço prestado. Nesse sentido, CARVALHO afirma: “(…) princípio da “retributividade”, mediante o qual o pagamento da taxa pelo sujeito passivo haveria de corresponder à retribuição pecuniária pelo reconhecimento do serviço público utilizado.”
A restituição somente será viável a partir de provimento jurisdicional que, reconhecendo a ilegalidade, inconstitucionalidade ou irregularidade da norma jurídica, autorize o contribuinte reaver os valores tidos por recolhidos injustamente.
De outra banda, muito embora, a equivalência entre o dispêndio gerado e o tributo exigido seja amplamente defendida pela doutrina e pelos tribunais, a sua aplicação é significativamente complexa, porquanto, a mensuração do custo da atividade estatal,em grande parcela, torna-se impraticável em termos práticos.
Em consonância às matérias julgadas sobre o tema, bem como diante das parametrizações constitucionais, entendo que a fixação da base de cálculo pode ser estabelecidacom valores mínimos e máximos. 
5. Sobre a contribuição de melhoria pergunta-se: (i) Quais os requisitos e limites à cobrança da contribuição de melhoria? (ii) A Lei que a institui deve ser produzida antes do início da obra ou pode ser posterior à sua conclusão e à valorização imobiliária? Se for apresentado laudo comprovando a perspectiva de gastos, poderia ser exigido o tributo antes da conclusão da obra e da valorização imobiliária? (Vide anexos XII e XIII).
Ao se analisar a hipótese de incidência das Contribuições de melhoria, se observa que sua matriz de competência parte do suposto de que realizada obra pública que implique particular enriquecimento de determinados contribuintes, podem estes ser chamados ao seu custeio em função de tal situação peculiar que os distingue.
Logo, pressupondo tanto a atividade do Estado (realização de obra pública) como fato jurídico, que implica em um nexo causal com o enriquecimento do contribuinte (valorização imobiliária), de maneira, então, que o fato gerador das contribuições de melhoria apresentam em seu critério material da RMIT um núcleo misto para sua configuração, sendo ilegítimo se falar em cobrança da Contribuição de Melhoria antes de concretizada a predita valorização imobiliária advinda como consequencia de obra pública. 
Dessa forma, entendo que o momento de edição legislativa (edital) acerca da contribuição de melhoria pode ocorrer após a conclusão da obra, apoiado em uma situação concreta onde a hipótese de incidência já se aperfeiçoou, com a evidência do acréscimo de valor que da obra resultou para cada imóvel beneficiado. De outro modo, estaria se tributando pela hipótese de valorização e pela presença de gastos, o que se apresenta vedado pelos princípios gerais do Direito tributário.
Nesse sentido, CARVALHO, assevera: 
Há algo, todavia, que deverá respeitar: o quantum de acréscimo patrimonial individualmente verificado. Ninguém pode ser compelido a recolher, a esse título, quantia superior à vantagem que sobreveio a seu imóvel, por virtude da realização da obra pública. Extrapassar esse limite representaria ferir, frontalmente, o princípio da capacidade contributiva, substância semântica sobre que se funda a implantação do primado da igualdade, no campo das relações tributárias
Tal ocorrência não violaria o princípio da irretroatividade uma vez que, o fato gerador da contribuição só ocorre com a realização da obra pública que ocasionar uma valorização imobiliária. Assim, parece manifesto que o momento da ocorrência do fato gerador não poderá ser coincidente com a execução da obra pública, mas depois da execução e quando for possível avaliação da valorização decorrente vertida em linguagem competente. 
6. Os adicionais ao IPI, ICMS e ISS sobre supérfluos destinados ao Fundo de Combate a Erradicação da Pobreza, constantes do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (art. 79, introduzido pela EC n. 31/00), se enquadram em qual espécie? Pode o “adicional” de imposto ter destinação específica? E ser de natureza tributária diversa do tributo adicionado? (Vide anexos XIV, XV e XVI)
Ao meu ver, tal hipótese está encartada naquilo que se entende por Contribuições Sociais, na medida em que a cobrança acima mencionada é dotada de referibilidade, bem como sua finalidade, que justifica, enquanto critério de validação constitucional de tais tributos encontra-se expressamente prevista no art. 149 e 149-A da Constituição.
Dito isso, é imporante se realizar quanto aquilo que se entende por “finalidade”, eis que essa é constitucionalmente prevista como elemento caracterizados de certa ordem de tributos , pois ainda que o preceito do art. 167,IV da CF vede a lei prescrever o destino do produto da arrecadaçao nos casos dos impostos, persite no ordenamento diversos tributos cujo caráter finalísitico está ínsito em sua própria norma de competência, em detrimento, inclusive, de um maior aprofundamento sobre a materialidade da hipótese de incidência.
Por fim, entendo que em relação aos tributos adicionais (como é o caso tratado), entendo que a referência da hipótese de incidência pode ser tida como reflexa a do imposto ao qual o mesmo se encontra vinculado, na medida em que a hipótese de incidência dos adicionais é a mesma daquelas previstas nos referidos impostos, todavia seu objeto de incidência se restringe aos produtos supérfluos definidos por lei, para atendimento de uma finalidade específica.
Dessa forma, ao meu ver, não se pode considera-los como novos impostos, posto que essa espécie tributária não possui traços de finalidade específica, também não se pode configurá-lo como taxa, espécie tributária onde a receita é vinculada, de modo que, por aproximação de seus requisitos, entendo que o enquadramento mais correto é do “contribuição especial”, que se tratade espécie tributária não vinculada a uma atividade estatal e finalística.