MÉTODOS ALTERNATIVOS 2022

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MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
Profª Luciana Ap. Guimarães
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O HOMEM E A SOCIEDADE
"O Homem, é por natureza, um animal social (...), vivendo em multidão"(Aristóteles). 
Não consegue estar e ficar só. Convive, socializa, nasce em comunidade - no seio de uma família - e morre dentro de comunidades (dos mais variados tipos e formatos).
“Ubi homo ibi societas” (Ulpiano, Corpus Iuris Civilis).
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O HOMEM E A SOCIEDADE
“Ubi societas ibi jus” (Ulpiano, Corpus Iuris Civilis).
Função social do direito - coordenação dos interesses que se manifestam na vida social, de modo a organizar a cooperação entre pessoas e compor os conflitos que se verificarem entre os seus membros.
 A tarefa da ordem jurídica é exatamente a de harmonizar as relações sociais intersubjetivas.
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INTERESSES
De acordo com Vicente Greco:
Interesse individual, ocorre quando se afeta uma pessoa:
Interesses coletivos, quando afeta um grupo de pessoas, representando a soma dos interesses individuais; 
Interesses públicos ou gerais, quando transcende, inclusive, a soma dos interesses individuais e afeta a sociedade como um todo, em seus objetivos básicos.
O Código de Defesa do Consumidor classificou os direitos coletivos em individuais homogêneos, coletivos e difusos.
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CONFLITOS
“O Homem é um animal sociável que detesta os seus semelhantes” (Eugène Delacroix).
Cada pessoa é única e singular (visões de mundo diferentes; valores diferentes; expectativas diferentes) - Conflitos ocorrem como resultado dessas diferenças
O conflito surge ante a dificuldade de se lidar com as diferenças nas relações e diálogos, associada a um sentimento de impossibilidade de coexistência de interesses, necessidades e pontos de vista.
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CONFLITOS
Conflitos caracterizam-se por situações em que uma pessoa, pretendendo para si determinado bem, não pode obtê-lo - por resistência de outrem ou por veto jurídico à satisfação voluntária
Fator de instabilidade social - não chegando seus titulares a uma solução espontânea e satisfatória, surge o que a doutrina tradicional chama de lide: tentativa resistida da realização de um interesse ou “o conflito de interesses, qualificado por uma pretensão resistida (discutida) ou insatisfeita”. (Carnelluti)
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COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS
A composição dos conflitos pode-se verificar por:
(1) obra de um ou de ambos os sujeitos envolvidos no conflito de interesses, em que um dos interessados impõe o sacrifício do interesse alheio (autodefesa ou autotutela) ou cada um deles consente no sacrifício total ou parcial do próprio interesse (autocomposição);
(2) por ato de terceiro - em que há interferência de terceiro estranho ao conflito, que estabelece sua solução (heterocomposição)
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Políticas Públicas em RAD
manual de mediação judical
A RESOLUÇÃO 125/2010 E SEUS OBJETIVOS 
A criação de uma resolução do Conselho Nacional de Justiça que dispõe sobre a conciliação e a mediação partiu de uma premissa de que cabe ao Judiciário estabelecer a política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses resolvidos no seu âmbito - seja por meios heterocompositivos, seja por meios autocompositivos. Esta orientação foi adotada, de forma a organizar, em todo território nacional, não somente os serviços prestados nos curso da relação processual (atividades processuais), como também os que possam incentivar a atividade do Poder Judiciário de prevenção de demandas com as chamadas atividades pré-processuais de conciliação e mediação. 
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Políticas Publicas em RAD
manual de mediação judicial
A criação da Resolução 125 do CNJ foi decorrente da necessidade de se estimular, apoiar e difundir a sistematização e o aprimoramento de práticas já adotadas pelos tribunais. Desde a década de 90, houve estímulos na legislação processual à autocomposição, acompanhada na década seguinte de diversos projetos piloto nos mais diversos campos da autocomposição: mediação civil, mediação comunitária, mediação vítima-ofensor (ou mediação penal), conciliação previdenciária, conciliação em desapropriações, entre muitos outros. Bem como práticas autocompositivas inominadas como oficinas para dependentes químicos, grupos de apoio e oficinas para prevenção de violência doméstica, oficinas de habilidades emocionais para divorciandos, oficinas de prevenção de sobreendividamento, entre outras. 
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Políticas Públicas em RAD
manual de mediação judicial
Os objetivos desta Resolução estão indicados de forma bastante taxativa: 
i) disseminar 
a cultura da pacificação social e estimular a prestação de serviços autocompositivos de qualidade (art. 2o);
ii) incentivar os tribunais a se organizarem e planejarem programas amplos de autocomposição (art. 4o); 
iii) reafirmar a função de agente apoiador da implantação de políticas públicas do CNJ (art. 3o). 
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Poder Judiciário e a estrutura da autocomposição
manual de mediação judicial
O art. 7o da Resolução 125 cria o Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos ("Núcleo") com o objetivo principal de que este órgão, composto por magistrados da ativa ou aposentados e servidores, desenvolva a política judiciária local de RAD. Para contextualizar o própósito do núcleo em treinamentos utiliza-se informalmente a expressão "cérebro autocompositivo" do Tribunal pois a este núcleo compete promover a capacitação de magistrados e servidores em gestão de processos autocompositivos bem como capactidar mediadores e conciliadores - seja dentre o rol de servidores seja com voluntários externos. De igual forma, compete ao Núcleo instalar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos bem como planejar de forma centralizada a implantação dessa política pública no respectivo Tribunal. 
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Poder Judiciário e a estrutura da autocomposição
manual de mediação judicial
O art. 8o da Resolução em comento cria os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania ("Centros") com o objetivo 
principal de realizar as sessões de conciliação e mediação do Tribunal. Naturalmente, todas as conciliações e mediação pré-processuais são de responsabilidade do Centro - uma vez que ainda não houve distribuição para varas. Todavia, mesmo demandas já distribuídas podem ser encaminhadas para os Centros com o objetivo de apoiar os Juízos, Juizados e Varas nas suas conciliações e mediações qualidade. Por este motivo, em treinamentos refere-se ao Centro como sendo o "corpo autocompositivo" do tribunal. 
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AUTOTUTELA
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AUTOTUTELA
Quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão. 
Presente na ausência do Estado – natureza precária e aleatória, pois “não garantia a justiça, mas a vitória do mais forte, mais astuto ou mais ousado sobre o mais fraco ou mais tímido”.
Traços característicos da Autotutela: 
a) ausência de julgador para a questão; 
b) imposição da decisão por uma das partes à outra, geralmente pela força;
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AUTOTUTELA
No Brasil: Regra de vedação a autotutela
art. 345 do Código Penal: “Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa, além da pena correspondente à violência”.
Também comete crime o agente do Estado que atua de maneira arbitrária (“exercício arbitrário ou abuso de poder", art. 350).
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AUTOTUTELA
 Há exceções?
Na área penal: Legítima defesa e estado de necessidade (art. 24 e 25 CP); prisão em flagrante(301 CPP)
Na área civil: o direito de retenção (art. 1.219, 1.433, II, 1434, 578, 644 CC), o direito de cortar raízes e ramos de árvores limítrofes que ultrapassem a extrema do prédio (art. 1.283 CC) e o “desforço imediato” (art. 1.210, §1º)
Na área administrativa: auto-executoriedade dos atos administrativos (Súmula 473 STF).
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AUTOCOMPOSIÇÃO
Uma das partes em conflito, ou ambas, abrem mão de interesse ou de parte dele. 
Hipóteses: autocomposição unilateral, bilateral e plurilateral
Todas essas soluções têm em comum a característicade serem parciais (no sentido de que dependem da vontade e da atividade de uma ou de ambas as partes envolvidas).
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AUTOCOMPOSIÇÃO UNILATERAL
Formas de autocomposição unilateral: 
a) desistência (renúncia à pretensão); 
b) submissão (renúncia à resistência oferecida à pretensão); 
c) transação (concessões recíprocas). 
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Métodos Alternativas
Os cursos de direito ensinam basicamente os códigos de processo (regras que disciplinam o comportamento dos tribunais) e as leis que estabelecem direitos e deveres para as pessoas (os quais podem ser demandados frente a um tribunal).
hegemonia de uma concepção reducionista que limita a atividade e o saber dos juristas à resolução heterocompositiva de litígios, com base na imposição dos padrões de conduta definidos nas regras estatais.
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Métodos Alternativos
PRESSUPOSTOS GERAIS DE CABIMENTO : 
Objeto negociável (direitos disponíveis)
Desejo de negociar
Interesses compatíveis
Não envolver questões de prova
ÁREAS GERAIS DE APLICAÇÃO:
Comercial; Familiar; Organizacional (Instituições e Empresas); Internacional; Comunitária (Meio ambiente, Interesses comunitários vários); Político Social
Hipótese de Autocomposição bilateral: mediação e conciliação
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MEDIAÇÃO
Processo não adversarial, confidencial e voluntário, no qual um terceiro imparcial facilita a negociação entre duas ou mais partes e auxilia na construção de um acordo mutuamente satisfatório.
Processo orientado a manter com as pessoas nele envolvidas a autoria das decisões.
Princípio fundamental: AUTONOMIA DA VONTADE
Processo dirigido a desconstrução dos impasses que inviabilizam uma negociação direta, transformando um contexto de confronto em um contexto colaborativo.
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MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO
Distinção com base no: 
* modo de atuação do terceiro imparcial e no tipo de conflito envolvido;
* O mediador atua simplesmente como facilitador nas negociações; o conciliador adota uma postura mais ativa, podendo inclusive propor alternativa;
* O conciliador ocupa tipicamente um lugar de poder; embora não tenha autoridade para impor uma decisão às partes, as técnicas de que o conciliador se utiliza têm como objetivo conduzir as partes a realizarem os objetivos do próprio conciliador, cuja função é a de propiciar um acordo, ainda que contra a vontade das partes.
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MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO
* mediação relaciona-se a conflitos com uma forte dimensão emocional e que envolvem um agir eticamente comprometido; intervêm no aspecto emocional, buscando transformar uma relação conflituosa em uma relação saudável
A conciliação aborda conflitos com menor ênfase na dimensão afetiva e envolve um agir estratégico-indiferente; causas de conteúdo de cunho patrimonial; busca que as partes atinjam um acordo e encerrem o conflito; 
A CONCILIAÇÃO visa a induzir as próprias pessoas em conflito a ditar a solução para a sua pendência. O conciliador procura obter uma transação entre as partes (mútuas concessões), ou a submissão de um à pretensão do outro ;
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CONCILIAÇÃO
A conciliação pode ser extraprocessual ou endoprocessual. 
Conciliação endoprocessual:
Código de Processo Civil (art. 3º); CLT (art. 846, art. 850).
Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei n. 9.099/95; Lei n. 10.259/2001);
Movimento Nacional pela Conciliação e Semana Nacional de Conciliação (dezembro)
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HETEROCOMPOSIÇÃO
Há interferência de terceiro estranho ao conflito para sua solução;
Hipóteses de heterocomposição: 
a) arbitragem;
b) jurisdição:
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ARBITRAGEM
Modalidade de heterocomposição voltada à fixação de existência ou inexistência de um direito. 
A conciliação permite apenas que um terceiro imparcial conduza as partes a um acordo, nada mais podendo fazer se isso se mostrar inviável
Na arbitragem, não havendo possibilidade de acordo entre as partes, caberá ao árbitro impor a sua decisão solucionando a controvérsia, tendo em vista terem as partes acordado previamente que se submeteriam àquilo que por ele viesse a ser decidido
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ARBITRAGEM
Lei da Arbitragem – (Lei n. 9.307/96) 
Compromisso arbitral – antes ou depois do conflito; não ligado necessariamente à escolha da pessoa do árbitro;
Vantagens: Meio para solução de questões fundamentalmente técnicas/científicas - a escolha do árbitro dependerá de qualificações profissionais, mais que de seus valores ideológicos; Celeridade da solução; Sigilo
Desvantagens: limitação de conteúdo - Lei limita a sua aplicação aos direitos disponíveis, (especialmente patrimoniais); Alto custo; Necessidade de execução; apenas encerram o litígio.
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JURISDIÇÃO
Evolução histórica do Estado; da autotutela à jurisdição: a partir do séc. XIV tornou-se a forma predominante de resolução de conflitos monopolizada pelo Estado, por intermédio do Poder Judiciário;
o Estado impõe-se sobre os particulares e, prescindindo da voluntária submissão destes, impõe-lhes autoritativamente a sua solução para os conflitos de interesses. 
Capacidade de dirimir os conflitos que envolvem as pessoas (inclusive o próprio Estado), decidindo sobre as pretensões apresentadas e impondo as decisões.
Jurisdição - atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos 
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CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS DO MODELO JURISDICIONAL:
a obrigatoriedade de submeter-se ao julgamento e acatar a decisão final - a autoridade do tribunal é definida previamente e não depende da aceitação das partes; 
Universalidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF/88) - a sua aplicação, ao menos potencial, a todo e qualquer conflito surgido no âmbito de poder do Estado.
caráter impositivo do resultado do processo - a decisão tomada pelo juiz é imposta às partes demandantes, ainda que ambas estejam descontentes com ela; A validade da sentença também não depende da aceitação das partes envolvidas no julgamento.
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CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS DO MODELO JURISDICIONAL:
Poder-dever do Estado - se por um lado, corresponde a uma manifestação do poder soberano do Estado, impondo suas decisões de forma imperativa aos particulares, por outro, corresponde a um dever que o Estado assume de dirimir qualquer conflito que lhe venha a ser apresentado;
Estado Democrático de Direito - a jurisdição existente nos Estados de Direito é marcada pelo fato de que os juízes nomeados pela organização política apenas recebem autoridade para decidir os casos de acordo com um conjunto predeterminado de normas, o qual pode ser chamado de ordenamento jurídico positivo.
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CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS DO MODELO JURISDICIONAL:
Função jurisdicional – função estatal de justa composição de lides, entendida esta última como o conflito de interesses qualificado pela pretensão de uma parte e resistência de outra(CARNELUTTI);
Estrutura burocratizada – Sistematização de órgãos e de pessoas escolhidas para ocupar permanentemente cargos e funções (juízes, advogados, ministério público, peritos, oficiais de justiça, diretores de secretaria, etc).
Processo - instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazer do cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhes é apresentado em busca de solução.
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Jurisdição
Escopo 
Segundo Giuseppe Chiovenda o escopo da jurisdição consiste na atuação da vontade concreta da lei por meio da substitutividade das partes, portanto, na substituição da atividade privada pela pública. 
Já Marco Tullio Zanzucchi leciona que o escopo da jurisdição possui duas divisões, uma imediata e outra mediata. A primeira consiste na realização dos interesses que ficaram insatisfeitos, e no mediato em razão da integração do direito objetivo. Verifica-se, pois, que a jurisdição, harmonizando os doutos referidos, teria por objetivo substituir as partes e satisfazer a pretensão da parte, ao mesmo passo que reintegrar a eficácia do direito objetivo, ou seja, assegurar ao pretendente aquilo que lhe seria por direito se a lei fosse respeitada. 
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Espécies de Jurisdição
A jurisdição segundo a doutrina, possui duas grandes espécies, quaissejam: a contenciosa e a voluntária. A doutrina tem apresentado a jurisdição contenciosa segundo uma classificação ou divisão assim delimitada: Jurisdição Comum e Jurisdição Especial. 
A Jurisdição comum divide-se em civil e penal. incluso na civil as demandas de natureza comercial, previdenciária e administrativa. A Jurisdição Comum possui âmbito de atuação nas esferas federal, estadual e distrital. 
A Jurisdição Especial divide-se em trabalhista, militar e eleitoral. Destas, a jurisdição trabalhista é exclusivamente federal, pertencente à Justiça Federal, ressalvado casos onde não haja cobertura por esta justiça especializada, ocasião em que o juiz estadual comum desempenhará as funções própria do magistrado trabalhista. 
Todas estas jurisdições possuem primeira e segunda instâncias, possibilitando análise das decisões pelos Tribunais Superiores competentes a cada decisão conforme a matéria tratada 
(STJ, TST, STM, TSE, STF).
 
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Características da Jurisdição
Características da jurisdição são: a) lide; b) inércia; c) definitividade; d) secundária; e) instrumental; f) declarativa ou executiva. 
a)Lide e litígio são vocábulos sinônimos e correspondem a um evento anterior ao processo. Para que haja a lide é necessário que ocorra "um conflito de interesses qualificado por um pretensão resistida", conforme a clássica lição de Carnelutti.
b) Inércia: embora a jurisdição seja função ou atividade pública do Estado, versa sobre interesses privados - direitos materiais subjetivos das partes -, donde não ter cabimento a prestação jurisdicional, a não ser quando solicitada, nos casos controvertidos, pela parte interessada. Daí surge a inércia a que estão obrigados os órgãos jurisdicionais, nesse sentido, nosso Código Processual Civil é expresso em determinar que "nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional, senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais" (art. 2o, CPC). Art.3o do CPC diz expressamente que o Poder Judiciário te que promover a apreciação do pedido assim que o interessado o propuser.
 
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Características da Jurisdição
c) Definitividade: os atos jurisdicionais são suscetíveis de se tornar imutáveis. Art.5o, XXXVI, CF: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".
Assim, um conflito interindividual só se considera solucionado para sempre depois que tiver sido apreciado e julgado pelos órgãos jurisdicionais.
d) Secundária: é atividade secundária porque através dela o Estado realiza coativamente uma atividade que deveria ter sido, primariamente exercida, de maneira pacífica e espontânea, pelos próprios sujeitos da relação jurídica.
e) Instrumental: porque tem objetivo de dar atuação prática às regras do direito, assim a jurisdição é um instrumento de que o próprio direito dispõe para impor-se à obediência dos cidadãos. 
f) Declarativa ou executiva: a jurisdição não é fonte do direito, o órgão jurisdicional é convocado para remover a incerteza ou para reparar a transgressão, através de um juízo que se preste a reafirmar e restabelecer o império do direito, quer declarando qual seja a regra do caso concreto, quer aplicando as medidas de reparação ou de sanção previstas pelo direito. 
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NEGOCIAÇÃO
MÉTODO DE HARVARD
Pessoas:
Em uma estratégia de negociação deve-se procurar separar as pessoas do cerne da negociação.
Na resolução de impasses é muito comum, ou por incompreensão, ou por contrariedade, ou mesmo por falta de atenção ou respeito da outra parte, o trâmite ser levado para o lado pessoal o que, além de elevar o estresse geral, prejudicará o senso de avaliação, a condução e a estratégia do processo de negociação.
Deve-se focar nos interesses mútuos e não procurar manter um posicionamento rígido na negociação. Em casos de divergência, procurar revisar opiniões, procurar, com a outra parte, clarificar pontos, compreender o outro lado por meio de perguntas ou pedindo ajuda, e manter sempre a razão sobre a emoção. 
Procurar, sempre, manter a negociação em critérios objetivos e pragmáticos, para que não se divirja para posicionamentos e fatores subjetivos os quais dificultarão a definição do resultado da negociação, prolongarão o processo, e portanto os acordos ficarão mais nublosos e difíceis de equacionar.
Interesses:
Interesse é o resultado que se quer obter com a negociação. Posição é a decisão adotada em conformidade com os interesses. Para cada interesse tem-se várias posições. Como se negocia para atender aos interesses, e a negociação – uma das definições – é o uso de poder, tempo e informação, logo, deve-se otimizar ao máximo o processo de negociação.
Para tal deve-se ser específico nos pontos negociais, deve-se reconhecer o interesse da outra parte e transparecer isso, deve-se manter o rigor no processo e os critérios objetivos e a negociação por princípios mas, no entanto, também deve-se ser afável e educado com a outra parte, e ter espírito construtivo, observar sempre para a frente, o sucesso e o acordo na negociação, e mal entendidos e entraves, já passados, não devem ser empecilhos para levar a negociação a bom término.
No caso de entraves, procurar o porquê, para identificar as razões; sugerir alternativas com o por quê não? Discutir outras opções com um: e se? Procurar envolver a outra parte com algo como: qual seria a sua sugestão? Em vez de confrontar, procurar entender a outra parte com alguma pergunta do tipo: porque deveríamos proceder assim?
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NEGOCIAÇÃO
MÉTODO DE HARVARD
Opções:
Antes de se iniciar o processo de negociação já devem ter sido estudadas várias alternativas ou opções. Como já dito, deve-se observar os interesses de todos os envolvidos para obter-se uma negociação equilibrada e evitar que alguma das partes saia com o sentimento de frustração da negociação.
O que prejudica essa busca de opções com ganho mútuo pode ser a busca de resposta única, ou algum julgamento prematuro, ou analisar só os interesses de um das partes ou, ainda, acreditar na existência de jogo com soma zero, que se alguma parte ganha, a outra tem que perder.
Na resposta única, a negociação tende para o impasse pela falta de opções, pela falta de espírito de criar novas alternativas. No julgamento prematuro, são eliminadas alternativas sem sua correta avaliação. Observar só os próprios interesses causará, com grande probabilidade, dificuldades no processo de negociação. No chamado jogo de soma zero, o foco deve ser nos benefícios mútuos e não em perdas e ganhos.
Critérios:
A definição de critérios objetivos é fundamental para a negociação e para que se possa utilizar o método de Harvard, porque o método é baseado em princípios e se os critérios não forem claros, a imparcialidade e eficiência será prejudicada, e a possibilidade de um acordo eficiente, amistoso e sensato estará em risco.
Um dos sentimentos mais comuns, que provoca um desacordo, é a sensação de que o que está sendo proposto não é justo. Logo, todos os pontos devem ser claros e não pairar dúvidas. O ideal, é que sejam visivelmente justos, imparciais e facilmente aceitos por todos, facilmente compreensíveis e, também, aplicáveis.
Na sua elaboração ter em mente o equilíbrio e a imparcialidade, estar aberto para diferentes formatos e não ceder a pressões no que diz respeito aos princípios.
Se os critérios forem objetivos, claros e imparciais, a negociação é facilitada, o estresse é reduzido, preserva-se o relacionamento e possibilita-se futuros negócios.
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