Conciliação e Mediação no Poder Judiciário

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Conciliaçã�
LEGISLAÇÃO - MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO
● Lei da Mediação 13140
● Mediação Trabalhista - Resolução CSJT Nº 174
● Resolução 125 - 2010 CNJ
Breve histórico da mediação e conciliação no poder judiciário
Os métodos consensuais de solução de conflitos passaram por uma evolução histórica em nosso
sistema de justiça. A crise do Poder Judiciário ensejou um movimento universal de ampliação do
acesso à Justiça, sentido no Brasil em maior intensidade com a Constituição Federal de 1988. A
partir de então, experimentamos uma crescente valorização da consensualidade, em que a “cultura
da sentença” vem sendo gradativamente suplantada pela “cultura da pacificação”.
Voltando bastante no curso da História, tem-se que a Constituição de 18246 já previa: “sem se fazer
constar, que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará processo algum” (art. 161).
Ou seja, estipulava-se, como condição para o início de uma ação judicial, a prévia tentativa de
conciliação, que era conduzida por um Juiz de Paz, eleito para um mandato determinado e não
remunerado (art. 162).
Também no Brasil Império, pode-se citar o Regulamento nº 737/1850,7 que previa que nenhuma
causa comercial seria proposta em juízo contencioso, sem a tentativa prévia de conciliação, por ato
judicial ou comparecimento voluntário das partes (art. 23). E, a conciliação prévia obrigatória também
era prevista na Consolidação das Leis de Processo Civil do Conselheiro Emílio Ribas (art. 185), base
do processo civil brasileiro.
Após um largo passo temporal, chega-se ao Código de Processo Civil de 1973,8 que determinava
que o juiz, nas causas que tivessem por objeto direitos patrimoniais privados e antes de iniciar a
audiência de instrução e julgamento, deveria tentar a conciliação. Se obtida, seria formalizada em um
termo escrito, que, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, valeria como sentença (arts. 447 a
449 do CPC/1973).
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, houve a instituição do Juizado Especial de
Pequenas Causas (Lei nº 7.244/1984), competente para as chamadas “pequenas causas” que são
aquelas cujo valor não exceda 20 salários mínimos. Entre os princípios que regiam o procedimento
nesse Juizado, constava expressamente a busca pela conciliação (art. 2º). O procedimento era mais
simples e célere, o que facilitava o acesso à Justiça pelo cidadão comum.
A Constituição Federal de 198810 trouxe um extenso rol de Direitos Fundamentais, cuja
concretização acarretou uma maior procura pelo Poder Judiciário. Essa Constituição previu a
instituição de Juizados Especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes
para a conciliação, julgamento e execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações
penais de menor potencial ofensivo mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas
hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro
grau (art. 98, I, da CF/88).
O Código de Processo Civil de 1973 sofreu alterações que visavam atualizá-lo frente ao movimento
de acesso à Justiça, como, por exemplo, a possibilidade de o juiz, a qualquer tempo, tentar conciliar
as partes (art. 125, IV, incluído pela Lei nº 8.952/1994) e a determinação de prévia audiência de
conciliação (art. 277, com a redação dada pela Lei n.º 9.245/1995).
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13140.htm#:~:text=L13140&text=LEI%20N%C2%BA%2013.140%2C%20DE%2026%20DE%20JUNHO%20DE%202015.&text=Disp%C3%B5e%20sobre%20a%20media%C3%A7%C3%A3o%20entre,o%20%C2%A7%202%C2%BA%20do%20art.
http://www.csjt.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=235e3400-9476-47a0-8bbb-bccacf94fab4&groupId=955023
https://atos.cnj.jus.br/files/resolucao_125_29112010_03042019145135.pdf
Em 1995, o ordenamento jurídico nacional passou a contar com a Lei nº 9.099,11 que dispõe sobre
os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Entre seus princípios, estão a oralidade, simplicidade,
informalidade, economia processual e celeridade, devendo-se buscar, sempre que possível, a
conciliação ou a transação (art. 2º). Sua criação se baseou na experiência do Juizado Especial de
Pequenas Causas.
A solução consensual dos conflitos passava a ser também estendida para a área criminal,
adotando-se medidas despenalizadoras, como a composição dos danos civis (art. 72 da Lei nº
9.099/1995), a transação penal (art. 76 da Lei nº 9.099/1995) e a suspensão condicional do processo
(art. 89 da Lei nº 9.099/1995).
A Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, aplicada na Justiça Estadual, estabelece uma prévia
sessão de conciliação, que poderá ser conduzida por um juiz, togado ou leigo, ou por um conciliador,
oportunidade em que as partes deverão ser orientadas acerca das vantagens da conciliação, sendo-
-lhes mostrado os riscos e as consequências do litígio (art. 21 da Lei nº 9.099/1995). Frustrada a
conciliação, as partes ainda podem optar pela instauração do juízo arbitral (art. 24 da Lei nº
9.099/1995). Vê-se que essa lei claramente, desde há muito, privilegiava a solução consensual dos
conflitos.
A Lei nº 9.307/199612 dispôs sobre a arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais
disponíveis. Na arbitragem, as partes concordam em submeter sua disputa a um terceiro, que
conduzirá o procedimento e ao final emitirá uma decisão vinculativa.
A Emenda Constitucional nº 45/2004 instituiu os Juizados Especiais também no âmbito da Justiça
Federal (art. 98, § 1º, da CF/88). Foram então criados pela Lei nº 10.259/2001.
A Lei nº 12.153/200915 instituiu o Juizado Especial da Fazenda Pública.
Dessa forma, atualmente, há um sistema formado pelo Juizado Especial Cível e Criminal (Lei nº
9.099/1995), Juizado Especial Federal (Lei nº 10.259/2001) e Juizado Especial da Fazenda Pública
(Lei nº 12.153/2009), com procedimento mais simplificado e célere, focado na busca da pacificação
social pela consensualidade.
Importante destacar que, nesse sistema dos Juizados Especiais, há a possibilidade de o
representante judicial do ente público conciliar, transacionar e desistir dos processos (art. 10,
parágrafo único, da Lei nº 10.259/2001, e art. 8º da Lei n.º 12.153/2009). Com isso, viabiliza-se a
celebração de acordos em ações envolvendo benefícios previdenciários (por exemplo: concessão de
auxílio-doença e de aposentadoria por idade) e de responsabilidade civil do Estado (por exemplo:
acidente de trânsito envolvendo veículo oficial e um particular).
Em 2010, o Conselho Nacional de Justiça instituiu a Política Judiciária Nacional de tratamento
adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário (Resolução CNJ nº 125/201016),
que busca a consolidação de uma política pública permanente de incentivo e aperfeiçoamento dos
mecanismos consensuais de solução de litígio.
Assim, à luz dessa política, cabe ao Poder Judiciário organizar, em âmbito nacional, não somente os
serviços prestados nos processos judiciais, mas também os que possam sê-lo mediante outros
mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a
conciliação.
A Resolução CNJ nº 125/2010 objetiva assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios
adequados a sua natureza e peculiaridade, dispondo, entre outras matérias, sobre a criação das
Câmaras Privadas de Conciliação e Mediação e sobre o Portal da Conciliação.
Por sua vez, o atual Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/201517) claramente valoriza os métodos
consensuais de solução de conflitos, determinando que o Estado, sempre que possível, promova sua
adoção (art. 3º, §2º). Portanto, há uma diretriz impondo ao Poder Público a obrigação de privilegiar a
busca da pacificação social.
Esse Código, de modo inovador, enquadra os conciliadores e os mediadores como Auxiliares da
Justiça (arts.165 e seguintes do CPC), por exemplo, dispondo que:
> Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos (Cejuscs), responsáveis
pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de
programas destinadosa auxiliar, orientar e estimular a autocomposição (art. 165, caput, do CPC);
> O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre
as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de
constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem (art. 165, § 2º, do CPC);
> O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as
partes, auxiliará os interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo
que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções
consensuais que gerem benefícios mútuos (art. 165, § 3.º, do CPC);
> A conciliação e a mediação se baseiam nos princípios da independência, da imparcialidade, da
autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada
(art. 166, caput, do CPC);
> A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento. Seu
conteúdo não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das
partes (art. 166, § 1º, do CPC);
> A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive
no que diz respeito à definição das regras procedimentais (art. 166, § 4º, do CPC).
Por fim, também no ano de 2015, foi instituída a Lei nº 13.140,18 chamada de Lei da Mediação, que
trata da mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a
autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública. Ela define mediação como a
atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas
partes, as auxilia e as estimula na identificação ou desenvolvimento de soluções consensuais para a
controvérsia (art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 13.140/2015).
Dessa análise, percebemos que, a partir da Constituição Federal de 1988, houve uma aceleração na
busca pela solução consensual de conflitos, que passou a ser admitida em áreas como a penal e a
administrativa.
A POLÍTICA JUDICIÁRIA NACIONAL DE TRATAMENTO ADEQUADO DE CONFLITOS E SEUS
OBJETIVOS
A Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses visa assegurar a
utilização dos métodos consensuais de solução de conflitos, principalmente da conciliação e da
mediação, no âmbito do Poder Judiciário, sob a fiscalização deste e, em última análise, a mudança
de mentalidade dos operadores do direito e da própria comunidade em relação a esses métodos,
rumo à pacificação social, objeto central da jurisdição.
Sistematicamente, os objetivos da Política Judiciária Nacional são:
> O acesso à Justiça como “acesso à ordem jurídica justa”;
> A mudança de mentalidade dos profissionais do Direito e da comunidade, diminuindo a resistência
de todos em relação aos métodos consensuais de solução de conflitos;
> A qualidade do serviço prestado por conciliadores e mediadores, que envolve sua capacitação.
Tudo isso a fim de se obter a pacificação social (principal escopo da jurisdição) e tornar efetivo o
acesso à justiça qualificado (“acesso à ordem jurídica justa” – expressão cunhada pelo Professor
Kazuo Watanabe).
O cerne da política pública de tratamento adequado de conflitos é, portanto, o acesso à justiça
qualificado ou “acesso à ordem jurídica justa”, que se torna possível com a condução efetiva do
processo pelo juiz (gerenciamento do processo e gestão cartorária) e com a utilização de modelo de
unidade judiciária (“Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania”20), responsável não só
pelo trabalho com os métodos consensuais de solução de conflitos (tendo como parâmetro o tribunal
multiportas do direito norte-americano), mas também por serviços de cidadania e orientação jurídica,
que levam à pacificação social, reduzindo a morosidade da justiça e seus custos.
Nessa linha, o acesso à justiça qualificado exige não só efetividade, celeridade e adequação da
tutela jurisdicional, mas a atenção do Poder Público, em especial do Poder Judiciário, a todos que
tenham qualquer problema jurídico, não necessariamente um conflito de interesses.
Assim, cabe ao Poder Judiciário organizar não apenas os serviços processuais, mas também os
serviços de solução de conflitos por métodos alternativos à solução adjudicada por sentença (hoje,
conciliação e mediação) e os serviços que atendam os cidadãos de modo mais abrangente, como a
solução de simples problemas jurídicos, a orientação jurídica, a assistência social e a obtenção de
documentos essenciais ao exercício da cidadania.
A Resolução nº 125/2010 traz, assim, uma nova imagem do Poder Judiciário, de prestador de
serviço, que atende aos anseios da comunidade.
MUDANÇA DE MENTALIDADE - UMA NOVA CULTURA PAUTADA NA PACIFICAÇÃO
Os profissionais do Direito são formados para concentrar suas ações no embate jurídico, sem
preocupação com a pacificação da sociedade. E a sentença realmente não pacifica as partes, pois
sempre deixa uma delas descontente, nem que seja parcialmente, levando à execução e aos
recursos.
Isso ocorre porque a sentença resolve o conflito jurídico, introduzido pelas partes nas etapas do
processo, mas não soluciona o verdadeiro conflito existente entre elas, que é o conflito sociológico,
subjacente ao conflito jurídico e que reflete os verdadeiros interesses e necessidades das partes. A
analogia que se faz é que o conflito jurídico é a ponta do iceberg, o que se vê, e que o conflito
sociológico é a base do iceberg, submersa, e que, portanto, não vemos com facilidade. Assim, esse
aspecto sociológico somente é alcançado com a utilização de técnicas adequadas de métodos
consensuais de solução de conflitos.
Sob essa premissa, devido ao grande volume de processos existentes nos Tribunais e à
consequente morosidade da Justiça, atualmente, busca-se o resgate das vias conciliativas ou das
soluções não adjudicadas dos conflitos, que auxiliam potencialmente na diminuição do número de
processos, pois levam à pacificação social.
Mas a efetiva mudança de mentalidade dos profissionais do direito e de toda a comunidade exige
ações concretas como:
a) Buscar a cooperação das instituições públicas e privadas da área de ensino, estimulando a criação
de disciplinas que propiciem o surgimento da cultura da pacificação e capacitem os terceiros
facilitadores (conciliadores e mediadores), podendo se estabelecer inclusive, no curso de iniciação
funcional de magistrados, a obrigatoriedade de um módulo voltado aos métodos consensuais de
solução de conflitos;
b) Divulgar os métodos consensuais de solução de conflitos, não apenas entre os profissionais do
direito, mas também no âmbito da comunidade, por meio de informações veiculadas na mídia, com a
organização de um banco de dados (Portal no site do CNJ) contendo informações dos tribunais sobre
os serviços públicos de solução consensual das controvérsias existentes no país e seu desempenho,
além de materiais, como artigos e cartilhas, de fácil compreensão pelo cidadão comum;
c) Propiciar que magistrados e serventuários da justiça conheçam os métodos consensuais de
solução de conflitos, para que possam informar as partes sobre os procedimentos afetos a esses
métodos, direcionando-as a eles, possibilitando sua utilização e divulgação e contribuindo para a
mudança de mentalidade.
Todas essas ações de incentivo à autocomposição de litígios e à pacificação social estão previstas
na Resolução nº 125/2010, que, em seus artigos 4º, 5º e 6º, estabelece o desenvolvimento, pelo
Conselho Nacional de Justiça, de uma rede constituída por todos os órgãos do Poder Judiciário e por
entidades públicas e privadas parceiras, inclusive universidades e instituições de ensino.
CAPACITAÇÃO DE CONCILIADORES E MEDIADORES – QUALIDADE DO SERVIÇO
A capacitação de conciliadores e mediadores é de suma importância para o sucesso do trabalho no
Cejusc e, consequentemente, da própria Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos
conflitos de interesses.
As partes devem ser orientadassobre o procedimento e seu compromisso com o acordo assumido,
não devendo, jamais, o conciliador ou mediador forçar o acordo, que deve partir da vontade delas.
Assim, o acordo obtido numa sessão conduzida por um conciliador/mediador capacitado, que utiliza
adequadamente as técnicas afetas a esses métodos de solução de conflitos, dificilmente irá gerar
uma execução ou um recurso.
Em face dessas constatações, com o advento da Resolução CNJ nº 125/2010, passou a ser exigido
que todos os conciliadores e mediadores que atuem nos Cejuscs e nos demais órgãos judiciários que
realizem sessões de conciliação e mediação sejam capacitados na forma do seu Anexo I, cabendo
aos Tribunais organizar e disponibilizar esses cursos, podendo firmar parcerias com entidades
públicas e privadas (art. 12).
A mencionada Resolução prevê a divisão dos cursos de formação de mediadores e conciliadores em
dois módulos: teórico e prático, bem como a necessidade de compatibilizar a formação mínima
exigida para a atuação dos facilitadores com as diferentes realidades econômicas, sociais e
geográficas de cada Tribunal.
Diante das experiências já realizadas, estabeleceu-se que a capacitação deve abordar os seguintes
conteúdos:
> métodos consensuais de solução de conflitos, em sentido geral;
> objetivos da Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses;
> técnicas de conciliação e a conduta ética dos terceiros facilitadores;
> técnicas de mediação e as diferentes Escolas de Mediação existentes no mundo.
Além disso, o curso teórico deve ser necessariamente seguido de estágio supervisionado.
A ÉTICA DO CONCILIADOR E DO MEDIADOR NO ÂMBITO JUDICIAL
O Anexo III da Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça28 traz o denominado
“Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais”, que fixa os princípios formadores da
consciência dos terceiros facilitadores como profisionais, que representam imperativos de sua
conduta.29
A atuação dos conciliadores e mediadores judiciais é regida pelos seguintes princípios, extraídos do
art. 1º do Código de Ética:
(a) Confidencialidade: dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo
autorização expressa das partes, exigência legal de divulgação ou informação à administração
tributária, necessidade, para cumprimento do acordo obtido pela mediação, ou informação sobre
ocorrência de crime de ação pública. O mediador ou o conciliador, ademais, não pode ser
testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese;
(b) Decisão informada: dever de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus
direitos e ao contexto fático no qual está inserido;
(c) Competência: dever de possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação na
forma da Resolução CNJ nº 125/2010, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação
continuada;
(d) Imparcialidade: dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito,
assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho,
compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor
ou presente;
(e) Independência e autonomia: dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna
ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições
necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo dever de redigir acordo ilegal ou
inexequível;
(f) Respeito à ordem pública e às leis vigentes: dever de velar para que eventual acordo entre os
envolvidos não viole a ordem pública, nem contrarie as leis vigentes;
(g) Empoderamento: dever de estimular os interessados a aprenderem a melhor resolverem seus
conflitos futuros em função da experiência de justiça vivenciada na autocomposição;
(h) Validação: dever de estimular os interessados perceberem-se reciprocamente como serem
humanos merecedores de atenção e respeito.
Dos Processos, métodos ou meios em espécie
Em muitos casos a justiça não é a opção mais barata, rápida e adequada, existem meios alternativos
de solução de conflito: Conciliação, mediação e arbitragem.
Na conciliação um terceiro atua de forma ativa como um intermediário entre as partes, propondo
soluções para resolver o conflito e formulando propostas.
Na mediação intermediário busca restaurar o diálogo entre as partes.
Na arbitragem as partes de comum acordo escolhem um terceiro, o árbitro tem o poder de decidir a
questão e é especializado no assunto.
a) Negociação
À extrema esquerda do gráfico, encontra‑se a negociação – definida como uma comunicação
voltada à persuasão. Em uma negociação simples e direta, as partes têm, como regra, total controle
sobre o processo e seu resultado. Assim, em linhas gerais, as partes: i) escolhem o momento e o
local da negociação; ii) determinam como se dará a negociação, inclusive quanto à ordem e ocasião
de discussão de questões que se seguirão e o instante de discussão das propostas; iii) podem
continuar, suspender, abandonar ou recomeçar as negociações; iv) estabelecem os protocolos dos
trabalhos na negociação; v) podem ou não chegar a um acordo e têm o total controle do resultado. E
mais, a negociação e o acordo podem abranger valores ou questões diretamente relacionadas à
disputa e variam, significativamente, quanto à matéria e à forma, podendo, inclusive, envolver um
pedido de desculpas, trocas criativas, valores pecuniários, valores não pecuniários. Assim, todos os
aspectos devem ser considerados relevantes e negociáveis.
b) Mediação
A mediação pode ser definida como uma negociação facilitada ou catalisada por um terceiro. Alguns
autores preferem definições mais completas sugerindo que a mediação um processo
autocompositivo segundo o qual as partes em disputa são auxiliadas por uma terceira parte neutra ao
conflito ou por um painel de pessoas sem interesse na causa, para se chegar a uma composição.
Trata‑se de um método de resolução de disputas no qual se desenvolve um processo composto por
vários atos procedimentais pelos quais o(s) terceiro(s) imparcial(is) facilita(m) a negociação entre as
pessoas em conflito, habilitando‑as a melhor compreender suas posições e a encontrar soluções que
se compatibilizam aos seus interesses e necessidades.
Os chamados ‘processos autocompositivos’ compreendem tanto os processos que se conduzem
diretamente ao acordo, como é de forma preponderante a conciliação – que será apresentada a
seguir –, quanto às soluções facilitadas ou estimuladas por um terceiro – geralmente mas nem
sempre, denominado “mediador”. Em ambos os casos, existe a presença de um terceiro imparcial, e
a introdução deste significa que os interessados renunciaram parte do controle sobre a condução da
resolução da disputa. Além disso, em todos os processos autocompositivos:
»» As partes podem continuar, suspender, abandonar e retomar as negociações. Como os
interessados não são obrigados a participarem da mediação, permite‑se encerrar o processo a
qualquer tempo.
»» Apesar de o mediador exercer influência sobre a maneira de se conduzirem as comunicações ou
de se negociar, as partes têm a oportunidade de se comunicar diretamente, durante a mediação, da
forma estimulada pelo mediador. »» Assim como na negociação, nenhuma questão ou solução deve
ser desconsiderada. O mediador pode e deve contribuir para a criação de opções que superam a
questão monetária ou discutir assuntos que não estão diretamente ligados à disputa, mas que afetam
a dinâmica dos envolvidos.
»» Por fim, tanto na mediação, quanto na conciliação, como na negociação, as partes não precisam
chegar a um acordo.
Os interessados têm ainda a possibilidade de encerrar a mediação a qualquer hora sem sofrerem
maiores prejuízos, pois este é um processo não vinculante. Diz‑se que um processo é vinculante
quando os interessados possuem o ônus de participar dos atos procedimentais – em que a
desistência de participação no processo gera uma perda processual e uma potencial perda material.
Exemplificativamente,se, em uma arbitragem ou em um processo judicial, a parte ré opta por não
mais participar do procedimento, presumir‑se‑ão verdadeiros alguns dos fatos alegados pela outra
parte e, como consequência, há uma maior probabilidade de condenação daquela que não participou
do processo. Já nos processos não vinculantes, não há maiores prejuízos decorrentes da desistência
de participação no processo. Naturalmente, isto não significa que a parte não sofrerá perdas em
razão do não atingimento dos objetivos que possivelmente seriam alcançados se este não tivesse
desistido do processo. A característica dos processos não vinculantes consiste na inexistência do
ônus de participar do processo.
A mediação e a conciliação são métodos não vinculantes e se caracterizam pela redução ou
delegação do direcionamento e do controle do procedimento a um terceiro, mas pela manutenção do
controle sobre o resultado pelas partes.
c) Conciliação
A conciliação pode ser definida como um processo autocompositivo breve no qual as partes ou os
interessados são auxiliados por um terceiro, neutro ao conflito, ou por um painel de pessoas sem
interesse na causa, para assisti‑las, por meio de técnicas adequadas, a chegar a uma solução ou a
um acordo.
Atualmente, com base na política pública preconizada pelo Conselho Nacional de Justiça e
consolidada em resoluções e publicações diversas, pode‑se afirmar que a conciliação no Poder
Judiciário busca: i) além do acordo, uma efetiva harmonização social das partes; ii) restaurar, dentro
dos limites possíveis, a relação social das partes; iii) utilizar técnicas persuasivas, mas não
impositivas ou coercitivas para se alcançarem soluções; iv) demorar suficientemente para que os
interessados compreendam que o conciliador se importa com o caso e a solução encontrada; v)
humanizar o processo de resolução de disputas; vi) preservar a intimidade dos interessados sempre
que possível; vii) visar a uma solução construtiva para o conflito, com enfoque prospectivo para a
relação dos envolvidos; viii) permitir que as partes sintam‑se ouvidas; e ix) utilizar‑se de técnicas
multidisciplinares para permitir que se encontrem soluções satisfatórias no menor prazo possível.
d) Arbitragem
A arbitragem pode ser definida como um processo eminentemente privado – isto porque existem
arbitragens internacionais públicas –, nas qual as partes ou interessados buscam o auxílio de um
terceiro, neutro ao conflito, ou de um painel de pessoas sem interesse na causa, para, após um
devido procedimento, prolatar uma decisão (sentença arbitral) visando encerrar a disputa. Trata‑se
de um processo, em regra, vinculante, em que ambas as partes são colocadas diante de um árbitro
ou um grupo de árbitros. Como regra, ouvem‑se testemunhas e analisam‑ se documentos. Os
árbitros estudam os argumentos dos advogados antes de tomarem uma decisão. Usualmente, em
razão dos custos, apenas causas de maior valor em controvérsia são submetidas à arbitragem e os
procedimentos podem durar diversos meses. Apesar de as regras quanto às provas poderem ser
flexibilizadas, por se tratar de uma heterocomposição privada, o procedimento se assemelha, ao
menos em parte, por se examinarem fatos e direitos, com o processo judicial.
A característica principal da arbitragem é sua coercibilidade e capacidade de pôr fim ao conflito. De
fato, é mais finalizadora do que o próprio processo judicial, porque não há recurso na arbitragem. De
acordo com a Lei n. 9.307/96, o Poder Judiciário executa as sentenças arbitrais como se sentenças
judiciais fossem. Caso uma das partes queira questionar uma decisão arbitral devido, por exemplo, à
parcialidade dos árbitros, uma demanda anulatória deve ser proposta (e não um recurso).
A despeito de a arbitragem ser o procedimento decisório mais parecido com um processo judicial, tal
método privado oferece as seguintes vantagens:
»» Antes de iniciada a arbitragem, as partes têm controle sobre o procedimento na medida em que
podem escolher o(s) árbitro(s) e as regras procedimentais da preparação à decisão arbitral. Havendo
consenso entre as partes quanto ao procedimento, a liberdade de escolha estende‑se inclusive ao
direito e a possibilidade de julgamento por equidade pelo árbitro
»» A arbitragem é conhecida por ser mais sigilosa e célere que o processo judicial na maior parte dos
casos. A menos que estejam limitadas por regras acordadas anteriormente, as partes e seus
advogados podem controlar o processo e agilizá‑lo drasticamente, reduzindo custos e tempo.
TEORIA DO CONFLITO, FORMAS E MÉTODOS DE TRATAMENTO DOS CONFLITOS- Unidade 2
O CONFLITO
O conflito, segundo Boardman e Horowitz (1994, p 1-12), pode ser definido como uma
incompatibilidade de condutas, cognições (incluindo metas) e afetos entre indivíduos ou grupos que
podem ou não conduzir a uma expressão agressiva. Surge a partir de diferentes fatores, como
divergências de ideias ou comportamentos, de objetivos ou modos de vida, de ideologia ou religião,
de falta de informação ou de informação equivocada; de pontos de vista diferentes sobre o que é
importante, de interpretações ou avaliações divergentes sobre os mesmos dados, entre outras
razões. Estabelece-se como uma crise, retratada no desentendimento entre duas ou mais pessoas
sobre um tema de interesse comum. Surge da dificuldade de se lidar com as diferenças, associada a
um sentimento de impossibilidade de coexistência de interesses. O problema não é a presença de
conflito, mas o que fazemos quando ele surge e qual a resposta que oferecemos.
ESPIRAIS DE CONFLITO
Para alguns autores como Rubin e Kriesberg, há progressiva escalada, em relações conflituosas,
resultante de um círculo vicioso de ação e reação. Cada reação torna-se mais severa do que a ação
que a precedeu e cria nova questão ou ponto de disputa. Esse modelo, denominado de espirais do
conflito, sugere que, com esse crescimento (ou escalada) do conflito, as suas causas originárias
progressivamente tornam-se secundárias a partir do momento em que os envolvidos mostram-se
mais preocupados em responder a uma ação que imediatamente antecedeu sua reação.
DIFERENÇA ENTRE INTERESSE E POSIÇÃO
A posição assumida na negociação, via de regra, obscurece os interesses em jogo, ou seja, o que
realmente se quer (motivações, valores, necessidades). Como ponta do iceberg, o que aparece ao
outro normalmente é a posição, ficando ofuscado o interesse em jogo. Ocorre que quando há
conflito, nem sempre as pessoas buscam as mesmas coisas e têm os mesmos interesses. Por trás
das posições opostas pode haver interesses comuns e compatíveis.
Para se identificarem os interesses,que nem sempre estão explícitos, uma técnica básica consiste
em se colocar no lugar do outro e pensar em sua escolha (pergunte “por quê?”;“por que não?”) para
reconhecer os interesses do outro como parte do problema, olhando para frente (futuro), e não
somente para trás(passado).
Um exemplo bem simples e usado frequentemente para distinguir interesses e posições é o da
disputa pela laranja. Imagine que dois filhos estejam brigando por uma mesma laranja, pois cada um
quer a laranja inteira para si. A mãe, sem perguntar o motivo pelo qual os filhos querem a fruta,
determina então que a laranja seja partida ao meio. Ocorre que, enquanto um deles queria aparte
interna da laranja para fazer um suco,o outro queria apenas a casca para fazer a calda de um bolo.
Quando a laranja foi partida ao meio, ambos saíram perdendo, mesmo que, no caso, pudessem ter
tido seus interesses integralmente satisfeitos, dado que não queriam a mesma coisa. Suas posições
eram antagônicas, mas os interesses eram compatíveis.
A troca de informações e escuta ativa, assim, são muito importantes para se explorarem os
interesses envolvidos, fortalecendo a confiança dos envolvidos, a fim de gerar opções de ganho
mútuo.
A negociação propicia a construção de uma agenda com alternativas e soluções possíveis para
resolver o conflito, que atendam aos interesses comuns e conciliem os interesses divergentes. Para
inventar opções criativas(brainstorming), é preciso separar o ato de inventar opções do ato de
julgá-las, ampliar as opções sobre a mesa, em vez de buscar uma resposta única, buscando
benefícios mútuos. O brainstorming pode ser feito individual ou conjuntamente pelos interessados e
costuma ser muito útil para se pensar opções de ganho mútuo.
COMPETIÇÃO E COLABORAÇÃO
. É comum que mais de uma pessoa tenha interesse sobre um mesmo bem, seja ele um bem
material ou imaterial. Nesse momento, duas atitudes podem surgir, em especial quando não há
segurança quanto à reação dos demais interessados diante de uma suposta escassez, ou seja, de
uma suposta impossibilidade de um mesmo bem satisfazer a todos: pode haver competição ou pode
haver colaboração.
A Teoria dos Jogos é o estudo da tomada de decisões entre indivíduos, quando o resultado de cada
um depende das decisões dos outros, em uma interdependência similar a um jogo. Ela oferece
algumas ferramentas para antecipar o movimento do outro interessado, auxiliando na elaboração de
estratégia que antecipe as opções, considerando as possíveis reações do outro. Essa teoria nos
oferece bom fundamento teórico para explicar quando a solução consensual de um conflito pode
apresentar vantagens e desvantagens em relação à entrega da solução a um terceiro
(heterocomposição).
A Teoria dos Jogos nos indica que, se todos fizerem o melhor para si e para os outros, todos
ganham. Trata-se de demonstrar que o elemento-chave para uma estratégia de negociação é a
cooperação e, não, a competição.
MAPEAMENTO DO CONFLITO
Geralmente as pessoas respondem a um conflito com:
> Dominação: um dos interessados tenta impor seus desejos de forma física ou psicológica;
> Concessão: um dos interessados cede unilateralmente diante do outro;
> Abandono: um dos interessados abandona o conflito;
> Evitação: um dos interessados não faz nada, ignorando o outro, ou aguarda que o decorrer do
tempo melhore a situação;
> Negociação: os interessados buscam um acordo;
> Intervenção de terceiros:um indivíduo ou grupo intervém junto aos interessados e os auxilia para
que encontrem possíveis soluções.
Nem sempre a posição adotada pelas pessoas em um conflito traduz os seus reais interesses e
necessidades. O mapeamento do conflito é instrumento que auxilia na busca de elementos para a
formulação de estratégias de atuação pelo terceiro facilitador diante do conflito. Por meio de algumas
perguntas, pode-se obter melhor desenho do conflito, identificando-se o porquê da sua existência,
qual a questão de fundo e quais os reais interesses e sentimentos envolvidos. Entre as perguntas
que podem ser formuladas pelo terceiro facilitador (conciliador ou mediador), para si mesmo ou para
os interessados, estão:
> Qual o objeto aparente do conflito (questão/problema)?
> Quem são os atores do conflito (principais e secundários/rede de pertinência)?
> Já houve tentativas de resolver o conflito? Quais? Quando?
> Alguém já ajudou a minimizar o problema ou aumentá-lo? Quem? Porquê?
Com um adequado mapeamento do conflito,os interessados talvez tenham melhores condições de
perceberem as perspectivas e necessidades um do outro e de visualizar possibilidades de solução do
problema por meio de uma comunicação mais eficaz. No mapeamento do conflito, mediante a
formulação de perguntas e, em especial, por meio da escuta ativa – para além das palavras, você
terá melhores chances de identificar os reais interesses. Nesse processo, será fundamental que a
partes perceba ouvida e que tenha seus sentimentos validados, ou seja, que os sentimentos e as
necessidades demonstrados não sejam julgados nem considerados menores em importância. Após a
identificação de todos os sentimentos e todas as posições, caberá ao mediador pontuar os pontos
positivos e eventuais interesses comuns, juntamente com os envolvidos, abrindo espaço para a
construção de soluções que possam atender aos seus efetivos interesses.
FORMAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
A doutrina tradicional faz menção a três formas de solução dos conflitos: a autotutela, a
auto-composição e a heterocomposição.
● A Autotutela significa a solução do conflito por esforço próprio. É conhecida como fazer
justiça pelas próprias mãos e apenas excepcionalmente está autorizada na lei. Um dos
exemplos é o previsto no §1º do art. 1210 do Código Civil,segundo o qual “o possuidor
turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o
faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à
manutenção, ou restituição da posse”. Excetuando-se as poucas hipóteses previstas em lei,
a autotutela constitui crime e está tipificada no art. 345 do Código Penal como exercício
arbitrário das próprias razões: “Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão,
embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena– detenção de 15 dias a 01 mês, ou
multa, além da pena correspondente à violência”
● A autocomposição ocorre quando os próprios litigantes encontram a solução para o término
do conflito. Poderá haver,ou não, a intervenção de um terceiro como facilitador e estimulador
do diálogo, como na conciliação e na mediação. Porém, o terceiro não compõe o conflito.
Podemos identificar, como espécies de autocomposição a negociação, a mediação e a
conciliação. A primeira não necessitando da interveniência de um terceiro e nas duas últimas
um terceiro intervém para facilitar o estabelecimento da comunicação entre os interessados e
o entendimento.
● E, por fim, tem-se a heterocomposição. Dá-se a heterocomposição quando a solução do
conflito é dada por um terceiro. É este terceiro quem estabelece a solução para o litígio, tal
como lhe é apresentado pelos interessados. São espécies de heterocomposição a jurisdição
e a arbitragem.
JURISDIÇÃO
Ao pedir a atuação do Poder Judiciário, por meio do ajuizamento de um processo, o interessado
busca que a resolução de seu litígio, que supostamente não foi obtida de forma consensual,seja
dada por uma decisão judicial. A atuação jurisdicional é substitutiva da vontade dos interessados.
Uma vez prolatada uma decisão sobre o litígio, esta decisão tem imperatividade e autoridade, e
valerá ainda que desagrade a ambos os litigantes. A judicialização dos conflitos tornou-se um
fenômeno extremamente preocupante no Brasil. O grande volume de demandas ajuizadas é
revelador da grande dificuldade de resolução dos conflitos sem a intervenção do Poder Judiciário.
JUSTIÇA RESTAURATIVA E PRÁTICAS RESTAURATIVAS
Tendo surgido como um movimento para reformas na Justiça Criminal, a Justiça Restaurativa foi
concebida como tentativa de olhar o crime e a justiça como novas lentes e abordagens. Segundo
Bazemore e Walgrave,os objetivos restaurativos primários são oferecer um modo mais aberto e
satisfatório para reparar danos e solucionar conflitos, reduzindo os papéis profissionais da justiça
criminal e buscando menos intervenções do sistema e mais intervenções da comunidade. Em 2016,o
CNJ,editou a Resolução nº 225, que institui a Política Pública Nacional De Justiça Restaurativa no
âmbito do Poder Judiciário, como um conjunto ordenado e sistêmico de princípios, métodos, técnicas
e atividades próprias, que visa à conscientização sobre os fatores relacionais, institucionais e sociais
motivadores de conflitos e violência, e por meio do qual os conflitos que geram danos, concretos ou
abstratos, são solucionados de modo estruturado. Da Justiça Restaurativa, surge o conceito de
práticas restaurativas, que são ferramentas que possibilitam o diálogo, contribuindo para o
restabelecimento ou o aprofundamento de vínculos, promoção de responsabilidades, integração e
pacificação. Não se confundem com os processos de mediação e de conciliação, mas também se
fundamentam no diálogo. Atualmente as práticas restaurativas não ficam limitadas ao âmbito do
Direito Penal. Têm sido aplicadas com grupos de diversas faixas etárias, nas escolas, nas
comunidades, espaços não governamentais e empresas. Existem diferentes práticas e metodologias
originadasda Justiça Restaurativa, entre as quais estão os chamados Círculos Restaurativos.
PROCESSOS HÍBRIDOS
Os processos híbridos são mecanismos de resolução de disputas que adotam características ou
procedimentos de mais de um método. O termo híbrido é utilizado na literatura de resolução de
conflitos para indicar uma classe de processos cujas características advêm simultaneamente de
métodos heterocompositivos e de métodos autocompositivos. Podem ser citados os processos
Med-Arb, Arb-Med, Co-Med-Arb, como também a Binding Mediation, a Abordagem Paralela de RDs,
Avaliação Neutra Preliminar e a Avaliação Preliminar de Conflitos.
AS PRINCIPAIS ESCOLAS DE MEDIAÇÃO
ESCOLA DE HARVARD E A MEDIAÇÃO LINEAR, TRADICIONAL OU CLÁSSICA
Temos, na Harvard Law School, o início do projeto de negociação coordenado por Roger Fisher
juntamente com William Ury Bruce Patton.Na Obra Traduzida Para português, denominada “Como
chegar ao sim: a negociação de acordos sem fazer concessões”, os professores apresentam os
pontos de partida de outros trabalhos que acabaram aos contornos da Mediação da escola de
Harvard, também denominada mediação linear ou mediação tradicional/clássica. A mediação para
essa escola é um desdobramento da negociação, uma negociação que se afasta das barganhas e é
baseada em princípios. Seu processo é estruturado linearmente com etapas e fases definidas
estruturalmente com a intencionalidade de estabelecer ou restabelecer a comunicação entre as
pessoas, identificando os interesses (lide sociológica) encobertos pelas posições (lide processual)
para, como resultado chegar a um acordo que possa satisfazer as partes. Em resumo, foi a escola
que teve maior influência no Brasil e as principais diretrizes iniciais do Conselho Nacional de Justiça
(CNJ), que orientaram o recente movimento de conciliação, tiveram nela a sua principal referência.
MODELO DE SARA COBB E A MEDIAÇÃO CIRCULAR NARRATIVA
Há, no modelo,a proposta de uma visão sistêmica destinada a ampliar o foco não só nos conflitos,
mas com especial atenção nas pessoas. Cada pessoa tem sua história de vida, seus valores, suas
percepções e relações sociais de pertença em relação ao conflito. Para essa escola ou para essa
linha de pensamento, tudo se inter relacionam reciprocamente e deve ser visto de forma global Nada
pode ser visto de maneira isolada. A linha tem foco tanto nas relações quanto na busca de um
acordo.
MODELO DE BUSH E FOLGER E A MEDIAÇÃO TRANSFORMATIVA
Como o nome já sinaliza, decorre de uma pesquisa elaborada por Robert Baruch Bushe Joseph
Folger, é orientada e tem por intencionalidade a transformação do conflito. Formulam uma crítica à
mediação orientada para o alcance de acordos que pode ofuscar o empoderamento das partes e a
cooperação. O foco é a busca da transformação do conflito em algo positivo a partir de uma postura
de maior autonomia das pessoas. De uma postura adversarial nas relações, persegue a identificação
das necessidades das pessoas, suas capacidades de escolher uma postura de colaboração,
estabelecendo ou restabelecendo seus vínculos e, com isso, produzindo mudança, transformação
cognitivo-comportamental e da própria espiral do conflito que pode ou não evoluir para um acordo. O
objetivo não é o acordo, mas a autonomia das pessoas e a transformação do conflito.
MODELO DE LEONARD RISKIN E A MEDIAÇÃO AVALIADORA OU AVALIATIVA
O professor Riskin define mediação apresenta um gráfico a partir de um quadrante sobre a
orientação do mediador que pode ser um mediador, avaliador ou facilitador e que tratará os casos de
forma ampla ou restrita. É uma linha que, em um de seus
quadrantes – o da mediação facilitadora restrita –, de certa forma se aproxima da conciliação (que
pode sugerir opções de solução para conflito, a partir da lide e até da arbitragem, o que ocorre na
mediação avaliadora restrita, em que as partes mantêm uma postura adversarial e heterocompositiva
e se apresenta avaliação sobre algum aspecto do conflito). Há até dúvidas se ela verdadeiramente
pode ser definida como mediação e se apresenta com duas fases bem distintas. Na
Primeira,o"mediador", depois de fazer inicialmente o seu papel como um verdadeiro mediador (sem
intervenção direta no mérito do conflito e procurando inicialmente só as soluções que advenham das
propostas dos próprios interessados), não alcançando o acordo, modifica seu perfil de facilitador para
avaliador. Na segunda, ao perceber que há impasse e não consegue avançar na mediação porque as
partes apresentam expectativas muito diferentes sobre o caso e não apresentaram por elas próprias
as opções de um acordo satisfatório, ele passa a oferecer, ao final, sugestões, sua própria opinião
sobre a melhor solução para o caso com o objetivo de facilitar o acordo Pode ter característica ampla
(envolvendo vários aspectos do conflito), ou se restringir a apenas um ou outro ponto controvertido
(RISKIN,1996). Tenho defendido que não há, no Brasil, na mediação e na conciliação, foco no
alcance de um acordo nem restrição da discussão ao objeto controvertido e, sim, permissão, de
maneira ampla, para que todos os pontos levantados como questões sejam apreciados. Na verdade,
o uso determina o sentido e haveremos de conhecer os métodos, os processos, as formas e as
escolas para verificar como cada uma delas pode melhor colaborar no contexto da solução pacífica
dos conflitos.
AS COMPETÊNCIAS COMUNICACIONAIS DO MEDIADOR E DO
CONCILIADOR- unidade 3
A IMPORTÂNCIA DA COMUNICAÇÃO NÃO VIOLENTA (CNV)
Ao se comunicar com as partes, será fundamental que o mediador ou o conciliador o faça de forma
não violenta, lembrando que seus atos, na condução desse processo, servem como espelho para os
interessados Você influencia, com sua forma de falar, agir e mesmo não agir,a atitude das pessoas
que participam da mediação ou da conciliação.
A Comunicação Não Violenta (CNV) é um processo que permite acessar, conectar-se com a própria
humanidade e a do outro, com aquilo que realmente acontece dentro de cada ser humano Segundo o
psicólogo Marshall Rosemberg, que desenvolveu estudos que se mantêm extremamente
atuais,sobre o tema, a CNV ocorre de forma intrapessoal, quando sou capaz de identificar e
expressar de forma clara meus sentimentos e necessidades e interpessoal, quando sou capaz de
captar estes mesmos elementos, de forma empática, na relação com o outro. Os elementos são:
observação, sentimento, necessidade e pedido:
> O que percebo ao observar? (observação)
> O que sinto ao perceber? (sentimento)
> Por que sinto? (necessidade)
> O que pode ser feito? (pedido)
Essas mesmas perguntas podem ser feitas quando observo o outro. O diálogo e a escuta empática
são premissas fundamentais. Para Dominic Barter, pesquisador social da CNV, não devemos temer o
conflito, o conflito é um mecanismo de retorno. Um aviso de que alguma coisa mudou e que a
situação está desatualizada”. Com os recursos da CNV,encontramos caminhos para identificar esta
situação, captar o seu real significado e suas potencialidades, produzindo um ambiente em que os
sentimentos e necessidades possam ser acessados e trazidos de forma clara e sem receios. A CNV
traz consigo alguns efeitos importantes: a escuta mais profunda, o respeito e a empatia pelo outro, o
comprometimento para a construção de soluções, a compassividade e maior profundidade nos
relacionamentos.
Seguem algumas estratégias para o desenvolvimento desta importante competência do mediador e
do conciliador:
> Ouça sem ofender;
> Traga à superfície, de forma objetiva, palavras e expressões corporais;
> Identifique o que está por trás das palavras ou das expressões utilizadas;
> Fale sem machucar;
> Crie uma ponte com o interlocutor;
> Identifique aspectos em comum;
> Procure sentir a dor do outro e suas necessidades não atendidas;
> Tenha resiliência e compaixão;
> Seja coerente;
> Procure traduzir o desejo (o pedido da pessoa) em palavras
QUANDO A COMUNICAÇÃO É BLOQUEADORA
A comunicação pode ser bloqueadora, quando não observa as premissas da CNV. Algumas atitudes
criam barreiras à possibilidadede se estabelecer diálogo construtivo. É comum a realização de
julgamentos morais sobre as atitudes das pessoas, colocando-as na defensiva e na necessidade de
reagir, por culpa ou vergonha. Veja um exemplo:
> Minha filha vive me pedindo mais atenção. Ela é carente!
> Preciso que minha filha me dê mais atenção Ela é indiferente,insensível
Você percebe que, ao fazer esses julgamentos, estou expressando, mesmo que por gestos, minha
censura ao sentimento do outro, seja ele qual for?. Bloqueio a comunicação, deixo minha filha, no
primeiro exemplo, com vergonha de se expressar, porque não quer ser tida como carente, e, no
segundo exemplo, condiciono-a a agir e me dar atenção por culpa, para não ser classificada por mim
como insensível. Para evitar esses julgamentos, ao invés de classificar a atitude como certa ou
errada, boa ou ruim, posso recorrer aos elementos da CNV, buscando observar e identificar o
sentimento, a necessidade e o pedido que estão ocultos em mim e no outro.
Outra forma de bloquear a comunicação é por meio de comparações, que são, também, formas de
julgamento.
Negar responsabilidades ou atribuí-las a outras pessoas ou situações também dificulta o diálogo
empático. Quando digo“tive de fazer isso”, como se forças impessoais me impeliram, ou quando,
diante de um questionamento sobre as razões de determinada ação, digo que “sou assim”, é como
se interrompesse qualquer tentativa de construir caminhos. São expressões deterministas que,
quando surgem no curso da mediação ou da conciliação, talvez possam ser recontextualizadas ou
parafraseadas pelo terceiro facilitador, de forma a anular o efeito bloqueador que provocam. Também
dificulta o diálogo a expressão de desejos sob a forma de exigências, recorrendo a argumentos de
autoridade ou tentando impor uma única forma de superar impasses. São argumentos que trazem
implícito que a pessoa imagina ser sua tarefa mudar os outros. Essa forma de se expressar não
ocorre apenas nas falas dos interessados: pode surgir, inadvertidamente, em manifestações ou na
forma como o facilitador conduz o processo de mediação ou conciliação. Quando isso ocorre,
compromete o rapport e as condições para a retomada do diálogo entre os interessados. Rotular
atitudes ou estabelecer merecimentos pelos atos que resultaram em consequências ruins são
movimentos que trazem consigo a censura,fazendo presumir que as pessoas agem por maldade,
razão pela qual devem ser evitados.
COMUNICAÇÃO ASSERTIVA
Para o conciliador ou o mediador é também importante fazer uso, em determinados momentos, da
chamada “comunicação assertiva” Comunicar-se de forma assertiva é ser atento à própria fala,
transmitindo informações de maneira objetiva, afirmativa, honesta, com segurança, e com expressão
corporal condizente. Um exemplo: aoexplicar oprocesso de mediação econciliaçãona declaração de
abertura, será importante o uso da comunicação assertiva, explicitando como se dará o
desenvolvimento dos trabalhos,deixandoclarasuaexpectativaemrelaçãoàescutarecíproca e
aocomportamento empático. Ao usar a linguagem verbal, é importante ser objetivo, ter foco, usar
argumentos de forma clara, mantendo,porém,flexibilidade, estando aberto a receber argumentos em
contrário. Ser assertivo não significa ser autoritário ou agressivo. Faça contato visual amigável.
Mantenha suas mãos preferencialmente abertas. Procure manter uma expressão corporal não
intimidadora, relaxada e acolhedora. Ao transmitir a mensagem, pense em como se sentiria no lugar
das pessoas com quem está falando, ficando atento para saber se elas estão acompanhando seu
raciocínio.
ESCUTA ATIVA
Na escuta ativa ou empática, que é outra competência importantíssima a ser desenvolvida pelo
mediador e pelo conciliador, não há pré-julgamento, observam-se sinais não verbais na narrativa do
interlocutor. Quando são feitas indagações, é com o objetivo de garantir e demonstrar que a
mensagem está sendo compreendida. Nesse processo, o facilitador pode auxiliar seu interlocutor a
organizar o que está expondo.
CRIANDO UM BOM RAPPORT
E o que é o rapport?
A expressão origina-se do verbo em francês rapporter, que significa “trazer de volta”. A ideia contida
no termo é a de conexão, sintonia, sincronicidade. Um bom rapport gera confiança, credibilidade,
harmonia, criando condições para uma conversa proveitosa. Para tanto, o facilitador deve deixar as
partes o mais à vontade possível, usar linguagem aberta, simples, sem prejulgamentos, ter paciência,
senso de humor, agir com empatia. Procure acolher pessoalmente os interessados, no início da
sessão ou audiência, evitando a formalidade do pregão. Chame as pessoas pelo nome, permita que
elas digam como querem ser chamadas. Seja positivo. Demonstre confiança no processo que se
desenvolverá e demonstre atenção às suas necessidades e sentimentos.
A DECLARAÇÃO DE ABERTURA E SUA IMPORTÂNCIA PARA A CRIAÇÃO DE UM BOM
RAPPORT
Ao receber os interessados em uma sessão de mediação ou em uma audiência de conciliação, será
fundamental, para uma conversa proveitosa, que o terceiro facilitador se apresente e que esclareça,
de forma breve, como se dará o processo de mediação ou de conciliação. Denomina- se a esses
esclarecimentos iniciais de “declaração de abertura”. Nessa declaração de abertura, que não deve
ser algo solene, para que as partes possam sentir- se à vontade, o terceiro facilitador, depois de se
apresentar aos interessados e aos advogados, deverá esclarecer seu papel, em especial, que não
está lá para julgar ou para impor soluções e que atuará de forma imparcial, explicando que sua
principal função é facilitar a comunicação entre os interessados. No momento das apresentações, é
interessante propor que cada um dos interessados e advogados se apresente, indagando como
gostariam de ser chamados. Também faz parte desta declaração inicial dizer que o procedimento é
confidencial e totalmente voluntário, podendo ser interrompido a qualquer tempo, pela vontade dos
presentes. Uma boa declaração de abertura trará, também, informações sobre o que acontecerá, em
especial que os interessados terão oportunidade de falar, cada um a seu tempo, que poderá haver
sessões privadas (caucus), que será importante que ouçam um ao outro, fazendo eventuais
anotações para, oportunamente, poderem trazer suas razões. É importante lembrar o papel dos
advogados e buscar sua colaboração para o bom andamento dos trabalhos, cuja atuação deve ser
valorizada, por serem os assessores legais na identificação dos interesses e necessidades de seus
clientes. Ao final, combinando quem falará primeiro, será fundamental colher o assentimento dos
interessados para prosseguir,indagando se têm alguma dúvida quanto ao procedimento.
Um dos efeitos altamente positivos de uma declaração de abertura bem feita é a possibilidade de o
conciliador ou o mediador reportar-se a ela, em momentos específicos de maior tensão, durante a
condução da sessão ou audiência, lembrando aos interessados sobre aquele compromisso inicial
que fizeram quanto à forma como se desenvolveria o ato. Procure, porém, não realizar essa
declaração sob a forma de um check-list. Será importante que seus principais elementos possam ser
trazidos, porém com naturalidade. Nada obsta a que algumas das informações que deixaram de
constar da abertura venham a ser trazidas no curso da sessão ou audiência. O procedimento é
estruturado, porém comporta flexibilidade, uma vez que nem sempre será possível, diante da
natureza do conflito ou do ânimo dos interessados, seguir todo o itinerário previsto inicialmente.
TÉCNICAS PARA UMA BOA COMUNICAÇÃO
Algumas técnicas são diretamente ligadas à comunicação e, em especial, à escuta ativa e à
manutenção de um bom rapport.
1. DESPOLARIZAÇÃO
É possível passar de momentos em que os ânimos estão acirrados( o foco está nas
posições) para um cenário de maior tranquilidade e empatia (o foco se dirige para os
interesses). A escolha, pelo mediador ou conciliador, de palavras, expressões e estratégias,
pode ajudar a despolarizar a comunicação ou torná-la ainda mais difícil.Ao desenvolver essa
técnica, o terceiro facilitador deve recorrer aos elementos da comunicação não violenta e à
assertividade, evitando julgar as manifestações dos interessados e procurando fazê-los
trazer à luz os verdadeiros sentimentos e interesses.
2. NORMALIZAÇÃO
O conflito é com frequência percebido pelas pessoas como algo negativo e, não raro,
provoca constrangimentos e mesmo sentimento de culpa, inclusive por terem se excedido
em palavras ou expressões ou por terem chegado ao ponto de buscar o Judiciário ou um
terceiro para encontrar solução. Normalizar é procurar, com palavras e atitude, fazer com que
os interessados passem a enxergar o conflito como algo natural nas relações humanas e
como oportunidade de mudanças positivas, inclusive na relação entre eles.
3.VALIDAÇÃO DE SENTIMENTOS
Reconhecer sentimentos e validá-los é fundamental no processo de escuta e no
desenvolvimento das diversas etapas da mediação ou da conciliação Demonstra que o
terceiro facilitador se preocupa com os sentimentos envolvidos. Trata-se, aqui, de aceitar o
que os interessados sentem, reconhecer a verdade no seu sofrimento, na sua indignação e
procurar identificar o que provoca o sentimento. Você estará invalidando um sentimento, se
rejeitá-lo, menosprezá-lo ou qualificá-lo como injustificável ou sem motivo Isto provocará no
interlocutor a necessidade de justificar suas ações, o que contribui para a polarização ainda
maior do conflito. Um cuidado importante, nesse caso, é não associar validação de
sentimentos à concordância com o ponto de vista de uma das partes. O mediador e o
conciliador devem estar atentos, pois sempre existe a possibilidade, como seres humanos,
de maior identificação como sentimento de um dos interessados no processo. Se isso
influenciar ou mesmo transparecer,sua imparcialidade ficará comprometida, assim como o
fator confiança, que é fundamental para o sucesso da missão como facilitador.
4. INVERSÃO DE PAPÉIS
Por esta técnica, que pode acontecer em uma reunião conjunta ou em forma de cáucus
(reunião individual), propõe-se aos interessados que se coloquem no lugar um do outro.
Você, por vezes, precisará auxiliá-los neste intento e deve escolher o momento adequado,
após colher informações relevantes sobre o conflito e seus reais motivadores. O principal
efeito desta técnica é o estímulo à alteridade e empatia.
5. AFAGO OU REFORÇO POSITIVO
Trata-se de resposta positiva do mediador ou conciliador, em palavras ou gestos,
relativamente a alguma atitude ou iniciativa produtiva do interessado ou de seu advogado Um
dos efeitos desta técnica é retirar a parte da condição de vítima, ao estimular o'seu
comportamento na construção de um cenário mais próximo da solução do conflito.
6. SILÊNCIO
O silêncio pode significar que a pessoa está ponderando opções, refletindo. O mediador ou o
conciliador não precisa retirá-lo desta atitude, a menos que fique evidente que o propósito é
constranger ou forçar determinada posição. Mas o silêncio também pode ser utilizado pelo
terceiro facilitador em alguns momentos. Quando, por exemplo, pretende provocar reflexão
sobre a maneira como os interessados estão se comportando, ou sobre as reais
possibilidades de darem um passo em direção à solução do conflito, a técnica pode ser
bastante útil.
7.REFORMULAÇÃO
O mediador ou conciliador poderá fazer resumos, com as próprias palavras, enunciando
novamente as falas dos interessados, sem julgá-las. Quando é feito o resumo,
reproduzindo-se o que existe em comum nas falas dos interessados e preparando-se a pauta
para fase seguinte do processo de solução consensual do conflito, é recomendável que
o'mediador ou o conciliador lance mão de algumas palavras ou expressões utilizadas pelos
interessados, podendo contextualizá-las ou mesmo reformulá las, retirando julgamentos. >
Você está dizendo que... > Você gostaria de... Esta técnica auxilia na conexão de ideias e
demonstra o entendimento das mensagens.