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56 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 Unidade II Unidade II 5 PROTEÇÃO CONTRATUAL Novamente o CDC protege o consumidor no sentido de garantir o direito ao prévio conhecimento do contrato e de todas as suas condições. A nossa tendência é avaliar a situação tendo como parâmetro as nossas experiências e a nossa formação. Contudo, não podemos esquecer que o nosso país é formado por uma diversidade muito grande. Isso significa que nem todos os consumidores possuem o mesmo nível de conhecimento, experiência, ou condições de avaliar as cláusulas de forma mais técnica. O caso a seguir é bem conhecido no meio jurídico. Uma grande rede de lojas fez uma propaganda alegando que o consumidor poderia adquirir toda a loja por R$ 1,00! A maioria das pessoas entendeu que era uma brincadeira, uma forma de promoção divertida. Contudo, um advogado foi à loja e selecionou vários itens, na hora de pagar ofereceu R$ 1,00. Naturalmente a loja se opôs dizendo que aquele não era o preço correto a pagar pela mercadoria, mas ele havia gravado a propaganda. Ou seja, ele comprovou a promessa da loja. Sendo assim, já que a propaganda vincula, ele levou todos os itens por R$ 1,00. Outra situação que pode ser mencionada é a de uma senhora que comprou uma linha de cremes com a base em iogurtes. Na embalagem havia a recomendação “consumir várias vezes ao dia”. Ela bebeu os cremes. Então passou muito mal e entrou em contato com o SAC da empresa. Imediatamente a companhia convocou as revendedoras e determinou que, no ato da venda, houvesse a instrução de que o produto não podia ser bebido, era para uso externo. Parece óbvio, mas nem tudo que é óbvio para você pode ser para outra pessoa. Veja como, nos últimos anos, houve uma mudança na forma de instrução a respeito dos produtos/ serviços. Um exemplo é a bula de remédios. Antes, as informações eram mais técnicas, atualmente, as bulas possuem informações mais simples e claras, voltadas a um fácil entendimento. Saiba mais A matéria de jornal a seguir fornece mais informações sobre as novas normas para as bulas de remédio. Consulte: LEI que obriga bula em remédio de manipulação entra em vigor. O Regional, 29 jul. 2013. Disponível em: <http://oregionalpr.com.br/2013/07/ lei‑que‑obriga‑bula‑em‑remedio‑de‑manipulacao‑entra‑em‑vigor/>. Acesso em: 27 abr. 2018. 57 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 DIREITO DO CONSUMIDOR Muitas compras são realizadas por emoção, um exemplo é a promoção mundial conhecida como Black Friday. Os consumidores recebem inúmeras propagandas, em todos os meios de divulgação possíveis e imagináveis. Há uma comoção, é incitada a necessidade de consumo. Nessa situação, muitas vezes o consumidor adquire um produto de que não necessita ou que acaba não correspondendo às suas expectativas. Caso a compra tenha sido efetuada fora do estabelecimento comercial, o consumidor terá sete dias para se arrepender. Como assim, fora do estabelecimento comercial? A compra pode ter ocorrido por: • internet, • folheto; • promoção na TV; • rádio; • correspondência etc. O direito de arrependimento garante a restituição da quantia paga, com juros e correção monetária. Observação O arrependimento também se aplica do caso de compra por catálogo. Algumas empresas, principalmente de cosméticos, não possuem lojas físicas, as vendas ocorrem através de catálogos. Nesse caso, o direito de arrependimento será assegurado, pois nem sempre a imagem que consta no folheto corresponde ao produto entregue. Além do direito de arrependimento, há também a proteção contra cláusulas abusivas, previstas nos artigos 51 a 53 do CDC (BRASIL, 1990a). Essas cláusulas visam colocar o consumidor em desvantagem na relação de consumo. Abusividade está relacionado à falta de lealdade, honestidade, a uma quebra da confiança recíproca com intuito de obter vantagem. Para a caracterização da abusividade, não é necessário provar a má‑fé do fornecedor. Nesse sentido, Marques (2009, p. 293), nos ensina: independe de análise subjetiva da conduta do fornecedor, se houve ou não malícia, intuito de obter vantagem indevida ou exagerada. Em nenhum momento a Lei 8.078/90 exige a má‑fé, o dolo do fornecedor para caracterização da abusividade da cláusula. 58 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 Unidade II Ou seja, a autora nos explica que basta a ação, o intuito de obter vantagem indevida para que seja caracterizada a abusividade, não há necessidade de demonstrar o intuito desonesto do fornecer, já que a desonestidade está comprovada com a ação abusiva. Mais uma vez, o código protege o consumidor. Basta provar a ação abusiva, para que seja demonstrado o dolo. Uma vez que conste no contrato, a cláusula abusiva deverá ser considerada nula, justamente porque fere o princípio da boa‑fé nos negócios. Assim dispõe o CDC (BRASIL, 1990a): Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código; III – transfiram responsabilidades a terceiros; IV – estabeleçam obrigações que sejam consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa‑fé ou a equidade; [...] VI – estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo ao consumidor; VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII – imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX – deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X – permitam ao fornecedor, direita ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; 59 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 DIREITO DO CONSUMIDOR XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após a sua celebração; XIV – infrinjam ou impossibilitem a violação de normas ambientais; XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI – possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. É importante ressaltar que, mais uma vez, o rol é exemplificativo, podem ocorrer outras cláusulas que sejam classificadas como abusivas. Lembrete Será considerada cláusula abusiva aquela que for imposta unilateralmente pelo fornecedor e que venha contrariar a boa‑fé, a lealdade e a honestidade esperada no contrato de consumo. O artigo 51 (BRASIL, 1990a) prevê que esse tipo de cláusula será considerado nulo de pleno direito. Ou seja, não gera efeito, é, de fato, considerada inexistente, não produzirá nenhum efeito no contrato. O reconhecimento da abusividade de uma cláusula poderá ocorrer na esfera administrativa ou judicial. Sempre que o consumidor se sentir lesado, prejudicado, deve consultar os órgãos de defesa para verificar a abusividade ou não. Um exemplo bem conhecido de cláusula abusiva é o daquela placa que consta em vários estacionamentos: “não somos responsáveis pelos danos causados ao veículo ou pelos pertences nele deixados”. Por que esse aviso é considerado abusivo? Porque o objetivo do fornecedor é se isentar da obrigação deindenizar material e moralmente qualquer dano causado. Contudo, ele tem responsabilidade pelo veículo e pelos pertences que constam dentro dele. Veja o seguinte caso: um consumidor foi fazer compras em uma famosa rede de hipermercados. Deixou o veículo no estacionamento da loja. A retornar com as compras, um carrinho do mercado estava encostado na porta lateral, que estava amassada. Um funcionário do mercado informou que havia um grupo de crianças brincando com os carrinhos e que, portanto, os responsáveis seriam os pais. 60 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 Unidade II O consumidor fotografou a cena, a porta amassada, o carrinho de compras, o lugar, a fatura da compra. Enviou à administração do mercado as fotos com a solicitação de ressarcimento das despesas. O mercado se negou a pagar, alegando que não tinha responsabilidade pelos danos, já que não cobrava pelo estacionamento dos clientes. O consumidor ingressou com um processo no Juizado Especial e a sentença condenou a empresa a pagar, com juros e correção monetária, pelos danos materiais e morais e pelo lucro cessante. Este último se deve ao fato de o consumidor usar o carro para trabalhar para a empresa Uber. Enquanto o veículo estava na oficina, seu dono não pôde trabalhar, portanto, deixou de receber pelas corridas. Apresentou, então, a média diária de faturamento, o que demonstrou o prejuízo pelos dias parados. O juiz, por isso, condenou o mercado a pagar pela média do faturamento diário perdido. Outro exemplo, conhecido dos paulistas, foi a inclusão da cobrança de serviços alheios na conta de energia. A operadora, além da taxa de consumo de energia, incluía a cobrança de serviço dentário, de saúde, entre outros. A forma como a cobrança do serviço estava sendo efetuada não deixava claro o direito de recusar, pois o valor dos serviços já estava incluído no total da conta. O Ministério Público interveio e conseguiu obrigar a operadora a devolver todos os serviços cobrados indevidamente. Exemplo de aplicação Você tem cartão de crédito? Recebe a cobrança de alguma compra por fatura da loja? Observe se na cobrança estão inseridos: seguro de vida, seguro‑farmácia, seguro‑desemprego. Caso estejam incluídos, analise a forma como o serviço foi discriminado. Está claro? O valor do serviço já foi incluído no total? Ou você tem a opção de incluir, caso queira? Por exemplo: No resumo da fatura: • Total de despesas anteriores: R$ 1.000,00. • Pagamento efetuado, obrigado: R$ 1.000,00. • Lançamentos atuais: R$ 800,00. • Seguro‑desemprego: R$ 8,00. • Seguro‑saúde: R$ 10,00. • Total desta fatura: R$ 818,00. 61 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 DIREITO DO CONSUMIDOR Veja que não há um destaque, uma observação. O fornecedor não informa que você não está obrigado a pagar pelos serviços. E pior, o valor já está incluído no total da fatura mesmo antes de você contratar qualquer um dos serviços! Caso você não preste atenção, acabará contratando o serviço mesmo sem querê‑lo! 5.1 Penalidades administrativas O Código de Defesa do Consumidor é uma legislação federal. Por entender que as relações de consumo ocorrem em diferentes esferas, concedeu à União, estados, Distrito Federal e municípios a competência para legislar sobre o tema. Além de legislar, cabe aos entes fiscalizar e controlar a produção de bens e serviços. Para tanto, deverão criar normas e regras de forma a garantir o cumprimento integral do CDC. Cabe aqui uma ressalva sobre a administração pública, para a qual a lei dá um tratamento completamente diferente daquele dispensado à iniciativa privada. Quando falamos de administração pública, estamos analisando todas as esferas: municipal, estadual e federal, desde o serviço de limpeza municipal até o exercício da Presidência da República no Palácio do Planalto. A administração pública só pode atuar sob a autorização da lei, ou seja, cada ação deve estar prevista e autorizada previamente em lei. No âmbito privado, é diferente, existe a liberdade de ação. Essa liberdade será restrita pela lei, ou seja, a pessoa jurídica privada ou o cidadão poderá praticar qualquer ato, desde que ele não venha a ferir a lei. É a Constituição Federal que divide e limita os poderes de cada ente, atribuindo as competências. Competência gera obrigações, deveres e direitos. Cada ente, na sua respectiva esfera, possui inúmeras obrigações, dentre elas a de fiscalizar e autuar. A administração pública não pode deixar de praticar o ato previsto em lei, caso o faça, poderá responder por ato de improbidade administrativa, de acordo com a Lei de Improbidade Administrativa – Lei n° 8.429, de 2 de junho de 1992. Exatamente por ter obrigação, a administração pública criou o Departamento Nacional de Defesa do Consumidor (DPDC), no âmbito federal. No âmbito estadual e municipal, foi criado o Procons (Órgão de Proteção do Consumidor). O objetivo do Procon é defender os direitos dos consumidores através da conciliação, orientação, mediação e fiscalização das relações de consumo. A legislação também facilita a criação de entidades civis, que atuam por meio de autorização pública, citamos alguns exemplos: • Idec – Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor. • Aduseps PE – Associação dos Usuários de Seguros, Planos e Sistemas de Saúde de Pernambuco. 62 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 Unidade II • Asadec CE – Associação de Apoio e Defesa do Consumidor do Ceará. • CDC RN – Centro de Defesa do Consumidor do Rio Grande do Norte. • Deconor – Comitê de Defesa do Consumidor Organizado de Florianópolis. • FEDC –RS – Fórum Estadual de Defesa do Consumidor do Rio Grande do Sul. • Icones PA – Instituto para o Consumo Educativo Sustentável do Estado do Pará. • Idec SP – Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor de São Paulo. • MDCCB BA – Movimento de Donas de Casa e Consumidores da Bahia. • MDC‑MG – Movimento das Donas de Casa e Consumidores de Minas Gerais. • MDCC ‑RS – Movimento das Donas de Casa do Rio Grande do Sul. O principal objetivo desses órgãos é exercer a defesa dos interesses dos consumidores, priorizando a conciliação. Como se nota, o Código de Defesa do Consumidor prima pela conciliação. Além da defesa do direito, as entidades possuem a capacidade legal de buscar a conciliação entre as partes, ou seja, entre o consumidor e o fornecedor. O resultado dessa conciliação é descrito em uma ata, documento que possui a característica de um título executivo – ou seja, que, uma vez descumprido, poderá ser executado diretamente na justiça. São inúmeras as situações que podem ensejar a atuação das entidades nos casos mais simples, nos quais o direito em questão é individual. Havendo a solução na esfera administrativa, não haverá a aplicação imediata de penalidade. Entretanto, algumas situações afetam o interesse de um grupo maior de pessoas ou de toda a sociedade. Nos casos individuais, o fornecedor pode se negar a reparar o dano causado. Prevendo a ocorrência dessas situações, o CDC, em seu artigo 56, prevê o rol de sanções administrativas (BRASIL, 1990a): • multa: será aplicada levando em consideração o porte da empresa, a extensão do dano, se há reincidência e a vantagem econômica que o fornecedor obteve com o dano causado; • apreensão do produto: resultado de um processo administrativo, no qual deverá ser assegurada a ampla defesa por parte do fornecedor. O produto é apreendido em decorrência de algum vício; • inutilização do produto: também resultado de um processo administrativo, que, em decorrência do vício, é destruído; • cassação do registro do produto pelo órgão competente: é o resultado de uma decisão em processo administrativo. O fornecedor perde o seu direito de produzir determinado produto; 63 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 DIREITO DOCONSUMIDOR • proibição de fabricação do produto: o fornecedor fica proibido de fabricar o produto; • suspensão de fornecimento de produto ou serviços: também é o resultado de uma pena, em razão da qual o fornecedor fica impedido de fornecer o produto ou serviço; • revogação de concessão ou permissão de uso: essa pena se aplica, na maioria das vezes, à prestação de serviços; • cassação de licença do estabelecimento, de obra ou de atividade: em decorrência da decisão, o estabelecimento perde o direito de funcionar, ou de manter a construção de uma obra ou atividade; • intervenção administrativa: é quando o fornecedor passa a ser fiscalizado por um órgão competente; • imposição de contrapropaganda: pena aplicada no caso de propaganda abusiva ou enganosa; além de retirar a propaganda, o fornecedor é obrigado a oferecer uma propaganda se desculpando ou corrigindo o vício. A legislação prevê as penalidades como forma de garantir os interesses da sociedade. Dessa forma, concede à administração pública (municípios, estados e União) o direito/dever de exercer o poder de regulamentar, fiscalizar, autorizar, condicionar e restringir a concessão de autorização da atividade empresarial. A empresa, para que possa se constituir regularmente, necessita arcar com uma série de obrigações, dentre elas: requerer o registro na Junta Comercial, requerer a concessão de alvarás, autorizações, licenças e demais documentos, de acordo com o ramo de atividade exercido. O mesmo acontece quando a empresa (fornecedor) decide criar e oferecer um determinado produto/serviço. Ele deverá estar de acordo com as normas de segurança, higiene e demais legislações específicas. Pense que cada ramo de atividade dever adotar medidas de segurança visando à proteção da integridade e saúde dos consumidores. Mas não é só a Constituição Federal que regulamenta a ação da administração pública, existem outras leis que, de formas mais específicas, regem a ação dos entes. Um exemplo é o Código Tributário Nacional (CTN), Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, que concede ao Poder Público o poder de polícia: Art. 78. Considera‑se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos (BRASIL, 1966). 64 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 Unidade II Note‑se que, apesar de ser do CTN, o artigo citado regulamenta a ação do Estado, inclusive quanto à regulamentação, fiscalização e autuação das empresas. O poder de polícia, no que se refere aos fornecedores, poderá ser exercido através da concessão de licenças, autorizações, alvarás etc., como atuar de forma repressiva, por meio da aplicação de taxas, multas e demais sanções administrativas. Cada sanção será aplicada conforme a gravidade da infração, ou seja, de acordo com o tipo de vício encontrado no produto ou serviço. Inicialmente, o processo pode correr na esfera administrativa, garantindo direito à ampla defesa e ao contraditório. É importante ressaltar que o Poder Público somente poderá aplicar a sanção prevista em lei. Ou seja, todo ato da administração pública deve possuir uma autorização legal: quem pode praticar, o que praticar, como praticar, quando, limites etc. Portanto, a lei que previr a sanção deve dispor sobre a quem cabe a sua aplicação e os limites dessa aplicação, além das possibilidades de recurso. Algumas ações podem seguir para a via judicial. Em caso de reincidência, a penalidade poderá ser aumentada. Ressalte‑se que pode ocorrer a cumulação de penas, por exemplo: cassação e multa. Vamos aqui citar o exemplo de uma famosa operadora de telefonia que, diante da péssima qualidade dos serviços prestados, foi proibida de vender mais linhas até a regularização do sistema. Além da proibição, ela foi condenada a ressarcir todos os assinantes pela cobrança indevida dos dias em que o sistema não estava funcionando perfeitamente, tudo isso mais a multa que foi paga para o Estado. Outro caso, muito famoso foi o de um laboratório químico que fabricava um anticoncepcional. Por uma falha de logística, foram entregues no mercado lotes de placebo. Várias mulheres que consumiram o produto ficaram grávidas. A empresa teve que recolher todos os lotes do remédio, placebo ou não, veicular mensagem na mídia esclarecendo o erro, indenizar as mulheres grávidas, arcar com inúmeras despesas em decorrência da gravidez indesejada, pagar multa para o Estado e ainda ficou proibida de fabricar qualquer tipo de medicamento até que comprovasse a integridade do sistema. Veja o seguinte exemplo: Diretoria de Controle e Monitoramento Sanitários Resolução‑RE nº 1.166, de 2 de maio de 2017 A Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) proibiu a venda de três tipos de hambúrguer da empresa Transmeat, detentora da marca Novilho Nobre, investigada pela Operação Carne Fraca, feita pela PF (Polícia Federal) O Diretor da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, no uso das atribuições que lhe conferem o art. 151, V e VI, e o art. 54, I, § 1º do Regimento Interno aprovado nos termos do Anexo I da Resolução da Diretoria Colegiada – RDC n° 61, de 3 de fevereiro de 2016, e a Resolução da Diretoria Colegiada – RDC Nº 140, de 23 de fevereiro de 2017, considerando o inciso II, § 1º, art. 8º da Lei nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999; considerando os §§ 2º e 4º, art. 65 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 DIREITO DO CONSUMIDOR 23, da Lei nº 6.437, de 20 de agosto de 1977; considerando a operação deflagrada pela Polícia Federal no dia 17/03/2017 que teve como foco a eventual prática de crimes de corrupção por agentes públicos; considerando a atualização do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento – Mapa, em 28/4/2017 sobre as interdições dos estabelecimentos constantes na Resolução‑RE nº 835, de 27/3/2017, publicada no DOU nº 60, de 28/3/2017, resolve: Art. 1° Suspender a interdição cautelar para os produtos fabricados pelo estabelecimento Transmeat Logística Transportes e Serviços Ltda., SIF 4644, localizada em Balsa Nova/PR. Parágrafo único. Excetuam‑se do previsto no art.1º os produtos da linha de carnes temperadas. Art. 2º Manter a interdição cautelar dos produtos da linha de carnes temperadas do referido estabelecimento. Art. 3º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Fonte: Moutinho (2017, p. 31). De fato, além de atuar para fazer cumprir com as normas de higiene e segurança, cabe aos entes públicos garantir o direito de livre concorrência, mantendo as boas práticas de mercado. Dessa forma, a administração pública deverá fiscalizar o exercício das atividades empresariais, inclusive no tocante a fusões, incorporações e aquisições de uma empresa pela outra. O objetivo é garantir que não sejam criados monopólios, o que seria responsável por impor um preço único. A existência de várias empresas do mesmo ramo gera competitividade dos preços e a concorrência entre elas, a qual, aliás, está regulamentada pela Lei nº 12.529/2011 (BRASIL, 2011b). Assim, cabe aos órgãos públicos liberar ou não a incorporação de uma empresa à outra. A ideia é a defesa do interesse público, ou seja, o interesse de toda a sociedade. Observação Cisão é a operação empresarial através da qual uma empresa transfere parcelas do seu patrimônio a uma ou mais sociedades e depois da qual a empresa cindida deixa de existir, conforme comunica o artigo 229 da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (BRASIL, 1976). Fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais empresas para se formar uma empresanova (BRASIL, 1976). Incorporação é a operação pela qual uma ou mais empresas são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, conforme anuncia o artigo 227 da Lei n° 6.404/1976 (BRASIL, 1976). 66 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 Unidade II Nos exemplos citados, mencionamos os casos de grandes empresas/fornecedores, mas as mesmas situações se aplicam aos pequenos e médios empresários. Apesar da existência da Lei n° 9.841, de 5 de outubro de 1999, que institui o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Estas empresas também irão responder pelos danos causados aos consumidores. O importante é pensar no impacto. Pense o impacto financeiro que uma empresa desse porte irá sofrer com o resultado de uma ação judicial. Isso pode significar o encerramento das atividades, ou ainda o impacto na imagem da empresa que, da mesma forma, poderá caracterizar a perda da credibilidade no mercado. O importante é que para o consumidor não faz diferença o porte da empresa. Ele terá o direito ao ressarcimento do seu dano da mesma forma. O Judiciário, ao fixar o valor da condenação, irá levar em consideração a capacidade econômica do fornecedor, mas nem por isso deixará de puni‑lo. Veja o seguinte caso: uma consumidora buscou um salão de bairro para fazer o relaxamento dos cabelos (técnica para alisar os cabelos que se utiliza de produtos químicos). Antes mesmo de terminar o procedimento, ela já começou a sentir ardor e seus olhos incharam. O profissional não realizou o teste para constatar se a consumidora era alérgica ou não. No dia seguinte, todos os seus cabelos caíram, o couro cabeludo ficou com feridas, o rosto, inchado. Ela foi internada por cinco dias. Teve despesas com remédios, ficou afastada do emprego e desenvolveu depressão. Então ingressou com um processo, que ganhou. A condenação era maior que a capacidade econômica do fornecedor. Foi confiscada a conta bancária da empresa. Como ainda assim não foi o suficiente, o carro da proprietária foi penhorado e a sua conta pessoal foi confiscada. Além de tudo, o salão ficou com uma péssima reputação e acabou fechando. Isso demonstra que o pequeno e médio fornecedor, apesar de possuir uma capacidade econômica menor, responderá da mesma forma por prejuízos ao consumidor. O fato de o fornecedor ser de um porte menor não o desobriga a atender outras determinações legais, tais como contratos, garantia, atendimento ao consumidor, prazos e demais cláusulas contratuais. No caso do empresário individual, ele deverá atender as mesmas condições. Veja o caso de um encanador, ele deverá apresentar um orçamento prévio, no qual deverão constar o serviço que deverá ser prestado, as peças necessárias para a execução da obra, o prazo, o valor do serviço e as formas de pagamento. O trabalho prestado estará diretamente vinculado ao descrito no orçamento, que deverá ser previamente aprovado. A Constituição Federal presa pela defesa da pequena empresa, mas, por outro lado, privilegia a defesa do consumidor. Diante disso, ainda que o fornecedor seja de pequeno porte, o consumidor continuará sendo a parte hipossuficiente da relação. 67 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 DIREITO DO CONSUMIDOR 5.2 Infrações penais Diferentes das sanções administrativas, as infrações penais devem ser aplicadas pelo Poder Judiciário. Ou seja, primeiro o fornecedor responde na esfera administrativa, no caso da Delegacia de Proteção do Consumidor. Após o término do inquérito, ele é remetido para o Ministério Público, que, se acolher a denúncia, deverá encaminhá‑la ao juiz. Saiba mais O site da Delegacia de Proteção do Consumidor é uma excelente fonte de informações, visite: <http://www.decon.com.br/> Destacamos especialmente um seção do site que apresenta um rol de leis e regulamentos aplicáveis à relação de consumo: DELEGACIA DO CONSUMIDOR. Leis ordinárias. Decon, [s.d.]c. Disponível em: <http://www.decon.com.br/lei.htm>. Acesso em: 18 abr. 2018. A Delegacia de Proteção do Consumidor apresenta uma relação dos crimes de consumo de acordo com a atividade: alimentos, saúde, habitação, produtos, serviços e assuntos financeiros. Trazemos essa relação na sequência: Crimes de consumo Alimentos • Comercializar produtos com peso inferior ao anunciado ou permitido. Ex.: pão de 50 gramas vendido com peso inferior ao mínimo permitido. • Mudar composição de produtos. Ex.: chás com misturas de ervas, mel com adição de xarope de glicose. • Acrescentar substâncias não permitidas pelas normas vigentes. Ex.: ervilhas a granel com corante amarelo. • Vender produtos sem aprovação de órgão competente. Ex.: abater ou vender carne animal sem aprovação do SIF. • Comercializar produtos sem data de validade ou com a data já vencida. Ex.: queijos, doces caseiros, compotas. 68 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 Unidade II • Praticar a chamada “venda casada” de produtos. Ex.: comprar leite e ter que comprar o pão. Saúde • Fabricar e comercializar produtos sem autorização dos órgãos competentes. Ex.: tônicos que evitam a queda de cabelos, unguentos, etc. • Comercializar produtos que não possuem os elementos de composição indicados na fórmula. • Comercializar produtos cuja eficácia não foi comprovada cientificamente. Ex.: produtos para emagrecimento, tratamento capilar etc. • Comercializar produtos que oferecem a cura de moléstias por meios milagrosos e que podem até colocar em risco a saúde e mesmo a vida do consumidor. Habitação • Vender lotes sem que o empreendimento esteja devidamente aprovado pelos órgãos competentes: prefeitura, cartório de registro de imóveis etc. • Vender lotes cuja posse ou propriedade pertença a terceiros. • Vender imóveis, como apartamentos, sem que os projetos estejam registrados no cartório de registro de imóveis competente. • Negar ou não fornecer recibo ao locatário ou ao sublocatário. Produtos • Na cobrança de dívidas, utilizar de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou qualquer outro procedimento que exponha o consumidor injustificadamente a ridículo ou interfira em seu trabalho, descanso ou lazer. • Enganar, no exercício de atividade comercial, o adquirente ou consumidor, quer vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; quer entregando uma mercadoria por outra. Serviços • Fazer afirmação falsa ou enganosa ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços. 69 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 DIREITO DO CONSUMIDOR • Fazer ou promover publicidade que se sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva. • Na reparação de produtos, empregar peças ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor. Assuntos financeiros • Promover sorteios, bingos, consórcios, entre outros, sem autorização da Receita Federal. • Apropriar‑se de valores, como corretagem de seguro, e não concretizar o contrato com a seguradora. • Operar no mercado sem autorização da Receita Federal ou Banco Central. Ex.: título de capitalização, planos de consórcios. • Promover e participar de “correntes”, como as denominadas “de felicidade” ou “pirâmides”, que envolvam recebimento de dinheiro ou bens. Adaptado de: Delegacia do Consumidor ([s.d.]a). No Título II, os artigos 61 até a 74 apontam os crimes e infrações penais que podem ser cometidos pelos fornecedores, veja alguns exemplos: Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços: Pena – Detenção de três meses a um ano e multa(BRASIL, 1990a). O artigo informa que propaganda enganosa é crime! Ou seja, prometer o que é impossível de ser cumprido, enganar ou omitir informação pode acarretar uma pena de até um ano de detenção. Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva: Pena – Detenção de três meses a um ano e multa (BRASIL, 1990a). Aqui a situação refere‑se à vinculação da publicidade e pode ser aplicada tanto à agência de publicidade quanto à empresa que veiculou a publicidade. Pense em um comercial, o segundo caso refere‑se à emissora de televisão que veiculou a propaganda durante a sua programação. Art. 74. Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo; Pena – Detenção de um a seis meses ou multa (BRASIL, 1990a). 70 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 Unidade II Ou seja, caso o fornecedor deixe de entregar o termo de garantia, devidamente preenchido e com todas as especificações, de forma clara e objetiva, o responsável poderá ser detido por até seis meses. Observação As delegacias especializadas na defesa do consumidor (Decons) atuam nos casos em que as empresas cometem crimes previstos no Código de Defesa do Consumidor (arts. 61 a 74), como omitir advertências sobre a periculosidade do produto na embalagem, divulgar informações enganosas ou omitir informações relevantes sobre o produto, realizar publicidade enganosa ou que induza o consumidor a pôr em risco sua saúde ou segurança, empregar peças de reposição usadas sem que o consumidor consinta na reparação de produtos, ameaçar, coagir ou constranger o consumidor na cobrança de dívidas, entre outros. Sendo assim, as Decons investigam infrações penais aos direitos dos consumidores por meio de inquéritos policiais instaurados a partir de denúncias de ilegalidades. Depois do resultado do inquérito policial, o material é enviado ao Poder Judiciário, que abre vista ao promotor de Justiça e, uma vez comprovada a ocorrência do ilícito penal, dá‑se início ao processo. Se não houver comprovação, o procedimento deverá ser arquivado (UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE, [s.d.]). A maioria das penas será aplicada quando as ações dos fornecedores representarem risco à saúde e segurança dos consumidores. Isso pode ocorrer desde a omissão proposital de uma informação até o fornecimento de uma afirmação enganosa, produto elaborado com componentes diferentes dos informados. As penas consistem em multa, detenção (pena de restrição de liberdade, mas com a possibilidade do cumprimento da pena no regime semiaberto ou aberto) e prestação de serviços à comunidade (por exemplo: trabalhar como voluntário em um hospital, asilo etc.). Elas deverão ser aplicadas conforme a gravidade do ato e poderão ser acumuladas, por exemplo: prestação de serviços à comunidade mais multa. 5.3 Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951: crimes contra a economia popular Além dos crimes e penas constantes no CDC, existem ainda os previstos contra a economia popular (Lei nº 1.521/1951). Essa lei considera crime aquele cometido com o intuito de inibir a livre concorrência, ou que vise à formação de: • quartel: grupo de empresas que se unem para impor práticas comerciais ou fixar (tabelar) preços. • oligopólio: poucas empresas, no mesmo ramo de atividade, que acabam controlando o mercado. • monopólio: uma única empresa detém o mesmo ramo de atividade. 71 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 DIREITO DO CONSUMIDOR • manipulação de preços: as empresas se unem para fixar preços, de forma a inibir a concorrência. • controles do mercado: empresas que se unem para manipular as tendências de mercado, impedindo a livre circulação de mercadorias ou exercendo a reserva de mercado. Essas práticas limitam o direito do consumidor em busca do melhor preço pelo melhor produto/serviço, uma vez que as empresas se unem justamente para impor os mesmos preços e práticas comerciais. Veja alguns exemplos de crimes para essa lei: • Recusar a prestação de serviços essenciais à subsistência, sonegar a mercadoria, recursar‑se a vendê‑la. Isso pode acontecer quando o fornecedor está esperando por um aumento nos preços e, com isso, esconde a mercadoria, buscando lucrar com a venda futura. • Favorecer um comprador em detrimento do outro. • Negar‑se a fornecer a nota fiscal. • Negar‑se a vender o produto à vista, priorizando a venda a prazo. • Violar contrato de venda a prestações, deixando de entregar coisa vendida, sem a devolução das quantias já pagas. • Fraudar pesos e medidas. • Cobrar juros, comissões ou descontos percentuais sobre dívidas em percentuais superiores ao permitido em lei. • Recusar‑se a fornecer recibo de aluguel ou cobrar aluguel antecipadamente. No Brasil, tivemos vários problemas com a formação de quartéis de postos de combustíveis. Vários postos foram autuados, alguns fechados e ocorreu ainda a prisão de alguns proprietários. Veja que essa situação é diferente quando ocorre a tabelação de preços por parte de algum órgão público. Isso ocorreu no passado, quando o Ministério da Saúde fixou o preço de alguns medicamentos, ou mesmo na situação da fixação do preço das passagens de ônibus urbanos. Neste último caso, a empresa está prestando um serviço ao município e o valor é fixado pelo ente público através do contrato de concessão. 5.4 Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990: define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo Novamente a legislação vem inibir as práticas que limitem a livre concorrência, a formação de quartéis e oligopólios, mas, dessa vez, dispondo também sobre coalização, incorporação, fusão e integração das empresas. 72 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 Unidade II A nossa Constituição Federal prima pela liberdade de mercado: as empresas devem competir entre si, assim o consumidor terá garantida a liberdade de escolha. Qualquer prática que venha restringir esse direito deverá ser considerada criminosa. Vejam alguns exemplos de crime para essa lei: • Impedimento à constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente. Por exemplo: empresas que adotam práticas com o intuito de impedir o funcionamento de empresas do mesmo ramo. • Vender mercadorias abaixo do preço de custo, com o fim de impedir a concorrência. Por exemplo: redes de material de construção, com intuito de eliminar a concorrência com as pequenas lojas, ofertam produtos com preço inferior ao custo. • Exigir exclusividade de propaganda, transmissão ou difusão de publicidade, em detrimento da concorrência. • Abusar do poder econômico, com intuito de dominar o mercado. Por exemplo: as grandes redes de hipermercado, que compram uma quantidade maior de mercadoria e conseguem obter vantagens em relação aos pequenos comerciantes. • Ajustes ou acordo de empresas que visam controlar e dominar o mercado. Todas essas leis e ainda outras devem funcionar harmonicamente, cada uma tratando de aspectos peculiares, mas, ao mesmo tempo, visando à proteção da economia de mercado e dos consumidores. O CDC é uma lei mais popular, até porque é obrigatória a exposição de um exemplar em todo o estabelecimento comercial, para a consulta dos consumidores (Lei 12.291/2010). Contudo, nem por isso as demais legislações que tratam de relações de consumo devem deixar de ser observadas e conhecidas. 6 DEFESA EM JUÍZO O artigo 81 do CDC prevê a possibilidade de defesa dos interesses dos consumidores em juízo da seguinte forma: individual, difuso, coletivo, individuais homogêneos. Individual é o interesse de uma pessoa ou um grupo pequeno de pessoas, por exemplo: uma família. Imagine a seguinte situação, uma família adquire um pacote de viagens com uma agência de turismo. Ao chegarem ao aeroporto, entretanto, os membros da família são informadosde que a agência de viagens não adquiriu as passagens e, portanto, não poderão embarcar (essa situação é mais comum do que se imagina). Toda a família é vítima, inclusive os filhos menores (que, no caso, poderão ingressar com um processo representados pelos pais). Difuso é o interesse é de um número de pessoas indeterminado, várias pessoas são atingidas pelo ato, por exemplo: uma propaganda enganosa. Quantas pessoas são vítimas potenciais de sua exibição? 73 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 DIREITO DO CONSUMIDOR Coletivo também se refere a várias pessoas, mas que possuem uma identidade entre si, uma relação jurídica em comum. Veja o seguinte exemplo: a agência de viagem vendeu centenas de pacotes on‑line. Essas pessoas não se conhecem, estão em vários locais, mas é possível identificar algo em comum, ou seja, o fornecedor que vendeu pacotes fraudulentos de viagem (a identidade entre elas decorre de todas serem vítimas do mesmo fornecedor). Individual homogêneo é o direito individualizado, já que, ao término da ação, o valor da condenação será somado ao patrimônio do consumidor, mas a sua proteção ocorre de forma coletiva. Por exemplo, no caso anterior, da fraude cometida pela agência de viagens, todos os consumidores foram vítimas, cada um poderá ingressar com um processo individual, ou ser representado coletivamente pela entidade de defesa. Ao término da ação, cada consumidor individualmente poderá receber uma indenização. Resumidamente: • Direitos difusos: os titulares do direito são indetermináveis, o que têm em comum é o ato cometido pelo fornecedor. • Direitos coletivos: os titulares do direito também são inúmeros, mas podem ser identificados, possuem em comum uma relação jurídica. • Direitos individuais homogêneos: os titulares do direito são determináveis, há como identificá‑los, possuem em comum a origem do direito. A Lei da Ação Civil Pública (Lei n° 7.347/85) enumera alguns entes para exercerem a defesa dos interesses (BRASIL, 1985): Art. 5° Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007) (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência) I – o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007) II – a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007) III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007) IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007) 74 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 Unidade II Mas o que significa isso? Ação civil pública é aquela que tem por objetivo proteger a coletividade. Ela não se aplica somente a relações de consumo, mas a qualquer situação em que a sociedade ou parte da sociedade esteja sofrendo um dano. Um exemplo de ação movida para garantir o direito dos consumidores é quando ocorre a fusão ou incorporação de empresas. Por exemplo, quando a Perdigão comprou a Sadia, o Ministério Público interveio visando garantir o direito dos consumidores, principalmente para evitar a formação do monopólio. Isso porque o monopólio acaba com a concorrência e, portanto, com a disputa pela qualidade dos produtos e dos preços. A sociedade pode ser atingida por danos ao meio ambiente, ao direito do consumidor, ao patrimônio histórico, paisagístico, urbanístico, entre outros. Por exemplo: no caso da destruição de um sítio arqueológico, não são somente os moradores do local são atingidos, mas também a humanidade como um todo, no presente e no futuro. Isso porque o que é destruído é a história, o relato de vidas e de momentos que não estarão mais registrados. Sendo assim, as pessoas relacionadas no artigo 5º têm a capacidade legal para representar esse coletivo de pessoas que potencialmente poderão ser atingidas. Como exemplo, citamos o acórdão proferido no Agravo Regimental no Recurso Especial 856.378 MG 2006/0117171‑3, no qual fica evidente a importância da ação do Ministério Público em defesa de direitos individuais homogêneos: Consumidor e administrativo. Agravo Regimental. Serviço de água e esgoto. Aumento abusivo do valor cobrado. Natureza jurídica da contraprestação. Preço público (ou tarifa). Interesse individual homogêneo consumerista. relevância social presumida. Legitimidade ativa do MP. Arts. 81, p. ún., inc. III, e 82, inc. I, do CDC (STJ, AgRg no REsp n° 856378MG 2006/0117171‑3, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 17‑3‑2009+, DJe, 16‑4‑2009). Nessa ação, o Ministério Público ingressou com o processo contra o ato que aumentou abusivamente a tarifa do serviço de água e esgoto. Veja que ele fez a defesa de todos os consumidores do serviço, defendeu o interesse da sociedade. Além do Ministério Público, estão legitimadas para agir nesse sentido diversas entidades, dentre elas o Procon, os sindicatos e as entidades civis constituídas há mais de um ano, como é o caso do Idec (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor). Como exemplo disso, podemos mencionar uma ocasião em que o Idec entregou à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) uma petição com mais de 50 mil assinaturas requerendo a alteração nos rótulos dos alimentos (O GLOBO, 2018). 75 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 DIREITO DO CONSUMIDOR Isso porque nos rótulos deverá constar um alerta indicando a presença de nutrientes críticos para a saúde, como açúcar, sódio, gorduras saturadas etc. Segundo o Idec, mais de 30 instituições ligadas à saúde apoiam a iniciativa (O GLOBO, 2018). No site do instituto é possível verificar um rol de ações coletivas que são movidas em nome da sociedade, dentre elas a Ação Civil Pública, visando impor às empresas aéreas o dever de assistência material e informativa, além da reparação de dano material e moral sofrido pelo consumidor (IDEC, [s.d.]). Dependendo da gravidade, a ação será cautelar. Esse tipo de ação busca uma decisão urgente, já que a demora pode causar um dano irreparável. Mas o processo continua e o juiz posteriormente irá avaliar o mérito (motivo, fato) que gerou o processo. É importante ressaltar que esses órgãos visam garantir o interesse de toda a sociedade. Ao verificarem uma agressão, analisam o interesse comum. Por exemplo, muitas vezes, individualmente, não nos sentimos agredidos por uma propaganda. Mas, se uma parcela da sociedade se sentir ofendida, deve ser defendida. Durante a Copa, foi veiculada uma propaganda na TV que associava assistir futebol, sentado no sofá, com pessoas preguiçosas e sedentárias. O comercial foi retirado do ar por uma decisão judicial. Muitas pessoas não se sentiram ofendidas, e talvez nem dessem importância para a propaganda. Contudo, a sociedade foi “ofendida” com a narrativa veiculada. No caso, o fornecedor e a agência de publicidade eram reincidentes, por isso ambas foram autuadas, além de a publicidade ter sido imediatamente tirada do ar. Outro caso que na época gerou grande repercussão foi o de uma marca de roupa que vinculou sua propaganda à imagem de duas crianças, uma branca e uma negra. A branca tinha cachos loiros nos cabelos e aparecia sorrindo. A negra estava com o cabelo preso de modo que lembravam dois chifres e estava séria. Ambas estavam abraçadas. Várias entidades se manifestaram contra a fotografia. Ocorreu uma grande discussão em relação à imagem da criança negra, a forma pejorativa como ela foi apresentada. Nesse caso, a propaganda foi internacional, por isso a repercussão foi muito maior. A referida empresa já respondeu judicialmente pela “propaganda polêmica”. É importante ressaltar que, em muitas ocasiões, a maioria dos consumidores nem fica sabendo das medidas que são tomadas em sua defesa. Entretanto, mesmo assim, por meio dos órgãos de defesa, têm os seus direitos resguardados. 76 Re vi sã o: G io va nn a - Di agra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 Unidade II 6.1 Resultado das ações coletivas (direitos difusos, coletivos, individuais homogêneos) As ações coletivas serão julgadas como as demais. O juiz apreciará o pedido, o motivo, as provas e a base legal. Mesmo se tratando de ações propostas por representantes da sociedade, o trâmite processual é o mesmo. Não basta alegar, tem que haver a prova. Nessas ações, é importante demonstrar o prejuízo real ou a possibilidade de prejuízo que um fato pode gerar e os efeitos que essas ações poderão causar em toda a sociedade. As ações podem ser procedentes ou improcedentes. Ação procedente é aquela em que o Judiciário acolheu o pedido, ou seja, o autor ganhou o processo. Já a improcedente é aquela em que o pedido foi rejeitado, o que quer dizer que o autor perdeu o processo. Vamos descrever as possíveis situações: • Ações julgadas procedentes: os efeitos repercutirão em toda a sociedade. • Ações julgadas improcedentes: o efeito será: — A decisão não repercutirá em toda a sociedade, caso a decisão tenha sido proferida por falta de prova e, nesse caso, o consumidor que tenha sido atingido pelo fato individualmente poderá ingressar com a ação. — A decisão irá repercutir em toda a sociedade caso tenha analisado o mérito do pedido, ou seja, o objeto do processo. Nesse caso, o consumidor não poderá ingressar com a ação individualmente. 6.2 Inversão do ônus da prova Nas ações judiciais, o ônus (obrigação) de produzir a prova é de quem alega o fato. Por exemplo, você ingressa com uma reclamação trabalhista alegando que trabalhou horas extras e que não recebeu o devido por elas. É você que deverá produzir a prova, que poderá ser a apresentação de documentos ou testemunhas. A empresa terá a obrigação de anexar os controles de ponto e recibos de pagamento. Contudo, muitas vezes, o empregado trabalha horas extras sem as registrar no controle de jornada, sendo assim, deverá demonstrar que trabalhou as horas alegadas. Ocorre que, no Direito do Consumidor, o desequilíbrio entre as partes está reconhecido pela lei. O consumidor (comum) não tem acesso a informações da empresa. 77 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 DIREITO DO CONSUMIDOR Lembrete De acordo com o artigo 6°, inciso VIII do CDC (BRASIL, 1990a) o consumidor goza do direito da inversão do ônus da prova. Por exemplo, por meio de ligação telefônica, você contratou um serviço com uma operadora de celular. Ao receber a cobrança, percebe que o valor veio maior, e, ao mesmo tempo, o serviço prestado não está de acordo com a promessa. Contudo, não tem o contrato por escrito. Não ficou com a cópia da gravação na qual ouviu as cláusulas e o valor devido. Nessa situação, a pedido da parte (no caso, você), o juiz poderá inverter a obrigação de realizar a prova, determinando que a empresa anexe aos autos a gravação da ligação telefônica na qual consta a contratação do serviço. Só que, para isso, são importantes duas situações jurídicas: verossimilhança e hipossuficiência. Hipossuficiência é quando a parte demonstra que não tem capacidade econômica de produzir a prova sem prejuízo próprio. Por exemplo, se tiver que arcar com o custo de uma perícia técnica, a parte não terá condições de arcar com as despesas básicas para o seu sustento (alimentação, moradia, transporte etc.). A hipossuficiência não se resume só ao aspecto econômico, pode ser técnica. Os fornecedores possuem o domínio técnico dos seus produtos e serviços. Muitas vezes, essas informações estão à disposição do consumidor, mas, por serem muito específicas ou técnicas, ele não tem como operá‑las. Imagine a seguinte situação: você procura um tratamento para clarear os dentes e o profissional oferece várias opções. A nossa primeira reação é escolher o melhor produto pelo menor preço. Mas, até que ponto o produto/serviço oferecido é o que você necessita? Até que ponto ele é o mais adequado a sua condição? O domínio dessa informação é do profissional que estudou e se preparou para trabalhar com o produto ou serviço. O consumidor confia. Por mais que realize pesquisas na internet, existem variáveis que podem interferir no resultado final. Portanto, todos esses fatores são de conhecimento do profissional especializado. Outro conceito importante é o da verossimilhança. Muitas vezes determinadas situações já ocorreram tantas vezes que o juiz entende que se trata da mesma circunstância ou de circunstância muito parecida. É algo comum, algo crível – mesmo que não seja exatamente igual, é semelhante a situações anteriormente julgadas. Por exemplo, você comprou um produto pela internet, de uma empresa que responde por inúmeras denúncias por atraso na entrega. Após o prazo terminado, o produto não foi entregue. Em uma situação normal, você teria a obrigação legal de provar que não o recebeu. Contudo, havendo a inversão do 78 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 Unidade II ônus da prova, tendo em vista que a situação já ocorreu várias vezes, o juiz determina que a empresa prove que você recebeu o produto. Caso ela não prove, será condenada. Ou seja, cabe ao fornecedor a produção da prova. Apesar disso, veja que não estamos no âmbito de uma ciência exata, a questão é subjetiva, por isso depende de cada caso e do convencimento do juiz. Convém mencionar um caso verídico de consumidor que teve muita sorte em um processo no qual o pai do juiz havia passado exatamente pela mesma situação. O consumidor teve subtraído da sua conta‑poupança um determinado valor por uma determinada instituição financeira. Apesar de ser um valor relativamente pequeno (R$ 3.000,00), representava muito para ele. O gerente do banco não deu a mínima atenção, até chegou a humilhar o cliente dizendo que o banco não precisava de um valor tão irrisório. O consumidor então ingressou com uma ação e o banco não provou que foi o cliente que sacou a quantia. O juiz sentenciou a empresa a devolver o valor em dobro (conforme determina o CDC) e ainda a condenou por dano moral, em razão do que ela teve que devolver ao cliente dez vezes o valor desaparecido da conta. O consumidor ficou muito surpreso com valor da condenação, já que, em relação ao dano moral, o valor ficou acima do comum. O juiz esclareceu que o banco havia feito a mesma coisa com o pai dele e que, ao pesquisar, descobriu que aquela era até uma prática muito comum por parte da instituição! Desse modo, a pena aplicada tinha um caráter educativo, para que a instituição passasse a adotar práticas melhores de segurança. Perceba: mesma instituição, mesma situação, julgamento aplicando a regra da verossimilhança!!! Note que, entretanto, o juiz não está obrigado a aplicar a regra de inversão do ônus da prova. Ele irá analisar caso a caso para decidir que estão presentes as condições para aplicar essa regra. Outra situação processual que favorece o consumidor é a possibilidade de ingressar com o processo no local do domicílio do autor. A regra processual determina que o local da propositura da ação é o domicílio do réu, mas, como já foi explicado anteriormente, o Código de Defesa do Consumidor protege o consumidor e busca facilitar os meios de acesso à Justiça. Imagine a seguinte situação: você mora em Bento Gonçalves (RS), comprou um produto pela internet, a sede da empresa fica em Parnamirim (RN). O produto chegou com defeito, o fornecedor não resolveu o problema e você terá que recorrer do Poder Judiciário. Caso não houvesse essa facilidade, você teria que ingressar com um processo no endereço da sede da empresa, o que tornaria o processo muito caro e difícil de ser devidamente instruído. Sabendo do 79 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 DIREITO DO CONSUMIDOR custo e das dificuldades da ação judicial, o CDC garante ao consumidor o direito de ingressar com o feito no seu endereço.Caso o consumidor venha a requerer os benefícios da Justiça gratuita, toda a despesa processual correrá por conta do Estado. 6.3 Culpa objetiva Os artigos 12, 13 e 14 do CDC estabeleceram a responsabilidade objetiva dos fornecedores. Isso significa dizer que o fornecedor é responsabilizado pelo seu dever de diligência. Ou seja, cabe a ele tomar todas as medidas cabíveis para evitar o fato ou vício, e assim evitar a ocorrência de um dano. Em outras palavras, a culpa, em tese, é do fornecedor. As ações podem ser classificadas como: • culpa: voluntária e intencional; • dolo: voluntária, mas não intencional. Nesse sentido, alegar a culpa objetiva do fornecedor é o mesmo que dizer que ele, sem intenção de fazê‑lo, causou um dano por não ter adotado as medidas cabíveis para evitar a ocorrência do fato. Veja o seguinte exemplo: um passageiro estava na plataforma de uma estação de trem aguardando que o veículo chegasse para embarcar e seguir viagem até o seu destino. Havia ocorrido um defeito no serviço e os trens estavam atrasados. Em decorrência disso, a plataforma da estação ficou superlotada. Quando o trem estava chegando, o passageiro foi empurrado. O trem não havia parado totalmente. O passageiro caiu e teve a perna amputada. Assim que se recuperou, o passageiro ingressou com o processo contra a empresa. Uma das alegações era a de culpa objetiva do fornecedor. Em defesa, a companhia de trem alegou que não agiu com culpa, pois era dever do passageiro aguardar antes da faixa de segurança na plataforma. A Justiça afirmou que se tratava de culpa objetiva porque: • a companhia tinha ciência da falha na prestação de serviços, portanto era obrigação dela ter evitado a superlotação, adotando medidas de controle de acesso à plataforma. • uma vez tendo ciência da superlotação, deveria ter adotado medidas de segurança para assegurar o embarque de forma segura e tranquila. Veja que a empresa não agiu com intenção, ela não buscou o resultado do acidente. Contudo, foi condenada por omissão, ou seja, deixou de tomar as medidas necessárias para evitar o acidente, sendo assim, a culpa foi dela. 80 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 Unidade II Além disso, existem algumas situações nas quais os fornecedores respondem solidariamente. Assim, fabricante, importador, construtor respondem solidariamente, ou seja, todos são considerados responsáveis pelos danos. Considere a seguinte situação: um consumidor compra uma casa em um condomínio. Alguns meses depois da entrega das chaves, a casa apresenta rachaduras e problemas de ordem estrutural. Ele processa a construtora, afirmando vício no produto. Esta, por sua vez, alega que foi vítima, pois comprou o material utilizado para a construção de uma empresa em que depositava total confiança, mas na qual posteriormente descobriu irregularidades com relação ao preparo dos produtos. Para isentar‑se, pediu que o fabricante fosse incluído no processo. O Judiciário acolheu o pedido e incluiu o fabricante do material de construção. Ambos foram condenados a pagar pelos danos causados ao consumidor. A relação do consumidor foi com a construtora, ela possuía a responsabilidade de agir com diligência, ou seja, verificar a qualidade dos produtos utilizados na obra. Entretanto, tendo em vista que a indústria fabricante do material de construção também era responsável pelo vício, ela foi condenada solidariamente a arcar com os prejuízos causados, uma vez que o material fabricado por ela estava fora das especificações técnicas. O importante é o dever de vigilância do fornecedor de produtos/serviços. No caso anterior, a construtora agiu com negligência, já que o risco da atividade era dela, e, portanto, também o era a obrigação de verificar a qualidade dos produtos utilizados na obra. O mesmo pode ocorrer em várias situações, por exemplo: um restaurante que serve salada. Ele compra a verdura já higienizada, e, por isso, não se preocupa em verificar o produto, uma vez que confia no seu fornecedor. Serve então a salada ao consumidor, que encontra uma larva. De quem é a culpa? Do restaurante, que agiu com negligência. Ou considere uma marca que adquire camisetas de uma confecção e apenas inclui a sua etiqueta nas roupas. Após a primeira lavagem, as camisetas encolhem. Os consumidores buscam a loja para devolver as camisetas. De quem é a culpa? Da marca. Ao vender o produto, no rótulo deveria constar a especificação de lavagem, com o alerta da possibilidade de encolhimento do produto. Fora isso, a marca é culpada de não ter testado a qualidade do produto, agindo, assim, com negligência. Veja a decisão a seguir: Ementa: consumidor. Atraso do voo. Necessidade de reparos na aeronave. Inexistência de prova de caso fortuito. Responsabilidade objetiva da empresa. Danos morais caracterizados. Valor adequado às circunstâncias do caso. Princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Recurso conhecido e improvido. 1. A teoria do risco do negócio ou atividade constitui a base da responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor, que só 81 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 DIREITO DO CONSUMIDOR será afastada se provada a inexistência do defeito ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 2. Defeitos técnicos na aeronave, que demandaram a realização de manutenção não programada se constituem em fortuito interno e previsível que não excluem a responsabilidade da empresa aérea. 3. Afastado o fortuito externo, a companhia responde objetivamente pelos danos materiais e morais causados aos seus passageiros. 4. O valor da indenização, arbitrado em R$ 5.000,00 mostra‑se justo e razoável ao seu fim e adequado às circunstâncias do caso em exame. 5. Recurso conhecido e improvido. 6. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46 da Lei n° 9.099 /95. 7. Custas processuais pela apelante. Sem honorários, posto que não houve contrarrazões. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS TJ‑DF, ACJ 20140110806005 DF 0080600‑48.2014.8.07.0001, Rel. Asiel Henrique de Sousa, j. 17 mar. 2015, Dje, 26‑3‑2015). O consumidor entrou com processo contra a empresa aérea alegando prejuízos de ordem material e moral. Ganhou na primeira instância. A empresa recorreu ao tribunal alegando que o atraso ocorreu por defeitos técnicos. A Justiça entendeu que faz parte do negócio a manutenção das aeronaves, e que, portanto, cabia à empresa a prevenção do defeito, sendo, assim, culpa objetiva dela o ocorrido. 7 DIREITO DO CONSUMIDOR VIRTUAL A sociedade mudou. Hoje tudo é veloz, estamos em vários lugares ao mesmo tempo. As informações são rápidas, ágeis, dinâmicas, as relações pessoais se estendem para além dos territórios físicos, os negócios não mais se limitam a fronteiras nacionais. A internet se expandiu de forma incalculável e propiciou todas estas mudanças. Essa dinâmica fez com que os fornecedores percebessem o grande potencial nos negócios virtuais. A internet acabou com os limites territoriais. O idioma, as fronteiras deixaram de ser um obstáculo, hoje podemos adquirir produtos no mundo todo. Infelizmente esse crescimento positivo trouxe inúmeros aspectos negativos. Exatamente por ser um território novo, o mundo virtual não possui muito controle. 82 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 Unidade II É comum a existência de empresas fantasmas, falsas promoções, falsos grupos de compras. Muitas promoções que são divulgadas são retiradas do ar após um determinado número de consumidores terem adquirido o produto/serviço. A nossa legislação e os meios de identificação desses fornecedores desonestos não são tão ágeis. Não existe ainda legislação específica que trate de crimes cometidos na internet. O Poder Judiciário aplica o Código Penal, o Código Civil, elegislações específicas. Atualmente a legislação do e‑commerce é composta de dois instrumentos: o Código de Defesa do Consumidor e o Decreto n° 7.962/2013, que especificou algumas regras, conforme informa cartilha do Sebrae (2014): • identificação completa do fornecedor no site; • endereço físico e eletrônico no site; • informações claras e precisas; • resumo e contrato completo disponíveis; • confirmação da compra; • cumprimento de regras para o atendimento eletrônico; • segurança das informações; • direito ao arrependimento (a empresa deve informar e permitir); • regras para estornos solicitados; • regras para as compras coletivas. 7.1 Comércio eletrônico Também chamado de e‑commerce, que podemos conceituar como sendo: “o conjunto de relações travadas entre fornecedor e consumidor, realizada em um estabelecimento empresarial virtual, através ou não da internet” (NEVES, 2014, p. 155). Ou ainda: De maneira estrita, o comércio eletrônico é uma das modalidades de contratação não presencial ou a distância para a aquisição de produtos e serviços através de meio eletrônico ou via eletrônica. De maneira ampla, podemos visualizar o comércio eletrônico como um novo método de fazer 83 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 DIREITO DO CONSUMIDOR negócios através de sistemas e redes eletrônicas. Latu sensu, pois, o comércio eletrônico abrangeria qualquer forma de transação ou troca de informação comercial ou visando a negócios, aquelas baseadas na transmissão de dados sobre redes de comunicação como a Internet, englobando todas as atividades negociais, juridicamente relevantes, prévias e posteriores à venda ou à contratação (MARQUES, 2004 apud LORENZONI, 2006, p. 18). O importante é que a relação ocorra entre fornecedor e consumidor, que não haja contato físico e que ocorra através da transmissão eletrônica de dados. Veja que nesse comércio não importa o bem negociado, pode ser um produto ou serviço, pode ser um bem durável ou não, um bem tangível ou não. O que caracteriza é a forma como o negócio é travado, ou seja, meio eletrônico. O fornecedor pode até possuir lojas físicas, mas, ao realizar o negócio, o ambiente utilizado será virtual. O estabelecimento empresarial está situado dentro de um ambiente virtual, conhecido como website, site, página, sítio ou portal. E lá estão os meios de acesso, contato, divulgação e apresentação dos produtos e serviços. Os estabelecimentos virtuais são identificados pelo seu endereço eletrônico, também conhecido como nome de domínio. Exemplo: <www.eu.com.br>. É vital ressaltar que as relações e‑commerce podem ser diferentes, pois nem todas estarão protegidas pelo CDC. Dessa forma, é importante diferenciar cada uma delas: • Empresas e consumidores B2C (bunisses to consumer): a eles aplica‑se o Código de Defesa do Consumidor. Nessa situação, o consumidor compra direto de um fornecedor virtual, a cadeia de produção se extingue no ato. • Empresas e empresas B2B (bunisses to bunisses): Código Civil. O contrato é firmado entre fornecedores, empresa com empresa, que adquirem produtos/serviços voltados para suas atividades, mantendo a cadeia de produção. • Consumidor e consumidor C2C (consumer to consumer): nesse caso, há uma peculiaridade, a relação entre os consumidores será regida pelo Código Civil, mas a relação com o proprietário do estabelecimento virtual (site Mercado Livre, por exemplo) será regida pelo CDC. Sendo assim, a relação entre os consumidores não será regida pelo CDC, e sim pelo Código Civil. Lembrete Anteriormente abordamos esse tema: trata‑se de situações em que não há o profissionalismo, um consumidor vende um produto/serviço para o outro, o que não caracteriza o exercício da atividade empresarial. 84 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 Unidade II Mas caso haja a intermediação do estabelecimento virtual, em relação a ele, haverá a relação de consumo, uma vez que ele é uma referência, um avalista do negócio. • Empresas e governo B2G (business to government): Código Civil e legislação específica do ente público. Nesse caso, trata‑se de contratos firmados entre as empresas privadas com as públicas. Cada ente da federação possui uma regulamentação própria. O Decreto nº 7.962/2013 determina que os sites devem disponibilizar, em local de destaque, de fácil acesso, a razão social ou o nome completo do estabelecimento, bem como o CNPJ, caso seja uma pessoa jurídica, ou CPF, caso seja uma pessoa física. O intuito é dar o máximo de segurança para as relações comerciais. Além disso, todas as informações prestadas devem ser claras, objetivas, de fácil entendimento, seguindo a regra prevista no CDC. As informações devem esclarecer a quantidade, a qualidade, as formas de utilização, os riscos à saúde e à segurança, o preço e ainda as despesas decorrentes do frete e seguro, formas de pagamento, prazo de entrega ou da execução do serviço. Lembrete A oferta vincula! Tudo o que for divulgado deverá ser cumprido, conforme o anúncio. O contrato somente poderá ser considerado concluído com o aceite do consumidor, de forma expressa e inequívoca – no caso, por se tratar de um negócio virtual, através do clique. Contudo, é importante assegurar que o fornecedor não se utilize de formas maliciosas e enganosas para induzir o consumidor ao erro. Outra regra importante é que, após a conclusão da compra, o fornecedor deve confirmar que recebeu o seu pedido, ou que a compra foi concluída. Normalmente a confirmação se faz por e‑mail ou SMS (short message service). Deverá ainda ser gerado um número do procedimento para que o consumidor possa acompanhar o andamento do seu pedido. O fornecedor terá o prazo de cinco dias para encaminhar as respostas das demandas ao consumidor, sendo essas: informação, dúvida, reclamação, suspensão ou cancelamento. A responsabilidade pela segurança das informações é do fornecedor. Ele deve adotar todos os meios necessários para garantir a segurança das informações do consumidor. Dentre essas medidas, existem: criptografia de banco de dados, antivírus, firewall, testes de invasão, entre outros. Caso ocorra vazamento das informações que venham causar prejuízos ao consumidor, o fornecedor responderá civil e criminalmente. 85 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 DIREITO DO CONSUMIDOR No demais, serão aplicadas todas as normas previstas em contrato: prazo de entrega, condições de entrega, prazo e forma de pagamento, garantia, serviço de atendimento, entre outros. Outra peculiaridade das relações comerciais virtuais é o direito ao arrependimento. Imagine a seguinte situação, num site um determinado sapato parece ser confortável, um modelo que irá atender as suas necessidades e ainda é bonito e barato! É uma imagem virtual, você não tocou nem experimentou o sapato, a imagem te leva a acreditar que se trata de uma boa aquisição. Você compra o sapato. Quando chega, que desilusão! Ele não é tão bonito, o material é duro e inflexível, e o pior, aperta os seus pés. Você se arrepende imediatamente. E isso pode ocorrer porque você comprou uma imagem, algo virtual que somente se materializou quando foi entregue, diferente da compra na loja física, onde você tem a oportunidade de calçar e andar com o sapato, senti‑lo de fato. O direito ao arrependimento pode ser exercido até sete dias depois da entrega do produto. Não há necessidade de justificar o motivo, basta que o produto esteja nas condições da entrega e que o prazo não tenha expirado. Também existe a possibilidade de o consumidor se arrepender antes da entrega. Basta cancelá‑la. Nessa situação, o fornecedor deverá comunicar imediatamente que recebeu o cancelamento. Cabe ao fornecedor oferecer todas as informações na sua página, dizendo o prazo de arrependimento, as formas de cancelamento da compra, de devolução do produto, que deverá ocorrersem a incidência de qualquer custo para o consumidor, e ainda as formas de ressarcimento das quantias já pagas. O direito ao arrependimento ou desistência, como essência, tem a finalidade de proteger o consumidor das compras por impulso, que muitas vezes são realizadas pela influência da publicidade ou do telemarketing. A forma contratada de pagamento não interfere no prazo de arrependimento: cartão de crédito, boleto, cheque, posto de correio. Havendo a desistência, os valores pagos deverão ser devolvidos, com juros e correção monetária. Outra característica é que todas as despesas decorrentes da devolução deverão ocorrer por conta do fornecedor. No tocante às trocas, o consumidor pode querer simplesmente trocar de produto, o que pode ocorrer pelo mesmo produto em uma numeração diferente, ou por outro. Nesse caso, a primeira troca deverá ocorrer por conta do fornecedor, demais situações ocorrerão conforme o contrato. 86 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 Unidade II 7.2 Compras coletivas Existem ainda as compras coletivas, uma modalidade que está crescendo a cada dia. Para se ter uma ideia, no ano de 2018, no Brasil, existem mais de 400 sites de compras coletivas! Nessa modalidade, várias pessoas se unem para comprar um lote de um produto ou serviço, de um mesmo fornecedor, ao mesmo tempo. Dessa forma, conseguem garantir melhores preços. Essa prática é muito comum fisicamente, por exemplo: grupos de pais que se unem para comprar material escolar mais barato conseguem melhores descontos tendo em vista a quantidade maior. Excursão: quando várias pessoas se unem para alugar um ônibus e adquirir um pacote de hospedagem, em razão da maior quantidade de compradores, conseguem melhores descontos. O Decreto nº 8.078/1990, no artigo 3º, dispõe que os sítios eletrônicos, ou demais meios eletrônicos utilizados para as ofertas de compras coletivas, além das demais exigências para qualquer tipo de negócios eletrônicos, deverão conter especificamente: I – quantidade mínima de consumidores para a efetivação do contrato; II ‑ prazo para utilização da oferta pelo consumidor; III ‑ identificação do fornecedor responsável pelo sítio eletrônico e do fornecedor do produto ou serviço ofertado, nos termos dos incisos I e II do art. 2º (BRASIL, 2013). Apesar do CDC não mencionar expressamente o comércio virtual, as modalidades de contrato firmado através da internet também são reconhecidas pelo Código. Uma prática comum nas compras em grupo é o contrato de adesão. Nesse sentido, dispõem o artigo 54 do CDC: Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo (BRASIL, 1990a). Ou seja, o consumidor adere a um contrato já pronto, estabelecido. Nessa modalidade de contrato, não há negociação em relação às cláusulas, elas já estão prontas, é um padrão, o que não significa que o fornecedor terá a liberdade para incluir a cláusula que bem quiser, pois o limite é a abusividade conceituada pelo CDC. Exatamente pela falta de opção na negociação é que esses contratos deverão ser claros, com informações corretas, completas com todas as condições de utilização do produto, serviços, além de explicações sobre todas as cláusulas contratuais. 87 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 DIREITO DO CONSUMIDOR Ressalte‑se que essas empresas também deverão ter um site com segurança e reparar qualquer dano causado ao consumidor pelo desvio das informações confidenciais. As empresas que administram os grupos normalmente utilizam o contrato de adesão para buscar eximir‑se da responsabilidade e obter vantagens econômicas. Algumas empresas inserem nos contratos cláusulas que as desobrigam das responsabilidades pelo cumprimento da oferta, deixando as obrigações atribuídas somente aos fornecedores diretos. Essas empresas não podem eximir‑se das responsabilidades, uma vez que elas atuam como intermediárias do negócio. São elas que organizam os grupos, divulgam as promoções e ainda cobram das empresas que fornecem o produto/serviço um percentual das vendas. Portanto, são igualmente responsáveis. Qualquer cláusula que tiver como objeto a isenção da responsabilidade do fornecedor será considerada nula: Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; Além da irregularidade do abuso do contrato de adesão, outra prática comum é o não cumprimento integral da oferta. Em muitas ocasiões, as empresas não informam do prazo, a necessidade de agendamento ou reserva prévia, o número reduzido de produto/serviço disponibilizado pelo fornecedor, enfim, as condições necessárias para o fornecimento. Essas irregularidades são objeto de ações judiciais, conforme demonstram as decisões citadas: Consumidor. Indenizatória. Site de compras coletivas. Pagamento, sem utilização dos serviços. Empresa desativada. Devolução da quantia paga em dobro. 1. O autor adquiriu os serviços automotivos de polimento de pintura, cera, limpeza interna e externa, mais cristalização de para‑brisa, e o serviço de higienização de ar‑condicionado, oferecido pelo site da ré, intermediária na compra e venda de produtos na internet. 2. Após o pagamento, a parte autora recebeu os cupons da promoção, fls. 50/52; porém, quando foi utilizar os serviços adquiridos, descobriu que a loja que prestaria o serviço (Vip Service Car) tinha fechado. 3. Dever de restituição, em dobro, do valor pago pelas promoções não utilizadas, na monta de R$ 335,80. Recurso improvido. (TJ‑RS, 2ª T, AC 71003592870 RS, Rel. Fernanda Carravetta Vilande, j. 14‑3‑2012, DJe, 20‑3‑2012). 88 Re vi sã o: G io va nn a - Di ag ra m aç ão : J ef fe rs on - 1 1/ 05 /1 8 Unidade II Juizado Especial Cível. Recurso inominado. Consumidor. Produto adquirido em site de compra coletiva não entregue. Compra cancelada pela empresa de serviços. Direito do consumidor à restituição em dobro de parcela indevidamente cobrada após o cancelamento da compra. Descumprimento contratual sem repercussão ofensiva em direitos da personalidade. [...] Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, com súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do art. 46, da Lei 9.099/95 (TJ‑DF, 1ª T, ACJ 344863820118070007 DF 0034486‑38.2011.807.0007, Rel. Demetrius Gomes Cavalcanti, j. 17‑7‑2012, DJe, 20‑7‑2012). Conforme já demonstraram as decisões mencionadas, os sites de compra coletiva devem responder solidariamente pelos anúncios vinculados. Toda vez que, no contrato estabelecido com a empresa que administra o grupo, houver uma cláusula prevendo a exclusão da responsabilidade, essa cláusula deverá ser considerada abusiva e, portanto nula. 7.3 Marco Civil da Internet – Lei 12.965/14 O Marco Civil é uma legislação que visa estabelecer princípios, garantias, direitos e deveres em relação ao uso da internet. Essa lei não se aplica somente às relações de consumo, vem normatizar todo e qualquer tipo de relação desenvolvida pelo meio eletrônico. Seus princípios fundamentais são (BRASIL, 2014): • Proteção à privacidade dos usuários: as empresas operadoras na internet devem adotar medidas para proteger os dados pessoais dos consumidores, bem como sua privacidade, e evitar que essas informações caiam em mãos indesejadas. • Liberdade de expressão e a retirada de conteúdo do ar: a lei garante a liberdade de expressão,
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