CIT - Seminário II - Ibet - 2022

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Módulo Controle da Incidência Tributária
SEMINÁRIO II - CONTROLE PROCESSUAL DA INCIDÊNCIA: DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
1.	 A respeito do controle de constitucionalidade no sistema processual brasileiro, pergunta-se:
(a)	Quais as espécies de controle de constitucionalidade existentes no ordenamento jurídico brasileiro? 
As espécies de controle de constitucionalidade previstas no ordenamento jurídico brasileiro podem ser de caráter preventivo ou repressivo. O controle preventivo se caracteriza por entrar em ação antes da ocorrência do ato inconstitucional. Ele pode ser feito pelo Poder Legislativo, por meio de Comissões de Constituição e Justiça ou pelo Poder Executivo, por meio do Veto previsto no art. 66, § 1º, Constituição Federal (CF)[footnoteRef:1]. [1: NASCIMENTO, Renato. Controle de Constitucionalidade atual. Jus Brasil, São Paulo, 2018. Disponível em: https://renatonasci.jusbrasil.com.br/artigos/572600127/controle-de-constitucionalidade-atual Acesso em: 04 de Abril de 2022.] 
Por outro lado, o controle repressivo é praticado após a ocorrência do ato inconstitucional. Em regra, ele é feito pelo Poder Judiciário, se dividindo em duas formas: o controle difuso ou por via de exceção ou defesa, nos termos do art. 97, CF e o controle concentrado, por meio de ações próprias (Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI][footnoteRef:2], Ação Declaratória de Constitucionalidade [ADC][footnoteRef:3] e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental [ADPF][footnoteRef:4]). Excepcionalmente, o Poder Legislativo também pode atuar na seara repressiva, por meio de Medidas Provisórias, nos termos do art. 62, § 5º, CF e por Delegação, nos termos do art. 49, V, CF[footnoteRef:5]. [2: Nos termos do art. 36, III, art. 102, I, a e art. 103, § 2º em BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Presidente da República [2020].] [3: Nos termos dos art. 102, I, a, em Ibid. ] [4: Nos termos dos art. 102, § 1º, em Ibid.] [5: NASCIMENTO, op. cit., 2018.] 
(b)	Explique as diferentes técnicas de interpretação adotadas pelo STF no controle de constitucionalidade (parcial com redução de texto, sem redução de texto, interpretação conforme à Constituição). 
- Parcial com redução de texto: é quando a inconstitucionalidade é declarada apenas a uma palavra ou trecho da norma[footnoteRef:6]. [6: LINS, Robson Maia. Controle de constitucionalidade da norma tributária. São Paulo. Quartier Latin, 2005, p. 146-147.] 
- Sem redução de texto: é quando, dentre todas as possíveis interpretações, apenas uma não se coaduna com os termos da Constituição. Assim, se declara a inconstitucionalidade das normas jurídicas que não são compatíveis com a Constituição[footnoteRef:7]. [7: Idem.] 
- Interpretação conforme a Constituição: é quando ao menos uma das normas jurídicas advindas da legislação em questão considerada inconstitucional se coaduna com o que dispõe o ordenamento jurídico. Nesta situação, o Supremo Tribunal Federal (STF) entende possível a aplicabilidade daquela significação pelos órgãos competentes, a considerando válida. Nesta senda, diante da declaração de constitucionalidade de uma das acepções (normas jurídicas), não há a declaração de inconstitucionalidade das demais[footnoteRef:8]. [8: Idem.] 
2.	A respeito da modulação de efeitos prescrita no (i) art. 27 da Lei n. 9.868/99 e no (ii) § 3º do art. 927 do CPC/15, responda:
(a) há distinção entre a espécie de controle de constitucionalidade em que a modulação dos efeitos pode ser consagrada, considerando o teor de cada um dos dispositivos em análise? 
Sim. Conforme se depreende da leitura do art. 27 da Lei n. 9.868, a modulação de efeitos de que trata o artigo se dá no âmbito do controle de constitucionalidade concentrado. Enquanto a modulação de efeitos prevista no Código de Processo Civil (CPC) atua na via de exceção, isto é, como controle difuso. Assim, o que ambos têm em comum é que, em regra, a declaração de (in)constitucionalidade produz efeitos ex tunc, excetuando apenas casos em que resultaria em inquestionável insegurança jurídica ou em violação a outro princípio ou direito previsto constitucionalmente[footnoteRef:9]. No entanto, na modalidade prevista na Lei 9.868/99 teria eficácia erga omnes, com poder vinculante, enquanto na prevista no CPC, é eficaz inter partes e não vinculante[footnoteRef:10]. [9: .Ver Cap. 8 em PANDOLFO, Rafael. Jurisdição Constitucional Tributária: Reflexos nos Processos. 2 Ed. São Paulo: Noeses, 2009. E-book Kindle.] [10: LINS, Op. Cit., 2005, p. 177-186 e PANDOLFO, Op. Cit., 2009.
] 
(b) há identidade entre os fundamentos apontados em cada um dos dispositivos para que seja convocada a modulação dos efeitos da decisão proferida em controle de constitucionalidade? Identifique-os.
Conforme adiantado na resposta de item ‘a’, ambos os artigos apresentam como justificativa para a modulação de efeitos a segurança jurídica e o interesse social.
3. Os conceitos de controle concreto e abstrato de constitucionalidade podem ser equiparados aos conceitos de controle difuso e concentrado, respectivamente?
Não, pois possuem significados distintos. Dizer que o controle é concreto ou abstrato significa definir a finalidade da demanda, isto é, se a norma se insurgirá para partes determinadas ou indeterminadas. Enquanto os conceitos de controle difuso ou concentrado dizem respeito à competência para julgamento e se o controle se dará de forma incidental ou não. Os conceitos que o enunciado questiona se podem ser equiparados podem, no entanto, ser combinados, isto é, o controle de constitucionalidade pode ser concreto e difuso (caso com partes determinadas e declaração incidental) ou abstrato e concentrado (casos de ADI, ADC e ADPF, em que a declaração visa partes indeterminadas, por exemplo)[footnoteRef:11]. [11: LINS, Op. Cit., 2005, p. 146-186.] 
Que espécie de controle de constitucionalidade o STF exerce ao analisar pretensão deduzida em reclamação (art. 102, I, “l”, da CF)? Concreto ou abstrato, difuso ou concentrado?
Concreto e difuso, pois a reclamação é adstrita às partes sujeitas à norma judicial individual. Até se tentou, com o advento do CPC, de 2015, torná-la instrumento de proteção da autoridade dos precedentes “contra toda e qualquer decisão que os afrontasse”, indicando a possibilidade de controle abstrato e concentrado, no entanto, logo se deu cabo à inovação com o acréscimo de dispositivos no art. 988, CPC, que voltaram a limitar o uso da ação, com receio de sobrecarga de ações sobre os tribunais. Dessa forma, a reclamação segue sendo uma importante ferramenta de proteção constitucional ao preservar a competência e autoridade das súmulas e decisões vinculantes do STF, conferindo efetividade e força a essas[footnoteRef:12]. [12: Ver Cap. 8 em PANDOLFO, Op. Cit., 2009.] 
4.	Que significa afirmar que as sentenças produzidas em ADI e ADC possuem “efeito dúplice”? 
Significa dizer que a decisão proferida pelo STF nesses dois tipos de ação, seja declarando a constitucionalidade ou inconstitucionalidade, sempre será “uma faca de dois gumes”. Nas palavras do Professor Pandolfo:
[...] o acórdão que, por exemplo, declare a constitucionalidade de uma norma implicará (i) a improcedência da ADI ou (ii) a procedência da ação declaratória de constitucionalidade. A declaração de inconstitucionalidade, por sua vez, acarretará (i) a improcedência da ADC e (ii) a procedência da ação direta de inconstitucionalidade.[footnoteRef:13] [13: Ibid., p. 203.] 
As decisões proferidas em ADI e ADC sempre vinculam os demais órgãos do Poder Executivo e Judiciário?
Sim, nos termos do art. 102, § 2º, CF.
E os órgãos do Poder Legislativo?
Entendo que não necessariamente vinculam, mas que impactam e muitas vezes impõem ao Poder Legislativo a necessidade de se adequar ao decidido pelo STF, tendo em vista que as decisões proferidas em ADI e ADC (controle concentrado) possuem efeitos erga omnes, o que foi, nas palavras do brilhante Teori Zavascki, “sobremodo acentuado na Constituição de 1988”.O avanço da importância dos precedentes e de recursos vinculantes representa uma explícita e intensa escalada legislativa[footnoteRef:14], o que só corrobora o posicionamento. [14: Ibid., p. xviii.] 
Nesta senda, pode se considerar como exemplo o recente julgamento da ADI 5469, no qual a tese fixada pelo STF (“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”) impôs ao Poder Legislativo a edição da competente Lei Complementar (LC), a qual inclusive já foi publicada em janeiro deste ano.
O efeito vinculante da súmula referida no art. 103-A, da CF/88, introduzido pela EC n. 45/04, é o mesmo da ADI? Justifique sua resposta.
Sim, pois ambas têm efeito vinculante “em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”, nos termos de ambos art. 102, § 2º e art. 103-A, CF.
5.	O STF tem a prerrogativa de rever seus posicionamentos ou também está inexoravelmente vinculado às decisões por ele produzidas em controle abstrato de constitucionalidade?
Os posicionamentos firmados pelo STF são de caráter jurisprudencial, o que deve sempre refletir a visão e suprir as necessidades da sociedade de forma atual. Dessa forma, sim, o STF pode – e deve, quando couber – rever seus posicionamentos, mas consiste em prerrogativa exclusiva do Plenário do STF, não sendo extensiva nem às Turmas da Corte, por exemplo. A estas cabe apenas (i) aplicar o entendimento do Plenário ou (ii) remeter a ele o caso para (re)definição[footnoteRef:15]. [15: Ver Cap. 7 em Ibid.] 
Se determinada lei tributária, num dado momento histórico, é declarada constitucional em ADC, poderá, futuramente, após mudança substancial dos membros desse tribunal, ser declarada inconstitucional em ADI?
Sim. Camilotti explica que as mudanças de composição de tribunais é um dos fatores que influenciam a superação de precedentes, podendo efetivar o overruling, numa clara influência dos valores dos julgadores na mudança de entendimento[footnoteRef:16]. [16: CAMILOTTI, José Renato. Precedentes judiciais em matéria tributária no STF: pragmática da aplicação das súmulas vinculantes e os critérios de verificação para aplicação e distinção (distinguishing). São Paulo: Noeses: 2018, p. 121.] 
É cabível a modulação de efeitos neste caso? Analisar a questão levando-se em conta os princípios da segurança jurídica, coisa julgada e as disposições do art. 927, § 3o, do CPC/15.
Sim, é cabível e aconselhável a modulação de efeitos neste caso, pois configuraria a situação excepcional de necessidade de preservação do princípio da segurança jurídica que permite o afastamento do efeito ex tunc[footnoteRef:17]. Nesta senda, o dispositivo do CPC referido no enunciado assegura a possibilidade de modulação de efeitos justamente nas hipóteses de superação do precedente[footnoteRef:18], como é o caso colocado em análise. [17: Ver Cap. 8 em PANDOLFO, Op. Cit., 2009.] [18: Ver Cap. 6 em Idem.] 
6.	O art. 535, §5º, do CPC/15 prevê a possibilidade de desconstituição, por meio de impugnação ao cumprimento de sentença, de título executivo fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal em controle concentrado ou difuso. Pergunta-se: 
(a) É necessário que a declaração de inconstitucionalidade seja anterior à formação do título executivo? 
Não, pois, nos termos do artigo, se a declaração de inconstitucionalidade tiver efeitos retroativos até a data da formação do título, este poderá ser atingido mesmo com eventual declaração posterior[footnoteRef:19]. [19: LINS, Op. Cit., 2005, p. 184.] 
(b) E se for posterior, poderá ser alegada? Se sim, por qual meio? Há prazo para esta alegação? 
Sim, poderá ser alegada em duas situações: em impugnação se anterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda ou, posteriormente ao trânsito em julgado, em ação rescisória, no prazo de dois anos[footnoteRef:20]. [20: Ibid., p. 234-236.
] 
7.	Contribuinte ajuíza ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue em relação a tributo cuja lei instituidora seria, em seu sentir, inconstitucional (porque violadora do princípio da anterioridade). Paralelamente a isso, o STF, em ADI, declara constitucional a mesma lei, fazendo-o, contudo, em relação a argumento diverso. Pergunta-se (vide anexo I):
	a) Como deve o juiz da ação declaratória agir: examinar (1) o mérito da ação e julgá-la procedente, ou (2) extingui-la, sem julgamento de mérito (sem análise do direito material), por força dos efeitos erga omnes da decisão em controle de constitucionalidade abstrato?
O juiz deve examinar o mérito, visto que os efeitos erga omnes oriundos do julgamento da ADI tocam somente à questão submetida ao STF. Nos termos do enunciado, a discussão proposta pelo contribuinte, apesar de ser relativa à mesma lei, é diversa da submetida ao tribunal. Assim, é necessário que se faça a análise da nova questão levantada pelo Judiciário, submetendo eventualmente a inconstitucionalidade apontada a ferramentas de controle concreto e difuso.
	b) Se o STF tivesse se pronunciado sobre o mesmo argumento veiculado na ação declaratória (violação do princípio da anterioridade), qual solução se colocaria adequada? Responda a essa pergunta, considerando o que foi respondido na questão “a)”.
O juiz deve extinguir sem resolução do mérito, pois a questão é atravessada por tema objeto de decisão proferida em controle de constitucionalidade concentrado, com efeitos erga omnes e vinculante.
c) Se na referida ação declaratória já tivesse ocorrido o trânsito em julgado de decisão de procedência (acolhendo o pedido do contribuinte), poder-se-ia falar em ação rescisória com base no julgamento do STF (art. 966 CPC/15)? Qual o termo inicial do prazo para ajuizamento da ação rescisória? E se o prazo para propositura dessa ação (2 anos) houver exaurido? Haveria alguma outra medida a ser adotada pelo Fisco objetivando desconstituir a coisa julgada, diante desse último cenário (exaurimento do prazo de 2 anos da ação rescisória)? Vide art. 505, I do CPC/15.
O Fisco poderia ajuizar ação rescisória com base no argumento da existência de entendimento semelhante do STF, pela violação do princípio da anterioridade. O prazo seria o da ação rescisória (de até 2 anos a contar do trânsito em julgado da decisão). No caso de exaurimento do referido prazo, entendo que não haveria o que ser feito pelo Fisco, apenas acatar a decisão do processo, visto que a coisa julgada deve ser respeitada, sendo, inclusive, a própria ação rescisória instrumento excepcional de modificação de coisas julgadas, não havendo previsão de outras medidas a serem adotadas após o transcurso de seu prazo.
8. Considerando os mecanismos de controle de constitucionalidade existentes é possível admitir que atualmente consagram-se duas formas (meios) de provocação do Supremo Tribunal Federal para que aquele órgão exerça o controle de constitucionalidade (concentrado e difuso), mas que a decisão por ele proferida é dotada dos mesmos efeitos independentemente do meio de sua provocação (erga omnes)?
Sim, pois seja mediante Súmulas Vinculantes, ou fixação de teses por meio de julgamentos de ADIs, ADCs, ADPFs ou até Temas de Repercussão Geral, o decidido tem efeito vinculante perante os demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública, situação que foi fortificada com o advento do CPC/2015, que colocou a necessidade de respeito aos precedentes em evidência.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Presidente da República [2020].
CAMILOTTI, José Renato. Precedentes judiciais em matéria tributária no STF: pragmática da aplicação das súmulas vinculantes e os critérios de verificação para aplicação e distinção (distinguishing). São Paulo: Noeses: 2018.
LINS, Robson Maia. Controlede constitucionalidade da norma tributária. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
NASCIMENTO, Renato. Controle de Constitucionalidade atual. Jus Brasil, São Paulo, 2018. Disponível em: https://renatonasci.jusbrasil.com.br/artigos/572600127/controle-de-constitucionalidade-atual. Acesso em: 04 de Abril de 2022. 
PANDOLFO, Rafael. Jurisdição Constitucional Tributária: Reflexos nos Processos. 2 Ed. São Paulo: Noeses, 2020. E-book Kindle.