Hermenêutica Jurídica

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Hermenêutica – Prof. Walter Gustavo
Hermenêutica Jurídica
Hermenêutica Filosófica
A interpretação como atividade da compreensão
Tipos de interpretação
Vontade do legislador e a hermenêutica da lei
Interpretação jurídica e o direito intertemporal
Interpretação jurídica e a integração
Correção de antinomias
Identificação de eficácia do direito
As escolas do pensamento jurídico
O positivismo e as novas propostas de interpretação
Hermenêutica constitucional
A valorização da sumularização
Teoria da decisão
Teoria da argumentação jurídica
Bibliografia:
-Hermenêutica jurídica
-Ricardo Maurício Freire Soares
-Ed. Saraiva coleção saberes do direito nº60.
HERMENÊUTICA
Hermeneia – grego para tornar claro, tornar conhecido, compreendido.
A hermenêutica veio inicialmente para interpretar as alegorias filosóficas.
Posteriormente havia a necessidade de compreender as parábolas citadas por Jesus.
Signo – significante (é o plano concreto da palavra) + significado (é o plano das ideias da palavra).
Ôntico: é o fenômeno da escolha dentro do processo ontológico.
Ontológico: é o processo de escolha, ou seja, a infinidade de possibilidades que é dada a alguém para realizar uma escolha.
Hermenêutica tem como objetivo investigar e coordenar por modo sistemático as ideias para a realização do processo interpretativo 
História da hermenêutica
Silogismo (Aristóteles) – é o termo filosófico constituído de três proposições declarativas que se conectam de tal modo a partir das duas primeiras que é possível deduzirem uma conclusão. Ex: Todo homem é um ser pensante, eu sou um homem, logo sou um ser pensante.
Sofismo – é a utilização do silogismo a fim de buscar uma premissa conclusiva errônea. Ex: o homem é um mamífero, a baleia é um mamífero, logo a baleia é um homem.
Santo Agostinho: descreve como deve ser realizada a interpretação da Bíblia. A Bíblia deve ser interpretada não de forma iminentemente gramatical, mas a partir do contexto histórico em que o texto foi escrito.
Lutero: descreve que é necessário retornar a interpretação literal, a Bíblia não é o único meio da apreensão da ideia religiosa.
Schleiemaker: descreve a necessidade de que a interpretação seja realizada de forma metodológica, e diz que a interpretação literal é a primeira das interpretações. Mas diz que após a interpretação há a necessidade de entendimento do pensamento vivido pelo autor do texto (hermenêutica romântica).
Hermenêutica Jurídica: é a teoria científica da arte de interpretar aplicar e integrar o Direito.
Interpretação: é a fixação do sentido do texto.
Interpretação jurídica: é a fixação do verdadeiro sentido e alcance da norma jurídica.
O que busca a interpretação jurídica? 1. Revelar o sentido; 2. Fixação do alcance; 3. Norma jurídica.
Fases da interpretação:
Leitura
Subsunção
Crítica
Compreensão
Regras (cânones) da Hermenêutica
Autonomia hermenêutica
- Possibilidade de diversas interpretações a partir de um texto e de seus elementos extrínsecos, desde que a interpretação guarde correlação com o texto.
Totalidade e coerência
- Só pode ser promovida da integralidade do texto total.
- Concatenação de ideias que estejam de acordo com o texto.
Atualidade do entendimento
- Interpretação deve guardar relação com a atualidade devendo o texto ser interpretado a partir dos acontecimentos que o rodeiam, trazendo esse entendimento para uma interpretação atual.
Adequação do conhecimento
- o conhecimento do texto deve ser o mesmo no processo interpretativo.
Escolas da Hermenêutica Jurídica
Glosadores (anotações feitas à margem)
- Século XI d.C., interpretação literal do texto sem possibilidade de críticas.
* Desvio de interpretação, desantonização do monarca.
Comentaristas (pós-glosadores)
- Século XIII ao XV, ocorre na Europa e tem como objetivo a releitura do Direito Romano a partir de variadas concepções filosófica.
- Não fazem apenas uma interpretação literal, se promovem por meio de métodos lógicos à interpretação. 
Escola da culta jurisprudência
- Tem seu apogeu do século XVI ao XVIII. Estudavam o Direito Romano promovendo uma interpretação feita a luz das fontes originais, mas com o auxílio de outras disciplinas como a filologia, a literatura, filosofia e pelo estudo das organizações sócias da antiguidade. Principal expoente é Andrea Alciato. A interpretação se promove a partir de uma releitura do Direito Romano, realizando interpretação utilizando-se de outras ciências, tais como: filosofia, literatura, etc. Essa escola tem sua interpretação baseada nas poucas leis do estado absolutistas, mas muito mais das decisões judiciais.
Escolas de Estrito Legalismo (surgem no séc. XIX)
Código Civil francês (codificação) normas não mais espaças e agora estão somente em uma norma.
Escola da exegese
- Ou escola dogmática, parte da proposição da norma como um dogma (verdade suprema que não deve ser contestada). A escola da exegese parte da ideia de que o intérprete deve buscar apenas a mens legislatoris (a vontade do legislador, o que ele queria dizer no momento da elaboração da lei). A interpretação será sempre a mesma, a da época da sua elaboração. Para eles o Direito é estático. Permitia somente a interpretação literal.
Escola dos pandectistas
- Primam pela interpretação legalista, só que não a analisam com o rigor dogmático. Consideravam o Direto como um corpo de normas positivas, negando fundamentos absolutos à ideia do Direito, valorizando os costumes jurídicos como conteúdo normativo. Expoente principal é o alemão Windschein.
Escola analítica da jurisprudência
- Passa a descrever que o Direito não guarda relação com a moral ou com a ética. Entendia o Direito como objeto das leis positivas não lhe interessando os valores ou conteúdo ético e moral das normas. Tenta sistematizar o Direito consuetudinário e valoriza a jurisprudência consuetudinária (costumes), valoriza a jurisprudência como parte do sistema jurídico. (Direito = normas+costumes+Jurisprudência)
Escolas de reação ao Legalismo
Escola histórica do Direito
- Surge na Alemanha e tem como principal expoente Savigny. Nega o Direito natural, diz que o direito é fruto da história. Negava a existência do Direito Natural e proclamava ser o Direito fruto da história. O intérprete deve buscar a origem e o fundamento do Direito para a realização da interpretação. Reconhecia o costume como elemento normativo.
Escola histórico-dogmática
- Principal expoente o alemão Gustav Vor Hugo. O intérprete não deve se ater a letra da lei para extrair soluções para o caso, também o elemento sistemático deve ser utilizado de modo que se possa reconstruir o sistema orgânico do Direito do qual a lei é apenas uma face. Cria a interpretação sistemática.
Escola histórico-evolutivo
- Verifica a impossibilidade das leis de acompanharem a sociedade endo imprescindível a atuação do magistrado para a adaptação da norma aos novos tempos. Esta escola descreve que a lei toma vida própria e se liberta do legislador buscando uma vontade autônoma (mens legis), extraída pelo intérprete a qualquer tempo.
Escola teleológica
- Principal expoente o alemão Ihering. A interpretação é um produto da luta entre intérprete e o Direito. Ihering acrescenta a escola histórico-dogmática que o Direito é um organismo vivo, produto da luta social e não um processo natural. A partir disso o Direito deve ser interpretado pelos fins sociais a que se destinam as normas.
Escolas de Interpretação Livre
Escola da livre investigação científica
- Defende a existência da ocasio legis (são os acontecimento da lei, que levam a edição de uma norma). Para essa escola o intérprete deve buscar a mens legislatoris, mas sem deixar de investigar a ocasio legis que é o conjunto de fatos que acarretam a criação da norma. Vai surgir com Gény.
Escola Direito Livre
Surge na Alemanha. Para esta escola o objetivo único do Direito é a justiça e, portanto haja ou não uma lei escrita, o magistrado está autorizado a se nortear por essa finalidade maior, defendendo até mesmo a decisão contralegem nos casos em que se julgar necessário. O pensador dessa escola é Kanto Rowicz.
Escola Sociológica americana
Esta escola parte da consideração de que o Direito é essencialmente mutável, condicionado as variações da vida social, pretendendo substituir as concepções do Direito de caráter racionalista por procedimentos empíricos e utilitaristas (experimentação diária). Pound descreve um novo tipo de interpretação, a interpretação sociológica (pensamento no indivíduo).
Escola realista americana
Principal expoente é Jeremy Frank. Partindo de um extremo realismo a escola desenvolve uma desmistificadora análise psicológica da função judiciária, com a finalidade de comprovar a presença de fatores irracionais na promoção do Direito. A sentença judicial não seguiria o processo lógico, mas o processo psicológico.
Escola egológica
Tem como expoente Carlos Cossio. Esta escola considera que o objeto do conhecimento do jurista não são as normas, mas a conduta humana estudada a partir de certo ângulo de análise. As normas são produto destas condutas.
Momentos da hermenêutica
Romântica – Schleiemaker (teólogo)
Visava reformular a interpretação bíblica. É considerado pai da hermenêutica moderna. Traz o método de interpretação que utilizava para interpretar a Bíblia e afirma que devemos usar tal método para qualquer texto. Propõe a criação da hermenêutica por meio de dois sistemas: literal (aplicação das regras gramaticais e semânticas) e psicológica (o leitor tenta entender a mente do autor). 
Histórica – Dilthey
Concordava com as ideias de Schleiemaker, porém afirma que faltava algo na interpretação apresentada por ele. Descreve a necessidade da inclusão dos pensamentos (propostos por Schleiemaker) nos fatos históricos em que o pensamento estava inserido. Fala da necessidade de promover uma análise histórica, e também descreve que essa hermenêutica deve ser utilizada para o estudo das ciências humanas, a hermenêutica que ele propõe não é geral, mas sim específica. A hermenêutica histórica só é aplicável nas ciências humanas. Nexo entre o indivíduo e a história.
Ortológica – Heidegger
Descreve somente três hermenêuticas distintas: faticidade, Dasein e metafísica.
Faticidade: é uma hermenêutica da análise dos fatos. Descreve que todos os fatos devem ser analisados, tudo na vida deve ser analisado. Com isso, descreve uma hermenêutica geral que visa buscar a explicação para tudo.
Dasein: (algo como o ser – ai; ser-no-mundo) a interpretação de cada um é diferente devido o Dasein, o dasein é único e mutável, único, pois cada um tem o seu e mutável, pois varia de acordo com suas escolhas. O ato de compreender depende do Dasein, por isso que cada um interpreta diferente.
A compreensão é o fruto hermenêutico do Dasein. Antes do processo de interpretação todo Dasein tem uma pré-compreensão.
Filosófica ou círculo hermenêutica – Gadamer
A partir do Dasein Gadamer cria um círculo hermenêutico ou arco hermenêutico. A hermenêutica é um processo circular que parte de uma pré-compreensão chega numa compreensão e na repetição tal compreensão torna-se uma pré-compreensão. Quanto mais distante no tempo mais fácil é entender a compreensão do autor. A hermenêutica guarda raízes no passado.
Alteridade do texto: todas as interpretações partem do próprio texto; Dasein + texto = interpretação; o texto contém todas as interpretações.
Natureza linguística do interpretado: a natureza entende a existência humana em sua relação com a experiência, que se realiza a partir da troca dialogal com a língua. 
Interpretação produtiva: quando interpretamos alguma coisa, estamos encontrando um sentido no texto. A interpretação busca encontrar sentido no texto, se eu busco encontrar a interpretação, então a interpretação é o produto do texto. A interpretação não é reprodutiva.
Teoria hermenêutica – Betti
Interpretação objetiva (auslegung) e interpretação especulativa (deutung)
Interpretação objetiva: é aquela que o intérprete busca encontrar a verdade na interpretação.
Interpretação especulativa: é aquela que parte da instituição de um sistema estabelecido a priori. Quando há parâmetros para a interpretação de forma que o resultado não é a verdade, ainda que contemos a verdade essa verdade vai ser parcial.
Descreve que a compreensão do discurso ocorre no cotidiano e depende da compreensão do seu sentido. Para que eu entenda um texto eu tenho que dar um sentido a ele. Há necessidade de o intérprete encontrar um sentido no texto. 
O leitor tem que participar ativamente da vida do escritor a fim de conseguir compreender não só as palavras utilizadas, mas para comungar do pensamento oferecido.
O autor e o intérprete devem promover uma relação de base. Você vai pensa como o autor pensou naquele local, naquele tempo e para resolver o problema, e eu vou me relacionar com aquele espaço, aquele tempo e aquele problema. Deve haver uma relação autor intérprete. 
Cria as regras, cânones da hermenêutica.
Momentos da interpretação: 
Filológico: realizar um estudo literal do texto e promover uma análise das palavras e de suas origens.
Crítico: promover uma crítica. Procurar no texto elementos que podem embasar ou não aquela interpretação, ideia.
Psicológico: é o momento de compreensão do intérprete.
Técnico-morfológico: momento em que o intérprete promove a expressão, da sua compreensão.
Betti ainda descreve a existência de duas hermenêuticas: 
Jurídica: é a compreensão do ordenamento jurídico em sua realidade dinâmica, tal como um organismo vivo em estado de perene movimento, o qual é capaz de auto integrasse em conformidade com as mutáveis circunstâncias da sociedade. Ela será sempre atual a nossa sociedade e ao ordenamento. Por meio da hermenêutica jurídica eu promovo meios de tornar atual o ordenamento jurídico. Regular e modificar a vida social. 
Histórica (Dilthey).
Hermenêutica crítica (Surgew Liabermas)
O intérprete é ligado a agentes sociais. Esses agentes sociais não permitem que esse intérprete expresse suas autocompreensões. Ele tenta encontrar quais são as causas da compreensão e da comunicação distorcida. A compreensão e a comunicação são distorcidas, ou seja, o que nós comunicamos não é o que nós entendemos. Tudo influencia a nossa comunicação, interpretação. Nós pensamos algo, mas não falamos. Todos os intérpretes passam por esse problema de que a interpretação não é na maioria das vezes o que eles pensam. Ele busca uma mediação entre o objeto e os motivos do próprio intérprete, baseada na projeção do reconhecimento pessoal dos agentes sociais. Eu não escrevo para mim, eu escrevo para a compreensão dos outros. Ele descreve a necessidade de mostrar aos agentes sociais as razoes de pensarem o que pensam, de pensarem que estão errados e de confundirem o que está correto. É um processo libertário. Vai utilizar da psicanálise para promover o processo interpretativo. Ele defende a necessidade de que a interpretação esteja ligada a objetividade dos processos históricos para entendermos o motivo dos pensamentos do autor e do intérprete. Ele ainda descreve a necessidade da interpretação se dar por meio da dialética em que os falantes são submetidos a algumas regras que garantem a isonomia sem pressão alheia. E um processo dialético, baseado em regras de interpretação, regras discursivas como critérios validos para a expressão da compreensão. Propõe uma reconstrução racional da interação linguística para que a ação comunicativa permita que todos os atores sociais se movimentem simultaneamente em variadas direções por meio de suas competências comunicativas, onde os indivíduos fazem afirmações livres sobre a natureza, os comportamentos sociais e os seus sentimentos. 
Hermenêutica Fenomenológica (Rico Eur): parte de uma dicotomia entre a dicotomia entre a compreensão e a interpretação. A interpretação é um fenômeno humano, intermediário entre o estruturante e estruturado. Ainda descreve a necessidade de utilizarmos o círculo hermenêutico, para entendermos o sentido e a referência do texto. Sentido é a dinâmicainterna de entendimento da estrutura da obra. Referência é o poder que tem uma obra de se projetar fora de si gerando um mundo de possibilidades. Em razão disso pensa que o texto tem múltiplos sentidos. O intérprete deve buscar o significante do texto. A interpretação literal é uma mediação que consiste em dizer alguma coisa sobre alguma coisa de forma que ela escape em direção do que ela diz, ultrapassando e estabelecendo novas intenções todas baseadas na referência. E sua hermenêutica trabalha em relação da positividade e subjetividade e ambas devem andas junta por que só assim iremos conseguir fazer do texto um fenômeno.
“IN CLARIS CESSAT INTERPRETIO” -> diz que tudo o que é claro não precisa ser interpretado. 
Wurrer: Teoria da Projeção no todo é possível que a norma seja clara, mas olhando em partes ela não seja, por tanto sempre é necessário a interpretação por que na analise mais profundas é possível haver obscuridade.
Espécies/Tipos de interpretação:
ORIGEM: 
Publicas: Realizada no poder publico.
- Autêntica: Espécie de interpretação promovida pelo órgão criador da norma. Pode-se realizar isso na mesma norma ou em outra norma.
- Judicial/jurisprudencial: é a aquela feita pelo judiciário em todas as instancia através dos julgamentos dos processos judiciais.
- Administrativa: é a interpretação elaborada por aquele órgão que ira executar a norma (ato regulamentador).
Privadas: Não é realizada no poder publico. Realizada pelas doutrinas, ou seja, pelos estudiosos.
MÉTODOS: Quais os métodos utilizados pelo hermeneuta para atingir a interpretação.
Gramatical: Busca sentido da norma pelo significado dos vernáculos nela inscritos, a partir dos meios lingüísticos usados no texto.
Sistemático: Consiste em observar os dispositivos integrando-os no sistema jurídico, promovendo a interpretação a partir da importância do dispositivo no ordenamento jurídico, busca promover a coerência da interpretação com o Direito.
Histórico: É aquele que objetiva buscar o resultado da norma pela reconstrução do seu conteúdo original, procurando reproduzir a circunstancias e os interesses dominantes à época de sua edição.
Teleológico: (art. 5º LINDB) É o método que busca o significado da norma pelo conhecimento do objetivo que esta pretende atingir na sociedade. Consiste em procurar a finalidade social da lei. Finalidade.
Art. 5º LINDB “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”
Lógica: É aquela em quê se busca avaliar a norma a partir de determinados postulados lógicos. 
RESULTADO
 Declarativa: É aquele quem que o legislador utilizou satisfatoriamente as palavras e o interprete chega à conclusão de que o texto legal exprime satisfatoriamente o conteúdo da norma.
Restritiva: Ocorre quando o legislador diz mais do que deveria ter dito, ou seja, a interpretação deve reduzir o sentido e o alcance da norma.
Extensiva/ampliativa: É aquela em que o legislador elaborou a norma com um sentido menos abrangente do que o necessário, cabendo ao interprete corrigindo o defeito da norma ampliar o seu sentido afim de que ela cumpra os seus objetivos.
Analogia: Quando existe uma lacuna na lei que o legislador adere a uma lei parecida para preencher aquela lacuna feita.
Interpretação Jurídica: Buscar o real alcance e sentido do Direito.
Ter cuidado com:
Polissemia: é o fato de uma determinada palavra ou expressão adquirir um novo sentido além do seu sentido original. 
Homonímia: Quando a mesma palavra tem os mesmos significados ou funções semânticas.
Ambuiguidade do discurso: Possibilidade de que o discurso possua sentidos diferentes.
Aplicação do Direito: Consiste em enquadrar um caso concreto na norma jurídica adequada submetendo às prescrições da lei uma relação da vida. Tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente o interesse humano. 
Etapas da aplicação do Direito
Compreender o fato (Caso concreto)
Captura da essência da norma
Adaptação da norma ao caso concreto (subsunção)
Lacuna da lei: É a ausência de norma para um caso concreto especifico. 
Impossibilidade de “non liquet”: Descreve a impossibilidade da aplicação jurisdicional pela ausência de norma. Art. 4º LINDB
Art. 4º LINDB “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.
Regras legais de interpretação: 
Interpretação teleológica deve ser sempre aplicada por está na lei e buscar sempre aos fins sociais (finalidade da lei para a sociedade) e o bem comum ( bem da coletividade).
Art. 5º LINB ”Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.