AULA 12 - HERMENÊUTICA E ARG JURÍDICA

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AULA 12 – ROBERT ALEXY (CONTINUAÇÃO)
1. O dilema pós-positivista:
Alexy vai dizer que o dilema pós-positivista é:
“Como manter as conquistas do positivismo jurídico estabelecendo, ao mesmo tempo, relações com os princípios morais e valores éticos que também são importantes para a garantia do ideal de justiça na prática das decisões jurídicas?” 
O Direito, nessa perspectiva, não pode estar despreocupado com as questões ético-morais, com a ideia de justiça. Alexy se questiona como podemos agregar os aspectos necessários do positivismo (segurança jurídica, normatividade...) com as questões valorativas e éticas do pós-positivismo.
Para isso: Decisão (metodologia analítica) + argumentação (valores e princípios substanciais da razão prática).
Alexy elabora uma Teoria da Argumentação pois, de acordo com o alemão, é de acordo com a argumentação que se traz os valores principiológicos para o Direito, suprindo, desse modo, as lacunas jurídicas. 
Revalorização do formalismo, substituindo a subsunção pela argumentação. 
2. Princípios x regras:
Para Alexy, as regras são comandos de definição, ou seja, determinam o que devemos fazer. As regras são aplicadas a partir do “all or nothing” (tudo ou nada), podendo ser satisfeitas ou não satisfeitas. Se presentes os elementos exigidos pela norma, é esta válida. O conflito entre regras é resolvido pelos métodos voltados para solucionar antinomias jurídicas – hierárquico, cronológico e da especialidade. 
Os princípios são mandamentos de otimização, ou seja, são normas que determinam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades fáticas e jurídicas existentes. Os princípios são aplicados a partir do método da ponderação de bens e interesses (sopesamento ou balanceamento) a luz do caso concreto. Deve-se buscar, analisando o problema em questão, compreender qual o princípio que melhor se encaixa.
A colisão entre princípios é resolvida pela técnica de ponderação, sendo a proporcionalidade uma regra à disposição da técnica de ponderação.
Há uma margem de possibilidade de se violar princípio. Não há, dessa forma, uma garantia absoluta de liberdade. 
Para Alexy, a proporcionalidade se divide em:
· Adequação;
· Interesse; 
· Proporcionalidade em sentido estrito (o ato de ponderar com base em adequação e interesse);
De acordo com o autor, a proporcionalidade é um princípio. A proporcionalidade não se encontra presente no Direito brasileiro, isto é, não há previsão explícita no nosso ordenamento jurídico que discorra sobre o princípio da proporcionalidade. 
Ex: A autonomia da vontade, liberdade de ir e vir, proteção da ordem econômica x proteção da saúde coletiva – princípios conflitantes durante o auge da pandemia da covid-19 envolvendo a imposição de medidas restritivas. 
Ao se fazer uma ponderação, o princípio que é mitigado no caso concreto (“enxugado” em virtude da prevalência de outro princípio) não é anulado. Não há princípio absoluto e não há hierarquia entre princípios. Por exemplo, se a proteção do direito à vida (P1) se sobrepõe ao direito de ir e vir (P2) no caso concreto, P1 é favorecido e P2 é mitigado. Tem que se discutir até que ponto P2 pode ser mitigado. 
Robert Alexy vai além da concepção de Ronald Dworkin. Dworkin reabriu a discussão entre Direito e Moral, já Alexy desdobra essa discussão, visando a compreender a aplicação e a solução de conflitos envolvendo regras e princípios. 
3. Por que procedimentalismo?
Alexy se coloca como procedimentalista porque entende que a existência de regras procedimentais garante a universalização e legitimação da decisão.
No procedimento há a garantia de equilíbrio, de que ambas partes vão se manifestar, etc. 
A concepção procedimentalista é a que melhor se adequa ao Estado Democrático de Direito. As constituições demandam decisões com pretensão de legitimidade e isso só é possível com a discussão pública das razões. 
O processo judicial entra como um espaço procedimental-discursivo para o Direito. Um espaço de comunicação que se constitui um direito fundamental ou lugar de realizações de direitos fundamentais ou lugar de realizações de direitos fundamentais e de onde se extrai apenas uma resposta dentre aquelas discursivamente possíveis.
Todos devem ter acesso ao judiciário (inafastabilidade do Poder Judiciário – direito fundamental positivado no art. 5, CF). 
A argumentação jurídica é caracterizada por sua relação com a lei válida, com os precedentes judiciais e com a dogmática jurídica. A argumentação vale quando se está diante de uma lei (regras/princípios), precedentes ou diante da dogmática jurídica (doutrina – categorias construídas por um doutrinador). 
A associação do sistema de normas composto por regras e princípios ao sistema de procedimentos, tudo isso através de uma construção argumentativa, é o que nos parece materializar a concepção de racionalização do Direito dentro de um Estado Democrático de Direito. 
4. A decisão correta como decisão racional: 
Alexy se posiciona favorável à decisão racional, discordando, portando da tese da “reposta correta” (one right answer) sustentada por Ronald Dworkin.
A decisão racional decorre da observação aos procedimentos discursivos sob os quais ela foi decidida. Do fato dela ter resultado de um procedimento de discussão que chegou a um consenso a respeito do fato de haver boas razões para ela. 
O ideal de uma única decisão correta não subsiste em termos absolutos. Cabe à decisão (juiz) descobrir e aplicar a norma ao caso concreto, sendo isso resultado do discurso jurídico (das trocas argumentativas) levado adiante procedimentalmente. 
A ideia de Alexy é que o que chamamos de decisão racional consiste no que respeita ao procedimento de discussão que justifica a solução obtida. 
5. Alexy distingue: 
	JUSTIFICAÇÃO INTERNA
	JUSTIFICAÇÃO EXTERNA
	Validade das normas. 
	Exigências dos princípios e racionalidade da decisão, tendo em vista a repercussão social (a opinião pública influencia na decisão do Judiciário).
Uma decisão cria subsídios para que indivíduos futuramente venham a ser presos (ex: caso envolvendo o goleiro Bruno – não houve materialidade do crime, mas evidências apontaram a sua participação no planejamento e execução da morte de sua esposa). 
6. Justificações:
Justificação interna premissa normativa;
Justificação externa demonstra validade;
Justificação interna premissa empírica;
Justificação externa demonstra que factível;
Justificação interna não é norma, nem empírica;
Justificação externa argumentação jurídica; 
7. Alexy e a prática judicial no Brasil:
· Divergência com Humberto Ávila; 
· A ideia de postulados normativos (proporcionalidade e razoabilidade): Ávila considera que proporcionalidade e razoabilidade não são princípios, uma vez que, independentemente de ter ou não previsão normativa, servem apenas para a aplicação de outros princípios no caso concreto. São, nessa perspectiva, postulados normativos;
· A ideia de máximo existencial e ponderação de princípios (ver art. 489, § 2º);
Art. 489 – CPC: São elementos essenciais da sentença: 
§ 2º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. 
8. Exemplo de decisões:
Exemplo 01: Colisão entre princípios – liberdade religiosa (mitigado) x liberdade de expressão/de cultura (prevalecente). 
Exemplo 02:
Policiais abusaram e violaram sexualmente uma jovem, engravidando-a. Em virtude do impacto na imagem da instituição, os policiais solicitaram teste de DNA para verificar quem era o pai da criança. A jovem negou. Discutiu-se sobre a possibilidade de forçá-la a realizar o teste de DNA para solucionar a denúncia de estupro. Foi feito, após o nascimento do feto, o teste de DNA utilizando-se a placenta. Foi constatado, posteriormente, que o pai da criança não pertencia à instituição e era um indivíduo com o qual a jovem se relacionava constantemente.
 
 
9. Críticas e observaçõesà teoria de Robert Alexy:
· Proporcionalidade como regra. Ávila usa como “postulado normativo”. A proporcionalidade não é um princípio pois sua função, assim como a razoabilidade, é apenas aplicar outros princípios;
· Falta de racionalidade da técnica da ponderação. Tem-se, nesse cenário, uma possibilidade de ativismo judicial desmedido;
· Aplicação da teoria ao direito brasileiro sem considerar as peculiaridades locais (inclusive pelo STF); 
· A questão da correção da decisão. Alguns doutrinadores, adotando um posicionamento semelhante ao de Dworkin, sustentam a necessidade de se buscar a decisão correta (a questão da correção da decisão);