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Disciplina: Negociação e Arbitragem Professor: Simão Pereira da Silva Acadêmica: Fernanda Gonçalves de Oliveira da Cruz Polo: Januária ANALISE DO ARTIGO REGULAÇÃO E ARBITRAGEM NOS SETORES DE SERVIÇOS PÚBLICOS NO BRASIL: PROBLEMAS E POSSIBILIDADES 1. INTRODUÇÃO O presente artigo discorre da discussão, que no Brasil quando o papel do estado é transferido para o setor privado na prestação de serviços, necessita de se estabelecer um marco regulatório estável e bem definido em que soluções ágeis sejam fornecidas para atender aos interesses dos agentes. E o mesmo tem como objetivo apresentar um panorama dessa nova situação, a fim de esclarecer se atual regime de arbitragem é aplicável aos contratos de serviço público com base na particularidade do direito brasileiro e assim enfatizar se a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96) que transcorre na resolução rápida de disputas entre os diversos agentes que atuam na economia brasileira é suficiente e competente no setor de serviços públicos. Essa especificidade desses serviços justifica esta questão, compreendendo que envolvem bens públicos, portanto, não estão disponíveis. 2. AUTORES Quem nos traz toda essa discussão são os autores, Helena Caetano de Araújo, advogada e José Cláudio Linhares Pires, economista, ambos do convênio - Banco Nacional de Desenvolvimento – BNDS e o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – Pnud. 3. ESTRUTURA DO ARTIGO Para tanto, este artigo está dividido em quatro partes. A primeira traz a introdução do assunto bem como seus objetivos e sua organização. A seguinte MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DOS VALES DO JEQUITINHONHA E MUCURI DIRETORIA DE EDUCAÇÃO ABERTA E A DISTÂNCIA http://www.ead.ufvjm.edu.br/ http://www.ead.ufvjm.edu.br/ parte compreende em descrever o novo ambiente regulatório do setor de serviços públicos do Brasil, utiliza também o quadro 1 com as principais características das agencias reguladora: Anatel, Aneel e ANP. A terceira a tentativa de aprender com a experiência da America Latina, sendo que foram feitas antes do Brasil e se assemelham ao ordenamento jurídico, sendo diferentes dos países anglo-saxões, buscando analisar por meio do quadro 2 o panorama geral da arbitragem na América Latina e no Caribe. A próxima sessão discutirá as principais características da Lei de Arbitragem e sua aplicabilidade para resolver conflitos no setor de serviços, públicos com flexibilidade, mostrando ainda mediante o quadro 3 as principais mudanças introduzidas no instituto da arbitragem. E por fim a ultima parte apresenta as considerações finais. 4. ATUALIDADE DO TEMA E IMPORTÂNCIA Diante do estudo vemos que a importância e a atualidade do tema é cada vez mais presente e necessárias para discussão, pois ao longo do tempo vemos que coordenar os serviços públicos não é fácil, principalmente por que o Brasil carece de uma cultura regulatória e, ao mesmo tempo, precisa expandir rapidamente a oferta de serviços públicos, por que conforme o numero de agentes aumenta, a complexidade do departamento aumenta, há crescente demanda de arbitragem de conflitos, exigir a adoção de regulamentos resoluções e regulamento com grande flexibilidade e agilidade na implementação de políticas temporárias, e assim reduzindo a importância de captar o risco do regulador frente a determinados agentes ou mesmo conflitos de interesses com outros governos e assim evitando perdas de eficiência. 5. REFERÊNCIAS UTILIZADAS PELOS AUTORES DO ARTIGO As principais referências bibliográficas que foram utilizadas foram as seguintes: Barbi Filho C. com o titulo, C. Cumprimento judicial de cláusula compromissória na Lei nº 9.307 /96 e outras intervenções do Judiciário na arbitragem privada da Revista Forense, 343, 1998. Carneiro, F. & Rocha, C. Reforma do setor público na América Latina: uma perspectiva comparada. In: Pinheiro, A. C. & Fukasaku, K. (orgs.). A privatização no Brasil. OCDE/ BNDES, 2000. Di Pietro, M. S. Parcerias na administração pública. Concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 3 ed. Atlas, 1999. Malheiros, 1994. Pinheiro, A C. Privatização no Brasil: Por quê? Até onde? Até quando? In: Giambiagi, F. Pires, J. C. L. Reestruturação competitiva e regulação nos setores de energia elétrica e de telecomunicações. Rio de Janeiro, IE/UFRJ, 2000. mimeog. (Tese de Doutorado.). Piccinini, M. Mecanismos de regulação tarifária no setor elétrico. Revista do BNDES. Rio de Janeiro, jun. 1998 e A regulação dos setores de infraestrutura no Brasil. In: Giambiagi, F. & Moreira, M. (orgs.) A economia brasileira nos anos 90. Rio de Janeiro, BNDES, 1999. Reale, M. Privatização da justiça. O Estado de S. Paulo, 5-10-1999. 6. RESUMO DO ARTIGO 6.1. Introdução O Brasil vive um histórico de transformações institucionais no setor de serviços públicos, e sua característica histórica é que o Estado atua de forma monopolística. Os recursos financeiros necessários para a expansão dos serviços são escassos, ao mesmo tempo em que surgiu uma série de inovações tecnológicas que possibilitam a adoção de práticas mais eficazes e a criação de um ambiente competitivo, o que tem estimulado amplas privatizações e reformas regulatórias voltadas para a adaptação desses setores à iniciativa privada. gestão. W assume a forma de ação nacional no exercício de suas funções de supervisão; o objetivo deste artigo é delinear esse novo ambiente de supervisão e focar em discutir se a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307 / 96) foi promulgada para atender de forma flexível os diferentes atores da economia brasileira. A disputa entre o setor de serviço público tem capacidade suficiente para fazer isso. A especificidade destes serviços justifica a questão, pois envolvem bens públicos e, portanto, não estão disponíveis. A segunda parte descreve o novo ambiente regulatório no setor de serviços públicos do Brasil. A próxima seção discutirá as principais características da Lei de Arbitragem e sua aplicabilidade para resolver conflitos no setor de serviços públicos com flexibilidade. 6.2. O novo contexto regulatório dos setores de serviços públicos no Brasil As características da transição do Brasil de um papel nacional para o setor privado na prestação de serviços públicos fazem com que o Legislativo e o Executivo enfrentem tarefas simultâneas. Um aspecto geral explicará as muitas dificuldades em identificar novas formas de intervenção estatal. O fato é que na grande maioria dos setores de serviços públicos privatizados a sequencia ideal é “reforma regulatória fortalecimento de novas intervenções”. Agência reguladora privatização. Desta forma, foi promulgada a "Lei das Concessões", formulados regulamentos para as circunstâncias especiais do setor elétrico (Lei nº 9.074 / 95) e aprovadas emendas constitucionais para acabar com a distribuição de telecomunicações, gás natural e gás natural O monopólio público O petróleo é um marco no lançamento de um amplo plano de privatizações de empresas de serviços públicos federais e estaduais brasileiros. Outro aspecto a ser destacado é que o estado naturalmente não tem interesse na fiscalização em si, pois essas empresas estão sob seu controle e não existe um órgão independente para fiscalizar a qualidade dos serviços públicos prestados. O fato é que o setor de serviços públicos do Brasil tem motivações muito diferentes para implementar reformas. 6.2.1. Constituição de agências reguladoras Pelas seguintes razões, é necessário estabelecer uma agência reguladora independente para cumprir a missão atribuída pelo novo departamento de serviço público (Pires & Piccinini, 1999): Com o aumento do número de agentes, a complexidade do departamento aumenta; a demanda por arbitragem de conflitos está aumentando. Crescimento; requer a adoção de regulamentos, resoluçõese decretos com grande flexibilidade e agilidade na implementação de políticas provisórias; reduz a importância de aproveitar o risco de reguladores diante de determinados agentes ou mesmo conflitos de interesse com outros órgãos do governo, evitando assim Perda de eficiência. A legislação que criou a agência reguladora brasileira prevê a outorga de autoridade regulatória a seus administradores para a efetiva implementação das diretrizes técnicas aprovadas em seu mandato. São adotados os seguintes pressupostos de autonomia decisória para que as instituições instituídas e operadas - Administração Estatal de Energia (Aneel), Administração Nacional do Petróleo (ANP) e Administração Nacional de Telecomunicações (Anatel) - possam enfrentar os novos desafios impostos pela formação departamental. A estabilidade de seus gerentes; independência financeira e de gestão, incluindo a estrutura de pessoal contratado; normas técnicas para a seleção de diretores pelo departamento administrativo; transparência na tomada de decisões; poder para mediar e arbitrar o conflito departamental final. Portanto, esses órgãos devem garantir o maior número possível de canais de comunicação com os consumidores e seus representantes por meio de estruturas jurídicas e mecanismos práticos, de forma a obter uma visão diversificada e equilibrada das visões específicas dos grupos de consumidores. interesse. Portanto, não é de se estranhar que as dificuldades enfrentadas pelo desenvolvimento das reformas e pela ampliação dos investimentos nas áreas de transporte e saneamento básico, aliadas à indefinição da fiscalização, estejam diretamente relacionadas à inexistência de órgãos reguladores até o momento. 6.2.2. Os principais aspectos da missão regulatória De um modo geral, as agências reguladoras dos diferentes setores do serviço público têm quatro atividades principais: acompanhar o cumprimento das obrigações estipuladas no contrato de concessão; definir e aplicar os sistemas tarifários; regular o comportamento da empresa para que possa ser promovido nos órgãos competentes Compatível com o ambiente competitivo; conflitos entre os diversos órgãos envolvidos na arbitragem. Pode-se dizer que o arcabouço regulatório brasileiro adotou os mecanismos previstos no contrato de concessão e na defesa da legislação concorrencial, especialmente nos setores que já possuem atividade empresarial, para estabelecer os meios adequados para a efetiva implementação. Uma das principais dificuldades do Brasil é a falta de um mecanismo independente para as instituições avaliarem a qualidade do serviço. Para as secretarias que ainda não tenham constituído órgão independente durante a fase de reforma, o contrato deverá ser verificado pelas secretarias federal, estadual ou municipal (condições de saúde). Com relação ao sistema tarifário adotado pelo setor de serviços públicos no Brasil, a situação é muito variável. Em geral, embora o mecanismo de incentivo tarifário já exista, a norma leva em consideração o custo dos serviços ou a taxa interna de retorno. Portanto, ao determinar o limite superior do preço que a concessionária deve utilizar, o regulador tenta estimular a eficiência produtiva do empreendimento, e então reduzindo a tarifa Parte desses ganhos de produtividade são repassados aos consumidores. Porém, em um contexto de incertezas macro e microeconômicas, há necessidade de reduzir os riscos regulatórios e atrair a entrada ativa de particulares nesses setores, o que significa que, normalmente, o fator de redução da produtividade inicialmente aplicado às tarifas é zero. Exceto para o setor de telecomunicações. Um dos principais desafios regulatórios do Brasil é melhorar o regime tarifário, especialmente em futuras revisões tarifárias, de modo que os consumidores possam se beneficiar de alguns dos ganhos de produtividade que a maioria das concessionárias do sistema privado tem visto. Nesse sentido, a definição do papel da arbitragem é particularmente importante para agilizar as decisões sobre questões tarifárias. Principalmente nas áreas de energia e telecomunicações, sua reorganização está mais avançada. As ferramentas utilizadas em cooperação com o Cade seguem aquelas já aplicadas internacionalmente: define limites aceitáveis de concentração de mercado e a possibilidade de abuso de poder e poder de mercado. O comportamento discriminatório dos concorrentes deve ser supervisionado e monitorado. O problema não resolvido do serviço público brasileiro é a falta de coordenação entre os diversos órgãos reguladores, o que afeta diretamente a arbitragem do direito de uso da rede para transmissão de sinais de telecomunicações, conforme demonstrado a seguir. 6.3. A arbitragem dos serviços públicos na América Latina Em toda a América Latina, a privatização está relacionada com a redução da dívida pública, atraindo o investimento estrangeiro direto e restaurando a credibilidade do continente africano na conjuntura econômica internacional, buscando iniciar um novo ciclo de crescimento. De fato, nos últimos anos da década de 1990, a América Latina atraiu cerca de US $ 50 bilhões em investimentos estrangeiros por ano, oito vezes o valor verificado antes da crise de 1982, quando a região começou a ser severamente restringida. Por exemplo, na Argentina e no Peru, quase todos os setores foram privatizados, enquanto no Uruguai e no Paraguai o setor estatal ainda é o provedor monopolista desses serviços. Nesse sentido, pode-se dizer que o Brasil é o país que mais avançou nessas questões, conforme mencionado acima, buscando alinhar a agenda de privatizações com a capacidade do país de posteriormente regular esses serviços. No entanto, em relação ao uso da arbitragem como meio mais rápido e eficaz de resolver os conflitos entre os diversos assuntos no novo ambiente econômico, é paradoxal que o Brasil seja um país atrasado. Por meio da análise das legislações de alguns países da América Latina e do Caribe, pode- se perceber que os países e suas entidades descentralizadas utilizam mais ou menos a arbitragem como forma de solucionar conflitos decorrentes de transações. Composto por essas entidades públicas e particulares. Na maioria das legislações analisadas, existe tal expressão. Como exceção, podemos citar a “Lei de Arbitragem de Veneza”, artigo 11, que estende o efeito da lei para a resolução de conflitos comerciais, comerciais e industriais e proíbe explicitamente a participação de qualquer pessoa. Mas em sua arte. 4. A lei é mais flexível, permitindo às sociedades de economia mista recorrer à arbitragem; 6.4. Considerações acerca da arbitragem no Brasil 6.4.1. Histórico da arbitragem no Brasil Apesar da importância da arbitragem para a resolução de conflitos de tempo e método condizentes com a vitalidade das realidades sociais e econômicas contemporâneas, do ponto de vista histórico, sua prática no Brasil não existe. De fato, devido à redação mais antiga da Lei de Processo Civil de 1973, além de exigir a celebração de compromisso arbitral posterior, uma vez que a própria cláusula compromissória não constitui obrigação das partes, ela é necessária como condição de validade do contrato do. Após a arbitragem, o laudo de resultado deverá ser homologado judicialmente. Principalmente no caso de decisão arbitral estrangeira, além da homologação do Supremo Tribunal Federal (STF), a decisão também deve ser homologada pelo tribunal competente do país de origem. Percebe-se que o método de viabilização da arbitragem não difere daquele do acesso direto à justiça, portanto não há incentivo ao incentivo ao uso desse método, pois não será flexível, informal, profissional, respeitando a autonomia das partes, e Mantenha a confidencialidade durante os procedimentos de resolução de conflitos. O fato é que compromissos arbitrais só podem ser firmados quandoocorre determinado litígio entre as partes. Além disso, a sentença do tribunal arbitral não inclui homologação judicial, devendo ser executada separadamente quando for condenada, pois passou a ter a condição de ordem de execução judicial. Por sua vez, com a homologação do STF, a sentença arbitral estrangeira será executada no país - não mais exigindo dupla homologação (e homologação do país de origem). Os novos regulamentos que regem a arbitragem brasileira reúnem todas as condições e podem ser um instrumento jurídico eficaz para a resolução de conflitos. . Outras distinções importantes envolvem conceder às partes a liberdade de determinar os critérios de formação do conflito: se for com base na lei, quando podem escolher livremente as normas jurídicas aplicáveis à espécie; ou com base nos direitos, poderão usar as leis, costumes e práticas Ou princípios gerais de regras de comércio internacional. Logo após a promulgação da “Lei de Arbitragem”, as pessoas levantaram diversos questionamentos sobre sua constitucionalidade, principalmente sobre sua compatibilidade com os princípios constitucionais da inevitabilidade do artigo 6º, artigo 1º e artigo 7º da lei. 6.4.2. A incidência da Lei de Arbitragem e os contratos administrativos De acordo com a lei, desde que as partes competentes concordem com isso, quaisquer disputas relacionadas aos direitos de herança disponíveis podem ser resolvidas por meio de uma instituição de arbitragem. Cabe acrescentar que esta cláusula de compliance não se aplica aos contratos oriundos das relações de consumo, pois a Codecon considera vazia a cláusula que determina a obrigatoriedade da arbitragem (art. 51, art. 7º). A não aplicabilidade da lei nesses contratos é causada por um problema tão óbvio: as pessoas só podem dispor do que possuem, e isso não acontece com o patrimônio público. 18 Esta categoria inclui a maioria dos contratos entre administrações públicas e empreiteiros privados, incluindo contratos de concessão de serviço público. No entanto, tendo em vista as mudanças estruturais propostas na primeira parte deste artigo, as discussões sobre a aplicabilidade da lei de arbitragem a essas espécies de contratos estão tomando forma. Essas mudanças mudaram muito o papel do Estado, e o significado dessa discussão tornou-se mais proeminente. Conforme mencionado nas seções anteriores, o papel do Estado deixou de intervir diretamente nas atividades econômicas e assumiu o controle. Com maior destaque, o papel dos fiscais e gestores dessas atividades econômicas passou a ser desempenhado pela iniciativa privada por meio de contratos de concessão. Mesmo que os juízes que desempenham a maior responsabilidade moral e cultural tentem aprender o valor da tecnologia em crise, seus julgamentos estão se tornando cada vez mais inseguros. A prestação desses serviços ao setor privado pertence a uma agência reguladora criada para esse fim. As questões relacionadas com a aplicação da “Lei de Arbitragem” nos contratos administrativos (entre os quais os contratos de concessão são uma espécie) envolvem o fato de os bens públicos não estarem disponíveis. Como todos sabemos, na arbitragem existem fases de mediação e de mediação e, mesmo no processo de arbitragem, a decisão do árbitro pode acarretar na restrição ou supressão dos direitos de uma ou de ambas as partes. O entendimento atual é que, neste caso, conforme estipulado em campo, a atuação da administração pública deve ser previamente autorizada por lei de compromisso. Inciso 2 do Decreto nº 2.784 / 99, que regulamenta os procedimentos administrativos no âmbito da administração pública federal. Tanto a “Lei de Concessões” quanto à lei específica que institui a agência incluem essa autorização explícita, embora a administração pública possa invocar a autorização para uso da instituição arbitral, apesar de sua generalidade. Originada da prática internacional, nesta prática, a arbitragem é uma prática internacional para a resolução de disputas entre as partes contratantes durante a execução do contrato - o contrato firmado pela ANP possui uma cláusula compromissória, que determina as regras a serem utilizadas, local, tipo de arbitragem, etc.. Assim como o princípio da jurisdição única no Brasil, a questão é se essas decisões são vinculantes para as partes, ou seja, se as decisões do órgão de fiscalização em relação aos conflitos entre as partes não atrai nem mesmo o judiciário força. A modalidade de decisão arbitral estipulada na Lei de Arbitragem. Quando uma agência reguladora atua como mediador, árbitro ou mediador entre os agentes da agência, ela o fará de acordo com os privilégios previstos nas leis e regulamentos. É o caso da Anatel, por exemplo, ao estabelecer um comitê de arbitragem para atuar como árbitro nos acordos de interconexão entre as redes das operadoras de serviços de telecomunicações. No mesmo sentido, as regras arbitrais que determinam os procedimentos e diretrizes arbitrais em conflitos causados pelo uso conjunto da infraestrutura do setor elétrico estão em fase final. Da mesma forma, os regulamentos de arbitragem para procedimentos e diretrizes de arbitragem que determinam conflitos decorrem do uso compartilhado de eletricidade, hidrocarbonetos e infraestrutura do setor de telecomunicações. De qualquer forma, os diversos órgãos reguladores das repartições competentes - Aneel, ANP e Anatel - vêm instituindo uma comissão de arbitragem composta por membros da repartição controvertida. Porém, nessa forma de atuação, o órgão exerce as mesmas funções de administração pública que juiz em processos administrativos, o que geralmente não exclui o recurso ao Judiciário por parte de partes que se sintam enviesadas contra a decisão. Ressalta-se que esse tipo de avaliação só pode ser realizado no âmbito do controle do Judiciário sobre as ações da administração pública, e não inclui questões relacionadas aos padrões de conveniência e oportunidade, por se tratarem dos chamados “méritos administrativos”. Para que sua decisão seja efetiva, é importante que, ao ser solicitada a mediação, a agência promova um compromisso arbitrário com o cumprimento das disposições e princípios da Lei de Arbitragem. Para que o instituto funcione normalmente, é necessário definir os seguintes pontos: a possibilidade de comprometimento do órgão regulador no contrato de concessão e uma importante responsabilidade arbitral, quais direitos precisam ser negociados. Como a maioria dos países latino-americanos analisados, a melhor solução é se a própria lei de arbitragem tem um mandato claro para que as entidades de direito público possam ser partes legais no ou no processo de arbitragem. Se tal participação for proibida, a limitação da barreira deve ser indicada. Com relação a tais cláusulas contratuais, em princípio, isso não impedirá o uso de sentenças arbitrais como meio de constituir eventuais litígios durante a execução, é claro, desde que as partes interessadas expressem essa intenção. E cumprir todas as premissas contidas na Lei de Arbitragem. Além disso, a arbitragem deve ser estipulada no edital de licitação como parte do conflito. 6.5. Considerações finais A economia do Brasil está passando por uma série de mudanças estruturais e, em particular, tem testemunhado grandes mudanças nas regras de funcionamento do setor de serviço público para adaptá-lo à gestão privada sob a supervisão do setor público. Status regulatório. O maior desafio no desempenho dessas funções é a falta de cultura regulatória no Brasil, o que obriga as pessoas a aprender por muito tempo. Além disso, disposições legais adequadas são necessárias para aplicar a Lei de Arbitragem aos órgãos de serviço público. Embora o Brasil se encontre em um estágio privilegiado no que se refere à composição dos pilares regulatórios básicos que exercem o novopapel do Estado nesses setores (autarquias, legislação antitruste e de defesa do consumidor), ainda permanece defasado no exercício da arbitragem como forma de pacificação Mecanismos de execução de conflitos causados por serviços públicos. 7. POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DOS RESULTADOS OBJETIVOS Pode se utilizar deste trabalho é uma analise de como está a regulação e arbitrariedade neste atual conjuntura politica após este estudo pois tivemos muitas mudanças no que diz respeito a estruguração e a forma de lidar com serivços publicos neste governo atual, pode-se utilizar um diagnostico diante das premissas e reflexões não só desse trabalho mas de outros. 8. CONCLUSÃO Diante do que foi estudado na disciplina e a analise do artigo compreende-se que o processo de regulação dos serviços públicos por meio de agências reguladoras parece ser crucial para o desenvolvimento do país no atual ambiente econômico e social do Brasil, mas o processo pode não se integrar em um modelo tecnicamente satisfatório, e pode até mesmo entrar em colapso. Durante a criação da agência reguladora brasileira, preocupações generalizadas pareciam ter dado total atenção às falhas de mercado envolvidas, mas a questão da criação de um ambiente regulatório favorável no país não foi totalmente resolvida Os outros aspectos fundamentais aos qual o governo estadual parece não estar prestando atenção suficiente na estruturação da implementação institucional dizem respeito à transparência dessas entidades e à participação da sociedade no processo de fiscalização estadual. Pode-se dizer também que a autonomia financeira também é a base da independência da agência, e ela enfrenta dificuldades no ambiente estadual porque está sujeita às regras burocráticas atuais do governo, incluindo procedimentos de licitação e liberação de orçamento. Por tanto é importante reiterar que a administração e o pessoal técnico do agente devem possuir qualificação suficiente, para que não haja risco de a tecnologia ser capturada pela empresa regulada, e que o agente tenha reputação suficiente na sociedade. REFERÊNCIAS: ARAÚJO. H. C. e PIRES, J. C. L., Regulação e arbitragem nos setores de serviços públicos no Brasil: problemas e possibilidades. Revista de Administração Pública. Rio de Janeiro, v. 34 (5), p. 9-28, set./out. 2000.
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