MEMORIAIS LOYNE

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA XXX VARA CRIMINAL
DA CIDADE DE GOIÂNIA 
Processo nº xxxx
Astolfo, devidamente qualificado nos autos em epígrafe da presente ação movida pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, através de suas advogadas 
infra-assinadas, vem, muito respeitosamente perante a Ilustre presença de Vossa Excelência propor as devidas alegações finais por memorias com fundamento 
Legal no artigo 403, § 3º, do CPP, de acordo com os fatos e direito a
Seguir aduzidos:
I-DOS FATOS:
Astolfo, nascido em 15 de março de 1940, sem qualquer envolvimento pretérito com o aparato judicial, no dia 22 de março de 2014, estava em sua casa, um barraco na comunidade conhecida como Favela da Zebra, localizada em Goiânia/GO, quando foi visitado pelo chefe do tráfico da comunidade, conhecido pelo vulgo de Russo. Russo, que estava armado, exigiu que Astolfo transportasse 50 g de cocaína para outro traficante, que o aguardaria em um Posto de Gasolina, sob pena de Astolfo ser expulso de sua residência e não mais poder morar na Favela da Zebra. Astolfo, então, se viu obrigado a aceitar a determinação, mas quando estava em seu automóvel, na direção do Posto de Gasolina, foi abordado por policiais militares, sendo a droga encontrada e apreendida. Astolfo foi denunciado perante o juízo competente pela prática do crime previsto no Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Em que pese tenha sido preso em flagrante, foi concedida liberdade provisória ao agente, respondendo ele ao processo em liberdade. 
II- DO DIREITO:
2. DO DIREITO
2.1 DA INEXIGIBILIDADE DA CONDUTA DIVERSA
 
Em se tratando da situação de Astolfo que somente agiu de tal forma visto que foi obrigado pelo chefe do tráfico local a adotar tal conduta, ainda destacando que residia há mais de 50 anos na comunidade da Favela da Zebra e que, se fosse de lá expulso, não teria outro lugar para morar, pois sequer possuía familiares e amigos fora do local. Diante das circunstâncias e considerando a idade de Astolfo e o fato de não ter familiares para lhe dar abrigo, não seria possível exigir uma conduta diferente do acusado. Conforme previsão do Art. 22 do Código Penal:
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Nesse caso em se tratando da a coação moral irresistível, que exclui a culpabilidade, por não ser exigido conduta diversa de quem atua rigorosamente em situação de necessidade. Tendo em vista que a mesma ainda consistiu no emprego de grave ameaça ao sujeito, e em se tratando de promessa de mal grave e injusto para si, mantendo a vítima psiquicamente vinculada ao coator.
Podendo fazer uso da jurisprudência visto que Astolfo restou comprovar seu temor pela vida, e pelas ameaças feitas a respeito de si e sua moradia:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. FALSO TESTEMUNHO. INCIDÊNCIA DE CAUSA DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - Busca o Ministério Público a reforma da sentença absolutória, objetivando a condenação do apelado pela prática do crime de falso testemunho. 2 - No caso, apesar de haver prova da materialidade e da autoria delitivas, incide a causa de exclusão da culpabilidade da coação moral irresistível, haja vista que restou comprovado que o ora recorrido faltou com a verdade em juízo por temer represálias ante a presença dos acusados na audiência, aliado aos fatos de que presenciara o homicídio atribuído a estes, tendo inclusive sido atingido por um disparo na ocasião de tal delito. 3 – Recurso conhecido e desprovido. Sentença absolutória confirmada. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, nesta Comarca de Fortaleza, em que figuram as partes indicadas. ACORDAM os membros integrantes da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso interposto, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 08 de dezembro de 2020. Des. Francisco Lincoln Araújo e Silva Presidente do Órgão Julgador Des. José Tarcísio Souza da Silva Relator
(Apelação Criminal - 0008998-75.2017.8.06.0047, Rel. Desembargador(a) JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, 3ª Câmara Criminal, data do julgamento: 08/12/2020, data da publicação: 08/12/2020)
Portanto, concorde previsão do Art. 22 do Código Penal, no caso de coação irresistível, somente deve responder pela infração o autor da coação. E dessa forma de acordo com o Art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, o réu deveria ser absolvido.
2.2 DA IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL PARA AUMENTO DA PENA BASE
O denunciado já foi indicado nos autos de um inquérito policial pela suposta prática de um crime de falsificação de documento particular, tal fato não constitui hipótese de aumento da pena base, sob pena de contrair a súmula 444 do STJ.
Súmula 444 do STJ¬- É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para gravar a pena base.
A pena base não poderá ser aumentada com base no inquérito policial, nos termos da súmula 444 do STJ, então a defesa deverá solicitar a aplicação da pena base em seu mínimo legal.
TJ-MT-APELAÇÃO CRIMINAL APR 00052666320178110042 MT-(TJ-MT)
APELÇÃO- ROUBO MAJORADO (ART 157,§ 2°, II , CP ) RECURSO MINISTRAL EXASPERAÇÃO DA PENA BRASIL – IMPOSSIBILIDADE- 1. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA – EXCLUSIVIDADE DE FAVORECIMENTO DO RÉU QUANDO FOR O CASO- 2. LUCRO FÁCIL – ELEMENTO INERENTE AO TIPO PENAL- 3. INQUERITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDSAMENTO – FUNDAMNETO INIDONEO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DO AGENTE DO CRIME – SUMULA Nº 444 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO – DISSONANCIA COM O PARECER MINISTERIAL. 1. O comportamento do crime, não pode ser considerado em desabono do réu, apena neutro ou favorável. Precedente; 2. Tratando-se de delito contra o patrimônio, o desejo em obter lucro fácil é inerente ao tipo penal; 3.”(...) inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitada em julgado, não podem ser negativamente valoradas para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de mal ferimento ao principio constitucional da presunção da culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na sumula nº 444 desta Corte.” É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.
Assim, requer que, a pena base seja aplicada em seu mínimo legal.
 
2.3 DO RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES
Ademais, é de suma ressaltar que, Astolfo, em seu interrogatório, realizado como último ato da instrução por requerimento expresso da defesa do réu, confirmou que fazia o transporte da droga, mas alegou que somente agiu dessa forma porque foi obrigado pelo chefe do tráfico local a adotar tal conduta.
Nesse sentido, é indubitável que na fixação da pena intermediária é manifesta o reconhecimento da atenuante do art. 65, I, do Código Penal, visto que o Astalfo, era maior de 70 anos na data da sentença.
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (set///enta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 
Ademais, o art.65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal pois é notório que o réu realizou a confissão qualificada, isto é, Astolfo confessou a prática do crime e ratificou a inexigibilidade da conduta diversa em decorrência da coação moral irresistível;
 
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - ter o agente: d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
Em conformidade a isso, o STJ – Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que é reconhecível e suficiente para justificar a atenuante segundo a súmula 545 do STJ.Súmula 545 do STJ: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
​Portanto, faz-se necessário o reconhecimento das atenuantes supracitadas, conforme dispõe o ordenamento jurídico brasileiro.
DA OCORRÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO:
 
Exa., visto que Astolfo é réu primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, é imperioso a incidência da priveligiadora prevista no §4° do art. 33 da lei de drogas, posto que atende todos os requsitos do codex supracitado.
Conforme verifica-se dos autos é réu é primário pois nunca sofreu condenação criminal transitada em julgado.
Dessarte, apesar de Astolfo ser indiciado pela prática de outro crime, é cediço o entendimento que o indiciamento em inquéritos policiais não deve ser fundamentado como maus antecedentes, nesse sentido, o STF se manifestou acerca do tema, por meio do informativo nº 585 afirmando que processos penais em curso, ou inquéritos policiais em andamento ou, até mesmo, condenações criminais ainda sujeitas a recurso não podem ser considerados, como elementos evidenciadores de maus antecedentes do réu.
Logo, a simples existência de ações penais em curso ou indiciamento em inquéritos policiais não é suficiente para configurar como antecedente criminal previsto no artigo 59 do Código Penal.
Outrossim, como visto dos autos Astolfo nunca respondeu a processo criminal, demonstrando que o réu não se dedica a atividades criminosas nem faz parte de organização criminosa, o que é corroborado pelo fato de os policiais não o conhecerem antes desse fato.
Assim, vejamos um julgado de caso análogo decidido pelo TJ/CE:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO FUNDAMENTADO NA NEGATIVA DE AUTORIA. INCABÍVEL. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA A RESGUARDAR A EXASPERAÇÃO DA BASILAR. ABRANDAMENTO DO REGIME DE PENA. INCABÍVEL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - Por encontrar a convicção do julgador apoio na prova enfeixada nos autos, descarta-se a pretendida absolvição do crime de tráfico de drogas, mantendo-se, por consectário, a condenação do recorrente.[...] 5 - Além disso, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça uniformizou a posição dos colegiados de direito penal, no julgamento do HC 664.284 – ES (2021/0135245-1), no sentido de que a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, ao decidir que não pode ser afastado aludido benefício com fundamento em investigações ou processos criminais em andamento, postura adotada anteriormente pela Sexta Turma daquela Corte, em respeito ao princípio da não culpabilidade, sob pena de violação do art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal. 6 - Nesse contexto, em alinhamento a mais nova a posição dos colegiados de direito penal do Superior Tribunal de Justiça, por ser o apelante tecnicamente primário, sem antecedentes e não existir provas concretas de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, reconheço, de ofício, o benefício do tráfico privilegiado em favor do recorrente. [...]10 – Recurso conhecido e desprovido, aplicando, de ofício, a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, a unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de defesa, mas, de ofício, aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, nos termos do voto da relatora. Fortaleza, de de 2022. DESEMBARGADORA LÍGIA ANDRADE DE ALENCAR MAGALHÃES Relatora
(Apelação Criminal - 0010899-04.2020.8.06.0070, Rel. Desembargador(a) LIGIA ANDRADE DE ALENCAR MAGALHÃES, 1ª Câmara Criminal, data do julgamento: 10/05/2022, data da publicação: 11/05/2022)
 
Nesse sentido, requer a aplicação da causa de diminuição de pena, pela incidência do tráfico privilegiado, previsto no §4° do art. 33 da lei 11.343/06.
 
 
Da aplicação do Regime Inicial de cumprimento de pena Aberto
Astolfo foi preso em porte de 50 gramas de cocaína, motivo pelo qual está sendo indiciado. Contudo, o mesmo é morador de comunidade, nunca tendo se envolvido com o tráfico de drogas e crime organizado. Ocorre que no dia 22 de março de 2014, o traficante chefe na Favela da zebra, invadiu sua casa e o ameaçou de expulsão caso o imputado não realizasse a conduta exigida. Astolfo foi obrigado pelo traficante, a realizar o transporte da droga, contra sua vontade, e este aceitou cometer o ilícito por ver-se sem outra opção. Astolfo não possui família e amigos em outros lugares e enxergou a possibilidade de morar na rua caso descumprisse a ordem do criminoso, que ameaçou expulsá-lo da favela.
Em casos semelhantes ao aqui debatido, é entendimento jurisprudencial estabelecido de que o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o aberto. Deve-se observar atentamente as circunstâncias do caso em questão, que incluem a situação fática enfrentada pelo acusado, seus antecedentes, assim como a aplicação do princípio da individualização da pena ao fato em questão.
Segundo o STF, a aplicação de regime inicial fechado é inconstitucional pois viola o princípio da individualização da pena, previsto dentre diversas disposições, no artigo 5º, XLVI, a da Constituição Federal, bem como na LEP nos artigos 5º, 8º, 41, XII e 92, parágrafo único, além do artigo 34 do Código Penal. Este princípio visa evitar a padronização da sanção penal, enquadrando as particularidades do caso, grau de lesividade do bem jurídico tutelado, e os pormenores da personalidade do agente. Até o momento, esse é o entendimento do STF sobre a obrigatoriedade do cumprimento de pena em regime inicial fechado para os condenados a menos de 8 anos, conforme já aludido a esse respeito para crimes hediondos e equiparados.
No caso em questão, devido a primariedade do réu, a dosimetria deve ser calculada com base na pena mínima, pena esta que sofre reduções devido ao enquadramento do acusado à regra privilegiadora. Dessa forma, o agente faz jus a disposição do artigo 33, §2º, c do Código Penal, segundo a qual, o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial é claro em favorecer réus nestas qualificações com o regime de cumprimento de pena aberto como o inicial. A exemplo, o julgado recente do Min. Nunes Marques, do STF, sobre o HC 186.328, segundo o qual, a imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada, exige motivação idônea. No caso, exige-se fundamentação idônea para fixar regime inicial mais gravoso do que o indicado no art. 33, §2º, c do Código Penal, qual seja, o regime aberto.
Vejamos, o que preleciona o presente acórdão:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PROPORCIONALIDADE. PENA-BASE ELEVADA EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS (APROXIMADAMENTE 296,73 GRAMAS DE MACONHA). CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTO HÁBIL PARA APLICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO E O INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR NO CURSO DO PROCESSO. DE PRISÃO CAUTELAR NO CURSO DO PROCESSO. REGIME SEMIABERTO CORRETAMENTE FIXADO. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. É o relatório. 2. Tal o contexto, entendo assistir razão à parte impetrante. Com efeito, destaco a dicção do Enunciado n. 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Dessa forma, considerada a quantidade da pena aplicada (1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão) e não sendo os pacientes reincidentes,é exigível do magistrado sentenciante fundamentação idônea paramaconha. 3.Situação concreta em que a pena aplicada pelas instâncias de origem carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4.Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de oficio. 3. Em face do exposto, defiro o pedido de habeas corpus, para fixar o regime aberto aos pacientes. 4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se. Brasília, 2 de março de 2022. Ministro NUNES MARQUES Relator
(STF - HC: 186328 SP 0094062-45.2020.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2022. Data de Publicação:11/03/2022)
Outrossim, o entendimento estabelecido pela 6ª turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do HC 569.603 é no sentido de que, aos condenados que cumprem pena e aos que vierem a ser sancionados pela prática do crime de tráfico de drogas na modalidade privilegiada, não deve ser imposto o regime inicial fechado para o cumprimento de pena, determinando ainda que deveria haver pronta correção aos assim já sentenciados.
 
DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS.
De acordo o art. 44 do Código Penal, prevê que é possível a substituição de penas Privativas de liberdade por restritivas de direitos, se o delito praticado não for com violência ou grave ameaça à pessoa, e a pena de reclusão imposta não ultrapassar o limite de quatro anos, perante o fato observa-se que Sr. Astolfo preenche os requisitos subjetivos para receber os benefícios previstos no seguinte artigo mencionado.
Com base art.65, incisos I e III, alíneas c e d, do CP, o agente por se tratar de idoso onde sua idade é superior a 70 anos terá a concessão do benefício do artigo supracitado. Contudo, a prática do delito de tráfico de drogas objetivamente se amolda à previsão contida no art. 44 do Código Penal, pois a violência ou a grave ameaça à pessoa não integram o tipo penal.
Diante disto foi declarada a inconstitucionalidade da disposição contida na Lei 8.072/90, que impunha o regime integralmente fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, o Supremo Tribunal Federal já admitia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. conforme julgados adiante transcritos.
Nesse sentido, manifesta-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no HC nº88319:
 
EMENTA:
PENAL. PROCESSOPENAL. HABEASCORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. LEI 6.368/76. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. APLICAÇÃO DO ART. 44 DO CODIGO PENAL REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PRESENTES. ORDEM CONCEDIDA
A regra do art. 44 do Código Penal é aplicável ao crime de tráfico de entorpecentes. ocorrido sob a égide da Lei 6.368/76, desde que observados os requisitos objetivos e subjetivos. no caso concreto. Precedente.
ACÓRDÃO HC 88319 JULG-08-05-2007 UF-MG TURMA-02 MIN-JOAQUIM BARBOSA NPP-011 DJE-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP- 00144 EMENT VOL-02282-06 PP- 01126
​Logo, requer a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, conforme os fundamentos mencionados
III- DOS PEDIDOS:
Diante exposto, requer:
a) absolvição do crime de tráfico, na forma do Art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal;
b) subsidiariamente, aplicação da pena base no mínimo legal;
c) reconhecimento das atenuantes do Art. 65, incisos I e III, alíneas “c” e “d”, do Código Penal;
d) aplicação da causa de diminuição do Art. 33, § 4º da Lei nº 11.343;
e) aplicação do regime inicial aberto de cumprimento da pena;
f) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Termos em que,
Pede referimento 
13 de março de 2015 
Juazeiro do Norte
Loyne Monara
Advogada