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Érika Cerri dos Santos UFES 2022.1 ABORTO (ARTS. 124 A 127, CP) O crime de aborto é abordado pelo CP sob três perspectivas: i) quando provocado pela gestante; ii) quando provocado por terceiro iii) ou quando provocado por terceiro, mas com o consentimento da gestante. Bitencourt (2022) define o aborto como interrupção da gravidez antes de atingir o limite fisiológico, isto é, durante o período compreendido entre a concepção e o início do parto, que é o marco final da vida intrauterina. BEM JURÍDICO TUTELADO: Vida do ser humano em formação. Quando o aborto é provocado por terceiro, o tipo penal protege também a incolumidade da gestante. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA: A consumação do crime de aborto ocorre quando há a interrupção forçada da gravidez, com a consequente morte do feto ou a destruição do ovo. Ou seja, o crime de aborto pressupõe gravidez em curso e é indispensável que o feto esteja vivo, sob pena de crime impossível. O crime também admite a figura da tentativa, desde que, a despeito da utilização, com eficácia e idoneidade de meios ou manobras abortivas18, não ocorra a interrupção da gravidez com a morte do feto, por causas alheias à vontade do agente. ANÁLISE SUBJETIVA: Tratam-se de crimes dolosos contra a vida, não se admitindo a forma culposa. Além disso, pode ser praticado pela própria mãe ou por terceiros, com ou sem o consentimento da mãe. O sujeito passivo, por sua vez, será o feto. CLASSIFICAÇÃO: ❖ Crime de mão-própria; ❖ Doloso; ❖ Material; ❖ Comum na forma dos arts. 126 e 125 do CP; ❖ Próprio na forma do art. 124 do CP. ❖ Instantâneo; 18 Ou seja, para que se configure a tentativa de homicídio, é preciso que sejam utilizados meios idôneos para a realização do crime. Assim, a prática de rezas, mesmo com o fim de interromper a vida do feto, não será classificada como uma tentativa de aborto, vez que cientificamente não se trata de um meio idôneo para tanto. Érika Cerri dos Santos UFES 2022.1 ❖ Crime de dano. AÇÃO PENAL: A ação penal será pública incondicionada, de competência do tribunal do júri. ABORTO AUTOPROVOCADO OU CONSENTIDO Art. 124, CP: Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque. Pena: detenção, de um a três anos. ANÁLISE SUBJETIVA: No caso do aborto autoprovocado, o agente ativo é a própria gestante. No caso do aborto consentido, o agente passivo também será a gestante, já que nesse caso está sendo punido o consentimento, não o aborto em si19. O autoaborto e o consentimento para que terceiro aborte são tratados pelo mesmo tipo penal. Assim, a mulher que consente com o aborto incidirá nas mesmas penas do autoaborto. Contudo, serão responsabilizados tanto a gestante quanto o terceiro que provocar o aborto. A gestante será responsabilizada pelo consentimento, enquanto o terceiro será responsabilizado pelo aborto em si. Art. 126, CP: Provocar aborto com o consentimento da gestante. Pena: reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo Único: Aplica-se a pena do artigo anterior (art. 125, CP), se a gestante não é maios de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. 19 A figura do consentimento encerra dois crimes: um para a gestante que consente (art. 124) e um para o sujeito que provoca o aborto (art. 126). Se houver vício no consentimento, ele será desconsiderado. A ação de provocar o aborto com a finalidade de interromper a gravidez e eliminar o produto da concepção. Érika Cerri dos Santos UFES 2022.1 O art. 126 trata da punição do agente que efetivamente cometeu o aborto, mesmo que com o consentimento da gestante. Nesse caso, não há que se falar em coautoria, sendo esse crime uma exceção à teoria monista. Além disso, o agente ativo da hipótese prevista pelo art. 126 do CP é qualquer pessoa. Em ambos os casos, o agente passivo será o feto, sendo a maior parte da doutrina favorável à ideia de que não há que se falar em autolesão por parte da gestante. ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO SEM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE ANÁLISE SUBJETIVA: No caso de aborto sem o consentimento da gestante, o agente ativo pode ser qualquer pessoa. O agente passivo, contudo, é tanto a gestante quanto o feto, havendo a configuração de uma dupla subjetividade passiva. FIGURAS MAJORADAS DE ABORTO O que se extrai desse artigo é que, se em decorrência do aborto a vitima sofre lesões corporais leves, o agente responde somente pelo crime de aborto, vez que esta lesão integra o resultado natural da prática abortiva. Contudo, o crime será analisado sob sua forma majorada, o que implica em dizer que haverá o aumento da pena. EXCLUDENTES ESPECIAIS DA ILICITUDE Em algumas hipóteses, o aborto não é punido. As hipóteses previstas pelo CP são aquelas em que o aborto não é crime. Art. 125, CP: Provocar aborto sem o consentimento da gestante. Pena: reclusão, de três a dez anos. Art. 127, CP: As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. Elementar negativa do tipo. Érika Cerri dos Santos UFES 2022.1 ABORTO NECESSÁRIO/TERAPÊUTICO ABORTO HUMANITÁRIO/ÉTICO/SENTIMENTAL Pressupõe dois fatores: ❖ Perigo de vida da gestante; ❖ Inexistência de outros meios para salvá-la. É dispensável o consentimento da gestante ou de seu representante. A figura do médico é importante para a configuração do tipo. Nesse caso, se um terceiro fizer um aborto nas condições acima elencadas, responderá pelo crime de aborto, mas poderá se respaldar no art. 24 do CP, o qual exclui a culpabilidade em razão do estado de necessidade. Pressupõe a gravidez resultante de um estupro. Nessa hipótese, é necessário o consentimento da gestante ou de seu representante legal. Não é necessário nenhuma autorização judicial20. Na hipótese de um terceiro não médico fazer o aborto, ainda que nessas condições, haverá responsabilidade por meio do art. 125 do CP. 20 Nesse caso, o médico deve procurar certificar-se da autenticidade da afirmação da paciente, seja por diligências externas ou por exames promovidos por ele próprio. Dessa forma, caso a alegação seja falsa, apenas a gestante responderá criminalmente, nos termos do art. 124 do CP. Logo, a boa-fé do médico caracteriza erro de tipo, excluindo o dolo e afastando a tipicidade. Art. 128, CP: Não se pune aborto praticado por médico: I – Se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II – Se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. ABORTO NECESSÁRIO ABORTO HUMANITÁRIO
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