SEÇÃO 5 DIREITO PENAL RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

Prévia do material em texto

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE SÃO PAULO-SP
PROCESSO N.º:
FULANO DE TAL, devidamente qualificado nos autos da ação penal em epígrafe que lhe move o Ministério Público do Estado de São Paulo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu procurador que esta subscreve, com fundamento nos artigos 581, inciso IV, 583, inciso II, e 586, todos do Código de Processo Penal, apresentar
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
em face da sentença de folhas __/__, a qual pronunciou o réu pela prática das condutas descritas no artigo 121, parágrafo 2º, III e IV, na forma do artigo 69, todos do CP, ambos do Código Penal Brasileiro
Requer-se que, após análise do juízo de retratação, nos moldes do art. 589 do CPP e o trâmite legal, caso Vossa Excelência entenda por manter a decisão de pronúncia, sejam os autos encaminhados ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para reforma da decisão recorrida.
Nestes termos, 
pede deferimento.
São Paulo/SP, 27 de setembro de 2021.
________________________________
Advogado
OAB/SP XXXXX
RAZÕES DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
RECORRENTE: FULANO DE TAL
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCESSO Nº: XXXXXXXXXXXXXXXXXX
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
COLENDA CÂMARA CRIMINAL
DOUTOS DESEMBARGADORES
Em que pese o ilibado saber jurídico do Juízo “a quo”, não merece prosperar a referida decisão, sendo imperiosa a reforma por este Tribunal “ad quem”, pelas razões a seguir expostas:
I- DA TEMPESTIVIDADE 
O Recurso é tempestivo, consoante o disposto no artigo 586 do Código de Processo Penal. O patrono do Recorrente, foi intimado em 22 de setembro de 2021, tendo como último dia do prazo 27/09/2021. Portanto, tempestivo o presente recurso que objetiva reformar a r. Decisão do Juízo “a quo”.
II – DOS FATOS:
Trata-se de ação penal contra FULANO DE TAL, que foi denunciado pela prática das infrações previstas no art. 121, § 2º, III e IV, na forma do artigo 69, ambos do Código Penal Brasileiro.
Na exordial acusatória, consta que o réu, supostamente embriago, na condução de seu veículo automotor de marca Porsche, teria atropelado, dolosamente, duas pessoas que estavam indo realizar as suas atividades laborativas. 
Relatou o Parquet que o tipo penal em tela deve ser qualificado pelo meio cruel, uma vez que foram atropeladas de forma que os corpos foram estraçalhados, bem como pelo recurso que dificultou a defesa dos ofendidos, posto que não esperavam morrer enquanto estavam indo trabalhar num dia como qualquer outro. 
Além disso, requereu a soma das penas do homicídio doloso, de forma que o enquadramento penal está estampado no artigo 121, parágrafo 2º, III e IV, na forma do artigo 69, todos do CP.
 O denunciado foi citado e apresentou resposta à acusação, no qual pugnou pela desclassificação do crime doloso para o crime culposo previsto no Código de Trânsito Brasileiro. 
O Magistrado entendeu não ser o caso de desclassificar nessa fase inicial do processo e determinou a designação de audiência de instrução e julgamento. 
Na citada audiência, inicialmente foi ouvido o réu em interrogatório, sendo depois ouvidas as testemunhas de acusação e as de defesa. As testemunhas de um modo geral disseram que não viram o acusado bebendo álcool e não puderam afirmar que ele estava embriagado. 
Houve a juntada de prova documental (vídeos) pela acusação, com suposto ares de embriaguez, mas não foi apontado a fonte das referidas filmagens e inexistindo, ainda, a possibilidade de contraprova. 
Além disso, foi juntada prova pericial de que o veículo automotor estava dentro da velocidade permitida para o local. 
Em alegações finais, o Ministério Público manifestou-se pela pronúncia do acusado nos termos da denúncia.
A defesa pugnou pela anulação do processo por estar eivado de vício, pela inobservância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e, subsidiariamente, pediu desclassificação do delito, de crime doloso para crime culposo, em razão de não existir o dolo eventual.
Ao final, o juiz pronunciou o recorrente pelo crime apontado na exordial.
Em síntese, são os fatos.
No entanto, não merece respaldo a decisão de pronúncia proferida pelas razões de mérito a seguir.
III- PRELIMINARMENTE:
VIOLAÇÕES AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA 
Num primeiro momento, necessário se faz demonstrar que existe nulidade nos autos, em razão da ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório, estampados no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988.
a) Nulidade do Interrogatório
Em uma breve análise dos autos, verifica-se que na fase da instrução processual, o réu foi intimado e interrogado antes das testemunhas arroladas pela acusação e defesa, sendo que só após o interrogatório do réu, deram início a colheita dos depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação e as de defesa, causando, claramente, prejuízo ao acusado.
Em relação ao interrogatório como meio de prova, o Código de Processo Penal é claro ao assinalar que o acusado poderá apresentar a sua versão dos fatos, ficar em silêncio, bem como será ouvido ao final, em obediência ao princípio constitucional da ampla defesa.
Vale trazer à baila, os preceitos legais e constitucional referente ao tema, in verbis:
“Artigo 5º, LV, CF - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 
Art. 186, CPP. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. 
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
 
Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. 
§ 1o Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais. 
§ 2o Na segunda parte será perguntado sobre: 
I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita; 
II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela; 
III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta; 
IV - as provas já apuradas; 
V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas; 
VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido; 
VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração; 
VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa. 
Art. 411. Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate. 
Como se vê, pela análise dos dispositivos acima citados, o interrogatório deve ser feito ao final, em homenagem aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. Por tratar-se de uma imposição constitucional (devido processo legal), a inversão do rito processual do interrogatório, sendo feito ao início da audiência de instrução e julgamento, gera nulidade ao processo, ferindo de morte a possibilidadede contraditório, bem como espanca a ampla defesa.
Dentro da temática da nulidade, trago jurisprudência dos Tribunais Superiores, in fine:
“ RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MOMENTO DO INTERROGATÓRIO. ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. MAIOR EFETIVIDADE A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. MINORANTE. ANÁLISE PREJUDICADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 
1. Por ocasião do julgamento do HC n. 127.900/AM, ocorrido em 3/3/2016 (DJe 3/8/2016), o Pleno do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais. Isso porque a Lei n. 11.719/2008 (que deu nova redação ao referido art. 400) prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em legislação especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado (lex mitior), visto que assegura maior efetividade a princípios constitucionais, notadamente aos do contraditório e da ampla defesa. 
2. De modo a não comprometer o princípio da segurança jurídica dos feitos já sentenciados (CF, art. 5º, XXXVI), houve modulação dos efeitos da decisão: a Corte Suprema estabeleceu que essa orientação somente deve ser aplicada aos processos cuja instrução ainda não se haja encerrado. 
3. Uma vez que a audiência de instrução e julgamento ocorreu depois da publicação da ata daquele julgamento, prevalece a nova compreensão do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, qual seja, a de que, em se tratando de crime previsto na Lei n. 11.343/2006, o interrogatório deve ser o último ato da instrução, à luz, especialmente, dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
4. Embora, em regra, a decretação da nulidade de determinado ato processual requeira a comprovação de prejuízo concreto para a parte - em razão do princípio do pas de nullité sans grief -, o prejuízo à defesa é evidente e corolário da própria inobservância da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Uma vez que o interrogatório constitui um ato de autodefesa, não se deu aos recorrentes a possibilidade de esclarecer ao Magistrado eventuais fatos contra si alegados pelas testemunhas ao longo da instrução criminal. 
5. Porque anulado o processo desde a audiência de instrução e julgamento, fica esvaída a análise da pretendida aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 
6. Recurso especial provido, para anular o Processo n. 0248691-17.2016.8.04.0001, da 4ª V. E. C. U. T. E. da Comarca de Manaus - AM, desde a audiência de instrução e julgamento, com a determinação de que seja realizada nova instrução probatória, dessa vez com a observância de que o interrogatório dos réus seja o último ato da instrução.” (grifei)
(REsp 1808389/AM, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 23/11/2020) 
Assim, de acordo com a jurisprudência acima exposta, restou demonstrado que a inversão do interrogatório para o início da audiência de instrução e julgamento gera uma hipótese de nulidade, devendo o ato ser anulado desde o início da referida audiência. 
Portanto, deve ser anulado o presente feito desde o início da referida audiência, para que seja dado o correto andamento na instrução processual.
b) Da Prova Documental 
Em relação à prova documental, é sabido que os vídeos se encaixam nesse contexto probatório, podendo ser juntado ao processo quando houver pertinência temática e puder ser enfrentado sob o pálio do contraditório.
Os documentos são aceitos no Processo Penal, podendo ser apresentado a qualquer tempo, nesses termos o Código de Processo Penal, em seu artigo 231, diz que “Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo”. 
Todavia, toda prova processual deve ser passível de contraditório e ampla defesa, não se aceitando meios que não possam ser contraditados ou questionados de alguma forma. 
No caso dos autos, nota-se que houve a juntada de prova documental (vídeos) pela acusação, a qual teria demonstrado que o acusado estaria embriagado no momento do acidente, mas não foi indicado a fonte das referidas filmagens e, também, não foi dado ao réu a possibilidade de contraprova, violando os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 
Nesse sentido expresso, o Código de Trânsito Brasileiro (CTB) ao dispor que a contraprova deve ser admitida, in verbis: 
Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: 
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. 
“§ 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por: 
I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora. 
§ 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.” (grifei) 
Pelo que se observa, é direito do acusado ter a possibilidade de fazer a contraprova, o que somente será possível se puder identificar quem produziu a prova documental, que no caso seriam os supostos vídeos. 
Diante do exposto, requer a nulidade da prova documental (vídeo) acostada aos autos pela acusação, uma vez que não houve identificação de quem produziu a prova, impossibilitando a defesa do acusado. 
VI – MÉRITO
1- ABSOLVIÇÃO
Nos Presentes autos verifica-se claramente que não é possível considerar que foram colhidos indícios suficientes de que o ora acusado teria animus necandi. 
Uma vez que restou devidamente comprovado, por meio de provas testemunhais e documentais que, ao contrário do que alegado pela acusação, o réu não estava embriagado e estava dirigindo dentro da velocidade permitida pelo local onde ocorreu o acidente.
Colhe dos autos que as testemunhas de um modo geral disseram que não viram o acusado bebendo álcool e não puderam afirmar que ele estava embriagado. Além disso, foi juntada prova pericial de que o veículo automotor estava dentro da velocidade permitida para o local. 
Analisando os depoimentos prestados e a prova pericial, nota-se que a decisão de pronúncia proferida pelo juízo de origem, foi tomado levando em conta apenas o que foi alegado na peça acusatória e na prova documental (vídeo) apresentada pela acusação (prova eivada de vício), sem levar em consideração os depoimentos como um todo. 
Transcrevo trecho da decisão:
“Na forma exposta pelo Ministério Público, pronuncio o acusado nos exatos termos da denúncia, sendo que os vídeos juntados nos autos são hábeis a convencer esse Magistrado de que o acusado estava embriagado e com isso assumiu o risco de causar o acidente, enquanto as testemunhas ouvidas na instrução e a prova pericial não serão consideradas com base no princípio do livre convencimento motivado. Ademais, quanto à inversão da ordem do interrogatório, entende, ainda, que se trata de mera irregularidade e não deve tal preliminar ser atendida. Assim, pronuncio o acusado na forma pretendida e encaminho os autos para julgamento pelo Tribunal do Júri”.
Na espécie, restou demonstrado que o réu não deteve a intenção em nenhum momento de atropelar as vítimas, segundo o artigo 386, inciso V do CPP, o juiz deverá proferir sentença absolutória se não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal. Prevê o CPP em seu artigo 415, III, que o juiz absolverá desde logo o acusado quando o fato não constituir infração penal.
Destarte, incabível e errônea a decisão de pronúncia, que desde logo deveria absolver sumariamente o recorrente.
2- DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DOLOSO PARA CRIME CULPOSO
Em nosso ordenamento jurídico,para que haja dolo na conduta do agente deve haver a intenção e a vontade de praticar tal ato. No caso em tela o réu não deteve a intenção em nenhum momento de atropelar as vítimas. Podemos perceber pelos fatos expostos que não se caracteriza dolo do artigo 18, I, mas sim, culpa do artigo 18, II, ambos do Código Penal.
Ademais, como citado anteriormente não houve intenção de levar as vítimas a óbito, descaracterizando visivelmente o homicídio doloso e se encaixando perfeitamente a conduta da recorrente no artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro, o qual se diz homicídio culposo na direção de veículo automotor e como exposto no tipo penal do artigo 302 CTB, não haverá nenhuma causa de aumento de pena para o réu pois o mesmo socorreu devidamente as vítimas.
Deste modo, há de se asseverar que o réu praticou homicídio culposo na direção de veículo automotor, artigo 302 CTB, o qual deve ser julgado pelo juiz singular, não sendo competência do tribunal do júri, conforme artigo 5º, XXXVIII, d, da Constituição Federal, que cita claramente que a competência do Tribunal do Júri é de crime doloso contra vida, e no caso em tela não houve dolo do agente. 
Destarte deve ser aplicado o artigo 419 do Código de Processo penal, o qual cita que o juiz que não for competente para julgar deve fazer a remessa dos autos ao juiz que seja.
Contudo, deve ser declarada a incompetência do juízo, sendo anulado o processo desde o início, com fundamento no artigo 564, IV, c/c 95, II do Código de processo Penal e encaminhado os autos para o juiz competente conforme artigo 419 do código de Processo penal.
V – DO PEDIDO
Ante o exposto, requer que seja conhecido e provido o presente recurso em sentido estrito, para que, desde logo, seja absolvido sumariamente o acusado em razão da existência da excludente de ilicitude prevista no art. 415, III, do CPP.
Caso assim não entenda Vossas Excelências, requer o recorrente seja reformada a decisão para:
a.) preliminarmente, seja reconhecido que houve prejuízo ao réu, pela não observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa e, assim, determinar a anulação do presente processo;
b.)  caso seja a preliminar improvida (o que não se acredita), no mérito seja reformada a sentença para reconhecer a não configuração do homicídio qualificado, e consequentemente desclassificar a conduta típica para homicídio simples;
c.) seja declarada a nulidade da prova documental (vídeo) acostada aos autos pela acusação, uma vez que não houve identificação de quem produziu a prova, impossibilitando a defesa do acusado
Nestes termos, 
pede deferimento.
São Paulo/SP, 27 de setembro de 2021.
________________________________
Advogado
OAB/SP XXXXX