Hermeneutica e Argumentacao

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A palavra Hermenêutica é derivada do termo grego hermeneutike que,
por sua vez, se deriva do verbo Hermeneuo.
Platão foi o primeiro a empregar Hermeneutike (subentendendo-se a palavra techne).
Hermenêutica é, propriamente, a arte de Hermeneuein (interpretar), mas, no caso designa a teoria dessa arte.
Podemos defini-la assim:
Hermenêutica é a ciência que nos ensina os princípios, as leis e os métodos de interpretação. 
A Hermenêutica “Geral” se aplica a determinados tipos de produção literária, tais como, leis, história, profecia, poesia.
A Hermenêutica “Sacra” tem caráter muito especial, porque trata de um livro peculiar no campo da literatura – a Bíblia como inspirada palavra de Deus.
Diz-se, também, que a palavra hermenêutica deve sua origem de Hermes: Hermes transmitia as mensagens dos deuses aos mortais, quer isto dizer que, não só as anunciava textualmente, mas agia também como intérprete, tornando as palavras inteligíveis e significativas, o que pode chegar a uma clarificação, num aspecto ou noutro, ou a um comentário adicional. 
Consequentemente a hermenêutica tem duas tarefas:
Uma determinar o conteúdo do significado exato de uma palavra, frases, texto, etc.; outra descobrir as instruções contidas em formas simbólicas.
Conceito nuclear da Hermenêutica Filosófica de H. -G. Gadamer, com o qual filósofo critica o modelo gnosiológico e romântico da interpretação, entendida como cópia ou reconstrução da intenção do autor.
Segundo o filósofo, a interpretação não tem apenas um sentido cognitivo ou histórico, mas também prático e normativo, como muito bem o testemunham a hermenêutica jurídica e a teológica, de raiz protestante.
Nos dois casos a compreensão não visa o reconhecimento gnosiológico do tema do texto, o tomar posse dele mas parte, pelo contrário, de uma outra atitude.
Começa por corresponder à exigência de sentido do texto, aceita o carácter vinculativo do seu conteúdo, quer isto dizer, reconhece-o na sua validade de orientação essencial ao modo humano habitar o mundo. 
Vê-se todos os dias a sociedade reformar a lei, mas nunca se viu a lei reformar a sociedade
Se a lei dissimula de maneira quase completa a vida espontânea do Direito, não é verdade que a tenha inteiramente suprimido
Civil Law ou sistema românico-germânico. A norma imposta de cima para baixo. Justiniano e o Sacro Império Românico-germânico
A lei imposta pelo governante: 
CPC 73: Art.126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. 
Common Law ou sistema inglês. A norma decorrente da comunidade
O costume, reconhecido como norma pelo juiz, vincula o tribunal e os órgãos inferiores. stare decisis et non quieta movere" (respeitar as coisas decididas e não mexer no que está estabelecido "
Shariah ou sistema islâmico
O costume fundado no Alcorão. A norma vinda de Deus expressa pela conduta da comunidade.
Theoricamente, todas as regras applicadas aos pleiteantes, pelos cadis muçulmanos, derivam, por uma filiação directa ou indirecta, dos textos sagrados do Alcorão, ou, pelo menos, não devem ser, em caso algum, contrarias ás suas disposições: o mundo muçulmano está d'accordo em ver na lei do propheta a fonte veneravel e suprema do direito.
O direito muçulmano, porém, que devia estar todo no Alcorão, está, na realidade, quasi todo fóra; as sociedades muçulmanas, por lenta e insensível que nellas seja a evolução economica e intellectual, não téem podido viver sob o imperio d'um direito immutavel. 
Aos juristas muçulmanos, como aos juristas romanos, o mesmo problema se apresentou, quasi nos mesmos termos: conciliar com a permanencia dum direito escripto as exigencias variaveis da vida social; como os juristas romanos, os muçulmanos encontraram a solução aproximada na propria interpretação dos textos do direito consagrado: interpretação extensiva e criadora nos seus effeitos reaes, embora litteral e deductiva no seu principio declarado.
comando ou texto ou costume. Matar alguém: pena de 6 a 20 anos de reclusão
norma jurídica: não matarás senão poderá pegar de 6 a 20 anos
fundamento jurídico da norma. Objetividade jurídica: proteger a vida humana
Significante e significado. 
Cada norma decorre da declinação do verbo, que é o núcleo da norma
C, art. XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
Cada norma decorre da declinação do verbo, que é o núcleo da norma
C, art. XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
Constituição
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: 
. . .
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.
LEI COMPLEMENTAR Nº 95, DE 26 DE FEVEREIRO DE 1998
Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona.
Art. 10. Os textos legais serão articulados com observância dos seguintes princípios:
I - a unidade básica de articulação será o artigo, indicado pela abreviatura "Art.", seguida de numeração ordinal até o nono e cardinal a partir deste;
II - os artigos desdobrar-se-ão em parágrafos ou em incisos; os parágrafos em incisos, os incisos em alíneas e as alíneas em itens;
III - os parágrafos serão representados pelo sinal gráfico "§", seguido de numeração ordinal até o nono e cardinal a partir deste, utilizando-se, quando existente apenas um, a expressão "parágrafo único" por extenso;
IV - os incisos serão representados por algarismos romanos, as alíneas por letras minúsculas e os itens por algarismos arábicos; 
V - o agrupamento de artigos poderá constituir Subseções; o de Subseções, a Seção; o de Seções, o Capítulo; o de Capítulos, o Título; o de Títulos, o Livro e o de Livros, a Parte;
VI - os Capítulos, Títulos, Livros e Partes serão grafados em letras maiúsculas e identificados por algarismos romanos, podendo estas últimas desdobrar-se em Parte Geral e Parte Especial ou ser subdivididas em partes expressas em numeral ordinal, por extenso; 
VII - as Subseções e Seções serão identificadas em algarismos romanos, grafadas em letras minúsculas e postas em negrito ou caracteres que as coloquem em realce;
VIII - a composição prevista no inciso V poderá também compreender agrupamentos em Disposições Preliminares, Gerais, Finais ou Transitórias, conforme necessário.
Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:
I - para a obtenção de clareza:
a) usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando a norma versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura própria da área em que se esteja legislando;
b) usar frases curtas e concisas;
c) construir as orações na ordem direta, evitando preciosismo, neologismo e adjetivações dispensáveis;
d) buscar a uniformidade do tempo verbal em todo o texto das normas legais, dando preferência ao tempo presente ou ao futuro simples do presente;
e) usar os recursos de pontuação de forma judiciosa, evitando os abusos de caráter estilístico;
II - para a obtenção de precisão:
a) articular a linguagem, técnica ou comum, de modo a ensejar perfeita compreensão do objetivo da lei e a permitir que seu texto evidencie com clareza o conteúdo e o alcance que o legislador pretende dar à norma;
b) expressar a ideia, quando repetida no texto, por meio das mesmas palavras, evitando o emprego de sinonímia com propósito meramente estilístico;
c) evitar o emprego de expressão ou palavra que confira duplosentido ao texto;
d) escolher termos que tenham o mesmo sentido e significado na maior parte do território nacional, evitando o uso de expressões locais ou regionais;
e) usar apenas siglas consagradas pelo uso, observado o princípio de que a primeira referência no texto seja acompanhada de explicitação de seu significado;
f) grafar por extenso quaisquer referências a números e percentuais, exceto data, número de lei e nos casos em que houver prejuízo para a compreensão do texto; (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)
g) indicar, expressamente o dispositivo objeto de remissão, em vez de usar as expressões ‘anterior’, ‘seguinte’ ou equivalentes; (Incluída pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)
III - para a obtenção de ordem lógica:
a) reunir sob as categorias de agregação - subseção, seção, capítulo, título e livro - apenas as disposições relacionadas com o objeto da lei;
b) restringir o conteúdo de cada artigo da lei a um único assunto ou princípio;
c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida;
d) promover as discriminações e enumerações por meio dos incisos, alíneas e itens.
A ciência:
Em linhas simples, definiremos a ciência como um modo de explicação da realidade; um tipo conhecimento considerando a partir do conjunto de informações advindas da experiência, crenças, valores e aprendizagem. Poderíamos defini-la simplesmente como “conhecimento atento e aprofundado de algo”, ou como corpo de conhecimentos sistematizados adquiridos...
A arte:
Arte é a expressão de um ideal estético (ou seja, de um ideal de beleza) através de uma atividade criadora. É uma manifestação humana universal (existe em todas as culturas) que produz coisas reconhecidas como belas pela sociedade. Uma obra de arte transmite uma ideia, um sentimento, uma crença ou uma emoção. Mas a arte também pode ter finalidade transgressora, expondo ao mundo uma visão crítica e nem sempre agradável da realidade. A arte está ligada à estética, porque é considerada uma faculdade ou ato pelo qual, trabalhando uma matéria, a imagem ou o som, o homem cria beleza ao se esforçar por dar expressão ao mundo material ou imaterial que o inspira. O termo arte vem da palavra latina ars, que significa "talento", "saber fazer".
A técnica:
A palavra técnica vem do grego téchne, que se traduz por “arte” ou “ciência”. Uma técnica é um procedimento que tem como objetivo a obtenção de um determinado resultado, seja na ciência, na tecnologia, na arte ou em qualquer outra área. Por outras palavras, uma técnica é um conjunto de regras, normas ou protocolos que se utiliza como meio para chegar a uma certa meta. A técnica supõe que, em situações semelhantes, uma mesma conduta ou um mesmo procedimento produzirão o mesmo efeito. Como tal, trata-se do ordenamento de uma forma de atuar ou de um conjunto de ações.
O ato de apreender o significado do objeto.
A Hermenêutica é ciência, arte e técnica, trabalha na hipótese. " A hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis do direito, para determinar o sentido e o alcance das expressões de direito” (Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito)
A interpretação é o ato concreto, singular, de apreensão do significado
A aplicação é fazer incidir os efeitos da norma no caso concreto.
Constituição, art. 5º: 
§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.  (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) - (Vide ADIN 3392) - (Vide Atos decorrentes do disposto no § 3º do art. 5º da Constituição) 
Art. 3º: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
O Juiz é o conviva de pedra?
A Constituição é liberal ou social?
Concessão de habeas corpus ex officio. 
O Ministério Público somente se legitima pelos direitos sociais e individuais indisponíveis. Constituição, art. 12
Interpretação literal, semiológica, filológica. Vinculada ao texto, ao símbolo significante. In claris cessat interpretatio.
Interpretação sistemática. Ao conjunto do texto. Constituição, art. 230.
Interpretação histórica. Não a história, mas a atualização da norma. 
Interpretação axiológica ou dos valores em conflito.
A escola da exegese, ainda na França defende o subjetivismo jurídico, declarando que o juiz deve sempre buscar a vontade da lei ou do legislador. A consequência deste pensamento, é que liberdade do julgador ficava extremamente reduzida, limitando-se a mera aplicação dos enunciados normativos. A Constituição francesa de 1791 proibia expressamente os Tribunais de se imiscuir na função legislativa. A função do juiz é declaratória do Direito.
A reação a esta postura surge com Hans Kelsen, que afirma que a criatividade é inerente a todo processo de interpretação, declarando expressamente que o juiz é um criador do direito, sendo, nesta função, relativamente livre. Discorre o ilustre pensador, que na aplicação do Direito por um órgão jurídico, a interpretação cognoscitiva (obtida por uma operação de conhecimento) do Direito a aplicar, combina-se com um ato de vontade, em que o órgão aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas através daquela mesma interpretação cognoscitiva. Com este ato, ou é produzida uma norma de escalão inferior, ou é executado um ato de coerção estatuída na norma jurídica aplicada. (KELSEN, Hans, Teoria pura do direito. 2ª edição Brás. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1987, p.371.) A função do juiz é constitutiva do Direito.
Observe-se, entretanto, que Kelsen, embora desmistificando a aplicação puramente reprodutiva ou declaratória do direito, não o fez para valorizar o papel do intérprete-aplicador e sim para aproximá-lo do legislador, mantendo as questões relativas à Teoria da Interpretação e ao uso da argumentação jurídica afastadas da Dogmática jurídica.
Direito: ciência, arte, técnica
Direitos: objetivo e subjetivo
O fato ou suporte fático integra necessariamente a norma. "questão puramente de Direito", segundo as leis processuais, é a demonstração de fato que dispensa instrução através de coleta de prova. 
Direito líquido e certo do mandado de segurança: fato demonstrável documentalmente ou que ao menos não sofra impugnação quanto a sua existência e extensão (Hely Lopes Meirelles)
Direito subjetivo exige o fato para a sua existência