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CURSO DE DIREITO PENAL – PARTE 
GERAL 
 
- Rogério Greco - 
 
 
 
 
 
CAPÍTULO 1 – NOTAS PRELIMINARES 
 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
Por que Direito Penal, e não Direito Criminal? 
 
O Brasil, desde que se tornou independente, só se utilizou da expressão Direito Criminal uma 
única vez: em seu Código Criminal do Império, de 1830. Em todos os outros Códigos passou a 
adotar a expressão Direito Penal. 
 
Conceito de Código Penal – é o conjunto de normas, condensadas num único diploma legal, que 
visam tanto a definir os crimes, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de sanção para os 
imputáveis e medida de segurança para os inimputáveis, como também a criar normas de 
aplicação geral, dirigidas não só aos tipos incriminadores nele previstos, como a toda legislação 
penal extravagante, desde que esta não disponha expressamente de modo contrário. 
 
 
 
2. FINALIDADE DO DIREITO PENAL 
 
A finalidade do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos mais importantes e necessários para 
a própria sobrevivência da sociedade. Para efetivar essa proteção utiliza-se da cominação, 
aplicação e execução da pena. A pena não é a finalidade do direito penal. É apenas um 
instrumento de coerção de que se vale para a proteção desses bens, valores e interesses mais 
significativos da sociedade. 
 
Não se admite, portanto, a criação de qualquer tipo penal incriminador onde não se consiga 
apontar, com precisão, o bem jurídico que por intermédio dele pretende-se proteger. 
 
 
 
3. A SELEÇÃO DOS BENS JURÍDICO-PENAIS 
 
Quem faz a seleção dos bens jurídicos a serem defendidos pelo Direito Penal é o legislador. Mas 
este não está completamente livre em sua escolha. Os bens jurídicos eleitos como mais 
importantes vêm todos tratados na Constituição. É ela quem servirá de norte ao legislador, que 
não poderá ignorar nenhum dos valores superiores abrangidos pela mesma. 
 
Na verdade, a Constituição exerce um duplo papel: 
- orienta o legislador, elegendo valores considerados indispensáveis à manutenção da 
sociedade; 
- impede que o mesmo legislador, com uma suposta finalidade protetiva de bens, proíba ou 
imponha determinados comportamentos, violando direitos fundamentais atribuídos a toda 
pessoa humana (VISÃO GARANTISTA DO DIREITO PENAL) 
 
 
 
 
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4. CÓDIGOS PENAIS DO BRASIL 
 
Antes de 1822, ao Brasil colonial eram impostos os diplomas legais vigorantes na então 
metrópole, ou seja, vigoravam no país as Ordenações Afonsinas, seguidas pelas Manoelinas e 
pelas Filipinas. 
 
Após a República, os seguintes Códigos surgiram: 
 
1) Código Criminal do Império do Brasil – 1830; 
2) Código Penal dos Estados Unidos do Brasil – 1890; 
3) Consolidação das Leis Penais – 1932; 
4) Código Penal – 1940, cuja parte especial, com algumas alterações, voga até hoje; 
5) Código Penal – 1969, que teve uma vacatio legis de aproximadamente nove anos, e foi 
revogado sem nunca ter entrado em vigor; 
6) Código Penal – 1984, que revogou tão somente a parte geral do Código de 1940. 
 
Assim, o nosso atual Código possui uma parte geral (arts. 1o a 120), que reporta a 1984, e uma 
parte especial (arts. 121 a 361), que reporta a 1940 com alterações. 
 
 
 
5. DIREITO PENAL OBJETIVO E DIREITO PENAL SUBJETIVO 
 
Direito Penal objetivo – é o conjunto de normas editadas pelo Estado, definindo crimes e 
contravenções, isto é, impondo ou proibindo determinadas condutas sob a ameaça de sanção ou 
medida de segurança, bem como todas as outras que cuidem de questões de natureza penal, 
estejam ou não codificadas. 
 
Direito Penal subjetivo – é a possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir suas normas, 
executando as decisões condenatórias proferidas pelo Judiciário. É O PRÓPRIO IUS PUNIENDI. 
Mesmo nos crimes de ação penal privada, o Estado não transfere o seu ius puniendi ao particular. 
O que este detém é o ius persequendi ou o ius accusationis, ou seja, o direito de vir a juízo e 
pleitear a condenação de seu agressor, e não o direito de executar, por si só a sentença 
condenatória. 
 
 
6. MODELO PENAL GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI 
 
De acordo com a doutrina de NORBERTO BOBBIO, nem todas as normas ocupam um mesmo 
patamar dentro do ordenamento jurídico. Há normas superiores e normas inferiores. E há também 
uma norma que é superior a todas as demais, e confere-lhes legitimidade e coesão dentro do 
ordenamento. A esta norma superior o autor denominou NORMA FUNDAMENTAL. FERRAJOLI 
parte desse raciocínio para desenvolver seu modelo penal garantista. 
 
A Constituição é a lei maior, a lei suprema que não pode ser mitigada pela legislação inferior. Ela 
nos garante uma série de direitos, tidos por fundamentais, que não podem ser maculados. Assim, 
o legislador não poderá proibir ou impor determinados comportamentos, sob a ameaça de uma 
sanção penal, se o fundamento de validade de todas as leis, que é a Constituição, não nos impedir 
de praticar o ato ou não nos compelir a fazer aquilo que o legislador nos está impondo. 
 
Para Ferrajoli, “o garantismo – entendido no sentido do ESTADO CONSTITUCIONAL DE 
DIREITO, isto é, aquele conjunto de vínculos e de regras racionais impostos a todos os poderes 
na tutela dos direitos de todos, representa o único remédio para os poderes selvagens”. 
 
O autor distingue as garantias em duas grandes classes: as garantias primárias e as garantias 
secundárias: 
- garantias primárias – limites e vínculos normativos – ou seja, as proibições e obrigações, 
formais e substanciais, impostos na tutela dos direitos, ao exercício de qualquer poder; 
- garantias secundárias – diversas formas de reparação – a anulabilidade dos atos inválidos 
e a responsabilidade pelos atos ilícitos – subseqüentes às violações das garantias 
primárias. 
 
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Para o garantismo de Ferrajoli, o juiz não é um mero aplicador da lei, um mero executor da 
vontade do legislador ordinário. Ele é, antes de mais nada, o guardião de nossos direitos 
fundamentais. 
 
 
6.1. Dez axiomas do garantismo penal 
 
São dez máximas que dão suporte a todo raciocínio do garantismo penal: 
 
1) nulla poena sine crimine – somente será possível a aplicação de pena quando houver, 
efetivamente, a prática de determinada infração penal; 
 
2) nullum crimen sine lege – a infração penal deverá sempre estar expressamente prevista 
na lei penal; 
 
3) nulla lex (poenalis) sine necessitate - a lei penal somente poderá proibir ou impor 
determinados comportamentos, sob a ameaça de sanção, se houver absoluta 
necessidade de proteger determinados bens, tidos como fundamentais ao nosso convívio 
em sociedade, (direito penal mínimo); 
 
4) nulla necessitas sine injuria – as condutas tipificadas na lei penal devem, 
obrigatoriamente, ultrapassar a sua pessoa, isto é, não poderão se restringir à sua esfera 
pessoa, à sua intimidade, ou ao seu particular modo de ser, somente havendo 
possibilidade de proibição de comportamentos quando estes vierem a atingir bens de 
terceiros; 
 
5) nulla injuria sine actione – as condutas tipificadas só podem ser exteriorizadas mediante 
a ação do agente, ou omissão, quando previsto em lei; 
 
6) nulla actio sine culpa – somente as ações culpáveis podem ser reprovadas; 
 
7) nulla culpa sine judicio – é necessário adoção de um sistema nitidamente acusatório, 
com a presença de um juiz imparcial e competente para o julgamento da causa; 
 
8) nullum judicium sine accusatione – o juiz que julga não pode ser responsável pela 
acusação; 
 
9) nulla accusatio sine probatione – fica a cargo do acusador todo o ônus probatório, que 
não poderá ser transferido para o acusado da prática de determinada infração penal; 
 
10) nulla accusatio sine defensione – deve ser assegurada ao acusado a ampla defesa, 
com todos os recursos a elainerentes. 
 
 
 
 
 
 
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CAPÍTULO 2 – FONTES DO DIREITO PENAL 
 
 
1. CONCEITO 
 
Ao termo FONTE, na ciência jurídica, deve ser atribuído duplo sentido: num primeiro, a 
significação de “sujeito” do qual emanam as normas jurídicas (fontes de produção ou fontes 
materiais); num segundo, o modo ou o meio pelo qual a vontade jurídica se manifesta (fontes de 
conhecimento ou fontes formais). 
 
 
 
2. ESPÉCIES 
 
De acordo com a classificação apresentada, podemos assim distinguir as espécies de fontes: 
 
a) fontes de produção – o Estado é a única fonte de produção do Direito Penal. O artigo 22 
da CF/88, em seu inciso I, dispõe que “compete privativamente à União legislar sobre 
direito penal”. 
 
b) fontes de conhecimento – a única fonte de cognição ou de conhecimento do Direito Penal 
é a LEI. Mas o autor ainda diferencia, dentro das fontes de cognição, as IMEDIATAS e as 
MEDIATAS, sendo que a lei propriamente dita seria fonte imediata por excelência e, 
dentre as mediatas, estariam os costumes e os princípios gerais de direito. 
 
 
 
 
 
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CAPÍTULO 3 – DA NORMA PENAL 
 
 
1. INTRODUÇÃO 
O princípio da reserva legal, no plano penal, diz que não há crime sem lei anterior que o defina 
nem pena sem prévia cominação legal. Daí podemos concluir que na vida social o particular está 
livre para fazer tudo o que quiser, desde que sua conduta não seja prevista na legislação como 
infração penal. 
 
Embora a conduta do agente possa ser até socialmente reprovável, se não houver tipo penal 
incriminador proibindo-a, não poderá sofrer qualquer sanção ao praticá-la. Pode haver até uma 
sanção da própria sociedade, uma sanção moral, mas não é isso que nos importa. 
 
O princípio da intervenção mínima, que limita as atividades do LEGISLADOR, proíbe que o Direito 
Penal interfira nas relações, protegendo bens que não sejam vitais e necessários à manutenção 
da sociedade. 
 
Para BOBBIO, normas penais são aquelas “cuja execução é garantida por uma sanção externa e 
institucionalizada”. 
 
 
2. TEORIA DE BINDING 
 
Ao analisarmos os artigos da parte especial do Código Penal, percebemos que o legislador usa 
um meio interessante para proibir determinadas condutas. Ao invés de estabelecer proibições, 
descreveu condutas que, se praticadas, nos levará a uma condenação correspondente à pena 
prevista para aquela infração penal. 
 
Ex.: art. 121 – o legislador não dispôs “é proibido matar”, mas descreveu a conduta: “matar 
alguém”. 
 
Luiz Regis Prado diz que a lei penal modernamente não contém ordem direta, mas sim vedação 
indireta, abstraída da norma descritiva do comportamento humano pressuposto da conseqüência 
jurídica. 
 
Partindo dessa observação, BINDIG concluiu que, na verdade, quando o criminoso praticava a 
conduta descrita no núcleo do tipo (verbo), a rigor não infringia a lei. Seu comportamento se 
amoldava perfeitamente ao tipo penal incriminador. O que ele infringia era a NORMA PENAL 
implicitamente contida na lei. Para o autor, a lei teria caráter descritivo da conduta proibida ou 
imposta, tendo a norma, por sua vez, caráter proibitivo. 
 
 
 
 
 
3. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS 
 
 
3.1 Normas Penais Incriminadoras e Normas Penais Não 
Incriminadoras 
 
O Código Penal não traz apenas normas que descrevem condutas típicas, que ensejam punição 
estatal. Traz também normas que podem beneficiar o agente e até mesmo excluir o crime. 
Portanto, existem no código duas espécies de normas penais: 
 
a) normas penais incriminadoras; 
b) normas penais não-incriminadoras. 
 
 
 
 
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A) Normas Penais Incriminadoras 
 
Possuem a função de definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob ameaça de 
pena. São as normas penais em sentido estrito, proibitivas ou mandamentais. 
 
Ao observarmos os tipos penais incriminadores, percebemos que existem duas espécies de 
preceitos: 
- preceito primário – preceptum iuris – faz a descrição detalhada e perfeita de uma conduta 
que se procura proibir ou impor 
- preceito secundário – sanctio iuris – individualiza a pena, cominando-a em abstrato 
 
 
B) Normas Penais Não-Incriminadoras 
 
Possuem as seguintes finalidades: 
a. tornar lícitas determinadas condutas; 
b. afastar a culpabilidade do agente, erigindo causas de isenção de pena; 
c. esclarecer determinados conceitos; 
d. fornecer princípios gerais para a aplicação da lei penal. 
 
Elas podem ser, portanto, PERMISSIVAS, EXPLICATIVAS e COMPLEMENTARES. 
 
 
EXPLICATIVAS – esclarecem ou explicam conceitos (arts. 327 e 150, §4o, do CP) 
 
Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora 
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. 
 
Art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade 
expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: 
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa. 
§ 4º. A expressão "casa'' compreende: 
I - qualquer compartimento habitado; 
II - aposento ocupado de habitação coletiva; 
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. 
 
 
COMPLEMENTARES – fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal. Ex.: art. 59, do 
CP. 
 
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à 
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem 
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o suficiente 
para reprovação e prevenção do crime: 
 
 
As PERMISSIVAS, por sua vez, podem ser: 
 
- permissivas justificantes – têm por finalidade afastar a ilicitude (antijuridicidade) da 
conduta do agente. Ex.: arts. 23 a 25, do CP. 
 
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa; 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
 
Excesso punível 
Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo 
excesso doloso ou culposo. 
 
Estado de necessidade 
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo 
atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio 
ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 
§ 1º. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o 
perigo. 
§ 2º. Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito quando ameaçado, a pena 
poderá ser reduzida de um a dois terços. 
 
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Legítima defesa 
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios 
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 
 
 
- permissivas exculpantes – têm por finalidade eliminar a culpabilidade, isentando o 
agente de pena. Ex.: arts. 26, caput e 28, §1o, do CP. 
 
Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental 
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de 
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 
 
Art. 28. § 1º. É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de 
caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de 
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 
 
 
 
 
3.2. Normas Penais em Branco 
 
São aquelas em que há uma necessidade de complementação para que se possa compreender o 
âmbito de aplicação de seu preceito primário. Embora haja uma descrição da conduta proibida, 
essa descrição requer, obrigatoriamente,um complemento extraído de outro diploma, uma vez 
que, sem o complemento, torna-se impossível sua aplicação. 
 
As normas penais em branco se dividem em dois grupos: 
 
� normas penais em branco homogêneas (ou em sentido amplo) – se o seu complemento é 
oriundo da mesma espécie legislativa que editou a norma que necessita do complemento. 
Lei complementando lei. 
 
� normas penais em branco heterogêneas (ou em sentido estrito) – seu complemento é 
oriundo de fonte diversa daquela que a editou. Regulamento complementando lei. 
 
 
3.2.1. Ofensa ao Princípio da Legalidade pelas Normas Penais em Branco Heterogêneas 
 
Como o complemento da norma penal em branco heterogênea pode ser oriundo de outra fonte 
legislativa, que não a lei em sentido estrito, haveria ofensa ao princípio da legalidade? 
 
De acordo com o ROGÉRIO GRECO, SIM. Por ofensa à competência exclusiva da União para 
legislar sobre Direito Penal (art. 22, I, da CF/88). Faltaria legitimidade à autoridade administrativa 
para ampliar e mesmo restringir o alcance da norma penal carecedora de complementação. 
 
 
 
3.3. Normas Penais Incompletas ou Imperfeitas 
 
São aquelas que para se saber a sanção imposta pela transgressão de seu preceito primário o 
legislador nos remete a outro texto de lei. Pela leitura do tipo penal incriminador, verifica-se o 
conteúdo da proibição ou do mandamento, mas para saber a conseqüência jurídica é preciso se 
deslocar para outro tipo penal. 
 
Enquanto a norma penal em branco é formalmente deficiente em seu preceito primário, a norma 
penal incompleta ou imperfeita é deficiente em seu preceito secundário. 
 
Ex.: O artigo 304 do CP, que é ao mesmo tempo norma penal em branco (em seu preceito 
primário) e norma penal incompleta (em seu preceito secundário): 
 
Art. 304. Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os 
artigos 297 a 302: 
Pena - a cominada à falsificação ou à alteração. 
 
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4. ANOMIA E ANTINOMIA 
 
ANOMIA – pode se compreendida de duas formas diferentes: 
 
a) em razão da pura e simples ausência de normas; 
b) em razão do demérito das normas existentes diante da sociedade, que continua a praticar 
as condutas por ela proibidas como se tais normas não existissem. Neste caso, 
paradoxalmente, a “inflação legislativa”, ou seja, o número excessivo de normas, pode nos 
conduzir à situação de anomia. Melhor dizendo, quanto mais normas, maior a sensação 
de ausência de leis, em face do sentimento de impunidade. 
 
ANTINOMIA – é a “situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao 
mesmo ordenamento jurídico e tendo o mesmo âmbito de validade”. NORBERTO BOBBIO. 
 
BOBBIO sugere três critérios para solucionar a antinomia entre as normas: 
 
a) critério cronológico – a lei posterior revoga a lei anterior; 
b) critério hierárquico – norma hierarquicamente superior prevalece sobre norma 
hierarquicamente inferior. 
c) critério da especialidade – a lei especial afasta a aplicação da lei geral. 
 
 
 
 
5. CONCURSO (OU CONFLITO) APARENTE DE NORMAS PENAIS 
 
Ocorre quando para um mesmo fato aparentemente existem duas ou mais normas que poderão 
sobre ele incidir. Diz-se aparentemente, pois o conflito só ocorre a princípio, antes de uma análise 
mais detida do problema, tendo em vista que o próprio ordenamento esclarece quais os métodos a 
serem usados para esclarecer a questão. 
 
No âmbito penal, o conflito ocorre quando uma mesma conduta delituosa pode enquadrar-se em 
diversas disposições da lei penal. 
 
São os seguinte princípios responsáveis pela solução do conflito: 
 
A) Princípio da Especialidade; 
B) Princípio da Subsidiariedade; 
C) Princípio da Consunção; 
D) Princípio da Alternatividade. 
 
 
A) Princípio da Especialidade 
 
Norma especial afasta a aplicação da norma geral. Lex specialis derrogat generali. 
Na norma especial há um plus, ou seja, um detalhe a mais que sutilmente a distingue da norma 
geral. 
Ex.: Homicídio e Infanticídio. 
 
 
B) Princípio da Subsidiariedade 
 
A norma subsidiária é considerada um “soldado de reserva” (NELSON HUNGRIA), ou seja, na 
ausência ou impossibilidade de aplicação da norma principal mais grave, aplica-se a norma 
subsidiária menos grave. Lex primaria derrogat legi subsidiariae. 
 
A SUBSIDIARIEDADE PODE SER EXPRESSA OU TÁCITA. 
 
Expressa – a própria lei faz a sua ressalva, deixando transparecer seu caráter subsidiário. Ex.: art. 
132, do CP, que será aplicado somente se a conduta não constituir crime mais grave. 
 
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Tácita ou implícita – o artigo, embora não se referindo expressamente ao seu caráter subsidiário, 
somente terá aplicação nas hipóteses de não-ocorrência de um delito mais grave que, neste caso, 
afastará a aplicação da norma subsidiária. Ex.: art. 311 do Código de Trânsito Brasileiro, que 
descreve uma espécie de crime de perigo, que é transitar em velocidade incompatível com a 
segurança nas proximidades de escolas, etc. Se atropelar alguém, causando-lhe a morte, o crime 
será outro. 
 
 
DIFERENÇA ENTRE ESPECIALIDADE E SUBSIDIARIEDADE 
 
Na subsidiariedade, ao contrário do que ocorre na especialidade, os fatos previstos em uma e 
outra norma não estão em relação de espécie e gênero, e se a pena do tipo principal (sempre 
mais grave que a do tipo subsidiário) é excluída por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário 
pode apresentar-se como “soldado de reserva” e aplicar-se pelo residuum. 
 
 
 
C) Princípio da Consunção 
 
Pode-se aplicar o princípio da consunção: 
 
a) quando um crime é meio necessário ou fase normal de preparação ou de 
execução de outro crime (progressão criminosa e crime progressivo) – a 
consumação absorve a tentativa e esta absorve o incriminado ato preparatório; o 
crime de lesão absorve o correspondente crime de perigo; o homicídio, a lesão 
corporal; o furto em casa habitada, a violação de domicílio. 
 
b) nos casos de antefato e pós-fato impuníveis 
 
ANTEFATO IMPUNÍVEL (não punível) – situação antecedente praticada pelo agente a fim de 
conseguir levar a efeito o crime por ele pretendido inicialmente e que, sem aquele, não seria 
possível. Ex: para praticar estelionato com um cheque que o sujeito ativo encontrou na rua é 
necessário que cometa um delito de falso, ou seja: que o preencha e o assine. 
 
Súmula 17 – STJ – “quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade ofensiva, é 
por este absorvido”. 
 
PÓS-FATO IMPUNÍVEL (não punível) – é um exaurimento do crime principal praticado pelo 
agente e, portanto, por ele não pode ser punido. Ex.: a venda pelo ladrão de coisa furtada como 
própria não constitui estelionato. Se o agente falsifica moeda e depois a introduz em circulação 
pratica apenas o crime de moeda falsa. 
 
 
 
D) Princípio da Alternatividade 
 
Observa-se a aplicabilidade do princípio nos casos de crimes de ação múltipla ou de conteúdo 
variado, ou seja, crimes plurinucleares, nos quais o tipo penal prevê mais de uma conduta em 
seus vários núcleos. Ex.: artigo 12 da Lei de Tóxicos (lei 6.368/76): 
 
Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à 
venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer 
consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo 
substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem 
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 
 
Se o sujeito pratica três verbos diferentes, não responde por concurso material, mas sim uma 
única vez, sem que se possa falar em concurso de infrações penais. O princípio da alternatividade 
diz que o agente só pode ser punido por uma das modalidades inscritas no tipo penal, ainda que 
possa praticarduas ou mais condutas. 
 
 
 
 
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CAPÍTULO 4 – INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO 
DA LEI PENAL 
 
 
 
 
1. INTRODUÇÃO 
Buscar a interpretação de uma norma jurídica é buscar o exato sentido que essa norma quer nos 
transmitir. Não existe norma que careça de interpretação. Por mais clara que a norma seja, 
precisa ser interpretada dentro de determinado contexto. Aliás, a própria conclusão sobre a 
clareza de uma norma advém de um exercício intelectual denominado interpretação. 
 
 
2. ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO 
 
Quanto ao sujeito que a realiza: 
 
1. autêntica – é a realizada pelo próprio texto legal. O legislador traz no próprio corpo da lei 
a interpretação que deseja ser atribuída a determinado instituto, de forma a afastar 
quaisquer dúvidas; 
a. contextual – é realizada no mesmo momento em que é editado o diploma legal 
que se procura interpretar – ex.: artigo 327, do CP, que define o que é funcionário 
público; 
b. posterior – realizada pela lei, após a edição de um diploma legal anterior. Ocorre 
quando a lei nova tenta dirimir a incerteza ou obscuridade da lei anterior. 
 
AS EXPOSIÇÕES DE MOTIVOS DOS CÓDIGOS SÃO EXEMPLOS DE INTERPRETAÇÃO 
AUTÊNTICA? 
Não, pois embora nos auxilie a interpretar o texto legal, a exposição de motivos não é 
votada pelo Congresso Nacional nem sancionada pelo Presidente da República. Assim, não 
sendo efetivamente uma lei, as conclusões e explicações levadas a efeito não podem ser 
consideradas interpretações autênticas, mas sim DOUTRINÁRIAS. 
 
 
2. doutrinária – realizada pelos estudiosos do direito, que emitem suas opiniões pessoais 
sobre o significado de determinado instituto; 
 
3. judicial – realizada pelos aplicadores do direito. Restringe-se à interpretação feita intra 
autos, ou seja, dentro do processo. Se os juízes proferem palestras, a interpretação será 
doutrinária. 
 
 
Quanto aos meios interpretativos empregados: 
 
1. literal (ou gramatical) – o intérprete se preocupa somente com o sentido real e efetivo 
das palavras. 
 
2. teleológica – o intérprete busca alcançar a finalidade da lei, aquilo ao qual ela se destina 
regular. O método teleológico fundamentado na análise da finalidade da regra, no seu 
objetivo social, faz seu espírito prevalecer sobre sua letra, ainda que sacrificando o 
sentido terminológico das palavras. 
 
3. sistemática (ou sistêmica) – o intérprete analisa o dispositivo legal no sistema no qual 
ele está contido, e não de forma isolada. Interpreta-se olhando para o todo, e não apenas 
para uma parte. 
 
4. histórica – o intérprete volta ao passado, ao tempo em que foi editado o diploma que se 
quer interpretar, buscando os fundamentos de sua criação, o momento pelo qual 
atravessava a sociedade, com vistas a entender o motivo pelo qual houve a necessidade 
de modificação do ordenamento jurídico. 
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Quando aos resultados: 
 
1. declaratória – o intérprete não amplia nem restringe o alcance da lei, apenas declara sua 
vontade. 
 
2. extensiva – para que se possa conhecer a amplitude da lei o intérprete necessita alargar 
o seu alcance, haja vista ter aquela lei dito menos do que efetivamente pretendia (lex 
minus dixit quam voluit). Ex.: quando o Código proíbe a bigamia, obviamente proibiu 
também a poligamia. 
 
3. restritiva – o intérprete diminui, restringe o alcance da lei, uma vez que esta, à primeira 
vista, disse mais do que efetivamente pretendia dizer (lex plus dixit quam voluit), buscando 
apreender seu verdadeiro sentido. 
 
 
 
 
3. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA 
O que justifica a interpretação analógica é a impossibilidade de o legislador prever todas as 
situações possíveis, similares àquelas situações já enumeradas, de maneira a demonstrar sua 
relevância para o direito posto. 
 
Na interpretação analógica surge primeiro uma fórmula casuística, que servirá de norte ao 
intérprete, e depois segue-se uma fórmula genérica. A primeira fórmula atende ao princípio da 
legalidade, detalhando todas as situações que quer o código regular e a segunda, por sua vez, 
permite que tudo aquilo que a elas sejam semelhantes possa também ser abrangido pelo mesmo 
artigo. 
 
Exemplo: artigo 121, §2o, inciso III, do CP: 
 
§ 2º. Se o homicídio é cometido: 
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou 
cruel, ou de que possa resultar perigo comum; 
 
Fórmula casuística – “com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura...”; 
Fórmula genérica – “... ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum”. 
 
 
 
 
 
 
 interpretação extensiva EM SENTIDO ESTRITO 
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA 
 interpretação analógica 
 
 
COMO PODEMOS DIFERENCIAR A INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM SENTIDO ESTRITO 
DA INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA? 
R. – POR EXCLUSÃO. QUALQUER PROCESSO DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM QUE 
NÃO ESTÃO PRESENTES UMA FÓRMULA CASUÍSTICA SEGUIDA DE UMA FÓRMULA 
GENÉRICA É INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM SENTIDO ESTRITO, CASO PRESENTES, É 
INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA. 
 
 
 
 
4. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO 
 
CONCEITO – método de interpretação mediante o qual o intérprete, de acordo com uma 
concepção penal garantista, procura aferir a validade das normas mediante o seu confronto com a 
Constituição. 
 12 
 
A missão primeira do juiz, como guardião da legalidade constitucional, antes de julgar os fatos, é 
julgar a própria lei a ser aplicada, é julgar, enfim, a sua compatibilidade formal e substancial com a 
Constituição, para, se entender lesiva à Constituição, interpreta-la conforme a Constituição ou, não 
sendo isso (a interpretação conforme) possível, deixar de aplica-la, simplesmente, declarando-lhe 
a inconstitucionalidade. 
 
 
 
 
5. DÚVIDAS EM MATÉRIA DE INTERPRETAÇÃO 
 
Quando, ainda que aplicados todos os métodos interpretativos possíveis, ainda subsistirem 
dúvidas sobre a interpretação da norma penal, deve-se resolver o conflito contra ou a favor do 
réu? 
R. – Existem três correntes diferentes. A primeira diz que, em caso de dúvida de interpretação, 
esta deve pesar em prejuízo do agente (in dubio pro societate); uma segunda corrente diz que o 
problema deveria ser resolvido pelo julgador, seja de forma benéfica ou prejudicial ao réu; por fim, 
uma terceira corrente, em sintonia com a maioria da doutrina, preconiza que a dúvida em matéria 
de interpretação deve ser resolvida em benefício do agente (in dubio pro reo) 
 
 
 
 
6. ANALOGIA 
 
CONCEITO – é forma de auto-integração da norma, consistente em aplicar a uma hipótese não 
prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante. É o raciocínio que permite 
transferir a solução prevista para determinado caso a outro não regulado expressamente pelo 
ordenamento jurídico, mas que comparte com o primeiro certos caracteres essenciais ou a mesma 
ou suficiente razão. 
 
O campo de abrangência do Direito Penal, dado o seu caráter fragmentário, é muito restrito, 
limitado. No que tange às normas incriminadoras, as lacunas porventura existentes devem ser 
consideradas como expressões da vontade negativa da lei. 
 
No Direito Penal é terminantemente proibido, em virtude do princípio da legalidade, o recurso à 
analogia quando esta for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja ampliando o rol de 
circunstâncias agravantes, seja ampliando o conteúdo dos tipos penais incriminadores, a fim de 
abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador. 
 
Portanto, daí se inferem duas hipóteses de analogia: 
a) analogia in bonam partem – é a analogia benéfica ao agente. Ex.: imagine 
situação em que a mulher engravide em razão de atentado violento ao pudor. 
Embora o código só permita o aborto nos casos em que a gravidez decorra de 
estupro,por analogia também será permitido aborto no caso do atentado violento 
ao pudor. 
b) analogia in malam partem – é a aplicação de uma norma que define o ilícito penal, 
sanção, ou consagre qualificadora, causa especial de aumento de pena ou 
agravante (occidentalia delicti) a uma hipótese não contemplada, mas que se 
assemelha ao caso típico. POR IR DE ENCONTRO AO PRINCÍPIO DA 
RESERVA LEGAL, É INADMISSÍVEL NO BRASIL. 
 
 
 
 
 
 
 
 13 
CAPÍTULO 5 – PRINC. DA INTERVENÇÃO MÍNIMA 
 
ENUNCIADO – O Direito Penal só deve preocupar-se com os bens mais importantes e 
necessários à vida em sociedade. 
 
O Direito Penal só atua para proteger os bens jurídicos não suficientemente protegidos pelos 
outros ramos do Direito, desde tais bens jurídicos sejam salutares à vida em sociedade. 
 
É um princípio limitador do poder de punir do Estado. O poder punitivo do Estado deve estar 
regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. O Direito Penal somente deve intervir nos 
casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves 
do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do Direito. 
 
O princípio da intervenção mínima, ou ultima ratio, assim como possui o condão de identificar os 
bens jurídicos mais relevantes, merecedores de proteção pelo Direito Penal, também é o 
responsável pelo movimento oposto, ou seja, identificar quais os bens jurídicos carecedores de 
importância à luz do Direito Penal. A esse fenômeno dá-se o nome de DESCRIMINALIZAÇÃO. 
 
Exemplos: 
DESCRIMINALIZAÇÃO – crime de adultério, emissão de cheque sem fundos (??). 
CRIMINALIZAÇÃO – crime de assédio sexual. 
 
 
 
 
 
 
 
 14 
CAPÍTULO 6 – PRINCÍPIO DA LESIVIDADE 
 
Intimamente relacionado com o princípio da intervenção mínima (ultima ratio), o princípio da 
lesividade esclarece, limitando ainda mais o poder punitivo do Estado, quais são as condutas 
passíveis de serem incriminadas pela lei penal. Aliás, o princípio o faz de forma negativa, ou seja, 
indicando quais condutas NÃO PODEM ser incriminadas. 
 
A Doutrina enumera quatro principais funções do princípio da lesividade: 
 
a) proibir a incriminação de uma atitude interna (se é que existem “atitudes” internas); 
b) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor (daí não 
se punir a tentativa de suicídio); 
c) proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais (impede que seja 
erigido um direito penal do autor); 
d) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico (não 
incriminação do que não toma banho, do homossexual). 
 
O princípio coloca em discussão na Doutrina a validade do artigo 16 da Lei 6.368/76 (Lei 
Antitóxicos), que incrimina o uso de drogas. 
 
Por outro lado, o princípio informa o instituto do crime impossível, em que não existe a 
possibilidade de lesão ao bem jurídico penalmente protegido seja pela absoluta ineficácia do meio 
utilizado ou pela absoluta impropriedade do objeto. 
 
 
 
 
 
 
 15 
CAPÍTULO 7 – PRINC. DA ADEQUAÇÃO SOCIAL 
 
A teoria da adequação social, concebida por HANS WELZEL, significa que, apesar de uma 
conduta se subsumir ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou 
reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada. 
 
O princípio da adequação social possui uma dupla função: 
 
a) restringe o âmbito de aplicação do direito penal, limitando a sua interpretação, e dele 
excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade; 
b) orienta o legislador na eleição das condutas que se deseja proibir ou impor, com a 
finalidade de proteger os bens considerados mais importantes, seja incluindo novas 
condutas, seja excluindo condutas NÃO MAIS INADEQUADAS À CONVIVÊNCIA EM 
SOCIEDADE. 
 
Observe-se que o princípio da adequação social NÃO SE PRESTA A REVOGAR TIPOS PENAIS 
INCRIMINADORES. Mesmo que sejam constantes as práticas de algumas infrações penais, cujas 
condutas incriminadas a sociedade já não mais considera perniciosas, não cabe, aqui, a alegação, 
pelo agente, de que o fato que pratica se encontra, agora, socialmente adequado. Isto ocorre, por 
exemplo, com o “jogo do bicho”, que porquanto não seja socialmente inadequado, permanece 
contravenção penal. 
 
 
 
 
 
 
 
 16 
CAPÍTULO 8 – PRINC. DA FRAGMENTARIEDADE 
 
O caráter fragmentário do Direito Penal quer dizer que, uma vez escolhidos aqueles bens 
fundamentais ao Estado, comprovada a lesividade e a inadequação social das condutas que os 
ofendem, esses bens passarão a constituir um fragmento, uma pequena parcela de todos os bens 
protegidos pelo ordenamento jurídico. 
 
De toda a gama de ações proibidas e bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico, o 
Direito penal só se ocupa de uma parte, de fragmentos, embora da maior importância. 
 
Deflui o princípio dos princípios da intervenção mínima (ultima ratio), da lesividade e da 
adequação social. 
 
 
 
 
 
 
 
 17 
CAPÍTULO 9 – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA 
 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
Para os que adotam um conceito analítico do crime, o mesmo é composto pelo fato típico, pela 
ilicitude e pela culpabilidade. E para que haja tipicidade é preciso que haja quatro requisitos: 
� conduta 
� resultado 
� nexo de causalidade 
� tipicidade 
Assim, se alguém age (conduta) de forma a causar a alguém (nexo de causalidade) algum dano 
(resultado), só nos resta saber se existe tipicidade para que o ato possa ser considerado típico. 
 
 
 
2. TIPICIDADE PENAL 
 
A tipicidade penal é bipartida em: 
- formal – é a adequação perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato (tipo) previsto 
na lei penal; 
- conglobante – deve-se analisar se a) a conduta do agente é antinormativa e b) se o fato é 
materialmente típico. 
 
O ESTUDO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA RESIDE NESSE ÚLTIMO PONTO DA 
TIPICIDADE PENAL, QUAL SEJA, NO FATO DE O FATO SER OU NÃO MATERIALMENTE 
TÍPICO. 
 
Para se descobrir se determinado fato é ou não materialmente típico, devemos responder à 
seguinte indagação: será que o legislador, a tipificar aquela conduta determinada, teve a intenção 
de englobar aquela lesão específica (considerando-se a gravidade da lesão)? 
 
Caso a resposta seja negativa, faltaria ao ato a chamada tipicidade material o que, via de 
conseqüência, excluiria a tipicidade conglobante e, ato contínuo, a tipicidade penal. Não havendo 
fato típico, não há crime. 
 
 
 
3. REJEIÇÃO AO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA 
 
O princípio da insignificância, introduzido por CLAUS ROXIN, tem por finalidade auxiliar o 
intérprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir do âmbito de incidência da lei 
aquelas situações consideradas como de bagatela. 
 
 
 
 
 
 
 18 
CAPÍTULO 10 – PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO 
DA PENA 
 
 
1. FASES DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA 
 
O primeiro momento da individualização da pena ocorre com a seleção feita pelo legislador, 
quando escolhe as modalidades de penas a serem aplicadas. Ver inciso XLVI, do art. 5o, da CF. 
 
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: 
a) privação ou restrição da liberdade; 
b) perda de bens; 
c) multa; 
d) prestação social alternativa; 
e) suspensão ou interdição de direitos; 
 
A segunda fase é a atribuição de uma pena a determinados crimes de acordo com sua lesividade 
ao bem jurídico protegido, levando em consideração, também, a intenção do agente (se agiu com 
dolo ou culpa). A essa fase dá-se o nome de cominação. É levada a efeito pelo poder legislativo, 
em uma atividade anterior ao fato criminoso. 
 
A terceira fase é a denominadaaplicação da pena, na qual o julgador deve atentar às 
determinações contidas no artigo 59 do Código Penal (circunstâncias judiciais): 
 
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à 
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem 
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o suficiente 
para reprovação e prevenção do crime: 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se 
cabível. 
 
 
Fixação da pena-base, de acordo com o critério trifásico determinado pelo artigo 68 do Código 
Penal: 
 
- circunstâncias judiciais; 
- circunstâncias atenuantes e agravantes; 
- causas de diminuição e de aumento de pena. 
 
Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em 
seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as 
causas de diminuição e de aumento. 
Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte 
especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, 
todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 
 
 
Por fim, ocorre também a individualização na fase de execução penal, de acordo com o artigo 5o, 
da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal). 
 
Art. 5o – Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e 
personalidade, para orientar a individualização da execução penal. 
 
 
 
2. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E A LEI N.o 8.072/90 
 
Com o advento da lei n.o 8.072/90, começou uma discussão acerca da constitucionalidade do §1o 
do artigo 2o da referida lei, tendo em vista que impunha o total cumprimento da pena em regime 
fechado, seja qual a modalidade de crime praticado, dês que hediondo, em possível afronta ao 
princípio da individualização da pena. 
 
 19 
STF e STJ têm opiniões divergentes. Enquanto o STJ diz ser impossível à legislação ordinária 
impor regime único, inflexível, visto que o princípio da individualização da pena obrigava o juiz a 
atender a 3 fases na sua aplicação, o STF diz não haver inconstitucionalidade, visto ter o 
constituinte atribuído ao legislador originário a competência para fixar os parâmetros dentro dos 
quais o julgador poderá efetivar a concreção ou a individualização da pena. 
 
 
 
 
 
 
 
 20 
CAPÍTULO 11 – PRINC. DA PROPORCIONALIDADE 
 
O Princípio da Proporcionalidade veio a lume em 1764, na obra Dos delitos e das penas, na qual 
Cesare Bonessana (Marquês de Beccaria) ou Cesare Beccaria afirmava que “para não seu um ato 
de violência contra o cidadão, a pena deve ser, de modo essencial, pública, pronta, necessária, a 
menor das penas aplicável nas circunstâncias referidas, proporcionada ao delito e determinada 
pela lei”. 
 
O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação 
existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que 
pode alguém ser privado (gravidade da pena). 
 
Toda vez que existir, nessa relação, um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em 
conseqüência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto o 
ESTABELECIMENTO DE COMINAÇÕES LEGAIS (proporcionalidade em abstrato) e a 
IMPOSIÇÃO DE PENAS (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com 
o fato cometido considerado em seu significado global. Possui, portanto, um duplo destinatário: o 
legislador e o juiz. 
 
 
 
 
 
 
 
 21 
CAPÍTULO 12 – PRINCÍPIO DA 
RESPONSABILIDADE PESSOAL 
 
De acordo com o princípio da responsabilidade pessoal, também denominado princípio da 
pessoalidade ou princípio da intranscendência da pena, somente a pessoa do condenado é que 
terá que se submeter à sanção que lhe foi aplicada pelo Estado. 
 
Determina o inciso XLV do artigo 5o, da CF/88: 
 
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e 
a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra 
eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; 
 
Havendo o falecimento do condenado, a pena que lhe fora infligida, MESMO QUE SEJA DE 
NATUREZA PECUNIÁRIA, não poderá ser estendida a ninguém, tendo em vista seu caráter 
personalíssimo. 
 
 
 
 
 
 
 
 22 
CAPÍTULO 13 – PRINCÍPIO DA LIMITAÇÃO DAS 
PENAS 
 
 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
A Constituição Federal preceitua no inciso XLVII de seu artigo 5o que: 
 
XLVII - não haverá penas: 
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; 
b) de caráter perpétuo; 
c) de trabalhos forçados; 
d) de banimento; 
e) cruéis; 
 
A proibição constitucional dessas espécies de pena atende ao princípio da DIGNIDADE DA 
PESSOA HUMANA (art. 1o, III). 
 
 
2. PENAS DE MORTE E DE CARÁTER PERPÉTUO 
 
A população, revoltada com o aumento da criminalidade, entende que tais penas poderiam ser 
adotadas para que se tentasse inibir a prática de infrações penais graves. Estudos indicam, 
contudo, que a aplicação da pena de morte ou de caráter perpétuo não parece ter efeito algum 
sobre as taxas de homicídios. 
 
A vida é um dos direitos fundamentais defendidos pelo Estado e se encontra protegido contra 
proposta de Emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Existem alguns autores 
que não admitem que a pena de morte seja restabelecida sequer por meio de uma nova ordem 
constitucional. De acordo com estes autores, embora o poder constituinte originário não encontre 
limites no poder constituinte anterior, em matéria de direitos humanos, não se admitem 
regressões. 
 
No Brasil, a própria Constituição, que veda a pena de morte, permite que em alguns casos haja 
pena de morte. Ver, por exemplo, o artigo 56, do Código Penal Militar: 
 
Art. 55. As penas principais são: 
a) morte; 
 
Art. 56. A pena de morte é executada por fuzilamento. 
 
É de se observar que a prisão perpétua não é admitida em qualquer hipótese dentro de nosso 
ordenamento, nem mesmo no caso de guerra declarada, em que se admite a pena de morte. 
 
 
 
3. PENA DE TRABALHOS FORÇADOS 
 
Haveria contradição entre a proibição constitucional da pena de trabalhos forçados e as 
disposições constantes na Lei de Execuções Penais no sentido de que é dever do condenado a 
execução do trabalho, das tarefas e ordens recebidas (artigo 39, inciso V), ou que só ingressará 
no regime aberto o condenado que estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo 
(artigo 114, inciso I)? 
 
O que a Constituição quis proibir, na verdade, foi o trabalho que humilha o condenado pelas 
condições como é executado. Não pode ser espancado para trabalhar nem ter sua refeição 
suspensa, por exemplo. 
 
O fato de não poder ser obrigado a trabalhar não impede que vários benefícios durante a 
execução penal não sejam deferidos àqueles condenados que não se empregam ao trabalho, tais 
como a progressão de regime (semi-aberto para o aberto) e a remição da pena (3 dias de trabalho 
para 1 dia remido). 
 
 23 
 
4. PENA DE BANIMENTO 
 
O banimento era medida de política criminal que consistia na expulsão do território nacional de 
quem atentasse contra a ordem política interna ou a forma de governo estabelecida. 
 
Durante o regime dos Atos Institucionais, o de número 13, de 1969, estabelecia o banimento de 
brasileiro que, comprovadamente, se tornar inconveniente, nocivo ou perigoso à Segurança 
Nacional. 
 
Na verdade, a pena de banimento não é vedada apenas para se evitar quese expulse brasileiro 
do território nacional. Ocorre que qualquer limitação na liberdade de locomoção do indivíduo 
circunscrita a algumas cidades, estados ou regiões do próprio território nacional configura pena de 
banimento. Ex.: na liberdade condicional, o juiz proíbe que o sujeito seja encontrado nas cidades X 
ou Y, ou determina que o sujeito deixe o Estado Z para nunca mais voltar. 
 
 
5. PENAS CRUÉIS 
 
Com o intuito de preservar a integridade física e moral do preso, proibiu a Constituição a aplicação 
de penas cruéis. O antônimo de pena cruel obviamente não é pena doce, agradável, mas sim 
pena RACIONAL. 
 
Proíbe-se o decepamento da mão do ladrão, a castração do condenado pelo crime de estupro etc. 
 
 
 
 
 
 
 
 24 
CAPÍTULO 14 – PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE 
 
 
Culpabilidade é o juízo de censura, é o juízo de reprovabilidade que se faz sobre a conduta típica 
e ilícita do agente. É a exigência de um juízo de reprovação jurídica que se apóia sobre a crença – 
fundada na experiência da vida cotidiana – de que ao homem é dada a possibilidade de, em certas 
circunstâncias, “agir de outro modo”. 
 
O princípio da culpabilidade possui três sentidos fundamentais: 
 
• culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico do crime – exerce papel 
fundamental na caracterização da infração penal. A culpabilidade é o terceiro elemento integrante 
do conceito analítico de crime, sendo estudada após a análise do fato típico e a ilicitude, ou seja, 
após concluir-se que o agente praticou um injusto penal. Após essa constatação, inicia-se um 
novo estudo, que agora terá seu foco dirigido à possibilidade ou não de censura sobre o fato 
praticado. 
 
• culpabilidade como princípio medidor da pena – uma vez existente a infração penal (fato 
típico, antijurídico e culpável) o agente será, em tese, condenado. O juiz, para encontrar a medida 
justa da pena para a infração penal praticada, terá sua atenção voltada para a culpabilidade do 
agente como critério regulador. 
A primeira das CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS a serem analisadas pelo juiz para a fixação da 
pena-base (primeira fase dentro do critério trifásico de fixação da pena) é justamente a 
CULPABILIDADE (art. 59, do CP). 
 
• culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, o 
da responsabilidade penal sem culpa – o princípio da culpabilidade impõe subjetividade na 
responsabilidade penal. Não se admite no Direito penal a atribuição de responsabilidade derivada 
simplesmente de uma associação causal entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para 
um bem jurídico. 
Se não houver dolo ou culpa, não haverá conduta. Sem conduta não há fato típico. Sem fato típico 
não haverá crime. 
 
 
 
 
 
 
 
 25 
CAPÍTULO 15 – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 
 
 
 
1. O ESTADO DE DIREITO E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 
 
Os conceitos estão intimamente ligados, visto que o Estado de Direito, criado justamente para 
retirar o poder das mãos do soberano, demanda que todos se subordinem à lei posta. O Estado de 
Direito é um Estado submetido a um regime de direito. O princípio da legalidade surgiu no anseio 
de estabelecer na sociedade regras permanentes e válidas, que pudessem proteger os indivíduos 
de uma conduta arbitrária e imprevisível por parte dos governantes. 
 
 
 
2. INTRODUÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL 
 
O princípio é trazido na Constituição Federal (CF), em seu artigo 5o, inciso XXXIX – “não há crime 
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. (quase igual ao art. 1o do 
Código Penal – CP) 
 
De acordo com o Rogério Greco, o princípio da legalidade é, sem dúvida, o mais importante 
princípio do Direito Penal. Tudo o que não é expressamente proibido é lícito diante do Direito 
Penal. Von Liszt dizia, por isso, ser o Código Penal a Carta Magna do delinqüente. 
 
Surgiu o princípio da legalidade penal na Inglaterra, no ano de 1215, por meio da Carta Magna 
inglesa, editada pelo Rei João Sem Terra. 
 
O princípio sempre constou em todos os nossos Códigos Penais, desde o império até a reforma 
de 1984. 
 
Atribui-se o surgimento da expressão latina do princípio a ANSELM VON FEUERBACH, em seu 
Tratado de Direito Penal de 1801. 
 
NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE PRAEVIA LEGE 
 
 
 
 
3. FUNÇÕES DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 
 
1o – proibir a retroatividade da lei penal – o inciso LX da CF determina que “a lei penal não 
retroagirá, salvo para beneficiar o agente”. A regra, portanto, é a irretroatividade. A retroatividade é 
exceção só admitida para beneficiar o agente. Daí ninguém poder ser punido por cometer um fato 
que, à época, era tido como um indiferente penal; 
 
2o – proibir a criação de crimes e penas pelos costumes – se só a lei pode criar crimes e 
penas, resulta óbvio a proibição de se invocar normas consuetudinárias para fundamentar ou 
agravar a pena. A fonte imediata do Direito Penal é a lei; 
 
3o – proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas – a 
proibição é o recurso à analogia in malam partem para, de qualquer forma, prejudicar o agente; 
 
4o – proibir incriminações vagas e indeterminadas (taxatividade) – o preceito primário do tipo 
penal incriminador deve ter uma descrição precisa da conduta proibida ou imposta, sendo vedada 
a criação de tipos que contenham conceitos vagos ou imprecisos. Isso quer dizer, também, que o 
judiciário está sempre obrigado a interpretar a norma legal de maneira restritiva. 
 
 
 
 
 
 
 26 
4. LEGALIDADE FORMAL E LEGALIDADE MATERIAL 
 
Legalidade Formal – é a obediência aos trâmites procedimentais previstos pela Constituição para 
que determinado diploma legal possa vir a fazer parte de nosso ordenamento jurídico. 
 
Legalidade Material – de acordo com LUIGI FERRAJOLI, a adoção de um modelo penal 
garantista implica não somente a legalidade formal, mas também a legalidade material, definida 
como o respeito em seu conteúdo das proibições e imposições trazidas pela Constituição para a 
garantia de nossos direitos fundamentais por ela previstos. 
 
 
 
5. VIGÊNCIA E VALIDADE DA LEI 
 
A vigência da lei estaria para a legalidade formal e a validade estaria para a legalidade material. 
O papel da jurisdição expresso pela teoria do garantismo deve ser compreendido como defesa 
intransigente dos direitos fundamentais, fundamento hermenêutico para a avaliação da validade 
substancial das leis. 
 
O vínculo do julgador à legalidade não deve ser outro que ao da LEGALIDADE 
CONSTITUCIONALMENTE válida, sendo que a denúncia crítica da invalidade constitucional das 
leis permite sua exclusão do sistema, não gerando nada além do que a otimização do próprio 
princípio da legalidade e não, como querem alguns doutrinadores, sua negação. 
 
 
 
6. TERMO INICIAL DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL 
 
Não é a simples publicação de uma lei penal que a faz obrigatória a todos. Para que se incrimine 
alguém, é necessário que a prática do fato penalmente descrito tenha sido após a VIGÊNCIA da 
lei. Assim, a lei penal que contenha tipos penais incriminadores que agravem a situação do agente 
só pode ser aplicada após sua entrada em vigor. 
Diferente ocorre com a lex mitior. Nesse caso, existe a possibilidade de se aplicar a lei mesmo 
antes de sua entrada em vigor. De acordo com o artigo 2o do Código Penal determina que lei 
posterior que de qualquer forma favorecer o agente deverá retroagir, ainda que o fato já tenha sido 
decidido por sentença condenatória transitada em julgado. Se a lei que favorece o agente deve ser 
aplicada obrigatoriamente de forma retroativa, pra que aguardar sua vacatio legis? Maior 
vantagem é aplicá-la desde sua publicação. 
 
 
 
 
7. MEDIDAS PROVISÓRIAS REGULANDO MATÉRIAS PENAIS 
 
 
Somente leiem sentido estrito, lei formalmente considerada (lei ordinária) pode criar tipos penais – 
em atenção aos princípios da legalidade e da separação dos poderes. 
 
Vários eram os argumentos contrários à possibilidade de medidas provisórias regularem matérias 
penais: 
 
1O ARGUMENTO 
Pelo princípio da separação dos poderes, a função de legislar, notadamente sobre matéria penal, 
é do poder Legislativo, e não do Executivo. Qualquer Medida Provisória que viesse de encontro a 
esse princípio deveria se declarada inconstitucional. 
 
2o ARGUMENTO 
O processo legislativo regular deve atender aos seguintes passos: iniciativa, discussão, votação, 
sanção/veto, promulgação, publicação, vigência. 
Sendo assim, um dos principais momentos da elaboração de uma lei é a discussão realizada 
pelos representantes do povo (Câmara dos Deputados) e dos Estados (Senado Federal). As 
Medidas Provisórias, por sua vez, começam a regular as situações por ela abrangidas a partir de 
sua publicação. A decisão de inovar no ordenamento jurídico não vem dos eleitos pelo povo para 
tanto, mas sim do Presidente da República, eleito para administrar o país. 
 27 
 
3o ARGUMENTO 
Pode ocorrer de a Medida Provisória ser rejeitada pelo Congresso Nacional. Neste caso, a simples 
reparação do dano sofrido pelas pessoas, presas em decorrência da inovação trazida pela MP, 
por meio de indenização é uma solução demasiadamente simplista. Não satisfaz a exigência 
constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e, ao mesmo tempo, infringe o status libertatis dos 
cidadãos. Além disso, o Direito penal não tolera “tipos condicionados”. 
 
4o ARGUMENTO 
Para a edição de Medida Provisória são exigidos os requisitos da RELEVÂNCIA e da URGÊNCIA. 
Quanto à primeira, não há discussão de que a matéria penal é de extrema relevância dentro do 
ordenamento jurídico. Quanto à urgência, contudo, não se vislumbra situação em que o 
Presidente, por sua vontade única e isolada, conclua pela urgência de inovação do sistema 
jurídico-penal, desprezando a necessidade de discussão e reflexão de muitos. 
 
5o ARGUMENTO 
Medida Provisória, enquanto não aprovada pelo Congresso Nacional, não é lei, mas apenas 
possui força de lei. Poder-se ia cogitar da hipótese de ficar com seus efeitos suspensos até que se 
convertesse em lei? Obviamente não. Se assim fosse, poderia ser equiparada a um mero projeto 
de lei do Legislativo. Além do mais, onde estaria a urgência exigida para a edição de MPs? 
 
HOJE, APÓS A PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.O 32, O ARTIGO 62, §1O, 
INCISO I, ALÍNEA B DA CONSTITUIÇÃO PROÍBE EXPRESSAMENTE A EDIÇÃO DE 
MEDIDAS PROVISÓRIAS SOBRE DIREITO PENAL, PROCESSUAL PENAL E PROCESSUAL 
CIVIL. 
 
 
 
8. DIFERENÇA ENTRE PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL 
 
Falando-se em princípio da legalidade estaríamos permitindo a adoção de quaisquer dos diplomas 
elencados no artigo 59 da Constituição (lei ordinária, lei complementar, lei delegada, medida 
provisória, decreto legislativo, resoluções), OU SEJA, LEIS MATERIALMENTE CONSIDERADAS. 
 
Por outro lado, quando fazemos menção à reserva legal, limitamos a aceitação às espécies tidas 
como LEIS FORMALMENTE CONSIDERADAS, ou seja, que respeitam o procedimento legislativo 
próprio das leis ordinárias (incluídas as leis complementares). 
 
 
 
 
 
 
 
 28 
CAPÍTULO 16 - PRINCÍPIO DA EXTRA-ATIVIDADE 
DA LEI PENAL 
 
 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
Extra-atividade é a possibilidade de a lei penal, depois de revogada, continuar a regular fatos 
ocorridos durante a vigência (ultra-atividade) ou retroagir para alcançar fatos ocorridos antes de 
sua entrada em vigor (retroatividade). 
 
Extra-atividade 
- ultra 
- retro 
 
A regra geral, trazida pela CF, é a proibição da retroatividade in pejus (para prejudicar o agente), 
permitindo somente a retroatividade in melius (para beneficia-lo). De acordo com o inciso XL do 
artigo 5o, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. 
 
2. TEMPO DO CRIME 
 
Tempo do crime é o momento em que se considera o crime praticado. Essa noção é necessária 
para resolver problemas de confronto de leis que se sucedem no tempo. Várias teorias procuram 
identifica-lo: 
 
a) teoria da atividade – tempo do crime é o da ação ou da omissão, ainda que outro seja o 
momento do resultado. 
b) teoria do resultado – o tempo do crime é o da ocorrência do resultado, não importando o 
tempo da conduta comissiva ou omissiva 
c) teoria mista ou da ubiqüidade – considera os dois fatores. O tempo do crime será o da ação ou 
imissão, bem como o do momento do resultado. 
 
O artigo 4o do Código Penal dispõe o seguinte: 
 
Art. 4º. Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro 
seja o momento do resultado. 
 
Disso podemos concluir que o nosso Código Penal adotou a teoria da ATIVIDADE para explicar o 
tempo do crime. 
 
 
 
3. EXTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL - ESPÉCIES 
 
A extra-atividade pode se desdobrar no tempo para frente ou para trás, dando origem, 
respectivamente à ultra-atividade ou à retroatividade. 
 
Ultra-atividade – ocorre quando a lei, mesmo depois de revogada, continua a regular os fatos 
ocorridos durante a sua vigência; 
Retroatividade – possibilidade conferida à lei penal de retroagir no tempo, a fim de regular os fatos 
ocorridos anteriormente à sua entrada em vigor. 
 
A ultra-atividade e a retroatividade da lei penal serão realizadas, sempre, em benefício do agente, 
e nunca em seu prejuízo, e pressupõem, necessariamente, a sucessão de leis no tempo. 
 
 
 
4. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS E NOVATIO LEGIS IN PEJUS 
 
O parágrafo único do artigo 2o do Código Penal determina que: 
 
 29 
Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos 
fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. 
 
A lei nova, editada posteriormente à conduta do agente, pode conter dispositivos que beneficiem 
ou que prejudiquem o mesmo. Se beneficiá-lo, será considerada uma novatio legis in mellius. Se 
prejudica-lo será considerada uma novatio legis in pejus. 
 
A novatio legis in mellius terá sempre efeito retroativo, sendo aplicada aos fatos ocorridos 
anteriormente à sua vigência, ainda que já tenha havido sentença com trânsito em julgado. 
 
 
 
4.1. Aplicação da novatio legis in pejus nos crimes permanentes e continuados 
 
CRIME PERMANENTE – é o crime cuja execução se prolonga, se perpetua no tempo. Existe uma 
ficção jurídica de que o agente, a cada instante, enquanto durar a permanência, está praticando 
atos de execução. Na verdade, a execução e a consumação do delito acabam se confundindo. 
 
CRIME CONTINUADO – ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, 
pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de 
execução e outras semelhantes, devem os crimes subseqüentes ser havidos como continuação do 
primeiro (art. 71, do CP). 
 
Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais 
crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e 
outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, 
aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, 
aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. 
 
Como será feita a aplicação de uma lei posterior ao início da execução do crime – seja ele 
continuado ou permanente – quando essa lei posterior agrava a situação do agente? 
 
De acordo com a Súmula 711, do STF, a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado 
ou ao crime permanente, se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da 
permanência. 
 
Portanto, tanto no crime permanente quanto no crimecontinuado será aplicada a lei mais grave, 
desde que não cessadas a permanência ou continuidade quando da entrada em vigência dessa 
lei. 
 
 
 
5. ABOLITIO CRIMINIS 
 
É o fenômeno pelo qual o legislador, atento às mutações sociais, resolve não mais incriminar 
determinada conduta, retirando do ordenamento jurídico-penal a infração que a previa. No CP: 
 
Art. 2º. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, 
cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. 
 
O efeito da descriminalização de uma conduta é a extinção de sua punibilidade. A extinção da 
punibilidade pode ocorrer na fase de inquérito ou já no processo. 
 
Se durante o inquérito, a autoridade policial deve remetê-lo ao Ministério Público, que solicitará 
seu arquivamento. 
 
Se a denúncia já tiver sido recebida, o juiz, com base no artigo 61, do CPP, deverá declarar a 
extinção da punibilidade de ofício. 
 
Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá 
declará-lo de ofício. 
 
 
 
 
 30 
5.1. Efeitos da abolitio criminis 
 
A abolitio criminis faz cessar todos os efeitos PENAIS da sentença condenatória, SUBSISTINDO 
OS EFEITOS CIVIS. 
 
Quando existe uma sentença penal condenatória, ela serve de título executivo judicial para que a 
vítima ou seu representante ajuíze ação de execução contra o réu para a reparação dos prejuízos 
por ela (a vítima) experimentados em decorrência do crime. Esse título será mantido válido e 
eficaz mesmo se ocorrer a descriminalização da conduta. 
 
 
 
6. SUCESSÃO DE LEIS NO TEMPO 
 
Entre a data do fato praticado e o término do cumprimento da pena pelo réu podem surgir várias 
leis penais que, de alguma maneira, tenham aplicação ao fato praticado pelo agente. Se a lei nova 
for benéfica, será retroativa. Se a lei anterior for mais benéfica, será ultra-ativa. 
 
 
 
 
6.1. Lei Intermediária 
 
A lei intermediária é aquela que não era vigente à data do fato nem à data da prolação da 
sentença. Deve ser aplicada sempre que, comparativamente a ambas, for mais benéfica, o que faz 
surgir uma retroativiade em relação à lei anterior e uma ultra-atividade em relação a uma lei mais 
nova. 
 
 
6.2. Sucessão de leis temporárias ou excepcionais 
 
De acordo com o artigo 3o do Código Penal: 
 
Art. 3º. A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou 
cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua 
vigência. 
 
TEMPORÁRIA – a lei traz expressamente em seu texto o dia do início, bem como o dia do término 
de sua vigência. 
 
EXCEPCIONAL – editada em virtude de situações também excepcionais, cuja vigência é limitada 
pela própria duração da excepcionalidade. 
 
A ultra-atividade dessas leis visa a frustrar o emprego de expedientes tendentes a impedira a 
imposição de suas sanções a fatos praticados nas proximidades de seu termo final de vigência (lei 
temporária) ou da cessação das circunstâncias excepcionais que a justificaram (lei excepcional). 
 
Existe incompatibilidade entre a ultra-atividade dessas espécies de lei e o princípio da 
retroatividade da lex mitior? 
 
Para os que entendem que não, a lei ordinária, ao retomar seu vigor após a vigência da lei 
excepcional ou temporária, não tem o condão de mudar a CONCEPÇÃO JURÍDICA DO FATO. 
Com a nova situação não se pode dizer da exclusão da relação penal, mas da ausência de 
elementos do tipo. As situações punidas pelas leis excepcionais ou temporárias e aquelas punidas 
pela lei ordinária são completamente diferentes. Naquelas existe a contribuição do tempus como 
elemento de punibilidade na estrutura da norma incriminadora. 
 
Para os que entendem que sim, no momento em que o constituinte de 88 consagrou o princípio da 
irretroatividade da lei prejudicial ao agente sem fazer qualquer ressalva, só se poderia concluir que 
as leis penais temporárias e excepcionais não possuem ultra-atividade em desfavor do réu. O 
legislador não pode abrir exceção em matéria que o constituinte erigiu como garantia individual. 
 
Para ROGÉRIO GRECO, o artigo 3o do CP não foi recepcionado, concordando com a última 
corrente. 
 31 
 
 
 
7. COMBINAÇÃO DE LEIS 
 
Ocorre quando, para atender ao princípio da extra-atividade in mellius, é dado ao julgador extrair 
das normas conflitantes fragmentos que atendam aos interesses do agente, desprezando os 
dispositivos que o prejudiquem. 
 
A Doutrina é dividida quanto à admissibilidade da combinação de leis em matéria penal. 
 
PRIMEIRA CORRENTE – IMPOSSIBILIDADE 
De acordo com essa corrente, o julgador não possui a faculdade de combinar dispositivos de leis 
diferentes tendo em vista que, se assim procedesse, estaria criando um terceiro gênero de lei, o 
que lhe é vedado. 
 
 
SEGUNDA CORRENTE – POSSIBILIDADE 
Em sentido oposto, alguns doutrinadores, como FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO e ROGÉRIO 
GRECO, são da opinião que em matéria de direito transitório não se pode estabelecer dogmas 
rígidos como esse da proibição da combinação de leis. Se de um lado estão tais dogmas 
absolutos, de outro estão os princípios da ultra-atividade e da retroatividade benéficas. 
 
 
8. COMPETÊNCIA PARA APLICAÇÃO DA LEX MITIOR 
 
Se uma lei nova, mais benéfica ao agente, surge durante a fase investigatória, o Ministério 
Público, ao receber os autos do inquérito, já deverá oferecer a denúncia com base no novo texto 
legal. 
 
Se a lei nova surge durante o curso da ação penal, o juiz ou tribunal poderão aplicar, 
imediatamente, a lex mitior. 
 
Se já houve o trânsito em julgado da sentença na ação penal, de acordo com o artigo 66, I, da Lei 
de Execução Penal, caberá ao juiz da execução aplicar o novo regramento. 
 
Art. 66. Compete ao juiz da execução: 
I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado; 
 
Contudo, é de se observar que o juiz da execução só será competente para dar efetividade à nova 
lei caso as alterações no processo se resumirem a cálculos matemáticos, ou seja, CONQUANTO 
NÃO TENHA QUE REALIZAR UMA NOVA APRECIAÇÃO DO MÉRITO DA AÇÃO PENAL DE 
CONHECIMENTO. Caso contrário, a competência será do respectivo Tribunal, que deverá aplicar 
a nova legislação em grau de recurso, via ação de revisão criminal. 
 
 
 
9. APURAÇÃO DA MAIOR BENIGNIDADE DA LEI 
 
Pode acontecer de não ser óbvio qual das leis, a mais nova ou a antiga, é efetivamente melhor à 
situação do réu. 
 
Interessante solução, trazida dos Códigos mexicano e espanhol, foi implementada no Brasil. De 
acordo com essa regra, em caso de dúvida sobre a lei mais favorável DEVERÁ SER OUVIDO O 
RÉU, pois é ele, obviamente, o melhor para conhecer as disposições que lhe são mais benéficas. 
Não se pode deixar de observar que o réu se manifestará por meio de seu advogado, e não 
pessoalmente, até porque não possui conhecimentos técnicos suficientes para discernir entre 
dispositivos favoráveis à sua situação ou não. 
 
 
 
 
 
 
 32 
 
 
10. IRRETROATIVIDADE DA LEX GRAVIOR E MEDIDAS DE SEGURANÇA 
 
Lei posterior que de qualquer modo vier a prejudicar o agente não terá aplicação retroativa. Mas 
essa regra comporta exceções? 
 
De acordo com Francisco de Assis Toledo, o princípio da irretroatividade in pejus não se aplica às 
medidas de segurança, vez que estas não são penas, mas possuem caráter curativo. De acordo 
com o autor, os remedis reputados mais eficientes não podem deixar de ser ministrados aos 
pacientes deles carecedores só pelo fato de serem mais amargos ou mais dolorosos. 
 
 
 
11. APLICAÇÃO DA LEX MITIOR DURANTE O PERÍODO DE VACATIO LEGIS 
 
Regra geral, somente após a entrada em vigor da lei penal é que lhe devemos obediência.Tal 
regra, entretanto, diz respeito somente àquelas leis que criam novas figuras típicas ou 
prejudiquem a situação do agente. 
 
Embora não seja ponto pacífico na Doutrina, a própria Jurisprudência já vem considerando ser 
possível que, na presença de uma lei nova que contenha dispositivos benéficos (novatio legis in 
mellius), é possível sua aplicação pelo julgador ainda que não expirado o prazo da vacatio legis, 
sendo bastante a publicação de seu texto. 
 
12. A RETROATIVIDADE DA JURISPRUDÊNCIA 
 
Tudo bem que de acordo com a Constituição a lei penal não poderá retroagir para alcançar fatos 
passados, salvo se for mais benéfica. 
 
E se estivermos diante de uma interpretação levada a efeito pelos Tribunais Superiores, diante de 
uma súmula ou de decisões reiteradas, esse entendimento pode retroagir, alcançando fatos 
passados? 
 
Em primeiro lugar, interpretação desfavorável jamais poderá ser tomada a efeito em casos 
ocorridos anteriormente ao seu surgimento. A pessoa poderia alegar ERRO DE PROIBIÇÃO (não 
sabia que era proibido – até porque realmente não era) como excludente de culpabilidade. 
 
Contudo, se a nova interpretação for mais benéfica ao autor, deverá retroagir para alcançar a sua 
situação. Caso contrário, duas pessoas que tenham realizado ações idênticas, reguladas pela 
mesma lei, terão sido julgadas de modo contrário. O entendimento tem base na eqüidade e 
fundamenta o pedido revisional (art. 621, I, do CPP). 
 
Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida: 
I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à 
evidência dos autos; 
 
Isso ocorreu com o STJ, ao afastar a aplicação da Súmula 174, que entendia que a ARMA DE 
BRINQUEDO poderia se considerada como CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA no 
delito de roubo. 
 
 
 
 
 
 
 
 33 
CAPÍTULO 17 – PRINC. DA TERRITORIALIDADE 
 
 
 
1. LUGAR DO CRIME 
 
Assim como o tempo do crime, o lugar do crime tem três teorias que lhe explicam: 
 
1. teoria da atividade – o lugar do crime é o da ação ou omissão, ainda que outro seja o lugar 
da ocorrência do resultado. 
2. teoria do resultado – despreza o lugar da conduta e entende que lugar do crime será, tão-
somente, aquele em que ocorrer o resultado. 
3. teoria mista, ou da ubiqüidade – adota as duas posições anteriores e diz que lugar do 
crime será o da ação ou omissão ou onde se produziu o resultado. 
 
O Código Penal brasileiro adotou a teoria da UBIQÜIDADE. De acordo com seu artigo 6o: 
 
Art. 6º. Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no 
todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. 
 
LEMBRETE: 
TEMPO DO CRIME – TEORIA DA ATIVIDADE 
LUGAR DO CRIME – TEORIA DA UBIQÜIDADE 
 
A adoção da teoria da ubiqüidade resolve problemas de Direito Penal internacional. Ex.: Um 
sujeito, na Argentina, envia carta-bomba que explode com seu destinatário, no Brasil. Se a 
Argentina adotar a teoria da atividade e o Brasil a do resultado, o agente ficaria impune. 
 
 
 
2. TERRITORIALIADE 
 
A regra da territorialidade está insculpida no artigo 5o, do Código Penal: 
 
Art. 5º. Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito 
internacional, ao crime cometido no território nacional. 
 
§ 1º. Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as 
embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo 
brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações 
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no 
espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. 
 
§ 2º. É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou 
embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no 
território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar 
territorial do Brasil. 
 
O Brasil não adotou a teoria ABSOLUTA da territorialidade, mas sim a teoria da territorialidade 
TEMPERADA, tendo em vista que o Estado pode abrir mão de sua jurisdição em atendimento a 
convenções, tratados e regras de direito internacional. 
 
 
 
 
 
 
 
 34 
CAPÍTULO 18 – PRINCÍPIO DA 
EXTRATERRITORIALIDADE 
 
 
O Princípio da Extraterritorialidade se preocupa com a aplicação da lei brasileira fora dos limites 
territoriais do país, ou seja, às infrações penais cometidas além de nossas fronteiras, em países 
estrangeiros. 
 
A extraterritorialidade pode ser incondicionada (inciso I do artigo 7o) ou condicionada (inciso II, do 
mesmo artigo): 
 
 
INCONDICIONADA – traduz a possibilidade de aplicação da lei penal brasileira a fatos ocorridos 
no estrangeiro, sem que, para tanto, seja necessário o concurso de qualquer condição. 
 
Art. 7º. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: 
 
I - os crimes: 
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; 
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de 
Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou 
fundação instituída pelo Poder Público; 
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; 
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; 
 
Nessas hipóteses, o agente será punido segundo a lei brasileira, ainda que tenha sido condenado 
ou absolvido no estrangeiro. Vale dizer que, caso houver condenação no estrangeiro, deverá ser 
observado o artigo 8o do Código Penal: 
 
Art. 8º. A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo 
crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. 
 
 
CONDICIONADA – algumas condições têm de ser adimplidas para que o agente possa sujeitar-se 
à lei brasileira. 
 
 
Art. 7º. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: 
 
II - os crimes: 
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; 
b) praticados por brasileiros; 
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercante ou de propriedade 
privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. 
 
E quais são as condições, tendo em vista que estamos falando de extraterritorialidade 
CONDICIONADA? Estão no §2o do mesmo artigo 7o: 
 
§ 2º. Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das 
seguintes condições: 
a) entrar o agente no território nacional; 
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; 
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; 
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; 
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a 
punibilidade, segundo a lei mais favorável. 
 
Em atenção ao chamado PRINCÍPIO DA DEFESA ou PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE 
PASSIVA, dispõe o §3o que: 
 
§ 3º. A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro 
fora do Brasil, se reunidas às condições previstas no parágrafo anterior: 
a) não foi pedida ou foi negada a extradição; 
b) houve requisição do Ministro da Justiça. 
 
 
 
 35 
CAPÍTULO 19 – DISPOSIÇÕES SOBRE A 
APLICAÇÃO DA LEI PENAL 
 
 
 
1. EFICÁCIA DA SENTENÇA ESTRANGEIRA 
 
A sentença judicial é ato de soberania do Estado. Mas para garantir a maior eficiência possível ao 
combate das práticas de fatos criminosos, o Estado se vale, por exceção, de atos de soberania de 
outros Estados, aos quais atribui certos e determinados efeitos. Para tanto, homologa a sentença 
penal estrangeira, de modo a torná-la um verdadeiro título executivo NACIONAL, OU 
INDEPENDENTEMENTE DE PRÉVIAHOMOLOGAÇÃO, DÁ-LHE O CARÁTER DE FATO 
JURÍDICO RELEVANTE. De acordo com o artigo 9o do CP: 
 
Art. 9º. A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as 
mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: 
I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; 
II - sujeitá-lo à medida de segurança. 
 
Parágrafo único. A homologação depende: 
a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; 
b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja 
autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro 
da Justiça. 
 
OBSERVE-SE QUE O SUJEITO NÃO PODE SER PRESO, NO BRASIL, EM RAZÃO DE 
HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA. 
 
Parece que com a alteração promovida pela EC 45/04 a competência para a homologação de 
sentença estrangeira migrou do STF para o STJ. 
 
 
2. CONTAGEM DE PRAZO 
 
No artigo 798, §1o, do CPP: 
 
Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se 
interrompendo por férias, domingo ou dia feriado. 
§ 1º. Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do 
vencimento. 
 
Já no artigo 10, do Código Penal, vem a seguinte redação: 
 
Art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses 
e os anos pelo calendário comum. 
 
Nítida, portanto, é a diferença entre a contagem dos prazos processuais (do CPP) e materiais (do 
CP). O prazo penal e o prazo processual penal são contados de forma diferente. 
 
PRAZO PROCESSUAL PENAL – diz respeito ao normal andamento do processo; 
PRAZO PENAL – diz respeito diretamente ao direito de liberdade dos cidadãos. 
 
Prevalece na doutrina o entendimento de que determinados prazos, embora processuais, sejam 
contados como se fossem materiais quando ligados diretamente ao direito de liberdade do 
cidadão. TRADUZINDO: SE O RÉU OU INDICIADO ESTIVER PRESO, APLICA-SE A ALGUNS 
PRAZOS PROCESSUAIS A CONTAGEM DO PRAZO PENAL. 
 
 
 
3. FRAÇÕES NÃO COMPUTÁVEIS NA PENA 
 
O artigo 11 do Código Penal determina que sejam desprezadas nas penas privativas de liberdade 
e nas restritivas de direito as frações de dia e, na pena de multa, as de “cruzeiro”. 
 
 36 
Implica dizer que ninguém cumprirá pena de tantos meses, tantos dias e 6 horas. Não interessa se 
o sujeito foi enclausurado às 14:00h, às 20:00h ou às 23:59h. O dia inicial sempre será contado 
como dia preso em sua integralidade. 
 
 
 
4. LEGISLAÇÃO ESPECIAL 
 
Diz o artigo 12, do CP: 
 
Art. 12. As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, 
se esta não dispuser de modo diverso. 
 
Assim, se não houver lei especial disciplinando a matéria, serão aplicadas as normas do Código 
Penal. Se houver a lei especial, e esta dispuser de forma contrária ao Código, prevalece a norma 
especial. 
 
Exemplo: 
O Código Penal pune as tentativas com as mesmas penas do crime continuado, diminuídas de 
um a dois terços. A Lei de Contravenções Penais, por sua vez, não pune as tentativas. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 37 
CAPÍTULO 20 – CONCEITO E EVOLUÇÃO DA 
TEORIA DO CRIME 
 
 
1. NOÇÕES FUNDAMENTAIS 
 
CONCEITO – é a parte do direito penal que se ocupa de explicar o que é o delito em geral, quer 
dizer, quais são as características que devem ter qualquer delito. Essa explicação atende a uma 
função essencialmente prática, consistente na facilitação da averiguação da presença ou ausência 
de delito em cada caso concreto. 
 
O delito não pode ser fragmentado, pois é um todo unitário. Contudo, para efeitos de estudo, 
deve-se proceder a uma análise de cada um de seus elementos fundamentais, quais sejam: o fato 
típico, a antijuridicidade e a culpabilidade. Cada um deles, nessa ordem, é antecedente lógico e 
necessário à apreciação do seguinte. 
 
 
2. INFRAÇÃO PENAL 
 
Existe diferença entre CRIME, DELITO e CONTRAVENÇÃO? 
Para o nosso sistema, crime e delito são sinônimos, mas não se confundem com contravenção. 
 
Enquanto para alguns sistemas, como o francês, esses três elementos se distinguem (critério 
tripartido), para o Brasil (assim como na Alemanha e na Itália) utiliza-se o critério bipartido – 
crimes e delitos, como sinônimos, de um lado, e contravenções penais, de outro. Infração penal, 
por sua vez, é gênero relativo a essas duas espécies. 
 
 
3. DIFERENÇA ENTRE CRIME E CONTRAVENÇÃO 
 
No artigo 1o da Lei de Introdução ao Código penal vem a distinção entre crime e contravenção: 
 
Art. 1º. Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de 
detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; 
contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples 
ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. 
 
Na verdade não há diferença substancial entre crime e contravenção. O critério é meramente 
político, como também é político o critério de identificação de ser tal ou qual conduta crime ou 
contravenção. Ex.: o porte de arma, que era contravenção penal, passou a ser crime em 1997. 
 
Entretanto, as contravenções penais são infrações menos graves que os crimes, são delitos-anões 
(NELSON HUNGRIA), ofendem bens jurídicos não tão importantes quanto os protegidos ao se 
tipificar um crime. 
 
 
4. ILÍCITO PENAL E ILÍCITO CIVIL 
 
A rigor, não existe diferença entre ilícito penal e ilícito civil. Ambos são infrações ao ordenamento 
jurídico posto. A diferença consiste, na verdade, em que o ilícito penal implica afronta aos bens 
jurídicos mais importantes da sociedade, o que justifica, assim, a atribuição de penas 
extremamente graves se comparadas às penalidades (e não penas) civis. 
 
 
5. CONCEITO DE CRIME 
 
O legislador não conceituou o crime. O conceito hoje apresentado, portando, é essencialmente 
jurídico. 
 
O crime pode apresentar três conceitos diferentes: 
 
1. conceito formal; 
2. conceito material; 
 38 
3. conceito analítico. 
 
CONCEITO FORMAL – crime é todo o fato humano proibido pela lei penal. 
 
CONCEITO MATERIAL – todo o fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as 
condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da sociedade. É a conduta que 
viola os bens jurídicos mais importantes. 
 
CONCEITO ANALÍTICO – crime é ação típica (tipicidade), antijurídica ou ilícita (ilicitude) e culpável 
(culpabilidade). 
 
Ao invés de considerarmos o crime como sendo AÇÃO típica, consideremos como sendo na 
verdade um FATO típico, que englobará: a) a conduta do agente, b) o resultado dela advindo e c) 
o nexo de causalidade entre um e outro. 
 
 
CRIME 
FATO TÍPICO ANTIJURÍDICO CULPÁVEL 
- conduta (dolosa/culposa, 
omissiva/comissiva; 
- resultado; 
- nexo de causalidade; 
- tipicidade (formal e conglobante). 
Obs.: quando o agente não atua em: 
- estado de necessidade; 
- legítima defesa 
- estrito cumprimento de dever legal 
- exercício regular de direito 
Quando não houver o consentimento 
do ofendido como causa supralegal de 
exclusão da ilicitude. 
- Imputabilidade; 
- potencial consciência sobre a 
ilicitude do fato; 
- exigibilidade de conduta diversa. 
 
 
 
6. CONCEITO ANALÍTICO (OU ESTRATIFICADO) DE CRIME 
 
Para a maioria dos doutrinadores, o crime se configura quando a ação é típica, ilícita (antijurídica) 
e culpável. Alguns autores, como MEZGER e BASILEU GARCIA, dizem integrar esse grupo 
também a punibilidade. Para a maioria, entretanto, a punibilidade não faz parte do delito, sendo 
somente sua conseqüência. 
 
FUNÇÃO DO CONCEITO ANALÍTICO – analisar cada um dos elementos constitutivos do delito, 
sem que com isso se queira fragmenta-lo. O crime é umtodo unitário e indivisível. 
 
O crime é portanto, todo fato típico, ilícito e culpável. 
 
Para uma visão finalista (seja lá o que for isso), o fato típico é composto de quatro elementos: 
 
a) conduta (dolosa/culposa, omissiva/comissiva) 
b) resultado (nos crimes materiais) 
c) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado 
d) tipicidade (formal e conglobante) 
 
A ilicitude, por sua vez, é a relação de contrariedade, de antagonismo, que se verifica entre a 
conduta do agente e o ordenamento jurídico. A licitude é encontrada por exclusão, ou seja, a ação 
só será lícita se o agente tiver atuado sob o amparo de uma das quatro causas excludentes da 
ilicitude do Código Penal (artigo 23): 
 
1. legítima defesa 
2. estado de necessidade 
3. estrito cumprimento de dever legal 
4. exercício regular de direito 
 
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa; 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
 
A doutrina aponta, ainda, além dessas causas legais de exclusão da ilicitude, uma causa 
supralegal, qual seja, o CONSENTIMENTO DO OFENDIDO. Contudo, para que ele seja eficaz 
para afastar a ilicitude, alguns requisitos devem ser observados: 
 39 
 
1. que o ofendido tenha capacidade para consentir; 
2. que o bem sobre o qual recaia a conduta do agente seja disponível; 
3. que o consentimento tenha sido dado anteriormente ou simultaneamente ao ato. 
 
Culpabilidade, por fim, é um juízo de reprovação pessoal que se faz sobre a conduta do agente. 
De acordo com a concepção finalista adotada pelo autor, integram a culpabilidade: 
 
- imputabilidade; 
- potencial conhecimento da ilicitude do fato; 
- exigibilidade de conduta diversa. 
 
 
 
7. CONCEITO DE CRIME ADOTADO POR DAMÁSIO, DOTTI, MIRABETE E DELMANTO 
 
Para esses autores, o crime é fato TÍPICO e ANTIJURÍDICO, sendo que a culpabilidade é apenas 
um pressuposto para a aplicação da pena. 
 
A crítica que ROGÉRIO GRECO faz a esse entendimento é que, sob determinado ponto de vista, 
não só a culpabilidade mas também a ilicitude e a tipicidade são pressupostos para a aplicação da 
pena, já que se o fato não for típico ou se o fato for amparado por uma causa de justificação não 
poderá ser aplicada a pena. 
 
O fundamento do raciocínio daqueles autores se deve ao fato de que o Código, ao se referir à 
culpabilidade, nos casos em que a afasta, utiliza-se de expressões que se referem à aplicação da 
pena (é isento de pena). 
 
Acontece que embora o Código utilize essas expressões quando quer se referir às causas 
dirimentes de culpabilidade, isso não implica dizer que somente a tipicidade e a antijuridicidade 
integram o crime. 
 
 
 
 
 
 
 
 40 
CAPÍTULO 21 – CONDUTA 
 
 
 
1. CONDUTA 
 
Fato típico, conforme ressaltado, constitui-se de: 
- conduta (dolosa/culposa, comissiva/omissiva); 
- resultado (nos crimes materiais); 
- nexo de causalidade entre um e outro; 
- tipicidade (formal e conglobante). 
 
Conduta é ação humana por excelência, entretanto, a CF expressamente permitiu a punição penal 
da pessoa jurídica por ter ela própria praticado uma atividade lesiva ao meio ambiente. 
 
 
 
 
2. CONCEITO DE AÇÃO – CAUSAL, FINAL E SOCIAL 
 
Segundo a concepção CAUSALISTA, a ação deve ser analisada em dois momentos diferentes: 
 
a) SISTEMA CLÁSSICO, OU CAUSAL-NATURALISTA (LISZT e BELING) – ação como 
movimento humano voluntário, produtor de uma modificação no mundo exterior – “ação é, pois, o 
fato que repousa sobre a vontade humana, a mudança do mundo exterior referível à vontade do 
homem. Sem ato de vontade não há ação, não há injusto, não há crime. Mas também não há 
ação, não há injusto, não há crime sem uma mudança operada no mundo exterior, sem um 
resultado”. 
CRÍTICA – EMBORA EXPLIQUE A AÇÃO EM SENTIDO ESTRITO, NÃO CONSEGUE 
SOLUCIONAR O PROBLEMA DA OMISSÃO. 
 
b) SISTEMA NEOCLÁSSICO (PAZ AGUADO) – ainda dentro do causalismo, ação é 
comportamento humano voluntário, manifestado no mundo exterior. A ação deixa de ser 
absolutamente natural para estar inspirada de um certo sentido normativo que permita a 
compreensão tanto da ação em sentido estrito (positiva) como a omissão (ação negativa). 
 
Segundo uma concepção FINALISTA (WELZEL), a ação passa a ser entendida como o 
exercício de uma atividade final. Ação é um comportamento humano voluntário, dirigido a uma 
finalidade qualquer. O homem, quando age, age dirigido a uma finalidade qualquer, que pode ser 
ilícita (movida por dolo) ou lícita (mas praticada com imperícia, imprudência ou negligência, 
resultando em culpa). 
 
De acordo com uma concepção SOCIAL da ação (DANIELA DE FREITAS MARQUES, 
JOHANNES WESSELS), ação é toda atividade humana social e juridicamente relevante, segundo 
padrões axiológicos de uma determinada época, dominada ou dominável pela vontade. 
 
 
 
3. CONDUTAS DOLOSAS E CULPOSAS 
 
A conduta pode ser de dois tipos: dolosa ou culposa. 
 
DOLOSA – ocorre quando o agente quer diretamente o resultado ou assume o risco de produzi-lo; 
CULPOSA – ocorre quando o agente dá causa ao resultado em virtude de sua imprudência, 
imperícia ou negligência. 
 
Via de regra, os crimes só podem ser dolosos, sendo culposos apenas quando houver previsão 
legal expressa nesse sentido. De acordo com o artigo 18, parágrafo único, do CP: 
 
Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato 
previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. 
 
 
 41 
 
4. CONDUTAS COMISSIVAS E OMISSIVAS 
 
A conduta pode se traduzir por meio de uma ação (conduta comissiva ou positiva) ou de uma 
omissão (conduta omissiva ou negativa). 
 
Enquanto nos crimes comissivos o agente direciona sua conduta a uma finalidade ilícita, nos 
crimes omissivos há uma abstenção de uma atividade que era imposta pela lei ao agente. A 
omissão, segundo RENÉ ARIEL DOTTI, é a abstenção da atividade juridicamente exigida. 
Constitui uma atitude psicológica e física de não-atendimento da ação esperada, que devia e 
podia ser praticada. O conceito é, portanto, puramente normativo. 
 
Os crimes omissivos podem ser próprios (puros ou simples) ou impróprios (comissivos por 
omissão ou omissivos qualificados): 
 
CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS – são objetivamente descritos no tipo com uma conduta 
negativa, de não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma 
jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico (são portanto delitos formais). São 
delitos nos quais existe o chamado dever genérico de proteção. 
 
CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS – somente as pessoas referidas no §2o do artigo 13, do CP, 
podem praticá-los, pois existe o chamado dever especial de proteção. Nesses crimes, o agente 
deve encontrar-se numa posição de garante ou garantidor, que pode ocorrer de três formas 
distintas: 
- deve ter a obrigação legal de cuidado, proteção ou vigilância; 
- de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; 
- com o seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. 
 
 
 
5. AUSÊNCIA DE CONDUTA 
 
Tendo como norte a concepção finalista da ação, esta será sempre uma ação final, dirigida à 
produção de um resultado. Logo, se não houver vontade dirigida à produção de um resultado 
qualquer, não haverá conduta. Ocorre nos casos de: 
 
a) força irresistível (seja proveniente da natureza ou da ação de um terceiro); 
b) movimentos reflexos (só excluem a conduta quando absolutamente imprevisíveis); 
c) estados de inconsciência. 
 
No caso de crime praticado em embriaguez completa, esta só excluirá a conduta se proveniente 
de caso fortuito ou de força maior. Caso provier de embriaguez culposa ou dolosa, sejaou não 
com a intenção de praticar um delito, prevalece a teoria da actio libera in causa, ou seja, tendo 
em vista que a ação foi livre na causa, o agente deve ser responsabilizado pelos resultados dela 
decorrentes. 
 
 
 
6. FASES DE REALIZAÇÃO DA AÇÃO 
 
A ação possui sempre duas fases: a interna e a externa. 
 
A interna ocorre na esfera do pensamento, e percorre os seguintes pontos: 
a) representação e antecipação mental do resultado a ser alcançado; 
b) escolha dos meios a serem utilizados; 
c) consideração dos efeitos colaterais ou concomitantes à utilização dos meios escolhidos. 
 
Na fase externa o agente somente exterioriza tudo aquilo que havia arquitetado mentalmente. 
 
A única exceção do ordenamento à regra de impossibilidade de punição dos atos preparatórios é o 
do artigo 288, do CP: 
 
Art. 288. Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para fim de cometer 
crimes: 
 42 
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. 
 
Parágrafo único. A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado. 
 
Aqui, o que normalmente seria considerado ato preparatório é alçado à categoria de crime 
autônomo. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 43 
CAPÍTULO 22 – TIPO PENAL 
 
 
 
1. CONCEITO 
 
Tendo em vista a disposição do princípio nullum crimen sine lege, o legislador, para impor ou 
proibir condutas, deve-se utilizar de uma lei. Quando essa lei descreve uma conduta (comissiva ou 
omissiva) para proteger determinados bens cuja tutela se mostrou insuficiente pelos demais ramos 
do direito (princípio da subsidiariedade do direito penal), surge o tipo penal. 
 
Nas lições de ZAFFARONI, “tipo penal é um instrumento legal, logicamente necessário e de 
natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas 
humanas penalmente relevantes”. 
 
Quando um fato do mundo natural se coaduna perfeitamente com a descrição legal realizada pelo 
tipo surge a TIPICIDADE, a ser futuramente estudada. 
 
 
 
2. TIPICIDADE PENAL = TIPICIDADE FORMAL + TIPICIDADE CONGLOBANTE 
 
Tipicidade é a perfeita subsunção da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto 
na lei penal, a um tipo penal incriminador. É a adequação de um fato cometido à descrição que 
dele se faz na lei penal. 
 
Mas essa perfeita adequação faz surgir o que chamamos tipicidade FORMAL, ou tipicidade 
LEGAL. 
 
Para que se possa falar em tipicidade conglobante é necessário que: 
 
a) a conduta do agente seja antinormativa; 
b) que haja tipicidade material, ou seja, que ocorra um critério material de seleção do bem a 
ser protegido. 
 
A tipicidade conglobante, portanto, ocorre quando a conduta é considerada antinormativa, ou seja, 
contrária à norma penal (e não imposta ou fomentada por ela), bem como ofensiva a bens de 
relevo para o Direito Penal (tipicidade material). 
 
Com esse conceito de antinormatividade esvaziam-se um pouco as causas de exclusão de 
antijuridicidade nos casos de estrito cumprimento do dever legal. Assim, o problema que antes era 
resolvido somente na segunda fase da análise do delito (ilicitude), passa a ser resolvido já na 
tipicidade, e tudo isso em virtude de seu requisito conglobante. 
 
Mas a análise da antinormatividade – com a verificação de que determinado ato é ou não imposto, 
fomentado ou permitido pela lei – não é suficiente para a configuração da tipicidade conglobante. 
Deve-se observar também, a importância do bem jurídico lesado no caso concreto, afim de que 
possamos concluir se aquele bem específico merece ou não ser protegido pelo Direito Penal. 
Nesta segunda análise estar-se-ia verificando a ocorrência da TIPICIDADE MATERIAL. É no 
campo da tipicidade material que ficam excluídos dos tipos penais os crimes de bagatela. 
 
Concluindo, para que o ato seja típico, devem estar presentes: 
- TIPICIDADE FORMAL; 
- TIPICIDADE CONGLOBANTE, composta por: 
o antinormatividade – se o ato não é imposto, fomentado ou permitido pelo direito; 
o tipicidade material – relevância do bem jurídico lesado no caso concreto. 
 
 
 
3. ADEQUAÇÃO TÍPICA ou TIPICIDADE FORMAL 
 
Existem duas formas de adequação típica: de subordinação imediata e de subordinação mediata: 
 
 44 
SUBORDINAÇÃO IMEDIATA OU DIRETA – ocorrerá quando houver perfeita adequação entre a 
conduta do agente e o tipo penal incriminador. 
 
SUBORDINAÇÃO MEDIATA OU INDIRETA – ocorrerá quando o agente, embora atue com 
vontade de praticar a conduta proibida por determinado tipo incriminador, seu comportamento não 
consiga se adequar DIRETAMENTE à figura típica. Ex.: tentativa de homicídio. A conduta não se 
adequará diretamente ao tipo “matar alguém”, mas somente indiretamente, por meio de uma 
NORMA DE EXTENSÃO. 
 
NORMAS DE EXTENSÃO – são normas que têm por finalidade ampliar o tipo penal, a fim de nele 
abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador. Ex.: 
 
Art. 14. Diz-se o crime: 
 
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à 
vontade do agente. 
 
Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena 
correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. 
 
Caso não houvesse essa norma de extensão, a conduta de tentar matar alguém seria atípica, 
tendo em vista não se adequar perfeitamente à descrição legal da conduta feita pelo caput do 
artigo 121, não podendo por isso ser punida. 
 
Outra norma de extensão: artigo 29 do Código Penal: 
 
Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este 
cominadas, na medida de sua culpabilidade. 
 
 
 
4. FASES DA EVOLUÇÃO DO TIPO 
 
Podemos identificar três fases na construção do tipo penal: 
 
 
PRIMEIRA FASE 
 
Numa primeira fase, o tipo possuía caráter puramente descritivo. Não havia sobre ele valoração 
alguma, servindo tão-somente para descrever as condutas (omissivas ou comissivas) proibidas 
pela lei penal. O tipo era concebido como descrição pura, sendo os fatos típicos conhecidos 
independentemente de juízos de valor. 
 
O tipo, para Beling, não tem qualquer conteúdo valorativo, sendo meramente objetivo e descritivo, 
representando o lado exterior do delito, sem qualquer referência à antijuridicidade e à 
culpabilidade. Haveria no tipo tão somente uma delimitação descritiva de fatos relevantes 
penalmente, sem que isto envolvesse uma valoração jurídica dos mesmos. 
 
 
SEGUNDA FASE 
 
O tipo passou a ter caráter de INDÍCIO DE ILICITUDE, ou seja, quando o agente pratica um fato 
típico, provavelmente esse comportamento também será antijurídico. A tipicidade opera como um 
desvalor provisório, que deve ser configurado ou descartado mediante a comprovação de causas 
de justificação. 
 
Tipo como razão indiciária da ilicitude – tipo como ratio cognoscendi. 
 
 
TERCEIRA FASE 
 
O tipo passa a ser A RAZÃO DE SER da ilicitude – ratio essendi. 
 
É como se fosse uma fusão entre a tipicidade e a antijuridicidade. Não há que se falar em fato 
típico se a conduta praticada pelo agente for permitida pelo ordenamento jurídico. 
 45 
 
Para MEZGER, aquele que atua de forma típica está atuando também antijuridicamente, enquanto 
não houver uma causa de exclusão do injusto. Ou a pessoa pratica fato típico e antijurídico desde 
a sua origem, em razão da ausência de qualquer causa de exclusão da ilicitude, ou é atípico e 
lícito desde o início, em fase da presença de causa de justificação. Na verdade, as causas de 
justificação atingiriam diretamente a tipicidade, e não somente a antijuridicidade. 
 
 
5. TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO 
 
Como decorrência dessa posição de entender o tipo como a ratio essendi da antijuridicidade, 
surgiu a TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOSDO TIPO. 
 
Segundo essa teoria, toda vez que a conduta do agente não for ilícita, não for antijurídica, não 
existirá o próprio fato típico. Para a teoria, já que a antijuridicidade integra o tipo penal, a 
existência de causas de justificação faz desaparecer a tipicidade. O fato deixa de ser típico. 
 
Hans-Heinrich JESCHECK, precursor da teoria dos elementos negativos do tipo, “o tipo deve 
abarcar não só as circunstâncias típicas do delito, mas também todas aquelas que afetem a 
antijuridicidade. OS PRESSUPOSTOS DAS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO SE ENTENDEM, 
ASSIM, COMO ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO. Incluem-se, portanto, no tipo porque 
somente quando faltam é possível um juízo definitivo sobre a antijuridicidade do fato. Elementos 
do tipo e pressupostos das causas de justificação se reúnem, por esta via, em um tipo total e se 
situam sistematicamente em um mesmo nível. 
 
Assim, os elementos negativos do tipo são as causas de justificação, porque implicitamente 
integram o tipo e só permitem que ele opere quando ausentes no caso concreto. 
 
Para essa teoria, não se estuda primeiramente a conduta típica para somente depois levar a efeito 
a análise de sua antijuridicidade. 
 
De acordo com as lições de HANS WELZEL, a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade são 
três elementos que convertem uma ação em um delito, sendo que o elemento seguinte pressupõe 
necessariamente o antecedente. 
 
Já consoante as lições dos que adotam a teoria dos elementos negativos do delito, como 
JESCHECK, a existência de um TIPO TOTAL (tipicidade + antijuridicidade) faria com que ou o fato 
é típico e antijurídico, ou não é nenhum dos dois. Não existiria, portanto, fato típico, mas lícito (ou 
não antijurídico). 
 
 
 
6. INJUSTO PENAL (INJUSTO TÍPICO) 
 
Injusto penal é o fruto da constatação de que a conduta do agente se demonstrou efetivamente 
típica e antijurídica. A valoração de uma ilicitude como um injusto processa-se no instante em que 
o julgador considera que o agente realizou uma conduta típica e não justificada. 
 
INJUSTO - antijuridicidade 
TÍPICO - tipicidade 
 
Assim, quando afirmamos que existe um injusto penal (ou injusto típico), implicitamente afirmamos 
que as duas primeiras fases da análise do delito (partindo de uma concepção tripartite do mesmo) 
já foram realizadas, restando somente a análise da culpabilidade. 
 
Daí fica claro concluirmos que O INJUSTO PENAL (OU INJUSTO TÍPICO) NÃO SE CONFUNDE 
COM A IDÉIA DE TIPO TOTAL, TRAZIDA PELOS ADEPTOS DA TEORIA DOS ELEMENTOS 
NEGATIVOS DO TIPO. Se para concluirmos sobre a existência do injusto penal devemos passar 
por duas fases: análise da tipicidade + análise da antijuridicidade, para a teoria dos elementos 
negativos do tipo a fase é uma só. Para estes só existem o tipo total de injusto (como tipicidade 
fundida à antijuridicidade) e a culpabilidade. 
 
 46 
VALE LEMBRAR QUE, SEM PREJUÍZO DE OUTRAS DOUTRINAS, A DIVISÃO TRIPARTIDA DO 
DELITO, BEM COMO A TEORIA DA RATIO COGNOSCENDI, É A QUE TEM A PREFERÊNCIA 
DA MAIORIA DOS AUTORES. 
 
 
 
 
 
7. TIPO BÁSICO E TIPOS DERIVADOS 
 
TIPO BÁSICO – é a forma mais simples de descrição da conduta proibida ou imposta pela lei 
penal. Ex.: homicídio simples. 
 
TIPOS DERIVADOS – são descrições complementadas por determinadas circunstâncias, que 
podem aumentar ou diminuir a reprimenda prevista no tipo básico. Ex.: homicídio privilegiado, 
homicídio qualificado. 
 
 
 
8. TIPOS NORMAIS E TIPOS ANORMAIS 
 
Essa classificação era usada quando predominava em nosso Direito Penal a TEORIA 
CAUSALISTA, NATURALISTA OU MECANICISTA DA AÇÃO. 
 
TIPO NORMAL – é aquele que contem apenas elementos objetivos na descrição da conduta; 
TIPO ANORMAL – é aquele que, além dos elementos objetivos, vinha impregnado de elementos 
subjetivos e normativos. Ex.: “com o fim de, com o intuito de, a fim de”. 
 
Hodiernamente, com a adoção da TEORIA FINALISTA DA AÇÃO, dolo e culpa se encontram na 
conduta do agente, que está localizada no fato típico (conduta, resultado, nexo, tipicidade). Assim, 
todo tipo penal contém elementos subjetivos, mesmo quando não sejam tão evidentes, como 
acontece com as expressões acima referidas. 
 
 
 
9. TIPOS FECHADOS E TIPOS ABERTOS 
 
TIPOS FECHADOS – são aqueles que possuem a descrição completa da conduta proibida pela lei 
penal. 
 
TIPOS ABERTOS – são tipos em que não há a descrição completa e precisa do modelo de 
conduta proibida ou imposta, tendo em vista a impossibilidade de o legislador prever todas as 
formas possíveis de ocorrerem. Ex.: crimes culposos, que podem ocorrer de inúmeras formas 
diferentes. Também são tipos abertos os crimes comissivos por omissão, ou crimes omissivos 
impróprios, do artigo 13, §2o do CP: 
 
Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem 
lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria 
ocorrido. 
 
§ 2º. A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o 
resultado. O dever de agir incumbe a quem: 
 
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; 
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; 
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. 
 
 
 
 
10. TIPOS CONGRUENTES E TIPOS INCONGRUENTES 
 
A distinção, feita por SANTIAGO MIR PUIG, aponta para a congruência ou não entre a intenção 
do autor e a conduta efetivamente realizada. Assim, seriam congruentes os tipos que descrevem 
condutas dolosas e incongruentes os que descrevem condutas culposas. 
 47 
 
De acordo com FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, há tipos estruturalmente incongruentes, como o 
do artigo 219: 
 
Art. 219. Raptar mulher honesta, mediante violência, grave ameaça ou fraude, para fim 
libidinoso: 
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. 
 
Neste caso, a lei estende o tipo subjetivo para além do objetivo, ou seja, para que haja 
consumação do crime, basta que o fim libidinoso esteja presente na intenção do agente, não 
sendo necessário, portanto, que os atos libidinosos se concretizem no mundo exterior. 
 
O mesmo autor assevera que existe incongruência, ainda nos crimes qualificados pelo resultado, 
nos crimes preterdolosos (dolo no início, culpa no final), e nas tentativas, em que não há 
coincidência entre a parte objetiva (lesão corporal) e a parte subjetiva (morte de alguém) do tipo 
legal. 
 
 
 
11. TIPO COMPLEXO 
 
Quando prevalecia no direito brasileiro a teoria causal da ação, o tipo penal se tornava perfeito 
pela simples presença de seus elementos objetivos, vez que dolo e culpa faziam parte da 
culpabilidade. O injusto penal, ou injusto típico (tipicidade + antijuridicidade) era objetivo e a 
culpabilidade era subjetiva. 
 
Com o advento da teoria finalista da ação, desenvolvida por WELZEL, dolo e culpa foram trazidos 
da culpabilidade para o fato típico, integrando a conduta. O injusto passou a ser subjetivo e a 
culpabilidade, normativa. 
 
Assim, fala-se em tipo complexo quando no tipo penal há o encontro de elementos objetivos com 
elementos de natureza subjetiva. 
 
No tipo complexo, por exigir simultaneamente os elementos objetivos e subjetivos da conduta, 
quando faltarem os últimos, e desde que o fato não seja punido a título de culpa, o fato será 
atípico, dada a ocorrência do ERRO DE TIPO, que tem por finalidade afastar o dolo do agente. 
 
 
 
12. ELEMENTARES 
 
Elementares são figuras essenciais da conduta tipificada, sem as quais pode ocorrer duas formas 
de atipicidade: uma absoluta e outra relativa. 
 
ATIPICIDADE ABSOLUTA – ocorre quando, pela falta da elementar, o fato se torna um indiferente 
penal. Ex.: se o sujeito furta coisa própria, pensando ser de outrem, não pratica furto, por lhe faltara elementar “coisa alheia móvel”, prevista no tipo. 
 
ATIPICIDADE RELATIVA – ocorre quando, pela ausência da elementar, ocorre desclassificação 
do fato para uma outra figura típica. Ex.: se a mãe, logo após o parto, mata o filho sem estar sob a 
influência do estado puerperal, não poderá responder por infanticídio (art. 123), mas responderá 
por homicídio (art. 121). 
 
Portanto: 
Atipicidade absoluta – indiferente penal; 
Atipicidade relativa – desclassificação do crime. 
 
 
 
13. ELEMENTOS QUE INTEGRAM O TIPO 
 
Os elementos que integram o tipo podem ser OBJETIVOS e SUBJETIVOS. 
 
 
 48 
Os ELEMENTOS OBJETIVOS descrevem a ação, o objeto da ação, o resultado (se for o caso), as 
circunstâncias externas do fato, a pessoa do autor e o sujeito passivo (se for o caso). O objetivo 
dos elementos subjetivos é fazer com que o agente tome conhecimento de todos os dados 
necessários à caracterização da infração penal. 
 
Os ELEMENTOS OBJETIVOS podem ser normativos ou descritivos. 
 
Elementos objetivos descritivos – têm a finalidade de traduzir o tipo penal, ou seja, evidenciar o 
que pode ser facilmente constatado pelo intérprete. 
 
Elementos objetivos normativos – são criados e traduzidos por uma norma ou que, para sua 
devida compreensão, carecem de valoração por parte do intérprete. Ex.: conceitos como mulher 
honesta, sem justa causa, decoro. 
 
 
Os ELEMENTOS SUBJETIVOS dizem respeito à vontade do agente. Quer dizer elemento anímico 
(ânimo). O dolo é, por excelência, o elemento subjetivo do tipo. Existe também a culpa e outros 
elementos explícitos no corpo do tipo penal. Ex.: artigo 159, do CP: 
 
Art. 159. Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer 
vantagem, como condição ou preço do resgate: 
 
 
 
14. ELEMENTOS ESPECÍFICOS DOS TIPOS PENAIS 
 
São elementos encontrados em todos os tipos penais: 
- núcleo; 
- sujeito ativo; 
- sujeito passivo; 
- objeto material. 
 
 
A) NÚCLEO DO TIPO – é o verbo que descreve a conduta proibida pela lei penal. O núcleo será 
sempre verbo de ação, visto não poder uma pessoa ser incriminada por um estado ou por uma 
situação qualquer em que não concorra de forma ativa (positiva ou negativa / ação ou omissão). 
 
Tipos penais com um só verbo – tipos uninucleares; 
Tipos penais com mais de um verbo – tipos plurinucleares, ou crimes de ação múltipla ou de 
conteúdo variado. 
 
 
B) SUJEITO ATIVO – é aquele que pode praticar a conduta delituosa descrita no tipo. Se qualquer 
um pode ser o sujeito ativo do crime, ou seja, se a conduta pode ser praticada por qualquer 
pessoa, o crime é tido como CRIME COMUM. Mas se somente um grupo de pessoas pode 
praticar o crime, dadas determinadas condições pessoais, o crime é tido como CRIME PRÓPRIO. 
 
Somente o homem, aqui entendido como pessoa humana, pode praticar delitos. Societas 
delinquere non potest. Mas e quanto à possibilidade de responsabilização da Pessoa Jurídica por 
crimes ambientais? 
 
O autor é contrário à idéia da responsabilização penal da pessoa jurídica, tendo em vista: 
- a impossibilidade de ser adaptar à teoria do crime, notadamente à análise dos elementos 
subjetivos da conduta típica; 
- a desnecessidade de intervenção do Direito Penal, pois os outros ramos do Direito são 
ágeis e fortes o suficiente para inibir atividades nocivas por ela (pessoa jurídica) levadas a 
efeito. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA. 
 
 
C) SUJEITO PASSIVO – pode ser formal ou material. 
 
SUJEITO PASSIVO FORMAL – é sempre o Estado, que sofre danos toda vez que suas leis são 
desobedecidas. 
 
 49 
SUJEITO PASSIVO MATERIAL – é o titular do bem jurídico tutelado sobre o qual recai a conduta 
criminosa. Em alguns casos, pode ser o Estado. Ex.: crimes contra a Administração Pública. 
 
A pessoa jurídica pode ser sujeito passivo de delitos, com algumas ressalvas, como o caso do 
crime de injúria, tendo em vista que a pessoa jurídica não possui o que a doutrina costuma chamar 
“honra subjetiva”. 
D) OBJETO MATERIAL – é a pessoa ou a coisa contra a qual recai a conduta delituosa do agente. 
 
Não é o mesmo que bem jurídico tutelado, que é de natureza subjetiva (vida, propriedade). O 
objeto material possui natureza objetiva (corpo humano, veículo automotor). 
 
Nem todos os tipos penais possuem objeto material, pois sua existência depende de uma 
alteração da realidade fática para a consumação do delito. Ex.: crimes formais ou de mera 
conduta. 
 
 
 
15. FUNÇÕES DO TIPO 
 
O tipo penal tem, basicamente, três funções distintas: 
 
a) função de garantia (ou garantidora) – é a garantia do cidadão, que só poderá ser 
penalmente responsabilizado se cometer uma das condutas proibidas ou deixar de 
praticar aquelas impostas pela lei penal. É lícito fazer tudo o que não for proibido pela lei 
penal – princípio da autonomia da vontade; 
 
b) função fundamentadora – o Estado, por meio do tipo pena, fundamenta suas decisões, 
fazendo valer o seu ius puniendi. A função garantidora e a função fundamentadora atuam 
como duas faces da mesma moeda, sendo uma dirigida ao indivíduo e outra, ao Estado; 
 
c) função selecionadora de condutas – o tipo seleciona as condutas que deverão ser 
proibidas ou impostas pela lei penal, sob a ameaça de sanção. Em atenção aos princípios 
da INTERVENÇÃO MÍNIMA e da ADEQUAÇÃO SOCIAL, o legislador só elege dignos de 
proteção os bens jurídicos mais importantes. Dessa função ressalta a característica 
notadamente instrumental do tipo penal. 
 
 
 
 
 
 50 
 
 
CAPÍTULO 23 – TIPO DOLOSO 
 
 
 
1. DISPOSITIVO LEGAL 
 
Art. 18. Diz-se o crime: 
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; 
 
 
 
2. CONCEITO DE DOLO 
 
Dolo é a vontade livre e consciente de realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. 
 
Para WELZEL, o dolo possui dois momentos, sendo um intelectual (o sujeito decide o que quer) e 
um volitivo (o sujeito decide fazer o que queria). Assim, o dolo possui um elemento intelectual e 
outro volitivo. 
 
O erro de tipo, constante no artigo 20 do Código Penal, pode ter duas facetas: 
- erro de tipo escusável – é o erro de tipo invencível, em que qualquer pessoa normal 
poderia incorrer; 
- erro de tipo inescusável – é o erro de tipo vencível, que poderia ter sido evitado se o 
agente tivesse agido com as diligências ordinárias. 
OBSERVAÇÃO: seja o erro de tipo escusável ou inescusável, o fato é que ele sempre afastará o 
dolo do agente. 
3. O DOLO NO CÓDIGO PENAL 
 
O parágrafo único do artigo 18 do CP dispõe que: 
 
Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato 
previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. 
 
Pode-se perceber que a regra é que todo crime seja doloso, só podendo ser punido o crime 
culposo quando houver previsão legal expressa. O dolo é a regra, a culpa, a exceção. 
 
 
4. TEORIAS DO DOLO 
 
O dolo possui 4 teorias que o explicam: 
 
a) teoria da vontade; 
b) teoria do assentimento; 
c) teoria da representação; 
d) teoria da probabilidade. 
 
TEORIA DA VONTADE – o dolo é apenas a vontade livre e consciente de querer praticar a 
infração penal, de querer levar a efeito a conduta prevista no tipo incriminador. 
 
TEORIA DO ASSENTIMENTO – aqui, o agente não quer o resultado diretamente, mas o entende 
possível e o aceita. Atua com dolo aquele que, antevendo como possível o resultado lesivo com a 
prática de sua conduta, mesmo não o querendo de forma direta, não se importa com a sua 
ocorrência, assumindo o risco de vir a produzi-lo. 
 
TEORIA DA REPRESENTAÇÃO – não se deve perquirir se o agente havia assumido o risco de 
produzir o resultado, ou se, prevendo ser possível sua ocorrência, acreditava sinceramente na sua 
não-ocorrência.Basta que o agente tenha previsto o resultado como possível para se configurar o 
dolo. Assim, para essa teoria não haveria diferença entre o dolo eventual (indiferença quanto ao 
resultado) e a culpa consciente (confiança da não-ocorrência do resultado). 
 
 51 
TEORIA DA PROBABILIDADE – essa teoria trabalha com dados estatísticos, ou seja, caso 
houvesse uma grande probabilidade de ocorrência do resultado, estaríamos diante do dolo 
eventual. Se o resultado não fosse provável, mas fosse possível (= menos provável), estaríamos 
diante da culpa consciente. CRÍTICA – A TEORIA NÃO ANALISA O ELEMENTO MAIS 
IMPORTANTE PARA A CONSTATAÇÃO DO DOLO: A VONTADE DO AGENTE. 
 
 
 
5. TEORIAS ADOTADAS PELO CÓDIGO PENAL 
 
Para o autor, o CP adotou as teorias da VONTADE e do ASSENTIMENTO. 
 
Assim, age com dolo quem diretamente quer a produção do resultado (teoria da vontade), bem 
como aquele que, mesmo não o desejando de forma direta, assume o risco de produzi-lo. 
 
Para autores como DAMÁSIO, o CP adotou somente a teoria da atividade. 
 
 
 
6. ESPÉCIES DE DOLO 
 
1) DOLO DIRETO 
i) de primeiro grau 
ii) de segundo grau 
 
2) DOLO INDIRETO 
i) alternativo 
(1) objetivo 
(2) subjetivo 
ii) eventual 
 
 
DOLO DIRETO – ocorre quando o agente quer, efetivamente, cometer a conduta descrita no tipo. 
É o dolo por excelência, pois quando falamos em dolo, o primeiro que nos vem à cabeça é o 
direto. 
 
Dolo direto de primeiro grau – é o dolo em relação ao fim proposto e aos meios escolhidos. 
Dolo direto de segundo grau – é o dolo em relação aos efeitos colaterais, representados como 
necessários. 
 
Ex.: se A quer matar B e desfere-lhe um tiro na cabeça, o dolo é direto de primeiro grau, visto não 
existirem efeitos colaterais necessários à consecução da vontade do agente. 
Se A quer matar B e para isso coloca uma bomba no avião em que B viajaria, o dolo, quanto a B, 
é direto de primeiro grau, e quanto aos demais que morrerão na explosão do avião, é direto de 
segundo grau. 
 
 
DOLO INDIRETO – é o dolo da segunda parte do inciso I do artigo 18, do CP. Ocorre quando o 
agente atua sem a vontade de efetivamente causar o resultado danoso, mas assume o risco de 
faze-lo. 
 
Dolo indireto alternativo – ocorre quando a vontade do agente se encontra direcionada, de 
maneira alternativa, seja em relação ao resultado ou em relação à pessoa contra qual o crime é 
cometido. 
 
Se a alternatividade disser respeito ao resultado, o dolo indireto alternativo será objetivo. Ex.: o 
sujeito atira no outro PARA MATAR OU FERIR. 
 
Se a alternatividade disser respeito à pessoa contra a qual o agente dirige sua conduta, o dolo 
indireto alternativo será subjetivo. Ex.: o sujeito atira PARA MATAR, mas quer matar tanto A 
quanto B, que estão lado a lado. 
 
Observe que no dolo indireto alternativo, seja na forma objetiva ou subjetiva, possui uma parte de 
dolo direto e outra parte de dolo eventual. No primeiro caso, o dolo direto era sobre a pessoa do 
 52 
ofendido, e o eventual dizia respeito ao resultado (matar ou ferir). No segundo, o direto era sobre o 
resultado (morte) e o eventual era sobre a pessoa (A ou B). 
 
 
Dolo eventual – embora o agente não queira diretamente praticar o delito, não se abstém de agir 
e, com isso, assume o risco de produzir o resultado que por ele já havia sido previsto e aceito. O 
autor entende ser extremamente provável que o resultado danoso ocorra, mas age de forma 
indiferente quanto a isso, assumindo o risco de sua produção. 
 
 
 
7. DOLO GERAL (HIPÓTESE DE ERRO SUCESSIVO) 
 
Ocorre quando o autor acredita ter consumado o delito, mas, na realidade, o resultado só se 
produz com uma ação posterior, com a qual buscava encobrir o fato. Ocorre quando o agente, 
julgando ter obtido o resultado intencionado, pratica segunda ação com diverso propósito e só 
então é que efetivamente o dito resultado se produz. 
 
A situação é interessante: 
 
Imaginemos que A queira matar B e para isso lhe desfira várias facadas (ato 1). Para ocultar o 
fato, joga B no mar (ato 2). B, entretanto, não havia morrido em razão das facadas, vindo a morrer 
pelo afogamento. 
 
Alguns doutrinadores alemães diziam que, como A agiu com dolo no ato 1 mas não conseguiu o 
resultado por circunstâncias alheias a sua vontade, responderia aqui por tentativa de homicídio. 
Em contrapartida, agindo com culpa no ato 2, pois não tinha a intenção de matar B, que já 
reputava morto, responderia por homicídio culposo. 
 
WELZEL, por sua vez, refutou a tese de que haveria duas infrações penais distintas. Dizia ele que 
o agente sempre atuou com DOLO GERAL, que acompanhava sua conduta em todos os 
instantes, até a efetivação do resultado desejado. Daí a designação do instituto. Assim, se o 
agente agiu com animus necandi, ou seja, com vontade de matar, deverá responder por homicídio 
doloso, ainda que o resultado morte tenha advindo de outro modo (aberratio causae). 
 
 
 
8. DOLO GENÉRICO E DOLO ESPECÍFICO 
 
Fazia-se a distinção entre o dolo genérico e o específico quando ainda era adotada a teoria 
naturalista, causalista ou mecanicista da ação. De acordo com essa diferenciação, o dolo genérico 
se apresentava quando não havia no tipo penal indicativo nenhum do elemento subjetivo do 
agente. Já no dolo específico, o tipo trazia o que a Doutrina denominava “especial fim de agir”, ou 
seja, o tipo trazia expressões como com o fim de, na intenção de, etc.. 
 
Com a adoção da teoria finalista da ação, entendeu-se que em todo tipo penal há uma finalidade 
que o difere de outro e o agente age de acordo com essa finalidade, que pode ser mais ou menos 
evidente dependendo do tipo penal. Trocando em miúdos, sempre existe dolo específico de 
realização do resultado danoso, seja qual for o tipo analisado. 
 
 
 
9. DOLO NORMATIVO (DOLUS MALUS) 
 
Para aqueles que adotam a teoria causalista neoclássica, ou psicológico-normativa da ação, a 
CULPABILIDADE é formada pelos seguintes elementos: 
- imputabilidade; 
- dolo/culpa; 
- exigibilidade de conduta diversa. 
 
Dentro do elemento DOLO, que integra a culpabilidade, haveria um elemento NORMATIVO, que 
exigia A CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DO FATO. 
 
 53 
A TEORIA EXTREMADA DO DOLO exige que, para que realmente haja dolo, essa consciência 
seja real, efetiva. 
 
A TEORIA LIMITADA DO DOLO, por sua vez, exige que a consciência da ilicitude do fato seja 
apenas potencial. Não exige o conhecimento formal da ilicitude, mas somente o conhecimento da 
ilicitude material. 
 
Seja qual for a teoria do dolo adotada, desde que seja a teoria causalista da ação, o que importa é 
que no dolo existe esse elemento normativo, ou seja A CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DO FATO 
SITUA-SE DENTRO DO DOLO, tornando-o, portanto, o dolus malus do Direito Romano, o DOLO 
NORMATIVO. 
 
 
 
10. AUSÊNCIA DE DOLO EM VIRTUDE DE ERRO DE TIPO 
 
Conforme dito anteriormente, dolo é a vontade livre e consciente de praticar infração penal. 
 
DOLO = VONTADE + CONSCIÊNCIA 
 
VONTADE – querer praticar a conduta descrita no tipo penal. 
CONSCIÊNCIA – consciência efetiva daquilo que se realiza. 
 
O erro, amplamente considerado, é a falsa percepção da realidade. 
 
ERRO DE TIPO – é o fenômeno que determina a ausência de dolo quando, havendo uma 
tipicidade objetiva, falta ou é falso o conhecimento dos elementos requeridos pelo tipo objetivo. 
 
No exemplo clássico, do sujeito que mata seu amigo pensando ser um animal dentro do mato, não 
se pode vislumbrar dolo. Primeiro por não haver o elemento vontade. Não havia vontade de 
cometer a conduta descrita no tipo penal (matar alguém). Segundo, porque não havia consciência 
daquilo que estava fazendo. Para ele, o sujeito era um bicho e não uma pessoa. 
 
Esse erro de tipo tem como conseqüência irrecusávelafastar o dolo, mas de acordo com o artigo 
20 do código penal, pode haver crime sob a forma culposa, obviamente se a lei previr a forma 
culposa do delito: 
 
Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas 
permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. 
 
 
 
 
 
 
 
 54 
CAPÍTULO 24 – TIPO CULPOSO 
 
 
 
1. DISPOSITIVO LEGAL 
 
Art. 18. Diz-se o crime: 
 
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou 
imperícia. 
 
Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato 
previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. 
 
 
 
2. CONCEITO E ELEMENTOS DO DELITO CULPOSO 
 
A conduta humana que interessa ao Direito Penal só pode ser dolosa ou culposa. 
 
Na verdade, a conceituação trazida pelo inciso II, do artigo 18, do CP, não é suficiente para traçar 
com exatidão o perfil dos delitos culposos. 
 
MIRABETE, por exemplo, define delito culposo como “a conduta humana voluntária (ação ou 
omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente 
previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado”. 
 
Portanto, o delito culposo possui vários elementos: 
 
a) conduta humana voluntária, seja ela comissiva ou omissiva; 
b) inobservância de um dever objetivo de cuidado (negligência, imprudência ou imperícia); 
c) resultado lesivo não querido nem assumido pelo agente; 
d) nexo de causalidade entre a conduta do agente que deixa de observar o seu dever de 
cuidado e o resultado lesivo dela advindo; 
e) previsibilidade; 
f) tipicidade. 
 
 
CONDUTA 
Nos delitos culposos, a conduta do agente é dirigida, em regra, a um fim lícito. Não há conduta 
sem finalidade, seja ela dolosa ou culposa. A diferença é que na conduta dolosa a ação é 
impulsionada por uma finalidade ilícita e na culposa, visto ser a finalidade geralmente lícita, o ato 
será penalmente relevante não pela finalidade, mas pelos meios empregados para alcançá-la, que 
desatenderam à obrigação objetiva de cuidado para não lesar a bens jurídicos de terceiros. 
 
 
INOBSERVÂNCIA DE UM DEVER OBJETIVO DE CUIDADO 
Na vida em sociedade, o homem deve se conduzir de forma a não causar danos ao seu 
semelhante. Notadamente na sociedade atual, mecanismos e instrumentos existem que, embora 
nos dêem maior comodidade nas tarefas diuturnas, podem causar danos ainda maiores a 
terceiros, devendo ser manipulados sempre com uma cautela mínima necessária. 
Esse dever faz com que atendamos a determinadas regras sociais de comportamento nem 
sempre escritas ou expressas. E cada membro da sociedade vive em constante presunção de que 
os outros membros efetivamente respeitam tais regras. 
Se o agente age de forma lícita, com finalidade lícita, mas inobserva esses deveres a todos 
impostos causando danos a bens jurídicos de terceiros, deve ser responsabilizado pelos danos. 
 
 
RESULTADO 
Embora o agente tenha agido em completa inobservância ao dever objetivo de cuidado, seja de 
forma imprudente, negligente ou imperita, não poderá ser penalmente responsabilizado se 
efetivamente não causar danos a bens jurídicos penalmente tutelados. 
O simples fato de abandonar vaso pesado no parapeito da janela não é crime doloso se o vaso 
não cai ou, caindo, não atinge ninguém na via pública. Podem ocorrer casos em que o mero 
 55 
perigo de lesão seja penalmente relevante e a conduta, embora não produza qualquer resultado 
naturalístico, seja reprimida pelo Direito Penal. 
Para que a conduta culposa caracterize um crime, portanto, é necessário que cause um resultado 
naturalístico, ou seja, uma alteração no mundo exterior. 
 
 
NEXO DE CAUSALIDADE 
Requisito essencial do fato típico, para que o resultado seja imputado ao agente é sua conduta 
que lhe deve ter dado causa. 
 
 
PREVISIBILIDADE 
Diz-se que no crime culposo, o agente não prevê aquilo que lhe era previsível. Esse conceito, 
entretanto, serve apenas à chamada culpa inconsciente, visto que, no caso da culpa consciente, o 
agente prevê que o resultado possa ocorrer, mas acredita sinceramente que ele não ocorrerá. 
Caso o fato seja absolutamente imprevisível, não poderá ser imputado o agente, mas sim ao caso 
fortuito ou à força maior. 
NELSON HUNGRIA apresente um conceito jurídico-penal de previsibilidade: “ocorre quando o 
agente, nas circunstâncias em que se encontrou, podia, segundo a experiência geral, ter-se 
representado, como possíveis, as conseqüências de seu ato”. 
O resultado é previsível se pudesse ser mentalmente antecipado pela perspicácia comum, pelo 
homo medius. 
O dever de cuidado é condicionado pela previsibilidade. Quem não podia prever o resultado, não 
tinha a obrigação de agir com o cuidado objetivo exigido dos que podiam. A Doutrina distingue a 
previsibilidade em objetiva ou subjetiva: 
 
Previsibilidade objetiva – é a que o agente, no caso concreto, deve ser substituído pelo homem 
médio, de prudência normal. Avalia-se objetivamente se, no caso concreto, a pessoa comum seria 
capaz de prever o resultado naturalístico. Se este subsistisse ainda que previsível, não poderia ser 
imputado ao agente, pois agiu como qualquer homem comum agiria. 
 
Previsibilidade subjetiva – não há substituição pelo homem médio. São analisadas, aqui, as 
condições pessoais, particulares às quais estava submetido o agente ao tempo da conduta 
realizada. Considera-se, na verdade, as limitações e experiências pessoais do agente no caso 
concreto. 
 
 
TIPICIDADE 
A conduta culposa só poderá ser considerada crime se houver previsão legal expressa para essa 
modalidade de infração. O dolo é a regra, a culpa, a exceção. Em atenção ao Princípio da 
Intervenção Mínima, somente os crimes mais graves merecem enquadramento sob a forma 
culposa. 
 
 
 
3. IMPRUDÊNCIA, IMPERÍCIA E NEGLIGÊNCIA 
 
Pelo fato de haver em todo delito culposo uma inobservância a um dever geral de cuidado, parte 
da Doutrina refere-se aos delitos culposos como “direito penal da negligência”. 
 
IMPRUDÊNCIA – conduta positiva, praticada sem os cuidados necessários, que causa resultado 
lesivo previsível ao agente. É a prática de um ato perigoso sem os cuidados que o caso requer. É 
exteriorizada em um fazer. 
 
NEGLIGÊNCIA – é uma conduta negativa, uma omissão. É deixar de fazer o que a diligência 
normal impunha. 
 
IMPERÍCIA – é uma inaptidão, momentânea ou não, de o agente praticar exercer uma arte ou 
profissão. A imperícia deve necessariamente estar ligada a uma atividade profissional do agente. 
 
 
 
4. CRIME CULPOSO E TIPO ABERTO 
 
 56 
Os crimes culposos, por sua natureza, são considerados tipos penais abertos. Isto porque não 
existe uma definição precisa no texto legal para que se possa adequar a conduta do agente ao 
modelo abstrato previsto na lei. 
 
De acordo com WELZEL, nos delitos culposos a ação típica não está determinada legalmente. 
 
Isso, na verdade, não implica qualquer lesão ao Princípio da Legalidade, isto que a própria 
natureza das coisas impede que se possam descrever com exatidão todos os comportamentos 
negligentes suscetíveis de realizar-se. 
 
 
 
5. CULPA CONSCIENTE E CULPA INCONSCIENTE 
 
CULPA INCONSCIENTE – o agente deixa de prever o resultado que lhe era previsível; 
CULPA CONSCIENTE – o agente, embora preveja o resultado, não deixa de praticar a conduta 
acreditando, sinceramente, que esse resultado não venha a ocorrer. 
 
A culpa inconsciente, ou culpa comum, é a culpa sem previsão. A culpa consciente é a culpa com 
previsão. 
 
 
 
6. DIFERENÇA ENTRE CULPA CONSCIENTE E DOLO EVENTUAL 
 
CULPA CONSCIENTE – o agente, embora preveja o resultado, não deixa de praticar a conduta 
acreditando, sinceramente, que esse resultado não venha a ocorrer. 
DOLOEVENTUAL – embora o agente não queira diretamente o resultado, assume o risco de vir a 
produzi-lo. 
 
Enquanto na culpa consciente o agente efetivamente não quer produzir o resultado, no dolo 
eventual, embora também não queira produzi-lo, não se importa com sua ocorrência ou não. 
 
Palavras-chave: 
- culpa consciente: SUPERCONFIANÇA; 
- dolo eventual: INDIFERENÇA. 
 
Na dúvida entre a ocorrência do crime culposo (culpa consciente) ou doloso (dolo eventual), deve-
se preferir sempre o culposo, visto que, além do Princípio Geral do Direito Penal in dubio pro reo, 
é adotada no Brasil a TEORIA VOLITIVA e a do ASSENTIMENTO, e não a da representação. 
 
 
 
7. CULPA IMPRÓPRIA 
 
Ocorre nas chamadas DESCRIMINANTES PUTATIVAS, quando o agente, em virtude de ERRO 
EVITÁVEL PELAS CIRCUNSTÂNCIAS, dá causa DOLOSAMENTE a um resultado, mas responde 
como se tivesse praticado um DELITO CULPOSO. 
 
Art. 20, §1o do CP: 
 
§ 1º. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe 
situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena 
quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. 
 
A culpa imprópria está na segunda parte do parágrafo: ”Não há isenção de pena quando o erro 
deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”. 
 
Em síntese, o sujeito age dolosamente impelido por um fato que não existe, mas que 
culposamente não percebeu sua inexistência, capisce? 
 
O exemplo clássico de culpa imprópria, sob a forma de descriminante putativa, é a LEGÍTIMA 
DEFESA PUTATIVA, que constitui ERRO DE TIPO PERMISSIVO. 
 
 57 
Se o erro em que o agente incorreu era inevitável, aplicar-se-á a primeira parte do §1o, em 
destaque, e o agente estará isento de pena. 
Se o erro em que o agente incorreu era evitável, aplicar-se-á a segunda parte do §1o, o agente 
poderá responder pelo crime a título de culpa, se admitida esta modalidade. 
 
CONCLUSÃO: na culpa imprópria (culpa por assimilação, por extensão ou por equiparação) o 
agente age com dolo, em casos de erro vencível, mas responde por um crime culposo. 
 
É JUSTAMENTE NESTA SITUAÇÃO, A DA CULPA IMPRÓPRIA, QUE PARTE DA DOUTRINA 
ADMITE A TENTATIVA EM CRIME CULPOSO. O ato é doloso, mas o crime é culposo. 
 
 
 
8. COMPENSAÇÃO E CONCORRÊNCIA DE CULPAS 
 
Concorrência de culpas ocorre quando dois agentes, ambos agindo de forma culposa (em 
qualquer de suas modalidades), causam danos reciprocamente. 
 
NÃO SE ADMITE, NO DIREITO PENAL, A COMPENSAÇÃO DE CULPAS. Os agentes serão, 
respectivamente, réu e vítima do fato em que se envolveram. Cada agente responderá por sua 
conduta culposa, independentemente da conduta do outro. 
 
Contudo, a CONCORRÊNCIA DAS CULPAS SERÁ RELEVANTE QUANDO DA ANÁLISE DAS 
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, previstas no artigo 59, do Código Penal, para que seja aferida a 
pena-base para a infração penal cometida: 
 
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à 
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem 
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o suficiente 
para reprovação e prevenção do crime: 
 
 
 
9. EXCEPCIONALIDADE DO CRIME CULPOSO 
 
A regra, tanto no Código Penal quanto na legislação penal extravagante, é a de que todo crime a 
princípio só é punível a título de dolo, só podendo haver crime doloso quando expressamente 
previsto na legislação. 
 
 
 
 
 
10. CULPA PRESUMIDA 
 
Não existe presunção de culpa no Direito Penal. 
 
O legislador, geralmente, após definir o crime doloso, no parágrafo seguinte, utiliza a expressão se 
o crime é culposo para deixar claro que a conduta é suficientemente grave para ser punida 
também sob a forma culposa. 
 
 
 
11. TENTATIVA NOS DELITOS CULPOSOS 
 
O primeiro elemento da tentativa é o dolo, assim definido como a vontade livre e consciente de 
querer praticar a infração penal. Nos crimes culposos o agente não tem em sua conduta um fim 
ilícito. 
 
De acordo com o inciso II, do artigo 14, do CP: 
 
Art. 14. Diz-se o crime: 
 
 58 
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à 
vontade do agente. 
 
A tentativa, portanto, caracteriza-se pela interrupção do iter criminis ou pela não produção do 
resultado pretendido pelo autor. Se, por um lado, no crime culposo o autor não pretende produzir 
resultado danoso algum, por outro, não existe iter criminis em sua conduta. Não há fases de 
execução. Pode-se dizer que os atos de uma conduta culposa são imediatos, sendo, portanto, 
penalmente irrelevantes. 
 
Entretanto, conforme antes salientado, a doutrina admite a tentativa nos crimes culposos quando 
ocorre a chamada CULPA IMPRÓPRIA, ou seja, o agente age dolosamente para a consecução do 
resultado lesivo, mas o que impulsionou sua ação finalística foi uma falsa noção da realidade dos 
fatos. Quando essa falsa noção é vencível, o agente culposamente não a superou. Assim, pratica 
atos dolosos, mas responde por crime culposo. 
 
 
 
 
 
 
 59 
CAPÍTULO 25 – RELAÇÃO DE CAUSALIDADE 
 
 
1. DISPOSITIVO LEGAL 
 
Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem 
lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria 
ocorrido. 
§ 1º. A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, 
por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os 
praticou. 
§ 2º. A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o 
resultado. O dever de agir incumbe a quem: 
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; 
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; 
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. 
 
 
 
2. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE 
 
Conforme visto no início do estudo sobre a teoria do delito, o fato típico é composto por: 
- conduta (dolosa/culposa, omissiva/comissiva); 
- resultado; 
- nexo de causalidade; 
- tipicidade penal (formal e conglobante) 
 
O nexo de causalidade é o elemento que une a conduta ao resultado naturalístico necessário à 
configuração do crime. Se não houver nexo de causalidade entre o resultado e a conduta do 
agente não haverá relação de causalidade e tal resultado não poderá ser atribuído ao agente, 
visto não ter sido ele o seu causador. 
 
 
 
3. DO RESULTADO DE QUE TRATA O CAPUT DO ARTIGO 13 DO CÓDIGO PENAL 
 
Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem 
lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria 
ocorrido. 
 
Conforme se sabe, existem crimes que produzem resultados naturalísticos, denominados crimes 
materiais, e outros, que não produzem tais resultados, que são chamados crimes formais ou de 
mera conduta. 
 
Acontece que, embora nem todos os crimes produzam um resultado naturalístico, todos produzem 
um resultado jurídico, que pode ser conceituado como a lesão ou perigo de lesão ao bem 
juridicamente tutelado pela lei penal. 
 
Portanto: 
RESULTADO NATURALÍSTICO – alteração no mundo real; 
RESULTADO JURÍDICO – lesão ou perigo de lesão a bem jurídico tutelado pela lei penal. 
 
O caput do artigo 13 obviamente não se refere aos crimes de mera conduta, mas apenas aos 
crimes materiais, cuja existência depende da ocorrência do resultado natural. 
 
Assim, o nexo de causalidade diz respeito apenas aos crimes materiais, não tendo sentido em 
relação aos delitos de atividade, bem como aos omissivos próprios. 
 
Há autores, como Luiz Flávio Gomes, entretanto, que entendem que o resultado exigido na 
cabeça do artigo 13só pode ser o resultado JURÍDICO. Pela leitura do dispositivo conclui-se 
claramente que NÃO HÁ CRIME SEM RESULTADO. Logo, para não haver a exclusão dos crimes 
ditos formais do sistema penal brasileiro, deve-se entender esse resultado como sendo 
JURÍDICO, e não naturalístico. 
 
 
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4. CRIMES EM QUE OCORRE O NEXO CAUSAL 
 
Ocorrerá nexo causal nos seguintes crimes: 
 
a) crimes materiais – a lei penal exige, para sua caracterização, a produção de um 
resultado que cause uma modificação no mundo exterior, perceptível pelos sentidos; 
 
b) crimes omissivos impróprios (comissivos por omissão) – são os constantes do §2o do 
artigo 13 do CP, que também exigem resultado naturalístico para a responsabilização do 
agente; 
 
Não ocorrerá nexo causal, em contrapartida, nos seguintes crimes: 
 
a) formais – a consumação é antecipada para antes da ocorrência do resultado naturalístico. 
ESTE RESULTADO, CASO OCORRA, SERÁ CONSIDERADO MERAMENTE 
EXAURIMENTO DO CRIME. 
 
b) de mera conduta – delitos de simples atividade, em que o legislador não fez qualquer 
previsão de resultado naturalístico a fim de caracterizá-lo. Difere-se do formal porque, 
neste, embora não seja necessário o resultado naturalístico para sua consumação, o 
legislador o prevê como mero exaurimento do crime. 
 
c) omissivos próprios ou omissivos puros – para sua caracterização, basta a inação do 
agente. 
 
 
 
5. TEORIAS SOBRE A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE 
 
Várias teorias surgiram para explicar a relação de causalidade, dentre as mais importantes: 
 
1) Teoria da causalidade adequada; 
2) Teoria da relevância jurídica; 
3) Teoria da equivalência dos antecedentes causais (ou da conditio sine qua non). 
 
 
TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA. 
Define causa como a condição NECESSÁRIA e ADEQUADA a determinar a produção de um 
evento. A conduta é adequada quando é idônea a gerar o efeito. 
Ex.: não há relação de causalidade entre acender uma lareira e o incêndio na casa, pois para 
incendiar uma casa não basta que acendamos uma lareira. 
 
 
TEORIA DA RELEVÂNCIA JURÍDICA. 
Define causa como a condição relevante para o resultado. 
O juízo de relevância deve ser entendido, a princípio, como englobador da adequação. Irrelevante 
é tudo o que é imprevisível para o homem prudente, situado no momento da prática da ação. Só é 
causa relevante o objetivamente previsível. 
MEZGER afirma, ainda, que a relevância jurídica deve ser analisada de acordo com a 
interpretação teleológica dos tipos. 
Ex.: se uma pessoa jogar um balde de água em uma represa completamente cheia, fazendo 
romper o dique e causando uma inundação, não poderia ser penalmente responsabilizado pois 
sua conduta não pode ser considerada relevante ao ponto de ser-lhe imputada uma infração 
penal. 
 
 
TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS – ADOTADA NO BRASIL. 
Causa é ação ou omissão sem os quais o resultado não teria ocorrido. Significa que todos os fatos 
anteriores ao resultado se equivalem, desde que indispensáveis à sua ocorrência. 
Verifica-se, por uma eliminação hipotética, se o fato antecedente é causa do resultado. Se 
suprimido o fato era possível uma modificação no resultado, é sinal de que o resultado foi causado 
pela conduta. 
 
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EXISTE UMA FALHA NA TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS: 
Se estivermos diante de fatos que, isoladamente, teriam plenas condições de produzir o resultado, 
haveria uma causalidade cumulativa. WELZEL propõe que, “se existem várias condições das 
quais cabe fazer abstração de modo alternativo, mas não conjuntamente, sem que deixe de 
produzir-se o resultado, cada uma delas é causal para a produção do resultado”. 
 
 
 
6. REGRESSÃO EM BUSCA DAS CAUSAS DO RESULTADO 
 
 
A crítica experimentada pela teoria da equivalência dos antecedentes causais é no sentido de que, 
se para encontrarmos as causas de um resultado determinado sempre precisamos fazer uma 
regressão em busca de todas as causas que de alguma forma contribuíram para o resultado, 
chegaríamos a uma regressão ao infinito (ad infinitum). 
 
Para evitar essa regressão demasiada, devemos parar o raciocínio no momento em que cessarem 
o dolo ou a culpa por parte daquelas pessoas que tiveram importância na produção do resultado. 
Não é possível regressar além da vontade livre e consciente de produzir o resultado. 
 
Ex.: se A mata B com tiro de revólver, não se pode culpar o vendedor da loja de armas pela morte 
de B, a não ser que o vendedor tenha vendido a arma com a intenção específica de que A 
matasse B. 
 
 
 
7. PROCESSO HIPOTÉTICO DE ELIMINAÇÃO DE THYRÉN 
 
De acordo com esse processo, desenvolvido pelo professor sueco Thyrén, para encontrar as 
causas do resultado lesivo devemos fazer um exercício mental da seguinte maneira: 
 
1o) pensar no fato que entendemos influenciador do resultado; 
2o) suprimir mentalmente esse fato da cadeia causal; 
3o) se dessa supressão o resultado se modificar, é sinal de que o fato suprimido deve ser 
considerado como causa do resultado. 
 
 
 
8. OCORRÊNCIA DO RESULTADO 
 
De acordo com a redação do artigo 13 do Código Penal, considera-se causa a ação ou omissão 
sem a qual o resultado não teria ocorrido. Mas será que somente pode ser considerada causa 
aquela ação que, no caso concreto, modifique efetivamente o resultado? 
 
Ex.: Uma pessoa não quer salvar seu inimigo mortal que está suspenso sobre um precipício por 
um simples ramo que se partiria em pouco tempo. Aliás, além de não querer salvar, resolve 
sacudir o ramo e antecipar sua quebra com a conseqüente morte da vítima. Daí perguntamos: se 
a causa for considerada como aquela ação sem a qual o resultado não teria ocorrido, e a ação do 
sujeito não modificou em nada o resultado (já que o ramo se partiria em pouco tempo), 
poderíamos deixar de considerar a ação do agente como causa do resultado? Lógico que não. 
 
A ação antecipou a queda, influenciando no resultado, que ocorreu DE FORMA DIVERSA DA 
QUE OCORRERIA SEM A AÇÃO. Portanto, a redação do artigo 13 está incompleta, pois 
considera-se causa, na verdade, toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido 
DA FORMA QUE OCORREU. 
 
 
 
 
9. ESPÉCIES DE CAUSAS 
 
As causas podem ser: 
- absolutamente independentes – são as causas do caput do artigo 13. 
- relativamente independentes - são as do §1o, do mesmo artigo. 
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Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem 
lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria 
ocorrido. 
§ 1º. A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, 
por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os 
praticou. 
 
 
9.1. CAUSA ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE 
 
É a causa que teria acontecido, vindo a produzir o resultado, mesmo se não tivesse havido 
qualquer conduta por parte do agente. 
 
As causas absolutamente independentes podem ser, em relação à conduta do agente: 
 
• preexistente – ocorre antes da conduta do agente. Ex.: A dispara contra o peito de B e este 
vem a falecer, não em virtude do disparo, mas em virtude de ter ingerido veneno para se suicidar. 
B morreu envenenado. 
Como não podemos considerar a conduta de A como a causadora do evento morte, A somente 
responderá por seu dolo, ou seja, como não conseguiu alcançar o resultado em virtude de 
acontecimento alheio à sua vontade, responderá por tentativa de homicídio. 
 
• concomitante – ocorre simultaneamente à conduta do agente. Ex.: A e B, sem saberem um a 
intenção do outro, desejam matar C e atiram contra ele no exato momento. Se ambos os disparos 
o atingem mas somente o de A vem a atingir seu coração, fazendo-o falecer, enquanto o de B 
atinge C no braço, B responderápor tentativa de homicídio (responde pelo dolo) e A responde por 
homicídio. 
 
• superveniente – a causa ocorre posteriormente à conduta do agente, e com ela não guarda 
relação de dependência alguma. Ex.: A atira em B e o atinge no peito. Logo após o tiro, o prédio 
no qual se encontravam vem a desabar. B morre em virtude do desabamento, e não em virtude do 
tiro. A responderá somente por seu dolo, por tentativa de homicídio. 
Se usarmos o método hipotético de eliminação de Thyrén, suprimindo a conduta de A, e mesmo 
assim verificarmos que o resultado ocorreria, a conduta de A não foi causadora do resultado. 
 
 
 
9.2. CAUSA RELATIVAMENTE INDEPENDENTE 
 
É a causa que somente tem a possibilidade de produzir o resultado se for conjugada com a 
conduta do agente. A ausência de qualquer uma delas faz com que o resultado seja modificado. 
 
As causas relativamente independentes podem ser: 
 
• preexistente – já existia antes do comportamento do agente e, quando com ele conjugada 
numa relação de complexidade, produz o resultado. 
Ex.: A quer matar B e, sabendo ser B hemofílico, nele desfere um golpe de faca em região não 
letal. B é levado ao hospital e, embora a facada não o pudesse matar se não fosse hemofílico, 
morre em decorrência das complicações trazidas pela doença. Se o agente queria matar = 
homicídio doloso. Se o agente queria lesionar = lesão corporal seguida de morte. 
Se o agente desconhecia a doença e não queria matar, não responde por tentativa de homicídio, 
mas por lesão corporal simples (não por lesão corporal seguida de morte porque o resultado morte 
não estava dentro de seu campo de previsibilidade). 
 
• concomitante – é a causa que, ocorrendo numa relação de simultaneidade com a conduta do 
agente, conjugada com a mesma é também considerada produtora do resultado. 
Ex.: A e B querem matar C e, cada um deles ministra quantidade insuficiente de veneno ao 
mesmo tempo. C vem a falecer envenenado. Embora suprimindo a conduta de A e, depois, de B, 
o resultado não se produza, as condutas se somaram para produzir o resultado. Assim, tanto A 
quanto B responderão por homicídio doloso qualificado. Não há co-autoria, pois não há vínculo 
subjetivo entre os autores, mas autoria colateral. 
 
• superveniente – ocorre posteriormente à conduta do agente e com ela tem ligação. 
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O código diz, no §1o do artigo 13, que essas causas só excluem a imputação do agente quando, 
por si sós, produziriam o resultado. 
Ex. clássico: A atira em B e este, vindo a ser socorrido, morre em razão de a ambulância ter 
colidido com um trem. Se retirarmos o disparo, a vítima não estaria na ambulância. Se retirarmos o 
acidente, mesmo se a vítima falecesse, o resultado não teria ocorrido COMO OCORREU. 
 
• o significado da expressão “por si só” – quando a lei penal diz que “a superveniência de 
causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado”, 
quer dizer que só aqueles resultados que se encontrarem como um desdobramento natural da 
ação, ou seja, estiverem na linha de desdobramento físico da mesma, é que poderão ser 
imputados ao agente. 
A expressão “por si só” tem a finalidade de excluir a linha de desdobramento físico, fazendo com 
que o agente somente responda pelos atos já praticados. Se o resultado estiver na linha de 
desdobramento natural da conduta inicial do agente, este deverá por ele responder. Caso 
contrário, o agente somente responderá pelo seu dolo. 
 
Ex. 01: A atira em B, que provavelmente faleceria em razão dos disparos. B é socorrido por 
ambulância que vem a se envolver em acidente, que mata todos que nela estavam. 
Comprova-se que B morreu em razão do acidente, e não em razão dos disparos. O 
ACIDENTE NÃO PODE SER CONSIDERADO DESDOBRAMENTO FÍSICO NATURAL DA 
CONDUTA DE A. Quem é baleado, via de regra, não morre por acidente de trânsito. Assim, 
A somente responderá pelo seu dolo, ou seja, pela tentativa de homicídio. 
 
Ex. 02: A atira em B, que provavelmente faleceria em razão dos disparos. B é socorrido por 
ambulância e chega com vida no hospital. Enquanto se tratava, contrai infecção hospitalar 
e, embora já estivesse se recuperando, vem a falecer em virtude da infecção. A INFECÇÃO 
PODE SER CONSIDERADA DESDOBRAMENTO FÍSICO NATURAL DA CONDUTA DE A. 
Quem é baleado possui grandes chances de contrair infecção hospitalar. Assim, a 
responde por homicídio doloso consumado. 
 
• linha de desdobramento físico e significância da lesão – para que o resultado seja 
imputado ao agente, deve estar dentro da linha de desdobramento físico natural da conduta do 
agente. 
Mas essa regra não é absoluta. Para que não cheguemos a conclusões absurdas somente deve 
ser considerado como conseqüência da linha de desdobramento da conduta aquele resultado que 
seja produto de uma lesão relevante, grave, que tenha relevo. 
Ex.: se alguém ferir o dedo mínimo de outrem com canivete enferrujado e esta pessoa, sem o 
devido tratamento, contrair tétano e vier a falecer, podemos imputar o resultado morte ao agente? 
Obviamente não. 
Ao critério do desdobramento natural da ação física deve ser acrescentado outro ingrediente: o 
conceito de significância. Assim, a causa superveniente não romperá a cadeia linear de 
acontecimentos naturais quando for um desdobramento natural da ação do agente, DESDE QUE 
a causa anterior tenha um peso ponderável, mantendo certa correspondência lógica com o 
resultado mais lesivo a final verificado. 
 
 
CONCLUSÃO: 
 
- causas relativamente independentes PREEXISTENTES e CONCOMITANTES = o agente 
responderá pelo resultado desde que estas causas estejam dentro do conhecimento do 
agente, senão estaríamos admitindo responsabilidade penal objetiva, ou seja, sem culpa. 
- causas relativamente independentes SUPERVENIENTES possuem uma peculiaridade = 
não podem estar dentro do conhecimento do agente, pois são supervenientes. O resultado 
precisa estar dentro de uma linha natural de desdobramento fático da ação do agente e, 
além disso, a lesão advinda da ação deve ser significante, passível de produzir o resultado 
mais grave. 
 
 
 
10. OMISSÃO COMO CAUSA DO RESULTADO 
 
Para o Código, considera-se causa tanto a conduta positiva (ação) quanto a conduta negativa 
(omissão), com a ressalva de que, nesta, deve estar presente o DEVER JURÍDICO de evitar, ou 
pelo menos tentar evitar, o resultado lesivo. 
 64 
 
 
11. CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS 
 
Os crimes omissivos podem-se dividir em: 
 
- crimes omissivos próprios, puros ou simples; 
- crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão, ou omissivos qualificados 
(Jescheck). 
 
OMISIVOS PRÓPRIOS – são os objetivamente descritos com uma conduta negativa, de não fazer 
o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma jurídica e não sendo 
necessário qualquer resultado naturalístico. Para a existência do crime, basta que o autor se omita 
quando deve agir. 
 
 
OMISSIVOS IMPRÓPRIOS – são os que, para sua configuração, é preciso que o agente possua 
um dever de agir para evitar o resultado. Esse dever de agir não é atribuído a qualquer pessoa, 
mas apenas àquelas que assumem o status de garantidoras da não-ocorrência do resultado 
lesivo. O §2o, do artigo 13, do CP, esclarece as situações em que surge a posição de garante: 
 
§ 2º. A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o 
resultado. O dever de agir incumbe a quem: 
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; 
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; 
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. 
 
Daí podemos notar que o Código adotou o critério das FONTES FORMAIS DO DEVER DE 
GARANTIDOR, pois somente nessas hipóteses contempladas na lei surgirá o dever. Ao contrário, 
a TEORIADAS FUNÇÕES, de ARMIN KAUFMANN, defendia a idéia de que garantidor seria 
aquele que tem relações estreitas com a vítima, independentemente de vínculo legal entre eles. 
 
 
DIFERENÇA BÁSICA: 
 
Nos omissivos próprios, o legislador descreve claramente a conduta imposta ao agente. Caso ele 
se abstenha de praticá-la, terá cometido o delito. Ex.: 
- omissão de socorro; 
- abandono material; 
- abandono intelectual; 
- omissão de notificação de doença; 
- prevaricação. 
 
Nos omissivos impróprios, não há descrição alguma, são eles tipos abertos. O julgador deve 
elaborar um trabalho de adequação, averiguando a) a existência da posição de garantidor e b) a 
sua real possibilidade de agir. 
 
Nos delitos omissivos impróprios exige-se a produção do resultado naturalístico, tendo em vista 
que ele corresponde à realização do tipo legal mediante uma ação ativa. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
12. RELEVÂNCIA DA OMISSÃO 
 
§ 2º. A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o 
resultado. 
 
Existe, portanto, a conjugação de dois fatores: 
- dever de agir; 
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- possibilidade de agir. 
 
Não basta que o sujeito esteja na posição de garantidor, que possua o dever jurídico de agir para 
evitar o resultado. Deve também poder agir fisicamente nesse sentido. A impossibilidade física 
afasta a responsabilidade penal do garantidor. 
 
 
 
13. A POSIÇÃO DE GARANTIDOR 
 
Conforme o artigo 13, §2o, do CP, o dever de garante surge para aquele que: 
 
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; 
É a chamada “obrigação legal”. É obrigação derivada de lei, como a dos pais em relação aos filhos 
(art. 1.634, do CCB), a do salva-vidas (art. 144, V, da CF). 
 
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; 
A lei, nessa alínea, dispôs de forma a alcançar o maior número de situações em que haja 
assunção do dever de impedir o resultado danoso, seja pela forma contratual ou não. Assim, tanto 
a babá, que assume a responsabilidade de impedir o resultado por meio de contrato de trabalho 
quanto o terceiro, que assume responsabilidade independentemente de contrário, responderão 
pelo dano eventualmente experimentado. 
 
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. 
Aquele que criou o risco para o bem jurídico de terceiro está obrigado a agir para impedir que o 
perigo se converta em dano, sob pena de responder pelo resultado típico, como se o tivesse 
causado por via comissiva. 
 
 
 
14. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA 
 
Conforme já estudamos, tipo complexo é o tipo composto por duas partes: uma de natureza 
objetiva e outra de natureza subjetiva. 
 
Pelo Princípio da culpabilidade, um determinado fato contido em um tipo penal só poderia ser 
imputado a alguém se o agente tivesse agido com dolo ou culpa (se nesse caso houver previsão 
legal). 
 
Na ausência de dolo ou culpa (elementos subjetivos), o resultado não pode ser atribuído ao 
agente para fins penais. Resolve-se o estudo da estrutura jurídica do crime em sede de fato típico. 
Não havendo conduta dolosa ou culposa, não há fato típico. Não havendo fato típico, não há 
crime. ESSE RACIOCÍNIO PRESERVA A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. 
 
Com o surgimento da imputação objetiva, a preocupação não é, à primeira vista, saber se houve 
dolo ou culpa no caso concreto. A análise se dá em um momento anterior a essa aferição. 
ANALISA-SE SE O RESULTADO PREVISTO NA PARTE OBJETIVA DO TIPO PODE OU NÃO 
SER IMPUTADO AO AGENTE. 
 
A TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA SURGE PARA LIMITAR O ALCANCE DA TEORIA DA 
EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS. 
 
TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS – ADOTADA NO BRASIL. 
Causa é ação ou omissão sem os quais o resultado não teria ocorrido. Significa que todos os fatos 
anteriores ao resultado se equivalem, desde que indispensáveis à sua ocorrência. 
Verifica-se, por uma eliminação hipotética, se o fato antecedente é causa do resultado. Se 
suprimido o fato era possível uma modificação no resultado, é sinal de que o resultado foi causado 
pela conduta. 
 
Com a teoria da imputação objetiva, deixa-se de observar uma relação de causalidade puramente 
material, naturalística, e passa-se a valorar uma relação de causalidade de natureza jurídica, 
normativa. 
 
 66 
 
CAUSALIDADE MATERIAL x IMPUTAÇÃO OBJETIVA 
 
CAUSALIDADE MATERIAL – relaciona uma conduta a um determinado resultado no plano 
naturalístico e constitui pressuposto para a imputação objetiva nos crimes de resultado. 
IMPUTAÇÃO OBJETIVA – é a atribuição normativa da produção de determinado resultado a um 
indivíduo, de modo a viabilizar sua responsabilização. 
 
 
Para a teoria da imputação objetiva, não basta que o resultado tenha sido produzido pelo agente 
para que se possa afirmar a sua relação de causalidade. É preciso, também, que a ele possa ser 
imputado juridicamente. A pretensão da teoria não é, propriamente, imputar o resultado, mas 
delimitar o alcance do tipo objetivo. É mais uma teoria da não-imputação do que da imputação. 
 
CLAUS ROXIN cria uma teoria geral da imputação para os crimes de resultado, com quatro 
hipóteses que IMPEDEM SUA IMPUTAÇÃO OBJETIVA: 
 
a) a diminuição do risco; 
b) criação de um risco juridicamente relevante; 
c) aumento do risco permitido; 
d) esfera de proteção da norma como critério de imputação. 
 
 
Diminuição do risco 
Se a ação do sujeito, aparentemente típica, na verdade se orientar para a diminuição do risco para 
um bem jurídico qualquer, não pode imputar ao agente o resultado. 
Ex.: se A percebe que contra a cabeça de B foi atirada uma pedra e, mesmo sabendo não 
conseguir evitar o impacto, empurra B fazendo que a pedra atinja região não letal, a ação diminuiu 
o risco em relação ao bem protegido. 
 
 
Criação de um risco juridicamente relevante 
Se a conduta não é capaz de criar um risco juridicamente relevante, ou seja, se o resultado 
pretendido pelo agente não depender exclusivamente de sua vontade, caso o resultado aconteça, 
deverá ser atribuído ao acaso. NÃO HÁ DOMÍNIO DO RESULTADO ATRAVÉS DA VONTADE 
HUMANA. 
Ex.: A quer matar B e compra-lhe passagem de avião na esperança de que haja um acidente. Se 
o acidente realmente ocorrer, a morte de B não poderá ser imputada a A, muito embora o 
resultado fosse querido por A, vez que a sua conduta, de comprar passagem esperando a queda 
do avião não criou um risco juridicamente relevante. 
 
 
Aumento do risco permitido 
Se a conduta do agente não houver, de alguma forma, aumentado o risco de ocorrência do 
resultado, este não lhe poderá ser imputado. 
Exemplo dos pêlos de cabra: 
Fabricante de pincéis encomenda pêlos de cabra para o fabrico dos mesmos. O fornecedor do 
material orienta o fabricante de que, antes de beneficiar o material, deveria ser feita uma 
desinfecção, para a segurança dos funcionários. 
O fabricante, negligentemente, não desinfecta o material e 4 de seus funcionários adoecem e 
morrem em razão da contaminação. 
Averiguando o material, percebe-se que as bactérias haviam criado resistência aos tratamentos de 
desinfecção e, por isso, mesmo se fossem feitos, as mesmas sobreviveriam. 
Assim, tendo em vista que a conduta negligente do fabricante não acarretou o incremento do risco 
da ocorrência do resultado, este não lhe pode ser imputado. 
 
 
Esfera de proteção da norma como critério de imputação 
Somente haverá responsabilidade quando a conduta afrontar a finalidade protetiva da norma. 
Ex.: A atropela e mata B. A mãe de B, ao saber da notícia, tem um colapso nervoso e morre. A 
morte da mãe de B deve ser imputada a A? Não, porque deve-se limitar a esfera de proteção da 
norma penal aos danos diretamente causados. 
 
 
 67 
GÜNTHER JAKOBS, por sua vez, partindo da idéia de que todo homemdesempenha um 
papel dentro da sociedade e que a averiguação de responsabilidade penal depende da 
averiguação de quem efetivamente quebrou o seu papel, elabora quatro instituições 
jurídico-penais sobre as quais desenvolve a teoria da imputação objetiva: 
 
a) risco permitido; 
b) princípio da confiança; 
c) proibição de regresso; 
d) competência ou capacidade da vítima. 
 
 
Risco permitido 
O homem é um ser social e não existe sociedade em que não haja qualquer tipo de risco. Assim, 
um risco inerente à configuração social deve ser irremediavelmente tolerado como risco permitido. 
Portanto, se cada um se comporta dentro dos limites socialmente tolerados, situados no conceito 
do risco permitido, se de uma conduta advier um resultado lesivo, este será imputado ao acaso. 
Deve-se observar, aliás, que a avaliação do risco permitido não pode ser por demais genérica, 
devendo ser feita dentro do caso concreto. 
 
 
Princípio da confiança 
As pessoas dentro da sociedade devem confiar umas nas outras, devem acreditar que cada uma 
cumpre com seu papel, observa todos os deveres e obrigações para que sejam evitados danos a 
terceiros. 
Assim, não se imputarão objetivamente os resultados produzidos por quem obrou confiando em 
que outros se mantinham dentro dos limites do perigo permitido. 
 
 
Proibição de regresso 
Se cada um de nós se limitar a atuar de acordo como papel para o qual fomos incumbidos de 
desempenhar, se dessa nossa conduta advier algum resultado, ou mesmo contribuir para o 
cometimento de alguma infração penal, não podemos ser responsabilizados, ainda que 
soubéssemos da futura realização do resultado. 
 
 
Competência ou capacidade da vítima 
Aqui, GÜNTHER JAKOBS agrupa duas situações que merecem destaque: o consentimento do 
ofendido e as ações a próprio risco. 
- consentimento do ofendido – pode afastar a tipicidade do fato ou excluir sua ilicitude. 
- ações a próprio risco – hipóteses em que a própria vítima, com seu comportamento, 
contribui ou facilita que a conseqüência lesiva lhe seja imputada (lesão a um dever de 
autoproteção ou a própria vontade da vítima). 
 
Heterocolocação em perigo – ocorre quando a vítima pede ao agente que pratique uma conduta 
arriscada, acreditando firmemente que não ocorrerá qualquer resultado danoso. 
Ex.: o passageiro, que está atrasado a um compromisso, pede que o motorista do táxi dirija acima 
da velocidade permitida. O táxi bate e o passageiro morre. De acordo com essa teoria, o resultado 
não pode ser imputado ao motorista. 
 
 
 
 
 
 
EM CONCLUSÃO: 
 
1. A imputação objetiva é uma análise que antecede à imputação subjetiva; 
2. A imputação objetiva pode dizer respeito ao resultado ou ao comportamento do agente; 
3. O termo mais apropriado seria o de teoria da não-imputação, uma vez que a teoria visa, 
com as suas vertentes, evitar a imputação objetiva (do resultado ou do comportamento) do 
tipo penal a alguém; 
4. A teoria da imputação foi criada, inicialmente, para se contrapor aos dogmas da teoria da 
equivalência, erigindo uma relação de causalidade jurídica ou normativa, ao lado daquela 
outra de natureza material; 
 68 
5. Uma vez concluída pela não-imputação objetiva, afasta-se o fato típico. 
 
 
 
 
 
 
 69 
CAPÍTULO 26 – CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 
 
 
1. DISPOSITIVO LEGAL 
 
O CP esclarece quais são os momentos por ele considerados como consumação de um crime e 
também tentativa: 
 
Art. 14. Diz-se o crime: 
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; 
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à 
vontade do agente. 
Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena 
correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. 
 
 
 
2. ITER CRIMINIS 
 
Iter criminis, ou caminho do crime, pode ser definido como o conjunto de etapas que se sucedem, 
cronologicamente, no desenvolvimento do delito. É o caminho percorrido pelo crime desde seu 
surgimento na idéia íntima do agente, até sua consumação. 
 
O iter criminis é composto por cinco fases: 
 
1. cogitação (cogitatio); 
2. preparação (atos preparatórios); 
3. execução (atos de execução); 
4. consumação (summatum opus); 
5. exaurimento. 
 
COGITAÇÃO – fase interna ao agente. Corresponde à definição da infração que deseja praticar e 
representação e antecipação mental do resultado; 
 
PREPARAÇÃO – eleição dos meios dos quais fará uso para alcançar o resultado; 
 
EXECUÇÃO – é o início da execução do crime. Aqui, duas situações podem ocorrer: 
a) o agente consuma a infração penal; 
b) a infração não chega a consumar-se, por circunstâncias alheias à vontade do agente, 
ocorrendo então a tentativa. 
 
EXAURIMENTO – é a fase que se situa após a consumação do delito, esgotando-o plenamente. 
 
 
OBS.: O ITER CRIMINIS SÓ SE REFERE AOS CRIMES DOLOSOS, NÃO EXISTINDO QUANDO 
A CONDUTA DO AGENTE FOR DE NATUREZA CULPOSA. 
 
 
3. CONSUMAÇÃO 
 
O CP diz estar consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição 
legal. Dada a variedade de espécies de delito, vários também são os momentos em que eles se 
consideram consumados. Para cada tipo de crime há um momento de consumação: 
 
A) crimes materiais, omissivos impróprios e culposos: consumam-se quando há a produção 
do resultado naturalístico, ou seja, a modificação no mundo exterior. Ex.: homicídio. 
B) omissivos próprios: consumam-se com a abstenção do comportamento imposto ao agente. 
Ex.: omissão de socorro. 
C) mera conduta: consumam-se com o simples comportamento previsto no tipo, não se exigindo 
qualquer resultado naturalístico. Ex.: violação de domicílio. 
D) formais: consumam-se com a prática da conduta descrita no núcleo do tipo, 
independentemente da obtenção do resultado esperado pelo agente, que, caso aconteça, será 
considerado mero exaurimento do crime. Ex.: extorsão mediante seqüestro. 
 70 
E) qualificados pelo resultado: consumam-se com a ocorrência do resultado agravador. Ex.: 
lesão corporal seguida de morte. 
F) permanentes: consumam-se enquanto durar a permanência, vez que o crime permanente é 
aquele cuja consumação se prolonga no tempo. Ex.: seqüestro e cárcere privado. 
 
 
4. NÃO-PUNIBILIDADE DA COGITAÇÃO E DOS ATOS PREPARATÓRIOS 
 
De acordo com o texto legal, crime tentado ocorre quando, INICIADA SUA EXECUÇÃO, não se 
consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. 
 
Daí podemos concluir que a conduta criminosa só é punível após a terceira fase do iter criminis, 
ou seja, após a prática de atos executórios, excluídas, portanto, a cogitação e a preparação. 
 
Acontece que, em alguns casos expressamente previstos na lei, os atos preparatórios foram 
alçados pelo legislador penal à categoria de delito autônomo. É o caso, por exemplo, dos delitos 
de formação de quadrilha ou bando (art. 288, do CP) e da contravenção de posse de instrumentos 
destinados usualmente à prática de furtos (art. 25, da LCP): 
 
Art. 288. Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para fim de cometer 
crimes: 
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. 
 
Art. 25. Ter alguém em seu poder, depois de condenado por crime de furto ou roubo, ou 
enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, 
gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de 
crime de furto, desde que não prove destinação legítima: 
Pena - prisão simples, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano, e multa. 
 
Quando, por exemplo, quatro pessoas se reúnem para a prática de um único crime de furto, essa 
conduta não é punida pelo direito penal, pois a reunião é considerada mero ato preparatório para 
aquele fim. 
Quando, por outro lado, quatropessoas se reúnem com a finalidade de praticar crimes, não sendo 
uma reunião eventual, mas de caráter duradouro, o que antes era mero ato preparatório passa a 
ser crime autônomo. 
 
A COGITAÇÃO, VALE FRISAR, JAMAIS PODERÁ SER OBJETO DE REPREENSÃO PENAL. 
Cogitationis poenam nemo patitur. 
 
 
 
5. DIFERENÇA ENTRE ATOS PREPARATÓRIOS E ATOS DE EXECUÇÃO 
 
É extremamente importante o estudo sobre essa diferenciação, tendo em vista que, conforme 
exposto anteriormente, somente após iniciados os atos de execução o direito penal poderá usar 
sua força repreensiva, e entre a preparação e a execução de um delito é tênue a linha divisória. 
Ao menos pode-se falar em tentativa após o início dos atos de execução, quando o delito não se 
consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. 
 
Várias teorias tentaram definir a tentativa: 
 
• teoria subjetiva – haveria tentativa quando o agente, de modo inequívoco, exteriorizasse sua 
conduta no sentido de praticar a infração penal. Essa teoria não faz distinção entre os atos 
preparatórios e os de execução. Assim, caso um sujeito queira matar o outro em uma emboscada, 
encurralando-o numa viela por onde sempre passava, e, por um motivo qualquer, no dia exato em 
que aguardava a vítima, esta resolveu fazer o caminho de carro, responderia por tentativa, vez 
que exteriorizou de maneira inequívoca sua intenção criminosa. 
 
• teoria objetiva – formal – só haveria tentativa quando o agente já tivesse praticado a conduta 
descrita no núcleo do tipo penal. Tudo o que antecede a esse momento é considerado como ato 
preparatório. 
 
• teoria objetiva – material – a teoria é um complemento da primeira. Incluem-se no âmbito da 
tentativa as condutas que, por sua necessária vinculação com a ação típica, aparecem como parte 
 71 
integrante dela, segundo uma natural concepção ou que produzem uma imediata colocação em 
perigo de bens jurídicos. 
 
• teoria da hostilidade ao bem jurídico – ocorreria tentativa quando houvesse uma agressão 
direta ao bem jurídico. Ato de execução é o que ataca efetiva e imediatamente o bem jurídico; ato 
preparatório é o que possibilita, mas não é ainda, sob o prisma objetivo, o ataque ao bem jurídico. 
 
 
 
6. DÚVIDA SE O ATO É PREPARATÓRIO OU DE EXECUÇÃO 
 
A doutrina aconselha que, seja a teoria adotada para a distinção dos atos preparatórios dos 
executórios, se após uma análise detida não se conseguiu concluir se a conduta pode ou não ser 
considerada executória, deve-se decidir em benefício do agente, no sentido de se declarar a 
inexistência da tentativa. 
 
 
 
7. TENTATIVA E ADEQUAÇÃO TÍPICA DE SUBORDINAÇÃO MEDIATA 
 
De acordo com o que foi dito anteriormente, dado o princípio da legalidade somente a conduta que 
perfeitamente se amolde no tipo descrito na lei penal (tipicidade formal) poderá ser objeto de 
sanção pelo direito penal. 
 
Porém, uma vez que o legislador, via de regra, descreve a consumação do delito no tipo penal, 
como adequar a tentativa (em que não há consumação) aos respectivos tipos? 
 
Para se evitar que as condutas restem impunes, foram criadas as NORMAS DE EXTENSÃO, tais 
como a prevista no inciso II, do art. 14, que funcionam fazendo com que se amplie a figura típica, 
de modo a abranger situações não previstas expressamente pelo tipo penal. 
 
Assim, quando não é o próprio tipo quem prevê expressamente a tentativa, como no artigo 352, do 
CP, OCORRE UMA ADEQUAÇÃO TÍPICA DE SUBORDINAÇÃO INDIRETA, OU MEDIATA, pois 
será necessária a ação de uma norma de extensão prevista na lei. 
 
Art. 352. Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de 
segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa: 
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da pena correspondente à violência. 
 
8. ELEMENTOS QUE CARACTERIZAM O CRIME TENTADO 
 
Para que haja tentativa, são necessários três requisitos: 
- conduta dolosa; 
- prática de atos de execução; 
- não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. 
 
CONDUTA DOLOSA – não existe dolo da tentativa, o agente não age com o objetivo de tentar, 
mas de conseguir. Desde o início da execução até a interrupção de seus atos seu dolo não se 
modifica. 
 
NÃO CONSUMAÇÃO POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE – não 
importa se o resultado não foi alcançado porque o agente interrompeu os atos executórios ou se, 
mesmo se utilizando de todos os meios disponíveis no momento, não ocorreu o resultado 
pretendido, a conseqüência será a mesma. 
 
9. TENTATIVA PERFEITA E IMPERFEITA 
 
Tentativa perfeita, acabada, ou crime falho – ocorre quando o agente esgota todos os meios 
que tinha ao seu dispor a fim de alcançar a consumação da infração penal, que somente não 
ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade. 
 
Tentativa imperfeita ou inacabada – ocorre quando o agente é interrompido durante a prática 
dos atos de execução, não chegando a fazer tudo aquilo que intencionava visando consumar o 
delito. 
 72 
 
 
 
10. TENTATIVA E CONTRAVENÇÃO PENAL 
 
Sendo a Lei das Contravenções Penais regra especial em relação ao Código Penal e, ainda, 
prevendo em seu artigo 4o, que não é punível a tentativa de contravenção, não se aplica o inciso 
II, do artigo 14, do CP, sendo impossível, portanto, a adequação típica de subordinação indireta ou 
mediata. Contravenção não consumada é fato atípico. 
 
 
11. CRIMES QUE NÃO ADMITEM A TENTATIVA 
 
Diz-se em doutrina que o crime admite tentativa se pudermos fracionar o iter criminis. Contudo, a 
doutrina especifica alguns delitos que, ao menos em tese, não admitem a tentativa: 
 
• contravenções penais 
 
• crimes habituais – são delitos em que, para se chegar à consumação, é preciso que o agente 
pratique, de forma reiterada e habitual, a conduta descrita no tipo. 
 
• crimes preterdolosos – fala-se em preterdolo quando há dolo na conduta e culpa no 
resultado. Dolo no antecedente, culpa no conseqüente. As infrações culposas demandam 
resultado. Se não há resultado, não há crime culposo (e na tentativa não há resultado, ao menos o 
pretendido pelo autor). 
 
• crimes culposos – se não há vontade dirigida à prática de uma infração penal não existirá a 
necessária circunstância alheia à vontade do agente, que impediria a consumação do delito. Não 
existe iter criminis em delito culposo. ENTRETANTO, NA CULPA IMPRÓPRIA PODER-SE IA 
COGITAR EM TENTATIVA. 
 
Ocorre CULPA IMPRÓPRIA quando o agente, em virtude de ERRO EVITÁVEL PELAS 
CIRCUNSTÂNCIAS, dá causa DOLOSAMENTE a um resultado, mas responde como se tivesse 
praticado um DELITO CULPOSO. 
 
• crimes nos quais a simples prática da tentativa é punida com as mesmas penas do 
crime consumado – na verdade, nesse caso pode ocorrer tentativa. A diferença é que não 
haverá qualquer diminuição na pena do agente se ele não alcança o resultado por circunstâncias 
alheias à sua vontade. Ex.: art. 352, do CP: 
 
Art. 352. Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de 
segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa: 
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da pena correspondente à violência. 
 
• crimes unissubsistentes – unissubsistente é o crime no qual a conduta do agente é exaurida 
num único ato, não se podendo fracionar o iter criminis. Ex.: injúria verbal. 
 
• crimes omissivos próprios – nesses crimes, ou o agente não pratica a conduta determinada 
pela lei e consuma a infração, ou pratica a conduta, não havendo qualquer fato típico. 
 
12. TENTATIVA E CRIME COMPLEXO 
 
Crime complexo é aquele em que, numa mesma figura típica, há a fusão de dois ou mais tipos 
penais. Consumam-se os crimes complexos pela realização dos dois tipos integrantes de sua 
essência. 
O problema surge em relação ao latrocínio (homicídio + subtração):- homicídio consumado + subtração consumada = latrocínio consumado; 
- homicídio tentado + subtração tentada = latrocínio tentado; 
- homicídio tentado + subtração consumada = ? 
 
 
 
 73 
 
Para NELSON HUNGRIA, haveria tentativa de homicídio qualificado (121, §2o, V): 
 
§ 2º. Se o homicídio é cometido: 
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: 
 
O autor justifica sua posição com base na discrepância entre a conduta do agente e a pena 
cominada ao latrocínio. Acontece que, após 1990, com a Lei 8.072, a pena mínima do latrocínio foi 
aumentada para 20 anos, não mais subsistindo os argumentos do autor. 
 
CONCLUSÃO: homicídio tentado + subtração consumada = latrocínio tentado. 
 
- homicídio consumado + subtração tentada = 3 correntes: 
 
1a) LATROCÍNIO TENTADO, por ser crime complexo; 
2a) HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO, nas lições de HUNGRIA, acima descritas; 
3a) LATROCÍNIO CONSUMADO – corrente majoritária, inclusive com súmula do STF (610): 
 
610 - Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o 
agente a subtração de bens da vítima. 
 
 
 
13. TENTATIVA BRANCA 
 
Fala-se em tentativa branca, ou incruenta, quando o agente, mesmo utilizando-se de todos os 
meios ao seu dispor, não consegue sequer lesar minimamente o bem jurídico visado. 
 
Para que se fale em tentativa branca, deve-se analisar o dolo do agente. Ex.: A atira em B e erra o 
alvo. Sem analisarmos o dolo de A não podemos dizer se ele desejava matar, ferir, ou somente 
expor a vida de terceiro a perigo (arts. 121, 129 e 132, respectivamente). 
 
 
 
14. TEORIAS SOBRE A PUNIBILIDADE DO CRIME TENTADO 
 
SUBJETIVA – tendo em vista que o agente não consuma o delito por circunstâncias alheias à sua 
vontade, reponde como se houvesse a consumação, aplicando-se a pena do delito consumado e 
não ocorrendo qualquer redução pelo fato da não consumação do mesmo. (NÃO É ADOTADA NO 
BRASIL) 
 
OBJETIVA – deve haver uma redução na pena quando o agente não consegue alcançar o 
resultado. Entretanto, essa regra sofre algumas exceções, conforme já exposto anteriormente. 
Assim, adota-se no Brasil a TEORIA OBJETIVA MODERADA, TEMPERADA OU MATIZADA. 
 
 
 
15. PUNIÇÃO DA TENTATIVA COMO DELITO AUTÔNOMO 
 
Optou o legislador por erigir a tentativa a crime autônomo, não havendo portanto a adequação 
típica por subordinação mediata, ou indireta, mas sim por subordinação imediata, ou direta. 
 
 
 
16. TENTATIVA E APLICAÇÃO DA PENA 
 
Pune-se a tentativa com a pena do crime consumado, reduzida de um a dois terços. Qual o critério 
a ser utilizado pelo julgador para escolher o percentual de diminuição? 
 
Entende a doutrina que, quanto mais próximo o agente chegar da consumação da infração penal, 
menor será o percentual de redução e, ao contrário, quanto mais distante o agente permanecer da 
consumação do crime, maior será a redução. 
 
 
 74 
 
17. TENTATIVA E DOLO EVENTUAL 
 
Para o autor, é completamente incompatível a tentativa com o dolo eventual. A própria definição 
legal da tentativa nos impede de reconhece-la nos casos em que o agente atua com dolo eventual. 
Se o CP, em seu art. 14, II, diz ser o crime tentado quando, iniciada a execução, não se consuma 
por circunstâncias alheias À VONTADE DO AGENTE, nos está a induzir, mediante a palavra 
vontade, que a tentativa somente será admissível quando a conduta do agente for finalística e 
diretamente dirigida à produção de um resultado, e não nas hipóteses em que somente assuma o 
risco de produzi-lo, nos termos propostos pela teoria do assentimento. 
 
PORTANTO, O ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL ADOTOU, PARA FINS DE 
RECONHECIMENTO DO DOLO, A TEORIA DA VONTADE. 
 
Para alguns autores espanhóis, essa incompatibilidade se explica no fato de que o dolo eventual 
tem a estrutura de uma imprudência a que, por razões político-criminais, se aplica a pena do delito 
doloso. 
fatos. Quando essa falsa noção é vencível, o agente culposamente não a superou. Assim, pratica 
atos dolosos, mas responde por crime culposo. 
 
 
 
 
 
 
 75 
CAPÍTULO 27 – DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E 
ARREPENDIMENTO EFICAZ 
 
 
1. DISPOSITIVO LEGAL 
 
Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que 
o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. 
 
Noção - Quem desiste de prosseguir na execução desiste de perseguir a consumação, 
evidentemente. O iter criminis, como já se viu, possui quatro fases: cogitação, preparação, 
execução e consumação. A distinção entre desistência voluntária e arrependimento eficaz reside, 
exatamente, na realização das fases do delito. Para a primeira, o agente, voluntariamente, cessa a 
prática dos atos executórios, deixando de perseguir o resultado inicialmente desejado. No 
segundo caso, arrependimento eficaz, o agente pratica todos os atos de execução, passando, 
nesse momento, a buscar o impedimento do resultado. Exemplo típico é o do agente que cogita e 
se prepara para envenenar a vítima e, no momento em que esta vai, desavisadamente, ingerir a 
substância letal, o sujeito ativo impede que o fato ocorra (desistência voluntária). Pode ocorrer, 
todavia, que a vítima sorva o veneno e o agente, imediatamente, por ato voluntário, ministre-lhe 
um antídoto, impedindo o resultado morte (arrependimento eficaz). Em ambos os casos o agente 
só é responsável pelos atos já praticados. A doutrina e a jurisprudência a respeito são fartas, 
mesmo porque há questões doutrinárias relevantes, como entendimento de estar presente causa 
de exclusão da punibilidade ou a atipicidade da conduta. 
 
 
 
2. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA 
 
 
2.1. Introdução 
 
Para que se possa falar em desistência voluntária é necessário que o agente já tenha ingressado 
na fase dos atos de execução. 
 
Na desistência voluntária, o agente interrompe, voluntariamente, os atos de execução, impedindo, 
por ato seu, a consumação da infração penal, razão pela qual a desistência voluntária é também 
conhecida por TENTATIVA ABANDONADA. 
 
 
2.2. Desistência voluntária e política criminal 
 
Com a desistência voluntária, o agente só responde pelos atos já praticados, ficando afastada sua 
punição pela tentativa da infração penal por ele pretendida inicialmente. 
 
Por razões de política criminal, prefere-se punir a desistência voluntária de forma menos gravosa 
que a tentativa, numa forma de incentivar o agente a desistir dos atos executórios já tomados a 
efeito. 
 
 
2.3. A desistência deve ser voluntária, e não espontânea 
 
A lei não exige que o agente decida-se por parar os atos de execução ESPONTANEAMENTE. De 
forma mais clara: para a lei, não interessa se a idéia de desistir da execução partiu do agente 
(espontaneamente) ou se ele foi induzido a isso por circunstâncias externas que, se não 
houvessem, não o impediriam de consumar a infração (provocado). 
 
O que interessa é que o agente, no momento de sua desistência, seja DONO DE SUA VONTADE. 
A desistência tem que ser VOLUNTÁRIA. O agente deve ter tido a vontade de desistir. 
 
 
 
 
 76 
2.4. Fórmula de FRANK 
 
A fórmula serve para distinguir a desistência voluntária dá não consumação por circunstâncias 
alheias à vontade do agente. Funciona assim: se o agente disser: 
 
- “posso prosseguir, mas não quero” = DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA; 
- “quero prosseguir, mas não posso” = TENTATIVA. 
 
 
2.5. Responsabilidade do agente somente pelos atos já praticados 
 
Verifica-se, após a cessação dos atos executórios, quais infrações penais o agente cometeu até o 
momento da desistência. O OBJETIVO DO INSTITUTO É IMPEDIR QUE O AGENTE RESPONDA 
PELA TENTATIVA. 
 
 
2.6. Agente que possui um único projétil em seu revólver 
 
Questãosempre levantada na doutrina é o caso do agente que, possuindo um único projétil em 
sua arma, dispara-o, agindo com dolo de matar, e atinge o desafeto em região não letal. No caso, 
poderia ele sustentar a desistência voluntária para se eximir da pena de tentativa? 
 
Lógico que não. O agente, ao efetuar os disparos, exauriu todos os meios dos quais dispunha 
para causar o resultado morte. Tendo deixado a fase dos atos executórios, não mais se pode falar 
em desistência voluntária, devendo o agente responder, portanto, por tentativa de homicídio, e não 
por lesões corporais. 
 
 
 
3. ARREPENDIMENTO EFICAZ 
 
Ocorre quando o agente, após esgotar todos os meios de que dispunha para chegar à 
consumação da infração penal, arrepende-se e atua em sentido contrário, evitando a produção do 
resultado inicialmente pretendido. 
 
 
4. NATUREZA JURÍDICA DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E DO ARREPENDIMENTO EFICAZ 
 
Enquanto NELSON HUNGRIA dizia que são causas de extinção da punibilidade não previstas no 
artigo107, do Código Penal, FREDERICO MARQUES, DAMÁSIO e o autor defendem que se trata 
de CAUSAS QUE CONDUZEM À ATIPICIDADE DO FATO. 
 
 
5. DIFERENÇA ENTRE DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ 
 
A diferença reside no momento em que a conduta do agente direcionada ao ilícito pára: 
Na desistência voluntária o processo de execução do crime ainda está em curso; 
No arrependimento eficaz, a execução do crime já foi encerrada. 
 
 
6. NÃO-IMPEDIMENTO DA PRODUÇÃO DO RESULTADO 
 
Se, ainda que com a desistência voluntária ou com o arrependimento eficaz o resultado lesivo 
antes pretendido ocorrer, o agente não será beneficiado com os institutos, respondendo portanto 
pelo crime consumado. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 77 
CAPÍTULO 28 – ARREPENDIMENTO POSTERIOR 
 
 
1. DISPOSITIVO LEGAL 
 
Dispõe o artigo 16, do CP, que: 
 
Art. 16. Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano 
ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do 
agente, a pena será reduzida de um a dois terços. 
 
Noção - Diferentemente no disposto no artigo anterior, no caso, ocorreu o resultado. Há 
doutrinadores que criticam o dispositivo, por entender que é um benefício injusto àquele que 
consumou um delito. Mas há, também, aqueles que seguem o entendimento do legislador, que foi 
não o de beneficiar o agente mas a vítima, oferecendo ao sujeito ativo o benefício, uma vez 
reparado o dano ou restituída a coisa. 
 
Como bem ensina o preceito, havendo violência ou grave ameaça à pessoa, não pode ocorrer o 
arrependimento posterior, como é o caso do roubo. 
 
 
 
2. NATUREZA JURÍDICA 
 
Sempre que o legislador nos oferecer em frações as diminuições ou os aumentos a serem 
aplicados, estaremos, respectivamente, diante de causas de diminuição ou de aumento de pena. 
 
Se essas causas estiverem na Parte Geral do CP, serão causas gerais de diminuição ou de 
aumento de pena. Se estiverem na Parte Especial, serão causas especiais de diminuição ou de 
aumento de pena. 
 
Em conclusão, a natureza jurídica do arrependimento posterior é de CAUSA GERAL DE 
DIMINUIÇÃO DE PENA. 
 
 
 
3. POLÍTICA CRIMINAL 
 
A instituição do arrependimento posterior foi feita mais em benefício da vítima que em benefício do 
autor, pois serve de incentivo ao infrator a reparar o dano ou restituir a coisa, amenizando, para a 
vítima, as conseqüências da infração penal. 
 
De acordo com o item 15 da Exposição de Motivos da parte geral do Código: 
 
15. O Projeto mantém a obrigatoriedade de redução de pena, na tentativa (artigo 14, 
parágrafo único), e cria a figura do arrependimento posterior à consumação do crime como 
causa igualmente obrigatória de redução de pena. Essa inovação constitui providência de 
Política Criminal e é instituída menos em favor do agente do crime do que da vítima. 
Objetiva-se, com ela, instituir um estímulo à reparação do dano, nos crimes cometidos 
"sem violência ou grave ameaça à pessoa". 
 
 
 
4. MOMENTOS PARA A REPARAÇÃO DO DANO OU RESTITUIÇÃO DA COISA 
 
Pela simples leitura do dispositivo pode-se perceber que o marco final para a reparação do dano 
ou restituição da coisa é o RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. Frise-se que, ainda que OFERECIDA 
a denúncia, o agente poderá se beneficiar do favor legal, desde que não tenha sido RECEBIDA 
pelo juiz. 
 
 
 
5. INFRAÇÕES PENAIS QUE POSSIBILITAM A APLICAÇÃO DO ARREPENDIMENTO 
POSTERIOR 
 78 
 
É aplicável a causa geral de diminuição de pena a todos os delitos em que não existam como 
elementares do tipo a violência ou a grave ameaça CONTRA A PESSOA, desde que reparado o 
dano ou restituída a coisa até o recebimento da denúncia ou queixa, por ato voluntário do agente. 
 
 
 
6. ATO VOLUNTÁRIO DO AGENTE 
 
Assim como salientado quando analisamos a desistência voluntária, no arrependimento posterior 
também se exige que o ato seja voluntário (espontâneo ou provocado), e não somente 
espontâneo. 
 
Pode ocorrer, entretanto, que terceira pessoa restitua a coisa ou repare o dano em nome do 
agente. Temos duas correntes sobre o assunto: 
 
1a) MAIS LEGALISTA, mais atrelada à letra da lei, exige a pessoalidade do ato, não permitindo a 
redução de pena se este for realizado por terceiro, ainda que em nome do agente. 
 
2a) MAIS LIBERALISTA, atende aos interesses da vítima e do agente, permitindo a aplicação da 
redução de pena 
 
 
 
7. REPARAÇÃO OU RESTITUIÇÃO TOTAL, E NÃO PARCIAL 
 
 
A Doutrina se divide. O autor, por exemplo, entende que a reparação ou restituição devem ser 
totais, e não parciais. 
 
A restituição parcial da coisa definitivamente não dá ensejo à redução da pena. Na verdade, na 
impossibilidade de restituição da coisa, ou no caso de sua restituição parcial, admite-se a 
reparação parcial do dano DESDE QUE CONJUGADO COM O CONFORMISMO DA VÍTIMA. 
 
 
 
8. EXTENSÃO DA REDUÇÃO AOS CO-AUTORES 
 
Existem casos em que a subtração da coisa ou a realização do dano à vítima são realizados com 
a participação de dois ou mais agentes. Como fica o problema da redução da pena aqui? 
- se a coisa for restituída integralmente à vítima, ainda que por um só dos agentes, o 
benefício se estenderá aos demais; 
- se a coisa for restituída parcialmente, nenhum dos agentes terá direito ao benefício, nem 
sequer aquele que a restituiu. 
E o mesmo raciocínio é aplicável à reparação do dano, nos casos em que a restituição da coisa se 
tornou impossível. 
 
A reparação do dano é um dado do mundo da realidade, portanto circunstância objetiva, que não 
se restringe à esfera pessoal de quem a realiza. 
 
 
 
9. COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA E ARREPENDIMENTO POSTERIOR 
 
Cooperação dolosamente distinta é aquela que ocorre quando um dos agentes do crime queria 
praticar crime menos grave do que o efetivamente praticado. Ver artigo 29, §2o, do CP: 
 
Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este 
cominadas, na medida de sua culpabilidade. 
§ 2º. Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á 
aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido 
previsível o resultado mais grave. 
 
 79 
Nesse caso, se o agente que tinha a intenção de praticar o delito menos grave (furto, p. ex.) 
devolver a coisa ou reparar o dano integralmente, somente a ele será aplicada a redução de pena, 
caso no crime mais grave efetivamente praticado tenha ocorrido violência ou grave ameaça a 
pessoa. 
 
 
 
10. DIFERENÇA ENTRE ARREPENDIMENTO POSTERIOR E ARREPENDIMENTO EFICAZ 
 
A diferença principal reside no fato de que no arrependimento posterior o resultado já foi 
produzido, enquanto no arrependimento eficaz a eficácia reside justamenteno fato de o resultado 
ser evitado. 
 
Outra diferença é a ressalva que a lei faz à aplicação da redução de pena do arrependimento 
posterior dizendo ser aplicável somente nos casos em que não houver violência ou grave ameaça 
contra a pessoa. No arrependimento eficaz não há esta restrição. 
 
No arrependimento posterior há uma redução obrigatória de pena. No arrependimento eficaz, o 
agente só responde pelos fatos já praticados. 
 
 
 
11. A SÚMULA N.O 554 DO STF 
 
A súmula 554, do STF, diz o seguinte: 
 
554 - O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da 
denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal. 
 
Da simples leitura do teor da súmula podemos deduzir que o pagamento do cheque sem fundos 
antes do recebimento da denúncia obsta ao prosseguimento da ação penal. 
 
A súmula foi publicada antes da vigência do novo teor da parte geral do Código Penal, que 
introduziu o arrependimento eficaz no artigo 16. E aí? A súmula continua sendo aplicada ou não? 
Frise-se que o problema é o seguinte: a conduta de reparar o dano antes do recebimento da 
denúncia poderia ter duas conseqüências diferentes, dependendo do fundamento legal: 
- Artigo 16 – arrependimento posterior – redução de pena de 1/3 a 2/3. 
- Súmula 554 – fim da ação penal. 
 
A solução apresentada pelo Supremo é no sentido de que nos casos de emissão de cheques sem 
fundo somente a súmula 554 é aplicável. E só nesses casos, frise-se bem. 
 
 
 
12. REPARAÇÃO DO DANO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA 
 
Se o agente repara o dano ou restitui a coisa após o recebimento da denúncia obviamente 
estaremos impedidos de aplicar a causa geral de redução de pena do artigo 16. Entretanto, por 
motivos de Política Criminal, o agente que assim procede será beneficiado pela aplicação da 
CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE trazida no artigo 65, III, b, segunda parte, do CP: 
 
Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 
III - ter o agente: 
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe 
ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; 
 
 
 
13. REPARAÇÃO DOS DANOS E A LEI N.O 9.099/95 
 
Diferente situação ocorre quando comparamos a conseqüência jurídica da restituição da coisa ou 
reparação do dano antes do recebimento da denúncia em crime contido no Código Penal com 
crime de competência do Juizado Especial Criminal. 
 
 80 
De acordo com o artigo 75 da Lei 9.099/95: 
 
Art. 75 – Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública 
condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de 
queixa ou representação. 
 
Enquanto o arrependimento posterior tem como conseqüência a redução da pena entre 1/3 e 2/3, 
a composição dos danos entre autor e vítima, realizada na audiência preliminar tem o condão de 
EXTINGUIR A PUNIBILIDADE (art. 107, V, do CP), visto que trata-se de hipótese de renúncia 
legal imposta à vítima ao seu direito de apresentar queixa ou representação. 
 
Art. 107. Extingue-se a punibilidade: 
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; 
 
Algumas diferenças: 
 
- não importa se o crime de competência do Juizado Especial foi ou não cometido com 
violência ou grave ameaça contra a pessoa; 
- o crime deve ser de ação privada ou de ação pública condicionada à representação. 
 
 
 
14. ARREPENDIMENTO POSTERIOR E CRIME CULPOSO 
 
Embora haja restrição legal à aplicação do arrependimento posterior aos crimes praticados sem 
violência ou grave ameaça à pessoa, é perfeitamente possível aplicá-lo aos crimes culposos. 
 
Isto se justifica em razão do teor do item 15 da Exposição de Motivos da parte especial do Código 
Penal, que deixa claro que a intenção do arrependimento posterior é beneficiar menos o autor que 
a vítima, fazendo que ela seja reparada dos danos sofridos o mais rápido possível. 
 81 
 
CAPÍTULO 29 – CRIME IMPOSSÍVEL 
 
 
1. DISPOSITIVO LEGAL 
 
Dispõe o artigo 17, do CP, que: 
 
Art. 17. Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta 
impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. 
 
 
 
2. INTRODUÇÃO 
 
Quando o legislador trata do crime impossível, parte do pressuposto que o agente já ingressou na 
fase de execução do delito e que este não se consumou por circunstâncias alheias a sua vontade. 
Essa conclusão podemos tirar do fato de que o legislador já introduz o instituto dizendo “não se 
pune a tentativa quando...”. 
 
Por isso, o crime impossível é também conhecido como: 
- tentativa inidônea; 
- tentativa inadequada ou 
- quase-crime. 
 
 
 
3. TEORIAS SOBRE O CRIME IMPOSSÍVEL 
 
Duas teorias surgiram para explicar o crime impossível: a teoria subjetiva e a objetiva. A objetiva, 
por sua vez, se divide em teoria objetiva pura e teoria objetiva temperada. 
 
TEORIA SUBJETIVA – não importa se o meio ou o objeto são absoluta ou relativamente 
ineficazes ou impróprios, bastando que o agente tenha agido com vontade de praticar a infração 
penal para que seja configurada a tentativa. 
 
TEORIA OBJETIVA PURA – não interessa se os meios ou objeto eram absolutamente ou 
relativamente inidôneos para que se alcançasse o resultado. Em qualquer desses casos não 
haverá bem jurídico em perigo, não existindo fato punível. 
 
TEORIA OBJETIVA TEMPERADA – os atos praticados pelo agente só são puníveis se os meios e 
os objetos são relativamente eficazes. ESSA TEORIA FOI ADOTADA NO BRASIL. 
 
 
 
4. ABSOLUTA INEFICÁCIA DO MEIO 
 
O que se pode entender por meio? É tudo aquilo utilizado pelo agente capaz de ajuda-lo a 
produzir o resultado por ele pretendido. 
 
E o que vem a ser meio absolutamente ineficaz? É o meio de que o agente se vale a fim de 
cometer a infração penal, mas que, no caso concreto, por mais que o agente queira realizar a 
conduta descrita no tipo, jamais o conseguirá com a utilização do meio escolhido, pois ele não 
possui qualquer aptidão para produzir os efeitos pretendidos. 
 
Ex.: envenenar alguém com açúcar, falsificação grosseira. 
 
 
 
 
 
 
 
 82 
5. MEIO RELATIVAMENTE INEFICAZ 
 
Ocorre a ineficácia relativa do meio quando este, embora normalmente capaz de produzir o evento 
intencionado, falha no caso concreto, por uma circunstância acidental na sua utilização. 
 
Ex.: uso de munição velha em revólver para tentar matar alguém; gestante que, querendo abortar, 
ingere medicamento abortivo com prazo de validade vencido. 
 
 
 
6. ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO OBJETO 
 
Objeto é tudo aquilo contra o qual se dirige a conduta do agente. 
A impropriedade absoluta do objeto reside na impossibilidade de lesar o bem jurídico que não 
existe ou cuja lesão já se exauriu de forma absoluta. 
 
Ex.: desferir tiros em direção a pessoa já morta, a mulher, acreditando equivocadamente que está 
grávida, toma medicamento abortivo. 
 
 
 
7. OBJETO RELATIVAMENTE IMPRÓPRIO 
 
Ocorre a impropriedade relativa do objeto quando este é colocado efetivamente numa situação de 
perigo, ou seja, está apto a sofrer com a conduta do agente, que pode ou não vir a alcançar o 
resultado inicialmente pretendido. 
 
Ex.: se um sujeito quer bater a carteira do outro e erra o bolso, comete tentativa de furto (pela 
impropriedade relativa do objeto), mas se a vítima não possuía carteira em nenhum dos bolsos, 
comete crime impossível (pela impropriedade absoluta do objeto). 
 
 
 
8. CRIME IMPOSSÍVEL E A SÚMULA N.O 145 DO STF 
 
De acordo com a súmula 145, 
 
145 - Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua 
consumação. 
 
É o caso do flagrante preparado, em que a total impossibilidade dese consumar a infração penal 
pretendida pelo agente pode ocorrer tanto no caso de absoluta ineficácia do meio por ele utilizado 
como no de absoluta impropriedade do objeto 
 
A diferença entre o flagrante preparado e o flagrante esperado reside na existência ou não do 
estímulo, da indução do agente à pratica de algum delito. No flagrante preparado o agente é 
induzido pela vítima e pelas autoridades policiais, no esperado não há essa indução. 
 
É justamente por essa razão que o autor discorda de parte da doutrina, que atribui diferentes 
efeitos ao flagrante preparado (crime impossível) e ao flagrante esperado (tentativa). Se o agente 
não tiver qualquer possibilidade de chegar à consumação do delito, o crime será impossível. 
 
 
 
9. DIFERENÇA ENTRE CRIME IMPOSSÍVEL E CRIME PUTATIVO 
 
A diferença reside no fato de que no crime impossível a conduta do agente é descrita em algum 
tipo penal, mas o resultado não ocorre ou pela absoluta impropriedade do objeto ou pela absoluta 
ineficácia do meio. 
 
Já no crime putativo, a conduta do agente não é descrita em qualquer tipo penal. O agente, 
embora acredite estar praticando crime, pratica fato atípico. É considerado, portanto, um 
indiferente penal. 
 
 83 
CAPÍTULO 30 – AGRAVAÇÃO PELO RESULTADO 
 
 
1. DISPOSITIVO LEGAL 
 
Dispõe o artigo 19, do CP, que: 
 
Art. 19. Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o 
houver causado ao menos culposamente. 
 
 
 
2. INOVAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES CONTIDAS NO ARTIGO 19 DO CÓDIGO PENAL 
 
O código de 1940 não possuía dispositivo semelhante ao artigo 19 em sua redação. Por isso, 
haviam duas correntes quanto à responsabilização ou não do agente pelo resultado agravador da 
infração penal: 
 
- o resultado agravador somente podia ser imputado quando resultante de dolo ou culpa; 
- o resultado agravador deve ser atribuído ao agente tão-somente pela sua ocorrência, não 
se importando em verificar se este resultado, pelo menos, era previsível. ERA A 
CONSAGRAÇÃO DA RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. 
 
O item 16 da Exposição de Motivos da nova parte geral do Código Penal deixou bem claro o 
objetivo da alteração trazida ao ordenamento quanto a esse ponto: 
 
16. Retoma o Projeto, no artigo 19, o princípio da culpabilidade, nos denominados 
crimes qualificados pelo resultado, que o Código vigente submeteu a injustificada 
responsabilidade objetiva. A regra se estende a todas as causas de aumento situadas no 
desdobramento causal da ação. 
 
Ninguém poderá responder pelo resultado mais grave se não o tiver causado ao menos 
culposamente. Não há mais como se cogitar da imposição de pena com base no reconhecimento 
puro e simples do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado qualificador. 
 
 
 
3. CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO 
 
Ocorre o crime qualificado pelo resultado quando o agente atua com dolo na conduta e dolo 
quanto ao resultado qualificador, ou dolo na conduta e culpa no que diz respeito ao resultado 
qualificador (neste caso, denomina-se crime PRETERDOLOSO). Existe dolo e dolo ou dolo e 
culpa. 
 
Por isso afirmamos que todo crime preterdoloso é crime qualificado pelo resultado, mas nem todo 
crime qualificado pelo resultado é preterdoloso. 
 
DOLO + DOLO – lesão corporal qualificada pela perda ou inutilização de membro. 
DOLO + CULPA – lesão corporal qualificada pelo resultado aborto. 
 
 
 
4. FINALIDADE DO ARTIGO 19 DO CÓDIGO PENAL 
 
O objetivo do artigo 19 é afastar a responsabilidade penal objetiva, evitando-se que o agente 
responde por infrações que sequer ingressaram na sua órbita de previsibilidade. 
 
O efeito prático do artigo pode ser observado com o seguinte exemplo: 
 
- capoeirista dá rasteira em desafeto sobre as areias das dunas de Cabo Frio querendo 
causar-lhe lesão leve. O sujeito cai de cabeça sobre a única pedra existente naquelas 
dunas, escondida sob a fina areia = O AGENTE RESPONDE POR LESÃO CORPORAL 
LEVE, não lhe podendo ser atribuído o resultado agravador morte, pois escapava a seu 
âmbito de previsibilidade. 
 84 
- capoeirista dá rasteira em desafeto, querendo causar-lhe lesão leve, não sobre as areias 
de Cabo Frio, mas sobre as pedras do Arpoador = O AGENTE RESPONDE POR LESÃO 
CORPORAL SEGUIDA DE MORTE, pois o resultado é perfeitamente previsível, podendo 
ser atribuído ao agente. 
 
 
 
 
 
 
 85 
CAPÍTULO 31 – ERRO DE TIPO 
 
 
1. DISPOSITIVO LEGAL 
 
Dispõe o artigo 20, do CP, que: 
 
Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite 
a punição por crime culposo, se previsto em lei. 
§ 1º. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe 
situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando 
o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. 
§ 2º. Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. 
§ 3º. O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se 
consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra 
quem o agente queria praticar o crime. 
 
 
 
2. CONCEITO DE ERRO E SUA DISTINÇÃO DA IGNORÂNCIA 
 
Erro é a falsa representação da realidade ou o falso ou equivocado conhecimento de um objeto (é 
um estado positivo). 
 
Ignorância é a falta de representação da realidade, ou o completo desconhecimento do objeto (é 
um estado negativo). 
 
Apesar dessa distinção, erro e ignorância são tratados de forma idêntica pelo Direito Penal. Seus 
efeitos são idênticos. 
 
 
 
3. ERRO DE TIPO 
 
No erro de tipo o sujeito comete ou está cometendo o crime e, por algum motivo qualquer, não 
sabe disso. 
 
Erro de tipo é o erro que recai sobre as elementares, circunstâncias ou qualquer dado que se 
agregue a uma determinada figura típica. Ocorre um erro de tipo quando alguém não conhece, ao 
cometer o fato, uma circunstância que pertence ao tipo legal. O erro de tipo é o reverso do dolo do 
tipo: quem atua “não sabe o que faz”, falta-lhe, para o dolo do tipo, a representação necessária. 
 
Se o agente tem uma falsa representação da realidade, falta-lhe a consciência de que pratica uma 
infração penal e, dessa forma, resta afastado o dolo que, como vimos, é a vontade livre e 
consciente de praticar a conduta incriminada. Entretanto, se o erro for evitável (ou inexcusável), o 
agente responderá a título de culpa se houver previsão legal para tanto. 
 
Exemplos de erro de tipo: 
 
- o agente pega coisa alheia como própria; 
- o agente relaciona-se sexualmente com menor de 14 anos, supondo-a maior; 
- o agente contrai casamento com pessoa já casada, desconhecendo o matrimônio anterior; 
- o agente apossa-se a coisa alheia, supondo-a abandonada; 
- o agente atira em alguém imaginando ser um animal; 
- o agente deixa de agir por desconhecer sua qualidade de garantidor. 
 
 
 
4. CONSEQÜÊNCIAS DO ERRO DE TIPO 
 
O erro de tipo, por afastar a vontade e a consciência do agente, sempre exclui o dolo. Mas há 
situações em que se permite a punição a título de culpa, desde que haja previsão legal. Daí surgir 
a divisão entre os erros de tipo: 
 
 86 
- INVENCÍVEL – escusável, justificável, inevitável. Ocorre quando o agente, nas 
circunstâncias em que se encontrava, não tinha como evitá-lo, mesmo tomando todas as 
cautelas necessárias. NESTE CASO, AFASTA-SE O DOLO E A CULPA, tornando o fato 
ATÍPICO. 
 
- VENCÍVEL – inescusável, injustificável, evitável. Ocorre nas situações em que, se o 
agente tivesse agido com a diligência exigida, poderia ter evitado o resultado. Neste caso, 
pune-se a conduta do agente a título de culpa, caso houver previsão em lei. 
 
 
 
5. ERRO DE TIPO ESSENCIAL E ERRO ACIDENTALERRO DE TIPO ESSENCIAL é aquele que recai sobre as elementares, circunstâncias ou qualquer 
outro dado que se agregue à figura típica. Se inevitável, afasta dolo e culpa tornando o fato 
atípico. Se evitável, permite que o agente seja punido a título de culpa, se houver previsão legal. 
 
ERRO DE TIPO ACIDENTAL é aquele que não afasta o dolo ou a culpa, não faz lícita a ação 
criminosa, tendo em visto que recai apenas sobre um elemento são essencial do fato ou erra no 
movimento de sua execução. 
 
São cinco as hipóteses de erro acidental: 
 
 
A) erro sobre o objeto (error in objecto) – ocorre quando o agente, agindo com vontade livre e 
consciente de praticar uma conduta que saber ser penalmente ilícita, comete erro quanto à 
qualidade do objeto. 
Ex.: o sujeito queria furta uma saca de açúcar quando, por engano, furta uma saca de farinha. O 
erro é, portanto, irrelevante. 
 
 
B) erro sobre a pessoa (error in persona) – o erro não recai sobre qualquer elementar, 
circunstância ou outro elemento do tipo, mas sim à identificação da vítima, o que não acarreta 
modificação na classificação do crime cometido pelo agente.art. 20, §3o, do CP: 
 
§ 3º. O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se 
consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra 
quem o agente queria praticar o crime. 
 
Ex.: se o agente queria matar o pai mas acaba o confundindo e mata outra pessoa, responde 
como se tivesse causado a morte do pai. Se quisesse matar outra pessoa, mas acaba matando o 
pai, responde por homicídio sem a agravante do artigo 61, “e”, do CP. 
 
 
C) erro na execução (aberratio ictus) – ocorre quando, por ACIDENTE ou ERRO NO USO 
DOS MEIOS, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, ATINGE PESSOA 
DIVERSA. Aqui também se aplica o §3o do artigo 20, acima descrito, que trata do erro quanto 
à pessoa, ou seja, responderá o agente como se tivesse atingido a vítima que pretendia 
ofender. De acordo com o art. 73, do CP: 
 
Art. 73. Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de 
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse 
praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do artigo 20 deste 
Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-
se a regra do artigo 70 deste Código. 
 
Assim, se atingir também quem pretendia ofender, aplicam-se as regras do concurso formal: 
 
Art. 70. Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, 
idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente 
uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas 
aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes 
concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. 
 
 
 87 
D) resultado diverso do pretendido (aberratio criminis) – ocorre quando, fora dos casos de 
acidente ou erro na execução do crime, sobrevier resultado diverso do pretendido. De acordo 
com o art. 74, do CP, o agente responderá por culpa, se houver previsão legal: 
 
Art. 74. Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do 
crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é 
previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra 
do artigo 70 deste Código. 
 
Ex.: o sujeito arremessa pedra para quebrar vidraça, mas erra o alvo e atinge cabeça de terceiro, 
que vem a falecer. Responderá por homicídio culposo. Se ele quebrar a vidraça e atingir alguém 
dentro do prédio, causando lesões corporais, responderá por crime de dano e lesão corporal, em 
concurso formal. 
 
 
E) aberratio causae – o erro reside na causa do resultado. 
Ex.: o sujeito, almejando matar a vítima por afogamento, a arremessa do alto de uma ponte, vindo 
esta, contudo, após chocar-se com o pilar central, a falecer por traumatismo craniano. 
 
 
 
6. DESCRIMINANTES PUTATIVAS 
 
Descriminar é tornar a conduta um indiferente penal. As causas que afastam a ilicitude (ou 
antijuridicidade) estão no artigo 23, do CP: 
 
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa; 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo 
excesso doloso ou culposo. 
 
Quando tratamos de PUTATIVIDADE, estamos nos referindo a SITUAÇÕES IMAGINÁRIAS, 
EXISTENTES SOMENTE NA MENTE DO AGENTE. 
 
Falar em descriminante putativa significa dizer que o agente atuou supondo encontrar-se numa 
situação de legítima defesa, de estado de necessidade, de estrito cumprimento de dever legal ou 
de exercício regular de direito. 
 
 
6.1. Efeitos das descriminantes putativas 
 
Como qualquer erro, aqueles ocorridos nas descriminantes putativas podem ser considerados 
inescusáveis ou escusáveis. 
 
Se escusável o erro, isenta o agente de pena. Se inescusável, o agente responde por culpa, caso 
houver previsão legal para tanto. 
 
 
 
6.2. Hipóteses de erro nas descriminantes putativas 
 
Para que haja erro de tipo nas descriminantes putativas é necessário, conforme a redação do § 1o 
do artigo 20, do CP, que haja erro sobre situação de fato, que, se existisse, tornaria a ação 
legítima: 
 
Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite 
a punição por crime culposo, se previsto em lei. 
 
§ 1º. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe 
situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena 
quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. 
 
 88 
Só haverá erro de tipo se o agente tiver uma falsa percepção da realidade no que diz respeito à 
situação de fato que o envolvia, levando-o a crer que poderia agir amparado por uma causa de 
exclusão da ilicitude. 
 
Se o erro do agente não recair sobre uma situação de fato, mas sim sobre a EXISTÊNCIA OU 
LIMITES DE UMA CAUSA DE JUSTIFICAÇÃO, haverá erro de proibição (art. 21, do CP): 
 
Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se 
inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. 
 
Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a 
consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir 
essa consciência. 
 
No caso de erro de tipo, ele incide sobre circunstâncias do fato; no de proibição, sobre a licitude. 
 
Exemplo de erro de proibição: 
O pai, imaginando poder agir em defesa da honra da filha, mata o agente que a havia estuprado. 
O pai não erra sobre circunstância de fato alguma, mas sim sobre a existência da possibilidade de 
agir em legítima defesa da filha. 
 
 
 
7. AS DESCRIMINANTES PUTATIVAS E AS TEORIAS EXTREMADA (ESTRITA) E LIMITADA 
DA CULPABILIDADE 
 
Qual a natureza jurídica do erro que recai sobre as causas de justificação? 
 
Para resolver o problema, surgiram duas teorias: a teoria extremada ou estrita da culpabilidade e a 
teoria limitada da culpabilidade. 
 
TEORIA EXTREMADA – todo e qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificação é erro 
de proibição, não importando distinguir se o erro incide sobre uma situação de fato, sobre a 
existência ou sobre os limites da causa de justificação. 
 
TEORIA LIMITADA – se o erro do agente SOBRE A CAUSA DE JUSTIFICAÇÃO vier a recair 
sobre uma situação de fato, o erro será de tipo (erro de tipo permissivo); caso recaia sobrea 
existência ou os limites da causa de justificação, o erro será de proibição. O Código Penal adotou 
a teoria limitada da culpabilidade, conforme o item 17, da Exposição de Motivos da nova parte 
geral: 
 
17. É, todavia, no tratamento do erro que o princípio nullum crimen sine culpa vai aflorar 
com todo o vigor no direito legislado brasileiro. Com efeito, acolhe o Projeto, nos artigos 20 
e 21, as duas formas básicas de erro construídas pela dogmática alemã: erro sobre 
elementos do tipo (Tatbestandsirrtum) e erro sobre a ilicitude do fato (Verbotsirrtum). 
Definiu-se a evitabilidade do erro em função da consciência potencial da ilicitude (parágrafo 
único do artigo 21), mantendo-se no tocante às descriminantes putativas a tradição 
brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia com a denominada "teoria limitada da 
culpabilidade" 
 
 
 
 
8. TEORIA DA CULPABILIDADE QUE REMETE ÀS CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS 
 
O erro que recai sobre as descriminantes putativas pode ser considerado um erro sui generis, 
tendo em vista que essa modalidade de erro, não pode ser tratada como erro de tipo, pois esse 
tem por conseqüência excluir o dolo, e em qualquer erro incidente sobre as descriminantes 
putativas não há a exclusão do dolo como efeito 
 
No §1o, do artigo 20, há uma mistura das conseqüências do erro de tipo e do erro de proibição: 
 
ERRO DE TIPO – exclui o dolo, permitindo que o sujeito responda por crime culposo, havendo 
previsão legal; 
ERRO DE PROIBIÇÃO – se escusável, exclui a culpabilidade; se inescusável, reduz a pena. 
 
 89 
 
Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite 
a punição por crime culposo, se previsto em lei. 
 
§ 1º. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe 
situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena 
quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. 
 
ISENÇÃO DE PENA = erro de proibição inevitável (exclusão da culpabilidade); 
PUNIÇÃO POR CRIME CULPOSO = erro de tipo. 
 
Por isso é uma figura sui generis. 
 
Luz Flávio Gomes, tentando resolver o problema de não podermos tratar a hipótese como erro de 
tipo ou como erro de proibição, diz que a melhor teoria a ser aplicável ao caso seria a TEORIA DA 
CULPABILIDADE QUE REMETE ÀS CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS. 
 
De acordo com o autor, o erro de tipo permissivo (que recai sobre a situação fática) não é erro de 
tipo excludente do dolo nem erro de proibição, mas sim um erro sui generis que exclui a 
culpabilidade dolosa, se inevitável, ficando o agente isento de pena. Se evitável, o agente 
responde pela culpabilidade negligente, que é a pena do crime culposo, se previsto em lei, 
e não a redução do erro de proibição inescusável. 
 
 
 
 
 
 
 90 
CAPÍTULO 32 – ILICITUDE 
 
 
1. CONCEITO 
 
Ilicitude, ou antijuridicidade, é a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do 
agente e o ordenamento jurídico. Se essa contrariedade do fato se fizer em relação a uma norma 
de matéria penal, tornar-se-á uma ilicitude penal 
 
Mas ilicitude não é só essa contrariedade pura e simples com uma norma que lhe é anterior. Essa 
é uma concepção meramente formal. 
 
Há casos no ordenamento jurídico em que a ilicitude não é necessariamente típica, havendo casos 
em que o ato, embora ilícito, é atípico. O exemplo dado pela doutrina é o da “agressão injusta” 
exigida para que se justifique a legítima defesa. A agressão que autoriza a reação defensiva não 
precisa necessariamente constituir um crime, não precisa ser um ilícito penal, desde que seja um 
ato ilícito. O que não se admite é a legítima defesa contra atos lícitos. 
 
 
2. ILICITUDE FORMAL E MATERIAL 
 
De acordo com a distinção feita pela doutrina, o fato é formalmente antijurídico quando for 
contrário a uma proibição legal, ou seja, a ilicitude formal se caracteriza como o desrespeito a uma 
norma, a uma proibição da ordem jurídica. 
 
Materialmente, a ilicitude seria o ataque a interesses vitais de particulares e da coletividade 
protegidos pelas normas estatuídas pelo legislador. 
 
Assim como Francisco de Assis Toledo, o autor entende desnecessária essa distinção, visto que 
se a norma penal proíbe determinada conduta sob a ameaça de uma sanção, é porque aquela 
conduta ou causa lesão ou expõe a perigo de lesão o bem juridicamente protegido, e se o agente 
insiste em praticá-la devemos concluir sua ilicitude, desde que não atue amparado por uma causa 
de justificação. 
 
Trocando em miúdos, ao mesmo tempo que se pode deduzir da ilicitude formal a ilicitude material, 
esta serve de fundamento à existência daquela. 
 
 
 
3. A ILICITUDE NO CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME 
 
De acordo com a teoria da ratio cognoscendi, que prevalece entre os doutrinadores, a tipicidade 
funciona como indício da ilicitude. Quase sempre o fato típico será também antijurídico, só se 
concluindo pela licitude se o agente agir amparado por uma causa de justificação. 
 
De acordo com a teoria da ratio essendi, que prevê um tipo total de injusto, onde há uma fusão 
entre o fato típico e a ilicitude, a ausência desta nos levaria a concluir pela inexistência do próprio 
fato típico. 
 
 
 
4. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE 
 
São também denominadas cláusulas de exclusão da antijuridicidade, justificativas ou 
descriminantes. São condições especiais em que o agente atua que impedem que elas venham a 
ser antijurídicas. 
 
O artigo 23, do CP, prevê quatro formas de exclusão da ilicitude: 
 
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa; 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
 91 
 
Contudo, vale ressaltar que esse rol não é taxativo, existindo causas de exclusão da ilicitude 
também na parte especial do código penal, como nos artigos 128 e 146, §3o: 
 
 
Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico: 
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; 
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da 
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. 
 
 
Art. 146. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver 
reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei 
permite, ou a fazer o que ela não manda: 
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. 
 
§ 3º. Não se compreendem na disposição deste artigo: 
I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu 
responsável legal, se justificada por iminente perigo de vida; 
II - a coação exercida para impedir suicídio. 
 
Existem ainda outras causas que, embora não constem no rol do artigo 23, nem estejam 
expressamente previstas na lei penal, constituem causas justificantes. São as chamadas CAUSAS 
SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE, tal como o consentimento do ofendido. 
 
 
 
5. ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS NAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE 
 
Os elementos objetivos são expressos ou implícitos, mas sempre determinados pela lei penal. 
 
A lei penal somente define os conceitos de legítima defesa e de estado de necessidade, 
fornecendo-nos os elementos objetivos. Quando ao estrito cumprimento do dever legal e ao 
exercício regular do direito, devemos extrair os conceitos da doutrina e da jurisprudência. 
 
Além dos requisitos objetivos, o agente deve saber que atua amparado por uma causa de 
exclusão de ilicitude, sendo este requisito subjetivo indispensável. 
 
 
 
6. CAUSAS LEGAIS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE 
 
 
O parágrafo único, do artigo 23, cria a figura do excesso punível: 
 
Art. 23. Não há crime quando o agentepratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa; 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
 
Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo 
excesso doloso ou culposo. 
 
No artigo 24, conceitua o Estado de Necessidade: 
 
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo 
atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio 
ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 
§ 1º. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o 
perigo. 
§ 2º. Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito quando ameaçado, a pena 
poderá ser reduzida de um a dois terços. 
 
No artigo 25, conceitua a Legítima Defesa: 
 
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios 
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 
 
 92 
 
 
7. ESTADO DE NECESSIDADE 
 
 
 
7.1. Conceito – elementos 
 
Conforme dito anteriormente, o artigo 24 define o estado de necessidade: 
 
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo 
atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio 
ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 
 
De forma diferente do que ocorre na legítima defesa, em que o agente atua em defesa contra uma 
agressão injusta, no estado de necessidade a regra é de que ambos os bens estejam em perigo e 
também estejam ambos amparados pelo ordenamento jurídico. Esse conflito levará à prevalência 
de um sobre o outro. 
 
Para a verificação da prevalência de um ou de outro bem jurídico, utiliza-se do princípio da 
PONDERAÇÃO DOS BENS. 
 
 
 
7.2. Estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante 
 
Existem duas teorias a respeito do estado de necessidade: a teoria unitária e a diferenciadora. 
 
TEORIA UNITÁRIA – adotada pelo Código Penal – para essa teoria, não importa se o bem 
protegido pelo agente é de valor superior ou igual àquele que está sofrendo a ofensa, uma vez 
que em ambas as situações o fato será tratado sob a ótica das causas excludentes da ilicitude. 
Para essa teoria, todo estado de necessidade é justificante, e não exclulpante. 
 
TEORIA DIFERENCIADORA – diferencia o estado de necessidade justificante (afasta a ilicitude) e 
o estado de necessidade exculpante (afasta a culpabilidade). O Código Penal Militar adotou a 
teoria diferenciadora nos artigos 39 a 43. 
 
 
 
7.3. Prática de fato para salvar de perigo atual 
 
O que seria o “perigo atual” exigido pelo caput do artigo 24, para que se configure o estado de 
necessidade? 
 
Na verdade, enquanto o artigo 25, que disciplina a legítima defesa, determina que seja praticada 
contra agressão ATUAL ou IMINENTE, o artigo 24 só exige a ATUALIDADE para que configure o 
estado de necessidade. 
 
A maioria da doutrina é assente no sentido de que tanto a atualidade quanto a iminência são 
suficientes para preencher a exigência de atualidade, trazida pelo código. Acontece que a idéia de 
iminência já está compreendida na de atualidade. O código, portanto, somente afasta a referida 
causa de exclusão se o perigo for passado (já tiver ocorrido), ou se o perigo for remoto ou futuro, 
onde não haja possibilidade próxima de dano. 
 
 
 
7.4. Perigo provocado pelo agente 
 
De acordo com o artigo 24, 
 
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo 
atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio 
ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 
 
 93 
Vontade, aqui, quer dizer somente dolo ou dolo e culpa? 
 
Também aqui existe controvérsia na doutrina. Enquanto autores como NELSON HUNGRIA e 
MAGALHÃES NORONHA entendem que a expressão “vontade” abrange tanto o dolo como a 
culpa de forma a excluírem a possibilidade de ocorrência do estado de necessidade, autores como 
FRAGOSO e ROGÉRIO GRECO entendem que a expressão quer traduzir somente a conduta 
dolosa do agente na provocação da situação de perigo, seja esse dolo direto ou eventual. 
 
 
 
7.5. Evitabilidade do dano 
 
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo 
atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio 
ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 
 
Podem ocorrer duas situações distintas: 
 
a) o agente tinha como evitar o dano, deixando de praticar a conduta; 
b) entre duas opções danosas, o agente podia ter escolhido a menos gravosa para a vítima. 
 
O sacrifício de um dos bens juridicamente protegidos só está autorizado quando a salvação do 
outro só se possa fazer à custa desse sacrifício. Se houver alguma possibilidade razoável de 
salvação do bem ameaçado, de modo que evite ou que, pelo menos, reduza o dano a bem de 
outrem, a inevitabilidade do dano causado ou do dano maior desaparece. 
 
 
 
7.6. Estado de necessidade próprio e de terceiros 
 
A lei permite que o agente, agindo sob estado de necessidade, proteja bem jurídico próprio ou 
alheio. É o chamado estado de necessidade próprio ou de terceiro. 
 
Existe uma peculiaridade quanto ao estado de necessidade de terceiro: nem sempre quem estiver 
fora da situação de perigo poderá auxiliar terceira pessoa, valendo-se do argumento do estado de 
necessidade, mesmo que essa seja a intenção. Isto porque, havendo dois bens jurídicos em 
confronto, o agente, estranho à situação de perigo, somente poderá intervir com a finalidade de 
auxiliar uma das pessoas envolvidas SE O BEM QUE ESTIVER EM JOGO FOR CONSIDERADO 
INDISPONÍVEL. Sendo disponível o bem, não poderá intervir, exceto se houver aquiescência do 
titular do bem defendido. 
 
 
 
7.7. Razoabilidade do sacrifício do bem 
 
O princípio da razoabilidade norteia o estado de necessidade. Vem expresso no artigo 24, do CP, 
quando diz ...cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Aqui fica clara a 
necessidade da ponderação dos bens em conflito para se estabelecer uma relação de importância 
entre eles. 
 
Embora o Código Penal tenha adotado a teoria unitária (todo estado de necessidade é 
justificante), o princípio da razoabilidade nos permite concluir que quando o bem sacrificado for de 
valor superior ao preservado, será inadmissível o reconhecimento do estado de necessidade. 
Pode haver, contudo, se as circunstâncias o indicarem, a inexigibilidade e conduta diversa, que 
exclui a culpabilidade. 
 
O legislador permite, caso não seja possível beneficiar o agente com o afastamento da 
culpabilidade, aplicar-lhe uma redução de pena, nos termos do artigo 24, §2o, do CP: 
 
§ 2º. Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito quando ameaçado, a pena 
poderá ser reduzida de um a dois terços. 
 
 
 
 94 
BEM DEFENDIDO TEORIA UNITÁRIA TEORIA DIFERENCIADORA 
Valor superior Estado de necessidade justificante Estado de necessidade justificante 
Valor igual Estado de necessidade justificante Estado de necessidade exculpante 
Valor inferior 
Não há estado de necessidade: ou 
exclui a culpa por inexigibilidade de 
conduta diversa ou reduz a pena 
Estado de necessidade exculpante 
 
 
 
7.8. Dever legal de enfrentar o perigo 
 
De acordo com o §1o do artigo 24, 
 
§ 1º. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o 
perigo. 
 
Certas profissões possuem, em sua natureza, riscos que são previamente assumidos por aqueles 
que as ocupam, tais como policiais, bombeiros,salva-vidas. O código procurou com essa regra 
esclarecer que esses profissionais, geralmente, não podem alegar o estado de necessidade. 
 
Acontece que, obviamente, não se pode exigir que um bombeiro sacrifique a própria vida para 
salvar um objeto de natureza patrimonial, da mesma forma que não se pode negar que um 
marinheiro se salve sacrificando uma certa mercadoria. Portanto, não se quer dizer com o disposto 
no parágrafo primeiro que o estado de necessidade não será reconhecido sob qualquer 
circunstância. Quando houver uma grande desproporção entre a importância do bem sacrificado e 
do bem defendido é perfeitamente possível incidir a excludente de ilicitude. 
 
Surge uma discussão a respeito do alcance da expressão “dever legal” trazida na lei, ou seja, 
somente o dever imposto pela lei pode resultar na impossibilidade de argüição do estado de 
necessidade ou também o dever contratualmente assumido teria esse condão? 
 
A doutrina majoritária acredita que não se pode estender o conceito de dever legal a casos não 
previstos pela lei. O dever contratual, portanto, não exime o autor de agir sob o amparo do estado 
de necessidade. 
 
 
 
7.9. Estado de necessidade defensivo e agressivo 
 
AGRESSIVO – ocorre quando a conduta do agente sacrifica bens de um inocente, não provocador 
da situação de perigo. 
 
DEFENSIVO – ocorre quando a conduta do agente dirige-se diretamente contra o produtor da 
situação de perigo, a fim de eliminá-la. 
 
 
 
7.10. Elemento subjetivo no estado de necessidade 
 
Tendo em vista a adoção da posição finalista pelo autor, o estado de necessidade, para que seja 
considerado, deve vir acompanhado não apenas de seus elementos objetivos, trazidos pelo artigo 
24 do Código, mas também por seu elemento subjetivo, qual seja, o conhecimento de que age 
amparado pela excludente de ilicitude. 
 
Caso não houvesse a necessidade do elemento subjetivo, haveria o tratamento igualitário entre 
situações completamente diferentes. 
Ex.: o médico convence sua amante, que está grávida, a abortar. Ele mesmo faz a curetagem. 
Posteriormente, constata-se que a gravidez era de risco e que a única forma de salvar a vida da 
amante seria pelo abortamento. Poderia ele se beneficiar pela excludente de ilicitude do artigo 
128, I, do CP? 
Se, no mesmo exemplo, a amante tivesse se dirigido ao hospital com complicações na gestação e, 
ao ser encaminhada para a sala de cirurgia coincidentemente fosse seu amante o médico a operá-
la. Este faria o aborto não com a finalidade de ocultar o adultério, ainda que essa tivesse sido sua 
vontade, mas sim com a finalidade de preservar a vida da gestante. Aqui, obviamente estaria 
amparado pela excludente de ilicitude. 
 95 
 
 
 
7.11. Excesso no estado de necessidade 
 
O excesso é estudado na legítima defesa. 
 
 
 
7.12. Aberratio e estado de necessidade 
 
Não afasta o estado de necessidade o resultado diverso do pretendido, ainda que o terceiro 
atingido não esteja com bem jurídico seu na relação de perigo em que se encontrava o agente. 
Ex.: o sujeito é atacado por cão raivoso, dispara arma de fogo contra o animal, não podendo, 
assim, ser responsabilizado por eventual ricochete da bala que porventura venha a atingir alguém. 
 
 
 
7.13. Estado de necessidade putativo 
 
Putatividade, como ressaltamos, é o erro quanto à existência de uma situação de fato, ou seja, o 
agente tem uma visão distorcida da realidade, que só existe em sua imaginação. 
 
Se alguém acredita existir uma situação de perigo que justifique agir em estado de necessidade, 
comprovando-se não haver tal situação o caso deverá ser analisado de acordo com o artigo 20, 
§1o, do CP (DESCRIMINANTES PUTATIVAS): 
 
§ 1º. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe 
situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando 
o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. 
 
Duas situações: 
 
ERRO ESCUSÁVEL – isenção de pena; 
ERRO INESCUSÁVEL – responde por crime culposo, se houver previsão legal. 
 
 
 
7.14. Estado de necessidade e dificuldades econômicas 
 
Pode ocorrer que, em razão de dificuldades econômicas pelas quais passa o agente, a sua 
situação seja tão insuportável a ponto de praticar uma infração penal para que possa sobreviver. 
 
A dificuldade econômica, aqui, deve ser aquela que coloque em risco a própria sobrevivência do 
agente. 
 
Esse raciocínio pode ser aplicado para os casos dos agentes de meia-idade, não mais aceitos no 
mercado de trabalho, que se empregam como apontadores no jogo-do-bicho, no caso do chamado 
“furto famélico” também. 
 
 
 
7.15. Efeitos civis do estado de necessidade 
 
De acordo com os artigos 188, inciso II, § único, 929 e 930 do NCCB, 
 
Art. 188 Não constituem atos ilícitos: 
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover 
perigo iminente. 
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as 
circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do 
indispensável para a remoção do perigo. 
 
 96 
Art. 929 Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não 
forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que 
sofreram. 
 
Art. 930 No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra 
este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao 
lesado. 
 
Mesmo que a conduta do agente que atua em estado de necessidade não seja ilícita, se o terceiro 
que sofreu com a conduta do agente não tiver sido o causador da situação de perigo, 
permanecerá a obrigação de indenizar os prejuízos causados. 
 
Caso o perigo tenha sido criado por aquele que sofreu o dano, não lhe caberá, aqui, direito a 
indenização. 
 
Embora o agente tenha a obrigação de indenizar aquele que sofreu o dano com a sua conduta, se 
a situação de perigo tiver sido provocada por culpa de terceiro, ser-lhe-á permitida a ação 
regressiva contra este, para haver a importância que tiver sido ressarcida ao dono da coisa. 
 
 
 
8. LEGÍTIMA DEFESA 
 
 
 
8.1. Conceito e finalidade 
 
A natureza do instituto da legitima defesa é constituída pela possibilidade de reação direta do 
agredido em defesa de um interesse, dada a impossibilidade da intervenção tempestiva do 
Estado, o qual tem igualmente por fim que interesses dignos de tutela não sejam lesados. 
 
O Código Penal, em seu artigo 25, procurou traçar o conceito de legítima defesa: 
 
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios 
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 
 
 
 
8.2. Bens amparados pela legítima defesa 
 
O instituto da legítima defesa tem aplicação na proteção de qualquer bem juridicamente tutelado 
pela lei. Alguns autores afirmam que os bens jurídicos comunitários não podem ser objeto de 
legítima defesa. 
 
 
 
8.3. Espécies de legítima defesa 
 
Existem duas espécies de legítima defesa: 
- legítima defesa real (ou autêntica); 
- legítima defesa putativa (ou imaginária). 
 
LEGÍTIMA DEFESA REAL – ocorre quando a situação de agressão injusta está efetivamente 
ocorrendo no mundo concreto. 
 
LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA – ocorre quando a situação de agressão é imaginária, ou seja, só 
existe na mente do agente ou, embora exista a agressão, esta não é injusta. 
 
 
 
 
 
 
 
 97 
8.4. Injusta Agressão 
 
Agressão é a ameaça humana de lesão de um interesse juridicamente protegido. Mas não basta 
que haja uma agressão para justificar a legítima defesa. Tal agressão deve ser também injusta, ou 
seja, nãopode ser de qualquer modo amparada por nosso ordenamento jurídico. 
 
Não é preciso que a conduta praticada seja um crime para que possa ser reputada como injusta. 
Ex.: furto de uso, defesa de bem de valor irrisório. 
 
 
 
8.5. Diferença entre agressão injusta e provocação 
 
Não existe legítima defesa contra mera provocação. Aquele que age contra a provocação 
responde penalmente por sua conduta. 
 
Para Francisco de Assis Toledo, embora a agressão possa ser uma provocação (tapa, empurrão), 
nem toda provocação constitui uma agressão. A defesa contra uma provocação não deve 
ultrapassar o mesmo nível e grau da mesma. Uma provocação verbal pode ser razoavelmente 
repelida com expressões verbais, e não como um tiro, uma facada. 
 
 
8.5.1. Provocação para criação de situação de legítima defesa 
 
Se alguém provoca outrem com o intuito de fazê-lo partir para a agressão e, em revide, como se 
em legítima defesa, agride de volta, não pode ser amparado pela causa de justificação. 
 
Se a agressão foi provocada intencionalmente para logo invocar a legítima defesa, trata-se de um 
abuso de direito, de uma manipulação do agressor, não podendo haver causa de justificação. 
 
 
 
8.6. Meios necessários 
 
São meios necessários todos aqueles EFICAZES e SUFICIENTES à repulsa da agressão que 
está sendo praticada ou que está prestes a acontecer. 
 
Embora alguns autores definam meio necessário como sendo o que a vítima dispõe no momento 
da agressão, podendo ou não ser proporcional ao ataque, o autor discorda do posicionamento, 
entendendo que a proporcionalidade do contra-ataque é essencial para a configuração da 
necessidade do meio. 
 
Se o agente tiver à sua disposição vários meios aptos a ocasionar a repulsa à agressão, deverá 
sempre optar pelo meio menos gravoso, sob pena de ser considerado desnecessário, afastando a 
legítima defesa. 
 
 
 
8.7. Moderação no uso dos meios necessários 
 
Além de eleger o meio necessário à repulsa da agressão, o agente deve utilizá-lo de forma 
moderada, sob pena de incorrer no chamado excesso. 
 
Não se pode tomar como critério para a averiguação da moderação do meio a simples quantidade 
de golpes, ou de tiros, ou seja lá do que se tratar. Pode ocorrer, por exemplo, de o agressor, ainda 
que levando 5 tiros, continue caminhando em direção ao ofendido, e só venha a parar com o 
disparo do 6o tiro. Nesse caso, não se pode dizer que houve excesso. É preciso, portanto, que 
haja um marco, qual seja, o momento em que o agente consegue fazer cessara a agressão que 
contra ele era praticada. Tudo o que fizer após esse marco será considerado excesso. 
 
 
 
 
 
 98 
8.8. Atualidade e iminência da agressão 
 
Quanto à atualidade da agressão, maiores considerações são dispensáveis, mas quanto à sua 
iminência, quando podemos dizer que a agressão está prestes a ocorrer? 
 
Para o autor, agressão iminente é a que, embora não esteja acontecendo, irá acontecer quase 
que imediatamente. Deve haver uma relação de proximidade. Se a agressão é remota, futura, não 
se pode falar em legítima defesa. Se o agente age para repelir agressão que, embora não seja 
iminente, é certa e futura, age não amparado pela justificante legítima defesa, mas pela 
EXCULPANTE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. 
 
 
 
8.9. Defesa de direito próprio ou de terceiro 
 
O agente pode defender direito próprio (legítima defesa própria) ou direito de terceiro (legítima 
defesa de terceiros). 
 
Aqui, destaca-se o elemento subjetivo da legítima defesa. O agente deve agir querendo defender 
direito de terceiro. Se mata seu desafeto sabendo que este estava prestes a matar outrem, não 
pode ser beneficiado pela justificante se a intenção real era pôr fim ao desafeto, e não defender o 
terceiro. 
 
Não cabe, ainda, a defesa de terceiros quando o bem for considerado disponível. Neste caso, o 
agente só poderá intervir para defender o bem caso haja autorização do seu titular. Caso 
contrário, sua intervenção será considerada ilegítima. 
 
 
 
8.10. Elemento subjetivo na legítima defesa 
 
Para que se possa falar em legítima defesa, não basta que sejam preenchidos os requisitos de 
ordem objetiva constantes no artigo 25, do CP, devendo, além disso, saber o agente que está 
atuando nesta condição, ou melhor, querer atuar sob defesa de algum bem jurídico injustamente 
agredido. 
 
 
 
8.11. Legítima defesa e agressão de inimputáveis 
 
Quando o agente dirige sua conduta a fim de proteger bens atacados por inimputáveis ocorreria a 
legítima defesa ou o estado de necessidade? Duas correntes se formaram: 
 
NELSON HUNGRIA – deveria ser afastada a possibilidade de aplicação do instituto da legítima 
defesa, mais gravoso para aquele que ataca o bem, optando-se pela adoção do estado de 
necessidade, tendo em vista que o instituto da legítima defesa tem um aspecto político ou de 
prevenção geral, representando um contramotivo à prática de ofensas injustas. 
 
CLAUS ROXIN – as agressões não culpáveis também dão direito a legítima defesa, mas o 
interesse no prevalecimento do direito é substancialmente menor do que no caso normal. 
Se o inimputável comete um injusto típico, sua conduta não está amparada pelo ordenamento 
jurídico, ao contrário do que ocorre no estado de necessidade. Neste, existem dois bens jurídicos 
em conflito. Na agressão do inimputável apenas o bem jurídico lesado é objeto de defesa do 
Estado. 
 
 
 
8.12. Legítima defesa recíproca 
 
Não se admite em nosso ordenamento a existência da legítima defesa recíproca, visto que nesse 
caso ambas as agressões são injustas, ocorrendo ao mesmo tempo. Não existe legítima defesa 
real contra legítima defesa real. 
 
 
 99 
 
8.13. Legítima defesa putativa versus legítima defesa autêntica (real) 
 
Pode haver legítima defesa putativa contra legítima defesa real. 
 
PUTATIVA SEGUIDA DA REAL: 
A se desentende com B e promete matá-lo na próxima vez que o visse pela frente; 
B, amedrontado, compra revólver e passa a andar sempre com ele, para se defender de A; 
Certo dia, seus caminhos se encontram e A, no intuito de presentear B e desfazer o mal 
entendido, coloca a mão sob a camisa para lhe dar o presente; 
B, pensando que A sacaria uma arma, saca o revólver e atira em A (LEGÍTIMA DEFESA 
PUTATIVA); 
A, assustado com aquela situação, saca agora o revólver e atira em B (LEGÍTIMA DEFESA 
REAL). 
 
REAL SEGUIDA DA PUTATIVA 
O pai de A agride injustamente o vizinho, que repele a agressão com um soco (LEGÍTIMA 
DEFESA REAL) 
No exato momento em que seu pai leva um soco, A chega em casa e vê seu pai sendo agredido 
pelo vizinho. 
A passa a agredir o vizinho em legítima defesa de seu pai (LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA). 
 
 
8.14. Legítima defesa versus estado de necessidade 
 
Poderia ocorrer situação em que um dos agentes atue em legítima defesa e o outro em estado de 
necessidade? É claro que não. Quem atua em estado de necessidade pratica conduta amparada 
pelo ordenamento jurídico, não constituindo, assim, a agressão injusta, justificadora da legítima 
defesa. 
 
 
 
8.15. Excesso na legítima defesa 
 
Antes da reforma de 1984, a figura do excesso só era cabível no caso da legítima defesa. Após a 
reforma, todas as causas excludentes da ilicitude (art. 23) passaram a admitir a figura. 
 
No excesso, o agente, primeiramente, agia amparado por uma causa de justificação, 
ultrapassando, contudo, o limite permitido pela lei. 
 
Toda conduta praticada em excesso é ilícita, devendo o agente responder pelos resultados dela 
advindos. 
 
O excesso pode ser doloso ou culposo. 
 
Será doloso quando: 
a) o agente, mesmo após fazer cessar a agressão, continua o ataque porque quer causar 
mais lesões ou mesmo a morte do agressor inicial (excesso doloso em sentido estrito); oub) o agente, mesmo após fazer cessar a agressão que era praticada contra sua pessoa, pelo 
fato de ter sido agredido inicialmente, em virtude de erro de proibição indireto (erro sobre 
os limites de uma causa de justificação), acredita que possa ir até o fim, matando o seu 
agressor, por exemplo. 
 
Será culposo quando: 
a) o agente, ao avaliar mal a situação que o envolvia, acredita que ainda está sendo ou 
poderá vir a ser agredido e, em virtude disso, dá continuidade à repulsa, hipótese na qual 
será aplicada a regra do artigo 20, §1o, do CP: 
 
§ 1º. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe 
situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando 
o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. 
 
 100
b) o agente, em virtude da má avaliação dos fatos e da sua negligência no que diz respeito à 
aferição das circunstâncias que o cercavam, excede-se em virtude de um “erro de cálculo 
quanto à gravidade do perigo ou quanto ao modus da reação. 
 
 
 
8.16. Excesso intensivo e extensivo 
 
INTENSIVO – ocorre quando o autor, por consternação, medo ou susto excede a medida 
requerida para defesa, ou seja, é o excesso que se refere à espécie dos meios empregados ou ao 
grau de sua utilização. 
 
EXTENSIVO – ocorre quando o agente, inicialmente, fazendo cessar a agressão injusta que era 
praticada contra a sua pessoa, dá continuidade ao ataque, quando este já não mais se fazia 
necessário. 
 
 
 
8.17. Excesso na causa 
 
Ocorre quando há inferioridade do valor do bem ou interesse defendido, em confronto com o 
atingido pela repulsa. Nesses casos, o agente responde pelo resultado, tendo em vista a gritante 
desproporção entre o bem ou interesse que se quer proteger em confronto com aquele atingido 
pela repulsa. 
 
 
 
8.18. Excesso exculpante 
 
É a ocorrência de um excesso, na reação defensiva, que não é, por suas peculiaridade,s 
reprovável, ou melhor, merecedor de apenação. É um excesso resultante de MEDO, SURPRESA 
ou PERTURBAÇÃO DE ÂNIMO. 
 
No excesso exculpante elimina-se a culpa do agente. A conduta é típica, ilícita, mas não é 
culpável, pois não se poderia exigir do agente outra conduta que não aquela por ele adotada. 
 
Esse tipo de excesso estava previsto na redação de 1969 do CP, mas não foi previsto após a 
reforma de 84. Assim, Doutrina e Jurisprudência vêm tratando do mesmo como CAUSA 
SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. 
 
 
 
8.19. Legítima defesa sucessiva 
 
Ocorre quando se repele o excesso na legítima defesa. A agressão praticada pelo agente, embora 
inicialmente legítima, transforma-se em agressão injusta quando incidiu no excesso. Nessa 
hipótese ocorrerá a legítima defesa sucessiva. 
 
 
 
8.20. Legítima defesa e aberratio ictus. 
 
De acordo com o artigo 73, do CP: 
 
Art. 73. Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de 
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse 
praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do artigo 20 deste 
Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-
se a regra do artigo 70 deste Código. 
 
Art. 20. § 3º. O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. 
Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa 
contra quem o agente queria praticar o crime. 
 
 101
Se determinado agente, almejando repelir agressão injusta, agindo com animus defendendi, acaba 
ferindo outra pessoa que não o seu agressor, ou mesmo a ambos (agressor e terceiro), o 
resultado advindo da aberração no ataque (aberrario ictus) estará também amparado pela causa 
de justificação da legítima defesa, não podendo, outrossim, por ele responder criminalmente, mas 
somente civilmente em relação ao terceiro. 
 
 
 
8.21. Ofendículos 
 
São aparelhos, animais de guarda, predispostos para a defesa da de bens jurídicos, visíveis e a 
que estão equiparados meios mecânicos ocultos. 
 
Os ofendículos são aceitos por nosso ordenamento jurídico, mas o agente deve tomar certas 
precauções na utilização desses instrumentos, sob pena de responder pelos resultados dela 
advindos caso coloque em perigo inocentes. 
 
 
 
8.22. Efeitos civis da legítima defesa 
 
De acordo com o artigo 188, inciso I, do NCCB: 
Art. 188. Não constituem atos ilícitos: 
I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido. 
 
Não pode o agressor pleitear indenização por ato de legítima defesa do agredido, porque este 
defendeu licitamente seu bem jurídico. 
 
 
 
9. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL 
 
 
 
9.1. Conceito e requisitos 
 
O estrito cumprimento do dever legal também exige a presença de seus elementos objetivos e 
subjetivos. 
 
DEVER LEGAL – é preciso que exista um dever legalmente imposto ao agente. Geralmente, esse 
dever é dirigido aos que fazem parte da Administração Pública. 
 
ESTRITO CUMPRIMENTO – o dever legal deve ser cumprido dentro dos exatos termos impostos 
pela lei, não podendo em nada ultrapassá-los. 
 
O policial não pode, na situação em que ocorre fuga de presos, atirar contra os mesmos no intuito 
de matá-los sob o fundamento de que cumpre o dever legal de evitar a fuga dos prisioneiros. 
 
Em algumas situações o dever legal não é imposto somente aos agentes administrativos. O CCB, 
por exemplo, diz em seu artigo 1.634, que 
 
Art. 1634 Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: 
I - dirigir-lhes a criação e educação; 
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e 
condição. 
 
Às vezes, os pais, no intuito de promover a educação dos filhos, devem tomar atitudes mais 
enérgicas com os mesmos, de forma a lhes imprimir respeito e obediência. Nesses casos, a 
doutrina se divide sobre o fato de a situação poder ser analisada sob a ótica do estrito 
cumprimento do dever legal ou do exercício regular do direito. 
 
O autor, por exemplo, entende que o poder que os pais têm de aplicar aos filhos castigos 
moderados não se trata de um dever, mas sim de um direito, garantido inclusive pela lei. Assim, 
trata-se do exercício de um direito legalmente garantido. 
 102
 
 
 
9.2. O esvaziamento do estrito cumprimento de dever legal como causa de exclusão da 
ilicitude em face da tipicidade conglobante 
 
Tipicidade penal é a ocorrência da tipicidade legal (formal) somada à tipicidade conglobante. Esta, 
por sua vez, ocorre quando a conduta é considerada antinormativa, ou seja, contrária à norma 
penal (e não imposta ou fomentada por ela), bem como ofensiva a bens de relevo para o Direito 
Penal (tipicidade material). 
 
Segundo a tipicidade conglobante, não é possível que no ordenamento jurídico que se entende 
como perfeito exista uma norma ordenando que se faça aquilo que outra proíbe. 
 
Com o conceito de tipicidade conglobante, que exige como um de seus elementos integradores a 
antinormatividade da conduta, os casos de estrito cumprimento de dever legal deverão ser 
analisados não mais quando do estudo da ilicitude, mas sim quando da verificação da tipicidade 
penal. 
 
 
 
 
10. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO 
 
O exercício regular de direito não foi definido pelo Código, ficando a definição a cargo da doutrina 
e da jurisprudência. 
 
DIREITO – esse “direito” que se exige pode surgir de situações expressas nas regulamentações 
legais em sentido amplo, ou até mesmo nos costumes. Diz respeito a todos os tipos de direito 
subjetivo, seja oriundo de norma codificada ou consuetudinária. 
 
EXERCÍCIO REGULAR – o limite do lícito termina necessariamente onde começa o abuso, postoque aí o direito deixa de ser exercido regularmente, para mostrar-se abusivo, caracterizando sua 
ilicitude. 
 
 
 
11. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO – CONCEITO, FINALIDADES E REQUISITOS 
 
O consentimento do ofendido, no estudo do crime, pode ter dois enfoques com finalidades 
diferentes: 
- afastar a tipicidade; 
- excluir a ilicitude. 
 
Seja com o efeito de afastar a tipicidade ou a antijuridicidade, o fato é que o consentimento do 
ofendido não encontra amparo expresso em nosso Direito Penal objetivo, sendo considerado, 
portanto, CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE. 
 
Para que o consentimento seja válido e produza seus efeitos “excludentes”, devem ser cumpridos 
alguns requisitos: 
 
1º) a concordância deve ter sido manifestada de forma livre, sem coação, fraude ou outro 
vício de vontade; 
2º) o ofendido deve, no momento da aquiescência, ser capaz, ou seja, estar em condições de 
compreender o significado e as conseqüências de sua decisão – somente o 
PENALMENTE IMPUTÁVEL (mais de 18 anos) poderá consentir; 
3º) o bem jurídico lesado deve ser disponível – bem disponível é aquele exclusivamente de 
interesse privado; 
4º) o consentimento deve ser dado antes da prática do ato típico. 
 
 
 
 
 
 103
 
CAPÍTULO 33 – CULPABILIDADE 
 
 
1. CONCEITO 
 
Culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que recai sobre o autor, por ter agido de forma 
contrária ao Direito, quando podia ter atuado em conformidade com a vontade da ordem jurídica. 
 
 
 
2. LIVRE-ARBÍTRIO E DETERMINISMO 
 
LIVRE-ARBÍTRIO – fruto da Escola Clássica, prega que o homem é moralmente livre para fazer 
suas escolhas. O fundamento da responsabilidade penal está na responsabilidade moral do 
indivíduo. 
 
DETERMINISMO – fruto da Escola Positivista, prega que o homem não possui essa liberdade de 
escolha de forma soberana. Fatores internos e externos podem influenciá-lo na prática do delito. 
 
 
 
3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA CULPABILIDADE NA TEORIA DO DELITO 
 
Na evolução da teoria do delito, três teorias se destacaram – a teoria causal, a final e a social. 
Além destas, surgiu uma quarta teoria, proposta por Roxin, denominada funcional. 
 
 
 
3.1. Sistema causal-naturalista de Liszt-Beling 
 
Para os autores, o delito possuía dois aspectos bem definidos: um interno e outro externo. O 
externo compreendia a ação típica e antijurídica. O interno dizia respeito à culpabilidade (vínculo 
psicológico que unia o agente à conduta. 
 
Ação – era entendida como um movimento humano voluntário que causava uma modificação no 
mundo exterior. No conceito de ação estava embutido, também, o de resultado. Não há ação sem 
vontade, e não há ação sem resultado. Portanto, dois elementos compunham a ação: ato de 
vontade e resultado. 
 
Tipo – tinha a função de descrever objetivamente as condutas, descrevendo, ainda, o resultado. 
 
Antijuridicidade – somada á ação típica, compunha o injusto penal. A antijuridicidade limitava-se 
à comprovação de que a conduta do agente contrariava a lei penal. Não se perquiria sobre o 
elemento subjetivo do agente, pois a antijuridicidade possuía somente elementos objetivos. As 
causas de exclusão da ilicitude também eram analisadas objetivamente 
 
Culpabilidade – para a teoria causalista da ação, dolo e culpa residiam na culpabilidade. 
A imputabilidade era pressuposto da culpabilidade. Antes de se analisar o dolo e a culpa, primeiro 
deveria-se avaliar se o agente é ou não imputável. 
Culpabilidade era o vínculo psicológico que ligava o agente ao fato ilícito por ele cometido, razão 
pela qual essa teoria passou a ser conhecida como uma teoria psicológica da culpabilidade. 
Posteriormente, recebeu a denominação de sistema clássico. 
 
CRÍTICAS: 
- o conceito de ação não explica a essência da omissão; 
- a culpabilidade como vínculo psicológico não se cogitava em explicar a culpa 
inconsciente. 
 
 
 
 
 
 104
3.2. Teoria normativa – sistema neoclássico – metodologia neokantista 
 
Ação – deixa de ser essencialmente natural para estar inspirada em um certo sentido normativo 
que permita a compreensão tanto da ação em sentido estrito (positiva) como da omissão. 
 
Tipo – acrescentaram-se elementos normativos ao tipo, que deixou de ser um elemento 
meramente descritivo, e de elementos subjetivos que deviam ser incluídos no tipo (ânimo de 
injuriar etc.). 
 
Antijuridicidade – deixou de ter somente caráter formal e passou a ter também conteúdo de 
desvalor material, representado pela DANOSIDADE SOCIAL. 
 
Culpabilidade – deixa de ser eminentemente psicológica e passa a ser também normativa. A 
base do sistema passa a ser a reprovabilidade como juízo de desaprovação jurídica do ato que 
recai sobre o autor (exigibilidade da conduta conforme o direito). 
Culpabilidade era composta por: 
- imputabilidade – capacidade de compreender a ilicitude da conduta e capacidade de 
autodeterminação; 
- dolo ou culpa; 
- exigibilidade de conduta diversa – cláusula geral de exclusão da culpabilidade. 
 
 
3.3. Teoria da ação final 
 
Nasceu em 1931, com a publicação da obra “Causalidade e ação”, de Hans Welzel. Para essa 
teoria, a ação humana é essencialmente final. O homem pode prever, dentro de certos limites, as 
conseqüências possíveis de sua atividade, estabelecendo fins diversos e dirigir sua atividade, 
conforme o seu plano, a consecução desses fins. 
 
Ação – partindo do pressuposto de que toda conduta humana – lícita ou ilícita – pressupõe uma 
finalidade, o dolo e a culpa não poderiam continuar a ser estudados em sede de culpabilidade, 
 
Tipo – o dolo migra para o tipo penal, afastando do dolo sua carga de normatividade (consciência 
sobre a ilicitude do fato). Por isso, diz-se que o dolo finalista é um dolo natural. O tipo penal, 
portanto, passa a ser um TIPO COMPLEXO, composto por elementos de ordem objetiva e 
subjetiva (dolo e culpa). 
 
Antijuridicidade – por ser um predicado da ação típica, passou a vir impregnada de elementos 
subjetivos. O injusto típico ou injusto penal (tipicidade + antijuridicidade) passou a ser composto 
por elementos de ordem objetiva e subjetiva. 
 
Culpabilidade – dela foram extraídos o dolo e a culpa. O dolo deixa de ser normativo e passa a 
ser natural. Permaneceu na culpabilidade o potencial conhecimento sobre a ilicitude do fato 
(extraído do dolo), juntamente com a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa. 
Culpabilidade era composta por: 
- imputabilidade; 
- potencial consciência da ilicitude do fato; 
- exigibilidade de conduta diversa – cláusula geral de exclusão da culpabilidade. 
Assim, a culpabilidade era composta somente por elementos de ordem NORMATIVA, por isso, a 
teoria final é reconhecida como uma teoria normativa pura. 
 
CRÍTICAS: 
- o próprio Welzel confessa que essa teoria final da ação não conseguiu apreender 
corretamente o delito culposo, mas isso se deu pelo fato de que, ao contrário do que 
ocorre com o dolo, a análise final da culpa não se dirige ao resultado pretendido pelo 
agente, mas sim à finalidade de agir culposamente. 
 
 
 
3.4. Teoria social da ação 
 
A teoria social da ação procura englobar aspectos do finalismo e do causalismo. Ação, para essa 
teoria, é um fenômeno social. A teoria social pretende fazer com que a ação seja entendida como 
conduta socialmente relevante, dominada ou dominável pela vontade humana. A relevância social 
 105
da ação é verificada à medida que a conduta produza efeitos danosos na relação do indivíduo com 
o seu ambiente social. 
 
A crítica maior experimentada por essa teoria consiste no fato de que o conceito social de 
conduta, que de modo algum serve de ponte entre causalismo e finalismo, padece dos mesmos 
defeitos de qualquer conceito teórico nebuloso: na melhor das hipóteses resultaestéril, porque 
não se pode extrair dele nenhuma conseqüência prática. 
 
 
 
3.5. Funcionalismo 
 
O funcionalismo parte dos pressupostos político-criminais ligados diretamente às funções do 
Direito Penal, principalmente no que diz respeito à chamada teoria dos fins da pena. 
 
Duas são as vigas mestras do funcionalismo: 
- a teoria da imputação objetiva; 
- a ampliação da culpabilidade para a categoria de responsabilidade – exige a aferição da 
necessidade preventiva da pena, sem a qual se torna impossível a imposição desta; 
 
 
4. CULPABILIDADE DE ATO E CULPABILIDADE DE AUTOR 
 
Direito penal do fato – analisa-se o fato praticado pelo agente, e não o agente do fato; 
Direito penal do autor – não se analisa o fato praticado pelo agente, mas sim o agente que 
cometeu o fato. 
 
Um direito penal exclusivamente do autor se mostra um direito penal intolerável, pois não se julga, 
não se avalia o que o homem fez, mas sim o que ele é. 
 
A culpabilidade de ato seria a reprovação do homem por aquilo que ele fez, considerando-se a sua 
capacidade de autodeterminação; 
Na culpabilidade de autor, o que se reprova é o homem como ele é, e não aquilo que fez. 
Jescheck diz que o correto parece ser a união de ambas as concepções. “O núcleo do conceito de 
culpabilidade somente pode ser a culpabilidade pelo fato individual, mas o Direito Penal deve ter 
em conta também muitas vezes a culpabilidade do autor”. 
 
 
 
5. ELEMENTOS DA CULPABILIDADE NA CONCEPÇÃO FINALISTA 
 
Para o finalismo de Welzel, a culpabilidade possui os seguintes elementos normativos: 
 
a) imputabilidade 
b) potencial consciência sobre a ilicitude do fato; 
c) exigibilidade da conduta diversa. 
 
 
 
5.1. Imputabilidade 
 
Imputabilidade é a possibilidade de se atribuir, imputar o fato típico e ilícito ao agente. 
 
A imputabilidade possui dois elementos: 
 
- INTELECTUAL – é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato, de prever as 
repercussões que a própria ação poderá acarretar no mundo social. 
- VOLITIVO – é a capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento. 
 
O Código Penal escolheu duas situações em que a imputabilidade penal é afastada: 
 
 
I – Inimputabilidade por doença mental 
 
 106
Também chamada de inimputabilidade por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, está 
prevista no artigo 26, do CP: 
 
Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental 
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de 
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 
 
Pela redação do artigo 26, podemos concluir que o Código adotou dois critérios de constatação da 
inimputabilidade: 
 
a) existência de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado 
(CRITÉRIO BIOLÓGICO); 
b) absoluta incapacidade de, ao tempo da ação ou da omissão, entender o caráter ilícito do 
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (CRITÉRIO PSICOLÓGICO). 
 
Pela união de ambos os critérios, podemos dizer que o Código Penal adotou o CRITÉRIO 
BIOPSICOLÓGICO para aferição da inimputabilidade do agente. 
 
O critério biológico reside na aferição da doença mental ou do desenvolvimento mental incompleto 
ou retardado. Entretanto, ainda que comprovado, não será suficiente a fim de fazer surgir a 
inimputabilidade, devendo-se averiguar a presença TAMBÉM do critério psicológico. 
Se o resultado da análise trouxer à tona uma total inimputabilidade, o agente será absolvido e lhe 
será imposta medida de segurança (ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA); 
 
Diferente situação é trazida pelo parágrafo único do artigo 26: 
 
Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de 
perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não 
era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo 
com esse entendimento. 
 
Como se pode ver, a diferença entre a incapacidade do caput e do parágrafo único reside no fato 
de que, neste, o agente não era INCAPAZ de entender o caráter ilícito do fato ou de 
autodeterminar-se de acordo com o entendimento, mas sim PARCIALMENTE INCAPAZ. 
 
O juízo de censura que recairá sobre a conduta do agente deverá ser menor em virtude de sua 
perturbação da saúde mental ou de seu desenvolvimento incompleto ou retardado, razão pela qual 
a lei determina ao julgador que reduza a sua pena entre um a dois terços. 
 
Neste caso, o sujeito pode ser condenado, mas o juiz poderá, com base no artigo 98, do CP, 
substituir a pena privativa de liberdade por internação ou tratamento ambulatorial, por no mínimo 1 
a 3 anos, nos termos do artigo 97 e seus parágrafos, do CP: 
 
Art. 98. Na hipótese do parágrafo único do artigo 26 deste Código e necessitando o 
condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser 
substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 
(três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º. 
 
Art. 97. Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (artigo 26). Se, 
todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a 
tratamento ambulatorial. 
§ 1º. A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando 
enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O 
prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos. 
§ 2º. A perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo fixado e deverá ser repetida 
de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução. 
§ 3º. A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a 
situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de 
persistência de sua periculosidade. 
§ 4º. Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação 
do agente, se essa providência for necessária para fins curativos. 
 
 
 
 
 
 
 107
II – Inimputabilidade por imaturidade natural 
 
Aqui, adotou-se o critério exclusivamente biológico, pois, por motivos de política criminal, entendeu 
o legislador que os menores de 18 anos não gozam de plena capacidade de entendimento que 
lhes permita imputar a prática de um fato típico e ilícito. 
 
A questão da maioridade penal é de tamanha importância que foi inserida no artigo 228, da CF/88: 
 
Art. 228 - São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da 
legislação especial. 
 
Para alguns doutrinadores, a inimputabilidade penal pode ser reduzida aos 16 anos, mediante 
Emenda constitucional, visto não constituir cláusula pétrea, imutável sequer pelo poder constituinte 
derivado. 
 
A súmula 74, do STJ, diz que 
 
Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento 
hábil. 
 
O réu adquire maioridade penal no primeiro minuto do dia de seu aniversário, independentemente 
da hora em que ocorreu o nascimento. 
 
5.1.1. Denúncia oferecida em face de um inimputável e de um semi-imputável 
 
É possível o oferecimento de denúncia em face do agente comprovadamente inimputável, quando 
a lei processual penal determina em seu artigo 386, inciso V, que “o juiz absolverá o réu, 
mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça existir circunstância que isente o 
réu de pena”? 
A única forma de se aplicar uma medida de segurança a um inimputável é por meio de uma ação 
penal. Tomando conhecimento de que um agente comprovadamente inimputável praticou um fato 
típico e antijurídico, deve o Promotor de Justiça denunciá-lo, narrando com exatidão os fatos por 
ele cometidos, para que durantea instrução do processo possa ser assegurada sua ampla defesa, 
e, ao final da peça acusatória, deverá o membro do Parquet, mencionando a causa dirimente da 
culpabilidade, pugnar na própria denúncia pela absolvição do réu, com a conseqüente aplicação 
de medida de segurança. 
 
De forma diferente ocorre com o semi-imputável. Este pratica fato típico, ilícito e culpável, mas sua 
pena será reduzida. O semi-imputável é condenado, mas sobre a condenação incide o parágrafo 
único do artigo 26, fazendo reduzir o quantum da pena imposta. O membro do MP não pede a 
absolvição na denúncia, mas sim a condenação com redução de pena. 
 
 
 
5.1.2. Emoção e paixão 
 
Nos termos do artigo 28, do CP: 
 
Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal: 
I - a emoção ou a paixão; 
 
Como estabelece o preceito, a emoção ou a paixão não excluem a responsabilidade penal. 
Todavia, são circunstâncias atenuantes, nos moldes do artigo 65, III, c. Também são causa de 
diminuição de pena, como prescreve os artigos 121, § 1º (homicídio privilegiado), e 129, § 4º 
(lesão corporal com diminuição de pena). 
 
EMOÇÃO – intensa perturbação afetiva, de breve duração e, em geral, de desencadeamento 
imprevisto, provocada como reação afetiva a determinados acontecimentos e que acaba por 
predominar sobre outras atividades psíquicas. 
 
PAIXÃO – estado afetivo violento e mais ou menos duradouro, que tende a predominar sobre a 
atividade psíquica, de forma mais ou menos alastrante ou exclusiva, provocando algumas vezes 
alterações da conduta que pode tornar-se de todo irracional por falta de controle. 
 
 108
Embora possamos afirmar que elas não excluem a culpabilidade, quando do julgamento dos 
crimes dolosos contra a vida, pelo tribunal do júri, esses fatores acabam por trazer a absolvição do 
agente. Isso ocorre porque o Conselho de Sentença, composto geralmente por pessoas leigas, 
geralmente aceita teses da defesa no sentido de que o agente não podia agir de outra forma, o 
que o convence a absolver o réu. 
 
 
 
5.1.3. Embriaguez 
 
De acordo com o inciso II, do mesmo artigo 28, também não exclui a imputabilidade penal a 
embriaguez, voluntária ou culposa, pelo alçou ou substância de efeitos análogos. 
 
O Código admite que outras substâncias, que não o álcool, causem embriagues ou efeitos 
análogos a ela. 
 
Entretanto, se a embriaguez decorrer de CASO FORTUITO ou FORÇA MAIOR, e o agente era, 
por esse motivo, INTEIRAMENTE INCAPAZ de compreender o caráter ilícito do fato ou de 
determinar-se de acordo com esse entendimento ao tempo da ação ou omissão, o artigo 28, inciso 
II, §2o, do CP, diz ser o agente ISENTO DE PENA. 
 
A embriaguez pode ser: 
- incompleta (ocorre quando há afrouxamento dos freios normais, em que o agente tem 
ainda consciência, mas se torna excitado, loquaz, desinibido); 
- completa (ocorre quando se desvanece qualquer censura ou freio moral, ocorrendo 
confusão mental e falta de coordenação motora, não tendo o agente mais consciência e 
vontade livres) ou 
- comatosa (ocorre quando o sujeito cai em sono profundo). 
 
Pode ser, ainda, voluntária ou involuntária: 
 
VOLUNTÁRIA – é aquela presente no inciso II do artigo 28, do CP, e, mesmo quando for 
completa, permite a punição do agente, em face da adoção da teoria da actio libera in causa. 
- Voluntária em sentido estrito – ocorre quando o agente, por vontade própria, ingere 
bebidas alcoólicas com a finalidade de se embriagar. 
- Culposa – ocorre quando o agente, embora não tenha a intenção de se embriagar, ingere 
quantidade suficiente que o coloca em estado de embriaguez. 
Se ocorrer embriaguez preordenada, ou seja, o agente se embriaga para “tomar coragem” de 
praticar o delito, a embriaguez terá o efeito de agravar a pena, conforme o artigo 61, II, “l”, do CP. 
 
INVOLUNTÁRIA – é aquela proveniente de caso fortuito ou força maior. 
Para afastar a culpabilidade do agente, a embriaguez involuntária deve ser COMPLETA. A 
embriaguez involuntária incompleta veio prevista no artigo 28, inciso II, §2o, do CP: 
 
§ 2º. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, 
proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, 
a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com 
esse entendimento. 
 
CASO A EMBRIAGUEZ SEJA PATOLÓGICA, O SUJEITO É TIDO COMO UM DOENTE 
MENTAL SENDO, POR ISSO, INIMPUTÁVEL. 
 
 
 
5.2. Potencial consciência sobre a ilicitude do fato 
 
5.2.1. Introdução 
 
Antes da reforma da parte geral do CP, de 1984, existiam o erro de fato e o erro de direito. Após a 
reforma esses termos deixaram de existir e surgiram o erro de tipo e o erro de proibição. Não 
existe uma correspondência entre a terminologia antiga e a nova. Erro de fato não é erro de tipo e 
erro de direito não é erro de proibição. O que ocorreu foi uma verdadeira mudança na concepção 
do erro. 
 
 109
Conforme já estudado, com o finalismo de Welzel, dolo e culpa migraram da culpabilidade para o 
fato típico, mais especificamente para a conduta do agente. O dolo, outrora normativo, passou a 
ser natural permanecendo seu elemento normativo (potencial consciência da ilicitude do fato) na 
culpabilidade. 
 
O erro de tipo incidirá sobre os elementos, circunstâncias ou qualquer outro dado que se agregue 
à figura típica. O erro de tipo é analisado no tipo. 
O erro de proibição não é estudado no tipo, mas sim na culpabilidade. Com ele procura-se verificar 
se nas condições em que se encontrava o agente tinha ele condições de compreender que o fato 
que praticava era ilícito. 
 
O erro de proibição vem previsto no artigo 21, do CP: 
 
Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se 
inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. 
 
Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a 
consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir 
essa consciência. 
Por que podemos dizer que essa “potencial consciência sobre a ilicitude do fato” é de cunho 
normativo, e não psicológico? 
Não se trata do conhecimento da ilicitude (operação de natureza psicológica), mas da mera 
possibilidade concreta desse conhecimento. Esse erro sobre a ilicitude do fato ocorre quando o 
agente, por ignorância ou por uma representação falsa dou imperfeita da realidade supões ser 
lícito o seu comportamento. 
 
 
 
5.2.2. Diferença entre o desconhecimento da lei e a falta de consciência sobre a ilicitude do fato 
 
Pela mera redação do caput do artigo 21 percebe-se que o CP quis fazer distinção entre o 
desconhecimento da lei e a falta de consciência sobre a ilicitude do fato, ao dizer que o primeiro é 
inescusável e o segundo, se inevitável, isenta de pena. 
 
Enquanto a lei é um diploma formal editado pelo poder competente, ilicitude é a relação de 
contrariedade que se estabelece entre a conduta humana voluntária do agente e o ordenamento 
jurídico. 
 
 
 
5.2.3. Consciência real e consciência potencial sobre a ilicitude do fato 
 
Na consciência real o agente deve, efetivamente, saber que a conduta que pratica é ilícita. 
Na consciência potencial, basta a possibilidade que o agente tinha, no caso concreto, de alcançar 
esse conhecimento. 
 
Não se trata de uma consciência técnico-jurídica, formal, mas da chamada consciência profana do 
injusto, constituída do conhecimento da anti-socialidade, da imoralidade ou da lesividade de sua 
conduta, e esse conhecimento provém das normas de cultura, dos princípios morais, éticos, dos 
conhecimentos adquiridos na vida em sociedade. 
 
 
 
5.2.4. Espécies de erro sobre a ilicitude do fato 
 
Erro sobre a ilicitude do fato = erro de proibição, que pode sera) erro de proibição direto; 
b) erro de proibição indireto; 
c) erro de proibição mandamental. 
 
 
 
 
 
 110
A) ERRO DE PROIBIÇÃO DIRETO 
É o erro que recai sobre o conteúdo proibitivo de uma norma penal. O agente realiza uma conduta 
proibida, ou por desconhecer a norma proibitiva, ou por conhecê-la mal, ou por não compreender 
o seu verdadeiro âmbito de incidência. 
Ex.: turista holandês que, ao comprar um pacote turístico para o Brasil, após assistir a uma fita 
promocional, na qual percebeu que um grupo de pessoas fumava um cigarro enrolado numa 
palha, dando a entender que se tratava de maconha, quando na verdade não era, acredita que no 
Brasil fosse permitido seu uso, tal como ocorre em algumas partes da Holanda. Ao descer do 
avião, acende um cigarro e é preso em flagrante. O sujeito simplesmente não sabia que sua 
conduta era ilícita. 
 
B) ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO 
É a suposição errônea de uma causa de justificação, se o autor erra sobre a existência ou os 
limites da proposição permissiva (erro de permissão). Se o autor erra sobre uma situação fática 
que, se existisse, tornaria a conduta legítima, o erro será de tipo, visto que o CP, no item 17 da 
exposição de motivos da nova parte geral, deixa claro que adotou a teoria limitada da 
culpabilidade. 
TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE – se o erro do agente cair sobre uma situação de fato 
que, se existisse, tornaria a ação legítima, será considerado erro de tipo. Se recair sobre a 
existência ou os limites da causa de justificação, o erro será de proibição. 
TEORIA EXTREMADA DA CULPABILIDADE – não faz essa distinção. Recaindo o erro sobre 
situação fática ou sobre a existência ou limites da causa de justificação, será tudo erro de 
proibição. 
 
C) ERRO MANDAMENTAL 
É o erro que incide sobre o mandamento contido nos crimes omissivos, sejam eles próprios ou 
impróprios. É o erro que recai sobre uma norma impositiva, que manda fazer, que está implícita, 
evidentemente, nos tipos omissivos. 
Deve-se distinguir o erro que recai sobre os elementos objetivos dos tipos omissivos (que afeta o 
tipo penal) daquele erro que recai sobre o mandamento (que afeta a culpabilidade). Se o erro recai 
sobre a situação objetiva de garantidor, o desconhecimento dará ensejo a erro de tipo. Se o erro 
recai sobre o deve de cuidado derivado dessa posição, o erro será de proibição. 
Ex. de erro de tipo – o banhista vê criança se afogar em uma lagoa e não presta socorro porque 
não sabia nadar, mas na verdade, a profundidade da lagoa permitia o socorro se ele 
permanecesse em pé. 
Ex. de erro de proibição – o banhista que, podendo prestar socorro àquele que se afogava, não o 
faz porque, em virtude da ausência de qualquer vínculo pessoal com ele, acreditava não estar 
obrigado a isto. 
 
 
 
5.2.5. Erro sobre elementos normativos do tipo 
 
Elementos normativos são aqueles cujos conceitos são provenientes de uma norma, ou aqueles 
sobre os quais o intérprete, obrigatoriamente, deverá realizar um juízo de valor, a exemplo do que 
ocorre com as expressões indevidamente, sem justa causa etc.. 
 
A doutrina distingue elementos jurídico-normativos do tipo dos elementos jurídico-normativos da 
ilicitude: 
ELEMENTOS JURÍDICO-NORMATIVOS DO TIPO – são conceitos que se constituem em 
circunstâncias do fato criminoso, como “cheque”, “warrant”, “documento”, “moeda de curso legal”. 
ELEMENTOS JURÍDICO-NORMATIVOS DA ILICITUDE – são conceitos que acentuam o desvalor 
da conduta, como “indevidamente”, “sem justa causa”. 
 
De uma forma ou de outra, tendo em vista que tanto os elementos jurídico-normativos do tipo 
quanto da ilicitude integram o tipo penal, o erro incidente sobre eles será sempre de tipo. 
 
 
 
5.2.6. Conseqüências do erro de proibição 
 
Assim como no erro de tipo, o erro de proibição também poderá ser escusável ou inescusável, 
mas suas conseqüências são completamente diferentes. O erro de tipo tem a finalidade de afastar 
o dolo da conduta do agente, seja o erro escusável ou não. 
 111
 
ERRO DE TIPO 
ESCUSÁVEL – afasta o dolo e a culpa; 
INESCUSÁVEL – eliminará o dolo, mas permite a punição por crime culposo, havendo previsão 
legal. 
 
ERRO DE PROIBIÇÃO 
ESCUSÁVEL – isenta de pena (afasta a culpabilidade); 
INESCUSÁVEL – diminui a pena de 1/6 a 1/3. 
 
 
 
5.2.7. Erro de proibição e delito putativo - diferença 
 
No erro de proibição direto, conforme já dito, o agente supunha ser lícita uma conduta que, no 
entanto era proibida pelo ordenamento jurídico. 
No delito putativo, entretanto, podemos dizer que há uma relação de verso-reverso com o erro de 
proibição direto, pois no delito putativo o sujeito acredita praticar uma infração que, na verdade, 
não está prevista no nosso ordenamento jurídico-penal. O agente imagina proibida uma conduta 
permitida. No delito putativo o crime só existe na imaginação do agente. 
 
 
 
5.3. Exigibilidade de conduta diversa 
 
5.3.1. Conceito 
 
A rigor, todas as causas de exclusão da culpabilidade são hipóteses de inexigibilidade de conduta 
diversa. 
 
Exigibilidade de conduta diversa é a possibilidade que tinha o agente de, no momento da ação ou 
da omissão, agir de acordo com o direito, considerando-se a sua particular condição de pessoa 
humana. É a possibilidade, determinada pelo ordenamento jurídico, de atuar de uma forma distinta 
e melhor do que aquela a que o sujeito se decidiu. 
 
A exigibilidade de conduta diversa deve ser analisada com base em características subjetivas do 
agente, como sua instrução, inteligência, situação econômica etc. 
 
 
5.3.2. Causas legais de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de outra conduta 
 
O CP enumera algumas causas de exclusão da culpabilidade, destacando-se três: 
- coação irresistível; 
- obediência hierárquica; 
- aborto, quando a gravidez resulta de estupro. 
 
Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não 
manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da 
ordem. 
 
As figuras da coação irresistível e obediência hierárquica são excludentes de culpabilidade. 
 
 Enfatize-se que o dispositivo legal fala em coação irresistível. Em assim procedendo, refere-se, 
apenas, à coação moral (vis compulsiva) e não à coação física (vis absoluta). É evidente que 
neste caso o agente não é sujeito ativo, mas passivo, isto é, ele é usado para prática da ação, 
dela não participando sua vontade. A coação física afasta a própria conduta do agente, por 
ausência de dolo ou culpa. 
 
Na coação moral irresistível (vis compulsiva), o autor coagido atua, na verdade, como mero 
instrumento nas mãos do coator, sendo este último considerado autor mediato. 
 
Atente-se que o dispositivo ao referir à coação irresistível está, evidentemente, excluindo a 
resistível. Naquele caso, o agente não é passível de punição; neste, a pena fica atenuada em face 
do disposto no artigo 65, III, c, primeira parte, do Código Penal. 
 112
 
Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 
III - ter o agente: 
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de 
autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da 
vítima; 
 
A segunda excludente, a obediência hierárquica, exige a presença de três elementos: 
 
1. que a ordem não seja manifestamente ilegal – se a ordem for manifestamente ilegal e o 
agente ainda assim cumpri-la, responderá, juntamente com o superior hierárquico, em 
concurso de agente em fato típico doloso. 
2. que a ordem seja oriunda de superior hierárquico - essa subordinação diz respeito, 
apenas, à hierarquia vinculada à função pública. Não há relação hierárquica entre 
particulares, como no caso do gerente de uma agência bancária e seus subordinados; 
3.que o cumpridor da ordem se atenha aos limites da mesma – se houver excesso, o 
executor da ordem responderá pelos danos causados. 
 
 
Quanto ao aborto praticado quando a gravidez resulta de estupro, a maioria da doutrina entende 
ser caso de exclusão da criminalidade, ilicitude, antijuridicidade, e não causa de exclusão da 
punibilidade, ou culpabilidade. 
 
Por quê o autor acredita ser causa de exclusão da culpabilidade? 
 
Para ele, para haver excludente de ilicitude, o fato deve se amoldar a alguma das situações 
elencadas no artigo 23: estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal, legítima 
defesa ou exercício regular do direito. 
 
Não há legítima defesa porque o feto não agride a mãe; 
Não há estrito cumprimento de dever legal porque a mãe não está obrigada a abortar; 
Não há exercício regular do direito porque o direito visa a proteção da vida, e não sua extinção. 
 
Quanto ao estado de necessidade, no qual alguns autores sustentam suas teses, presume-se que 
estejam em conflito dois bens jurídicos tutelados pelo ordenamento. No caso do inciso II, 
denominado ABORTO SENTIMENTAL, estão em conflito a honra da vítima de estupro e, de outro 
lado, a vida do feto em formação. 
 
De acordo com a teoria unificadora ou unitária do estado de necessidade, todo estado de 
necessidade é justificante, ou seja, não interessa o conflito entre o valor dos bens jurídicos em 
confronto. 
De acordo com a teoria diferenciadora, existe o estado de necessidade justificante e o estado de 
necessidade exculpante. Se o bem defendido for mais valioso que o bem sacrificado, haverá 
estado de necessidade justificante; se o bem defendido for menos valioso que o bem sacrificado, 
haverá estado de necessidade exculpante. Se forem de igual valor, não há consenso na doutrina. 
 
Se no aborto sentimental há conflito entre a honra da mãe e a vida da criança, não se poderia 
falar, portanto, em estado de necessidade justificante. 
 
CRÍTICA – o próprio autor salienta em capítulos anteriores que o Código Penal adotou a teoria 
unitária, não sendo relevante a diferença entre os bens jurídicos tutelados. 
 
 
 
5.3.3. Inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade 
 
CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE – são aquelas que, embora não 
estejam previstas expressamente em algum texto legal, são aplicadas em virtude dos princípios 
informadores do ordenamento jurídico. 
 
Embora alguns doutrinadores alemães, baseados na legislação alemã, que proíbe a sustentação 
de causas supralegais de exclusão da culpabilidade, dissertem serem essas causas fatores 
perigosos à segurança jurídica, não discordam que, nalgumas situações, sua utilização pode 
prevenir a ocorrência de aberrações jurídicas, de injustiças gritantes. 
 113
 
Assim, não haveria qualquer impedimento em nosso ordenamento jurídico para a aplicação da 
causa exculpante supralegal da inexigibilidade de conduta diversa. 
 
 
 
5.3.4. Aplicação, no júri, das causas exculpantes supralegais 
 
Alguns juízes e promotores têm sido contrários à aplicabilidade das causas exculpantes 
supralegais nos julgamentos realizados pelo júri. Isso por conta de uma equivocada interpretação 
do inciso III, do artigo 484, do CPP: 
 
 
 
Art. 484. Os quesitos serão formulados com observância das seguintes regras: 
III - se o réu apresentar, na sua defesa, ou alegar, nos debates, qualquer fato ou 
circunstância que por lei isente de pena ou exclua o crime, ou o desclassifique, o juiz 
formulará os quesitos correspondentes imediatamente depois dos relativos ao fato 
principal, inclusive os relativos ao excesso doloso ou culposo quando reconhecida qualquer 
excludente de ilicitude; 
 
De acordo com a doutrina mais moderna, se levarmos em conta o princípio da ampla defesa 
insculpido no inciso LV, do art. 5o, da CF, a defesa deveria ser AMPLA, ou seja, não poderá haver 
limitações a hipóteses contidas na lei. Houve uma revogação parcial (sic. – na verdade, a boa 
técnica constitucional indicaria que o dispositivo estaria parcialmente não recepcionado) desse 
inciso III pela Constituição Federal de 88. 
 
 
 
6. CO-CULPABILIDADE 
 
A teoria da co-culpabilidade ingressa no mundo do Direito Penal para apontar e evidenciar a 
parcela de responsabilidade que deve ser atribuída à sociedade quando da prática de 
determinadas infrações penais pelos seus “supostos cidadãos”. 
 
Tal poderá ser a contribuição da sociedade que, em algumas situações, deverá afastar 
completamente a reprovação sobre a conduta do agente, ou, em outras, poderá diminuí-la, 
conforme o permite o artigo 66 do CP, que prevê a possibilidade de aplicação de uma 
circunstância atenuante genérica: 
 
Art. 66. A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou 
posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. 
 
 
 
 
 
 
 114
CAPÍTULO 34 – CONCURSO DE PESSOAS 
 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
CRIMES UNISSUBJETIVOS – são infrações penais que podem ser praticadas por uma única 
pessoa, são também chamados de delitos de concurso eventual; 
CRIMES PLURISSUBJETIVOS – são infrações penais que exigem, no mínimo, duas pessoas 
para que possam se configurar, são também chamados delitos de concurso necessário. 
 
De acordo com o artigo 29, do CP: 
 
Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este 
cominadas, na medida de sua culpabilidade. 
 
A princípio, esse dispositivo só teria aplicação no que tange aos crimes unissubjetivos, já que 
diante da necessidade do concurso de duas ou mais pessoas nos crimes plurissubjetivos, a norma 
não seria necessária para alcançar os demais autores. Entretanto, a norma aplica-se a esta última 
categoria no que diz respeito à participação nesses crimes. 
 
 
 
2. REQUISITOS PARA O CONCURSO DE PESSOAS 
 
São requisitos do concurso de pessoas: 
- pluralidade de agentes e de condutas - para que ocorra o concurso de pessoas 
obviamente deverão concorrer à prática do crime duas ou mais pessoas; 
- relevância causal de cada conduta - se a conduta levada a efeito por algum dos agentes 
não tiver relevância para o cometimento da infração penal, devemos considerar que o 
agente não concorreu para sua prática; 
- liame subjetivo entre os agentes - deve haver um vínculo psicológico que une os agentes 
para a prática da mesma infração penal; 
- identidade de infração penal - os agentes, unidos pelo liame subjetivo, devem querer 
praticar a mesma infração penal. 
 
 
 
3. TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS 
 
Surgiram três teorias com a finalidade de distinguir e apontar a infração penal cometida por cada 
um dos participantes (autores e partícipes): 
 
TEORIA PLURALISTA 
Para essa teoria, haveria tantas infrações penais quantos fossem o número de autores e 
partícipes. À pluralidade de agentes corresponde a pluralidade de crimes. Seria como se cada 
autor ou partícipe tivesse praticado a sua própria infração penal, independentemente de sua 
colaboração para com os demais agentes. 
 
TEORIA DUALISTA 
Distingue o crime praticado pelos autores do crime praticado pelos partícipes. 
 
TEORIA MONISTA 
Foi a teoria adotada pelo Código Penal. Para essa teoria, todos os que concorrem para o crime 
incidem nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Embora o crime seja 
praticado por diversas pessoas, permanece único e indivisível. 
 
Embora o CP tenha adotado a teoria monista ou unitária em seu artigo 29, os parágrafos desse 
artigo, ao punirem de forma diferente a participação em determinadas situações, deixou clara a 
aproximação também da teoria dualista. Por isso, alguns autores dizem que o Brasil adotou a 
teoria monista “mitigada, temperada ou matizada”. 
 
 
 
 115
4. AUTORIA4.1. Introdução 
 
Várias foram as teorias dispostas a trazer o conceito de autoria e participação, algumas mais 
ampliativas, outras mais restritivas e outras de certa forma conciliatórias. O certo é que pela 
grande quantidade de teorias que surgiram para explicar o assunto percebe-se que o mesmo está 
longe de ser pacífico. 
 
Quanto à autoria, veremos teorias restritivas, ampliativas e, em seguida, uma teoria intermediária, 
que nos parece mais adequada, trazida pela teoria do domínio do fato. 
 
 
 
4.2. Conceito restritivo de autor 
 
Para essa teoria, autor é somente aquele que pratica a conduta descrita no núcleo do tipo penal. 
Todos os que, de alguma forma, o auxiliassem, mas não viessem a realizar a conduta narrada 
pelo verbo do tipo penal seriam considerados partícipes. 
 
Se a realização da ação descrita no tipo se distingue da sua indução ou de seu favorecimentos, 
devem haver critérios objetivos de diferenciação entre autoria e participação. Acompanha esse 
conceito a teoria objetiva de participação, que possui uma vertente FORMAL e outra MATERIAL. 
 
 
 
TEORIA OBJETIVO-FORMAL 
Por essa teoria, o que realmente interessa é a efetiva realização de todos ou alguns dos atos 
executivos previstos expressamente no tipo legal. 
Autor – pratica a conduta descrita no núcleo do tipo; 
Partícipe – todos os demais, que concorrem para a infração penal, mas que não realizam a 
conduta expressada pelo verbo existente no tipo. 
 
TEORIA OBJETIVO-MATERIAL 
Insere um complemento à teoria anterior mediante a perspectiva da maior perigosidade que deve 
caracterizar a contribuição do autor ao fato em comparação com a do partícipe. Essa teoria 
distingue as figuras pela maior contribuição do primeiro na causação do resultado. 
 
CRÍTICA À TEORIA RESTRITIVO-OBJETIVA – não conseguia explicar a punibilidade daquele 
que age em autoria mediata. 
 
 
 
4.3. Conceito extensivo de autor 
 
Parte da teoria da equivalência das condições. 
 
Não faz diferença entre as figuras de autor e partícipe, pois todos que, de alguma forma, 
colaboram para a prática do fato delitivo, são considerados autores. 
 
O conceito extensivo de autor está ligado a uma teoria subjetiva da participação. 
Essa teoria subjetiva analisa o problema utilizando-se de um critério anímico para a distinção entre 
os agentes. 
Autor – possui vontade de ser autor (animus auctoris). O agente quer o fato como próprio; 
Partícipe – possui vontade de ser partícipe (animus socii). O agente deseja o fato como alheio. 
 
CRÍTICA À TEORIA EXTENSIVO-SUBJETIVA – dado o enorme grau de subjetivismo, em alguns 
casos aquele que efetivamente pratica a conduta típica seria considerada partícipe, e não autor, 
pelo simples fato de querer o resultado como alheio. Ex.: matadores de aluguel. 
 
 
 
 
 116
 
4.4. Teoria do domínio do fato 
 
Ocupa posição intermediária entre as anteriores. Surge em 1939, em lições de Hans Welzel. 
 
Para essa teoria, autor é aquele que possui o domínio final sobre o fato. O autor é o senhor do 
fato. É considerada uma teoria objetivo-subjetiva, pois quem realiza a conduta descrita no núcleo 
do tipo penal tem o poder de decidir se irá até o fim com o plano criminoso, ou, em virtude de seu 
domínio sobre o fato, isto é, em razão de ser o senhor de sua conduta, pode deixar de lado a 
empreitada criminosa. 
 
Essa teoria inclui na análise um fator demasiadamente importante: a divisão de tarefas. O domínio 
do fato, portanto, não diz respeito apenas ao fato último, à efetiva realização da conduta 
criminosa, mas sim à capacidade de cumprir ou não a parcela do delito que lhe fora incumbida, 
parcela esta importante para o efetivo cometimento da infração penal. 
 
Autor – é quem possui o manejo dos fatos e o leva a sua realização; 
Partícipe – é quem simplesmente colabora, sem poderes decisórios a respeito da consumação do 
fato. 
 
 
4.5. Co-autoria 
 
Co-autoria é autoria; sua particularidade consiste em que o domínio do fato unitário é comum a 
várias pessoas. Co-autor é quem possuindo as qualidades pessoais de autor é portador da 
decisão comum a respeito do fato e em virtude disso toma parte na execução do delito. Para a 
caracterização da co-autoria, não é necessário que todos pratiquem a conduta descrita no núcleo 
do tipo. 
 
 
4.6. Autoria direta e indireta 
 
AUTOR DIRETO OU EXECUTOR – pratica a conduta descrita pelo núcleo do tipo penal; 
AUTOR INDIRETO OU MEDIATO – se vale de outra pessoa, que lhe serve, na verdade, de 
instrumento para a prática da infração penal. 
 
O CP prevê expressamente quatro casos de autoria mediata: 
 
a) erro determinado por terceiro – art. 20, §2o, do CP; 
Ex.: enfermeira aplica no paciente injeção contendo veneno letal, a pedido do médico, sem saber 
o que havia em seu conteúdo 
 
b) coação moral irresistível – art. 22, primeira parte, do CP; 
 
c) obediência hierárquica – art. 22, segunda parte, do CP; 
 
d) caso de instrumento impunível em virtude de condição ou qualidade pessoal – art. 
62, III, segunda parte, do CP. 
Ex.: um sujeito empurra outro sobre a vítima, a fim de causar à mesma lesões corporais. Casos de 
hipnose, em que o hipnotizado cumpre as ordens que lhe foram determinadas, em decorrência de 
seu estado de inconsciência. 
 
4.7. Autoria mediata e crimes de mão própria 
 
Diferença entre crime próprio e crime de mão própria: 
CRIME PRÓPRIO – só pode ser praticado por um grupo determinado de pessoas, que gozem de 
condição especial exigida pelo tipo penal. Ex.: funcionários públicos no peculato. 
CRIME DE MÃO PRÓPRIA – é necessário que o sujeito ativo, expresso no tipo penal, pratique a 
conduta pessoalmente. Ex.: só a testemunha pode praticar as ações do crime de falso 
testemunho. 
 
Em crimes próprios é perfeitamente possível a autoria mediata. Quem deve possuir as condições 
especiais exigidas pelo tipo penal é o AUTOR MEDIATO, e não o imediato. 
 
 117
Nos crimes de mão própria, entretanto, não se pode falar em autoria imediata. A execução dos 
crimes de mão própria não pode ser transferida a ninguém. Somente o autor pode praticar a 
conduta prevista no núcleo do tipo. 
 
 
 
4.8. Co-autoria e crimes de mão própria 
 
Assim como ocorre com a autoria mediata, também não se admite a co-autoria em crimes de mão 
própria. Isto porque, por se tratar de infrações personalíssimas, é impossível a divisão de tarefas. 
 
Embora não se possa falar em co-autoria, nada impede que haja concurso de partícipes, seja 
induzindo, instigando ou auxiliando o autor do crime de mão própria. 
 
Entretanto, o STF já decidiu por diversas vezes que o advogado pode ser co-autor em crime de 
falso testemunho. 
 
 
 
4.9. Autor intelectual 
 
Na autoria intelectual, o sujeito planeja a ação delituosa, constituindo o crime produto de sua 
criatividade. 
 
O artigo 62, I, do CP, diz que: 
 
Art. 62. A pena será ainda agravada em relação ao agente que: 
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; 
 
 
 
4.10. Autor de determinação 
 
Não se trata de autoria, direta ou indireta, ou mesmo de participação, mas decorre da leitura do 
artigo 29 do CP que é permitido punir o agente pelo fato de ter determinado a prática da infração 
penal: 
 
Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este 
cominadas, na medida de sua culpabilidade. 
 
§ 1º. Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a 
um terço. 
 
§ 2º. Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a 
pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o 
resultado mais grave. 
 
O exemplo trazido é o da mulher que ministra sonífero à amiga e hipnotiza o amigo, ordenando-lheque mantenha conjunção carnal com aquela amiga durante o transe. O hipnotizado não realiza 
conduta, a violência é presumida pela impossibilidade de oferecer resistência. O crime é de 
estupro, mas não há conduta e a mulher que deu causa a isso tudo não pode ser co-autora em 
crime de mão própria (só o homem pode estuprar) nem partícipe para os que adotam a teoria da 
acessoriedade limitada da participação (para que haja participação o autor deve praticar fato típico 
e ilícito). A mulher então ficaria impune? 
 
Não. Pela figura do autor de determinação, ela não será punida pelo crime de estupro, mas lhe 
será imposta a mesma pena cominada ao mesmo por haver cometido o delito de determinar para 
o estupro. 
 
 
 
4.11. Co-autoria sucessiva 
 
Fala-se em co-autoria sucessiva quando, fugindo da regra de que todos os co-autores iniciem, 
juntos, a empreitada criminosa, após alguém ou o grupo todo já ter iniciado o percurso do iter 
 118
criminis, ingressando na fase dos atos de execução, uma outra pessoa adere à conduta criminosa 
do grupo e, agora, unidos pelo vínculo psicológico, passam, juntos, a praticar a infração penal. 
 
Até que momento poderia haver co-autoria sucessiva, ou seja, até que momento o agente poderá 
se unia a outro, com a finalidade de cometer determinada infração penal? 
 
Autores sustentam que a autoria sucessiva não encontra seu limite na consumação do delito, mas 
sim em seu exaurimento. Ex.: o agente que adere à empresa delituosa de extorsão por ocasião da 
obtenção da vantagem econômica indevida seria co-autor sucessivo. 
 
Mas será ele responsável pelos atos já praticados pelos demais agentes ou somente por aqueles 
praticados após o seu ingresso na ação criminosa? DUAS CORRENTES 
 
WELZEL, MAURACH e NILO BATISTA – deve responder pelo fato em sua integralidade, já que o 
ingresso consciente da execução já iniciada faz incorporar à sua conduta os atos executivos já 
conhecidos. 
 
MEZGER e ZAFFARONI – só responde pelo que vier a ocorrer depois. 
 
Para o autor, só responderá pelos fatos que tiverem entrado em sua esfera de conhecimento, 
quando do ingresso no concurso delitivo. Ex.: se uma das vítimas do roubo em que o sujeito 
ingressou já tiver sido morta, ao seu desconhecimento, não poderá responder por latrocínio. 
 
 
 
4.12. Autoria colateral, autoria incerta e autoria desconhecida 
 
AUTORIA COLATERAL – ocorre quando dois agentes, embora convergindo as suas condutas 
para a prática de determinado fato criminoso, não atuam unidos pelo liame subjetivo. Se não há 
vínculo psicológico, não há concurso de pessoas (nem co-autoria, nem participação). 
 
Se A e B, ambos querendo matar C, por mera coincidência colocam-se em emboscada e atiram 
no mesmo quando passa por perto, sem que soubessem da presença do outro atirador no local, 
haveria autoria colateral. 
 
Se a perícia descobre que a bala de A matou C e a de B acertou o braço, A responderia por 
homicídio consumado e B por tentativa de homicídio. 
 
AUTORIA INCERTA – ocorre quando, embora se saiba quais os possíveis autores do delito, não 
se consegue identificar a conduta de quem foi responsável pelo resultado. 
Utilizando-se do mesmo exemplo acima, se a perícia não consegue descobrir de quem era a bala 
que matou C, ambos responderiam por tentativa de homicídio, senão estaríamos punindo um 
deles por crime mais grave do que cometeu, o que seria inadmissível. Mas se ambos agissem em 
co-autoria (unidos pelo liame subjetivo de matar C), não interessa de quem era a bala que matou 
C, e ambos responderiam por homicídio consumado. 
 
AUTORIA DESCONHECIDA – ocorre quando não se faz a menor idéia de quem foi o autor da 
conduta ilícita. 
 
 
 
4.13. Autoria de escritório 
 
Para Zaffaroni e Pierangeli, seria uma nova modalidade de autoria. 
 
Entretanto, o fato de alguém cumprir as ordens de um grupo criminoso extremamente organizado 
não o reduz à condição de mero instrumento, tal como se pode dizer em casos de autoria mediata. 
 
 
 
 
 
 
 
 119
 
5. PARTICIPAÇÃO 
 
 
 
5.1. Introdução 
 
Partícipes desempenham um papel coadjuvante na infração penal. Embora não desenvolvam 
atividades principais, têm papéis secundários que influenciam na prática da infração penal. 
 
Partícipe, em sentido amplo, poderia designar os participantes da infração penal, todos os que de 
alguma forma se relacionassem com a realização do fato típico, incluindo-se aqui tanto os autores 
quando os partícipes em sentido estrito. 
 
Para que se possa falar em partícipe deve existir, necessariamente, um autor do fato. É uma 
relação entre acessório e principal. 
 
A participação pode ser moral ou material. 
MORAL – induzimento (determinação) ou instigação; 
MATERIAL – participação por cumplicidade (prestação de auxílios materiais). 
 
Induzir é fazer brotar a idéia criminosa na cabeça do agente. 
Instigar é reforçar, estimular uma idéia criminosa já existente na mente do autor. 
Na cumplicidade ou prestação de auxílios materiais, o partícipe facilita materialmente a prática da 
infração penal, por exemplo, cedendo a escada para aquele que deseja adentra na casa da vítima. 
Em toda a prestação de auxílios materiais existe embutida uma dose de instigação. 
 
 
 
5.2. Teorias sobre a participação 
 
São teorias que tratam da acessoriedade da participação, estabelecendo quando uma pessoa 
pode ser punida a título de partícipe em um delito: 
 
a) teoria da acessoriedade mínima; 
b) teoria da acessoriedade limitada; 
c) teoria da acessoriedade máxima; 
d) teoria da hiperacessoriedade. 
 
Deve-se fazer a ressalva contida no artigo 31, do CP: 
 
Art. 31. O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em 
contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. 
 
 
A) TEORIA DA ACESSORIEDADE MÍNIMA 
Para que se possa falar em associação, basta que o autor tenha cometido uma conduta TÍPICA, 
não sendo necessárias a ilicitude e a culpabilidade para sua configuração. 
 
B) TEORIA DA ACESSORIEDADE LIMITADA 
A participação só é punível quando o autor tenha praticado um fato típico e antijurídico. É a teoria 
adotada pela maioria dos doutrinadores. 
 
C) TEORIA DA ACESSORIEDADE MÁXIMA 
Somente haverá punição do partícipe quando o autor praticar uma conduta típica, ilícita e culpável. 
É a posição adotada por Mezger ao analisar o Código Penal alemão, quando dizia que “a lei exige, 
na instigação e no auxílio, o total caráter delitivo do ato principal; não é suficiente que dito ato seja 
antijurídico, necessita também ser culpável”. 
 
D) TEORIA DA HIPERACESSORIEDADE 
A participação, para essa teoria, só poderá ser punida se o autor tiver praticado um fato típico, 
ilícito, culpável e punível. A punibilidade do autor é indispensável para a responsabilização penal 
do partícipe. 
 
 120
 
 
5.3. Instigação a autores e a fatos determinados 
 
Para que se possa falar em instigação, ela deve ser direcionada a uma pessoa determinada no 
sentido da prática de um fato determinado. Não se estimula, genericamente, ao cometimento de 
fatos não determinados. 
 
Caso o agente venha a incitar publicamente pessoas indeterminadas à prática de crime, não será 
considerado partícipe dos mesmos, mas sim autor do delito de incitação ao crime, descrito no art. 
286, do CP. 
 
Art. 286. Incitar, publicamente, a prática de crime: 
Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa. 
 
 
 
5.4. Participação punível – desistência voluntária e arrependimento eficaz do autor 
 
De acordo com o CP, em seu artigo 15, o agente que desiste voluntariamente ou impede que o 
resultado se produza só responde pelos atos já praticados. 
 
Pela redação do artigo percebe-se claramente que a desistência voluntária e o arrependimentoeficaz são destinados apenas ao AUTOR de uma infração. Isso porque, ao dizer “aquele que 
desiste de prosseguir na execução”, restringe seu âmbito de incidência àquele que pode ter 
iniciado os atos de execução. E partícipe não pratica tais atos. 
 
No que diz respeito ao partícipe, alguns autores, como Nilo Batista entendem que a impunibilidade 
do partícipe decorre da acessoriedade da participação. Portanto, se a desistência voluntária e o 
arrependimento eficaz excluírem o tipo, o partícipe também não poderá ser punido. 
 
Em sentido contrário, Rogério Greco entende que o simples ingresso do autor na fase de 
execução do delito já é suficiente para a punição do partícipe. O arrependimento eficaz e a 
desistência voluntária só impedem a imputação de um fato ao autor por motivos de Política 
Criminal, que não podem ser estendidos ao partícipe. 
 
Quando o autor é beneficiado pelo artigo 15 do CP, já praticou um ato típico, ilícito e culpável. Se 
os institutos não se fizessem presentes, ele responderia por tentativa, daí a conclusão de que o 
benefício é pessoal, intransferível ao partícipe, que agiu com dolo de induzir, instigar ou auxiliar o 
autor à prática de um fato determinado contra uma vítima determinada. 
 
 
 
5.5. Arrependimento do partícipe 
 
Uma pequena discussão surge em torno da possibilidade de haver desistência voluntária ou 
arrependimento eficaz na instigação, no induzimento ou no auxílio. Dificilmente se vislumbraria 
uma hipótese de desistência voluntária do induzimento ou na instigação, visto que o partícipe, ao 
tentar incutir ou reforçar na mente do autor o propósito criminoso, já teria esgotado os atos 
necessários a tanto, sendo mais provável que ocorra o arrependimento eficaz, convencendo o 
autor, agora, a não praticar o delito. 
 
Entretanto, no auxílio material (ou cumplicidade), se o partícipe se compromete a emprestar a 
arma e, depois, desiste de emprestá-la, ou se após emprestá-la, toma das mãos do autor, existiria 
a possibilidade de desistência voluntária ou arrependimento eficaz, respectivamente. 
 
Na verdade, o arrependimento eficaz só poderá ser tomado a efeito se o partícipe conseguir 
impedir que o delito seja efetivamente cometido pelo autor, caso contrário, o arrependimento não 
será eficaz. 
 
 
 
 
 
 121
5.6. Tentativa de participação 
 
Pela redação do artigo 31, do CP, não se pode falar em tentativa de participação. Se o partícipe 
estimula alguém a cometer uma determinada infração penal, mas aquele que foi estimulado não 
vem a praticar qualquer ato de execução tendente a consumá-la, a conduta do partícipe é 
considerada um indiferente penal. 
 
 
 
5.7. Participação em cadeia (participação de participação) 
 
É perfeitamente possível que A induza B a induzir C a matar determinada pessoa. Essa é a 
participação sucessiva, em que pode haver punição dos partícipes mediatos e imediatos, com a 
ressalva de que o autor deve, necessariamente, entrar na fase executória do iter criminis, ou seja, 
ele deve pelo menos tentar praticar o delito. 
 
 
 
5.8. Participação sucessiva 
 
Da mesma forma que se admite a co-autoria sucessiva, também existe a possibilidade da 
participação sucessiva. A participação sucessiva ocorre quando o agente, não obstante já ter sido 
instigado por A para matar C, depois é instigado por B a praticar o mesmo delito contra C. 
 
5.9. Participação por omissão 
 
Deve-se distinguir participação moral e material: 
 
MORAL – induzimento e instigação; 
MATERIAL – cumplicidade ou auxílio material. 
 
A participação moral é impossível de ser realizada por omissão. Não se pode imaginar o doloso 
processo de convencimento à prática criminosa que se não estruture numa atuação positiva; 
poder-se-ia até abrir mão das palavras, mas nunca de uma ação. 
 
A participação material, entretanto, pode ser feita por meio de uma inação do partícipe, que, com 
sua omissão, contribui para a ocorrência da infração penal. 
 
OBS.: o partícipe que auxilia materialmente por omissão não pode ser GARANTIDOR DA NÃO-
OCORRÊNCIA DO FATO, pois, havendo o dever legal de agir para impedir o resultado, será 
responsabilizado a título de autoria, e não de participação. 
 
 
 
5.10. Impunibilidade da participação 
 
Sendo a participação uma atividade acessória, a sua punição dependerá, obrigatoriamente, da 
conduta do autor. Assim, a responsabilização penal do partícipe surge no exato momento em que 
o autor inicia os atos de execução. 
 
 
 
5.11. Participação de menor importância 
 
De acordo com o §1o, do artigo 29, do CP: 
 
§ 1º. Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a 
um terço. 
 
Possui o dispositivo a natureza jurídica de CAUSA GERAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. 
Embora o dispositivo diga que a pena PODE ser diminuída, é entendimento prevalecente o de que 
o que realmente existe para o julgador é um DEVER de reduzir a pena. 
 
 122
Conforme se pode facilmente concluir, a menor importância só tem relevância na 
PARTICIPAÇÃO. Não se pode aplicar a redução de pena em CO-AUTORIA de menor 
importância. Isto porque, em vista da adoção da teoria do domínio funcional do fato, todo aquele 
que possui domínio funcional do fato que lhe fora atribuído pelo grupo é co-autor, sendo sua 
conduta importante para a prática da infração penal, não se podendo falar, portanto em co-autoria 
de menor importância. 
 
 
 
5.12. Participação em crime menos grave (desvio subjetivo de conduta) 
 
Diz o §2o, do artigo 29, do CP: 
 
§ 2º. Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a 
pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o 
resultado mais grave. 
 
É UM EXEMPLO CLARO DA QUEBRA DA TEORIA MONISTA OU UNITÁRIA DA 
PARTICIPAÇÃO, EM QUE A MESMA INFRAÇÃO PENAL É INCUTIDA A TODOS AQUELES 
QUE CONCORRERAM PARA SUA PRÁTICA, SEJA COMO AUTORES OU PARTÍCIPES. 
 
Aqui o legislador pretendeu punir os concorrentes nos limites impostos pela finalidade de sua 
conduta. Se queria concorrer para o cometimento de um crime qualquer, não poderá responder 
pelo desvio subjetivo de conduta atribuído ao autor executor. 
 
Deve-se frisar que, diferentemente do que ocorre no §1o, do mesmo artigo, também pode ser 
aplicado o dispositivo nos casos de co-autoria, visto que o parágrafo começa a sua redação 
fazendo menção a “alguns dos concorrentes”, não limitando a sua aplicação tão-somente aos 
partícipes. 
 
 
 
5.13. Cumplicidade e favorecimento real 
 
O crime de favorecimento real vem tipificado no artigo 349, do CP: 
 
Art. 349. Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptação, auxílio 
destinado a tornar seguro o proveito do crime: 
Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa. 
 
O importante a fim de identificarmos se o caso é de cumplicidade na infração principal praticada 
pelo autor, que deseja tornar seguro o proveito do crime, ou de mero favorecimento real, é 
sabermos o momento em que o auxílio foi proposto. Se anterior à consumação da infração penal 
pretendida pelo autor, o caso será o de cumplicidade (auxílio material); se posterior à sua 
consumação, concluiremos pelo favorecimento real. 
 
Deve-se lembrar da regra de que só é possível haver participação enquanto o injusto não se tenha 
executado. Terminada a execução do delito, já não é mais possível a participação, e somente a 
adequação de uma conduta a tipos independentes. 
 
 
 
6. PUNIBILIDADE NO CONCURSO DE PESSOAS 
 
De acordo com o caput do artigo 29, do CP, quem, de qualquer modo, concorre para o crime, 
incide nas penas a ele cominadas, na medida de sua culpabilidade. 
 
Culpabilidade aqui diz respeito a um juízo de censura, de reprovabilidade, que recai sobre a 
conduta do agente. Emboraduas pessoas resolvam praticar em concurso determinada infração 
penal, pode-se concluir, dependendo da hipótese, que a conduta de uma delas é mais censurável 
do que a outra, razão pela qual deverá ser punida mais severamente. 
 
 
 
 123
7. CIRCUNSTÂNCIAS INCOMUNICÁVEIS 
 
De acordo com o artigo 30, do CP: 
 
Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo 
quando elementares do crime. 
 
A regra é a da incomunicabilidade das circunstâncias e das condições de caráter pessoal entre os 
autores do crime. A exceção é que se essas circunstâncias ou condições de caráter pessoal forem 
ELEMENTARES do crime, haverá comunicação. 
 
CIRCUNSTÂNCIAS – têm o efeito de aumentar ou diminuir a pena. São dados periféricos, 
acessórios, que gravitam ao redor da figura típica. 
 
As circunstâncias OBJETIVAS, que se relacionam com o fato delituoso em sua materialidade, se 
comunicam se ingressarem na esfera de conhecimento dos co-participantes. As SUBJETIVAS, ao 
contrário, só se comunicam se forem elementares do crime e, ainda, ingressarem na esfera de 
conhecimento dos co-participantes. 
 
 
 
8. CRIMES MULTITUDINÁRIOS 
 
São os crimes praticados por uma multidão criminosa. Na verdade, os agentes não atuam em 
concurso, pois muitas vezes não atuam querendo cooperar umas com as outras, mas somente 
atuam estimuladas pela atuação do grupo. 
 
A sugestão do grupo, por inibir temporariamente a capacidade do agente de refletir sobre aquilo 
que faz, bem como a respeito das conseqüências de seu ato, fez com que o legislador atenuasse 
a pena do agente quando da prática do crime em multidão. Art. 65, III, e: 
 
Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 
III - ter o agente: 
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. 
 
 
 
 
9. CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES OMISSIVOS 
 
 
 
9.1. Crimes omissivos próprios e impróprios - distinção 
 
As normas existentes nos crimes comissivos são chamadas de proibitivas (o tipo proíbe o agente 
de praticar a conduta nele prevista) e as dos crimes omissivos são chamadas de mandamentais (o 
tipo visa compelir o agente a praticar determinada conduta). 
 
OMISSIVOS PRÓPRIOS (puros ou simples) – não exigem, em regra, qualquer resultado 
naturalístico para sua configuração. Esses crimes prevêem uma conduta negativa do agente. No 
tipo penal vem descrita uma inação. 
OMISSIVOS IMPRÓPRIOS (comissivos por omissão) – exigem, em regra, a produção do 
resultado naturalístico para sua configuração. Ocorre quando o omitente devia e podia agir para 
evitar o resultado (posição de garante). 
 
É possível falar em concurso de pessoas em crimes omissivos, sejam eles próprios ou impróprios? 
 
 
 
9.1.1. Co-autoria em crimes omissivos (próprios e impróprios) 
 
Para alguns autores, não se pode cogitar de co-autoria nos delitos omissivos, uma vez que cada 
agente possui o seu dever de agir de forma individualizada, indecomponível e intransferível. Se 
dois garantidores, a exemplo do pai e da mãe que deixam o filho morrer de inanição, negando-lhe 
 124
alimentos, deixam de fazer aquilo a que estavam obrigados, a fim de tentar evitar a produção do 
resultado, como a teoria do domínio funcional do fato não se aplica aos crimes omissivos, sejam 
eles próprios ou impróprios (dada a completa incompatibilidade com a idéia de divisão de tarefas), 
embora tenham agido com identidade de propósito, não será o caso de co-autoria, sendo cada 
um, individualmente, considerado autor. 
 
Para outros autores, entretanto, seria possível falar em co-autoria nos crimes omissivos, desde 
que cada agente possua o dever de agir naquele determinado caso concreto. Se não houver 
vínculo psicológico entre os agentes, cada um responderá como autor. Em caso contrário, ou seja, 
havendo vínculo psicológico entre eles, poderá perfeitamente ser reconhecida a co-autoria. 
 
 
 
9.1.2. Participação em crimes omissivos (próprios e impróprios) 
 
Há autores que não admitem qualquer espécie de concurso de pessoas nos crimes omissivos, 
seja em forma de co-autoria ou mesmo de participação. 
 
Em sentido contrário, autores afirmam que na modalidade instigar pode perfeitamente ocorrer a 
participação nos crimes de omissão. A participação em delitos omissivos, na verdade, deve ser 
reconhecia como uma dissuasão, ou seja, o partícipe dirige a sua conduta no sentido de fazer com 
que o autor não pratique a conduta a que estava obrigado. 
 
 
 
10. CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES CULPOSOS 
 
 
 
10.1. Introdução 
 
Muita discussão existe na doutrina sobre a possibilidade de concurso de agentes em delitos 
culposos. Devemos analisar separadamente duas situações: 
 
a) co-autoria em delitos culposos; 
b) participação em delitos culposos: 
a. participação dolosa; 
b. participação culposa. 
 
 
 
10.2. Co-autoria em delitos culposos 
 
A tendência moderna é aceitar a possibilidade de co-autoria em delitos culposos. Duas pessoas 
podem, EM UM ATO CONJUNTO, deixar de observar o dever objetivo de cuidado que lhes cabia 
e, com a união de suas condutas, virem a produzir um resultado lesivo. 
 
 
 
10.3. Participação em crimes culposos 
 
Ao contrário do que ocorre com a co-autoria, a participação em crimes culposos é quase 
unanimemente rechaçada. 
 
a) participação dolosa em crime culposo – a doutrina exige rejeita a situação uma vez que o 
concurso de pessoas exige, como regra geral, em face da adoção da teoria monista, a 
identidade de infração penal, dividida por todos aqueles que concorreram para sua prática. 
 
b) participação culposa em crime culposo – é possível no exemplo de que o sujeito, atrasado 
para um compromisso, induz o motorista do táxi a imprimir velocidade excessiva no 
veículo. Se o motorista atropelar alguém, será autor do delito culposo, enquanto o 
passageiro será partícipe (por ter induzido ou estimulado alguém a realizar a conduta 
contrária ao dever de cuidado). 
 
 125
EM RESUMO, ADMITE-SE A PARTICIPAÇÃO CULPOSA EM CRIME CULPOSO E RECHAÇA-
SE A PARTICIPAÇÃO DOLOSA EM CRIME CULPOSO. 
 
 
 
 
 
 
 126
CAPÍTULO 35 – DAS PENAS 
 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
Dentro de um Estado Constitucional de Direito, embora o Estado tenha o dever/poder de aplicar a 
sanção penal àquele que, violando o ordenamento jurídico-penal, praticou determinada infração 
penal, a pena a ser aplicada deverá observar os princípios expressos, ou mesmo implícitos, em 
nossa Constituição Federal. 
 
 
 
2. ORIGEM DAS PENAS 
 
Desde a Antigüidade até o século XVIII as penas tinham uma característica extremamente aflitiva, 
uma vez que o corpo do agente é que pagava pelo mal por ele praticado. 
 
O período iluminista, principalmente no século XVIII, foi um marco inicial para uma mudança de 
mentalidade no que dizia respeito à cominação de penas. E até hoje, após avanços e retrocessos, 
pode-se dizer que o sistema de aplicação da lei penal tem caminhado no sentido de eliminar a 
cominação de penas que atinjam a dignidade da pessoa humana. 
 
 
 
3. FINALIDADES DAS PENAS – TEORIAS ABSOLUTAS E RELATIVAS 
 
De acordo com o nosso CP, em seu art. 59: 
 
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à 
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem 
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o suficiente 
para reprovação e prevenção do crime: 
 
Assim, de acordo com nossa legislação penal, a pena deve servir tanto para reprovar o mal 
produzido pela conduta como para prevenir futuras infrações penais. 
 
TEORIA RETRIBUTIVA – a pena não possui um fim socialmente útil, senão em que mediante a 
imposição de um mal merecidamente se retribui,equilibra e espia a culpabilidade do autor pelo 
fato cometido. Trata-se de uma teoria “absoluta” porque para ela o fim da pena é independente, 
desvinculado de seu efeito social. 
 
TEORIA DA PREVENÇÃO – nela assenta-se a teoria relativa. A prevenção pode ser geral ou 
especial, e cada uma delas pode ser negativa ou positiva: 
- Prevenção geral 
o Negativa – também chamada prevenção por intimidação. A pena aplicada ao 
autor da infração penal tende a refletir junto à sociedade, evitando-se, assim, que 
as demais pessoas, que se encontram com os olhos voltados na condenação de 
um de seus pares, reflitam antes de praticar a infração penal; 
o Positiva – também chamada de prevenção integradora. O propósito da pena vai 
além da prevenção negativa, sendo, na verdade, infundir, na consciência geral, a 
necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao 
direito, promovendo a integração social. 
- Prevenção especial 
o Negativa – neutraliza-se aquele que praticou a infração penal, com sua 
segregação no cárcere. 
o Positiva – a finalidade da pena é unicamente em fazer com que o autor desista de 
cometer futuros delitos. Tem um caráter eminentemente ressocializador. 
 
 
 
4. TEORIA ADOTADA PELO ARTIGO 59, DO CÓDIGO PENAL 
 
 127
Pela redação do artigo 59, do CP, podemos concluir que adotou-se, no Brasil, a TEORIA MISTA 
ou UNIFICADORA DA PENA, visto que há a conjugação da necessidade de reprovação com a 
prevenção do crime, unificando as teorias absoluta e relativa da pena. 
 
 
 
 
 
5. CRÍTICAS AOS CRITÉRIOS DE PREVENÇÃO GERAL E ESPECIAL 
 
Crítica à prevenção geral negativa (ou por intimidação): 
A intimidação como forma de prevenção atenta contra a dignidade do homem, pois o transforma 
em um instrumento de intimidação de outras pessoas e, além disso, os efeitos esperados da pena 
são altamente duvidosos, porque sua verificação real escora-se em dois fatores bastante 
imprecisos, quais sejam: 
- a necessidade de que todos os cidadãos conheçam as penas cominadas e as 
condenações; 
- a motivação de os cidadãos se comportarem de acordo com a lei justamente em 
decorrência da aplicação da lei. 
 
 
Crítica à prevenção especial positiva (ou ressocialização): 
Como reinserir o condenado na sociedade por meio de um sistema prisional ineficiente? 
A pena cumpre efetivamente o efeito ressocializante ou apenas acaba de corromper a 
personalidade do agente? 
Quer-se impedir que o condenado volta a praticar delitos ou quer-se fazer dele uma pessoa útil 
para a sociedade? 
 
 
 
6. SISTEMAS PRISIONAIS 
 
Dentre os sistemas penitenciários que mais se destacaram durante a sua evolução, podemos 
apontar os sistemas: 
 
a) pensilvânico; 
b) auburniano; 
c) progressivo. 
 
 
SISTEMA PENSILVÂNICO 
Também conhecido como sistema celular. O preso era recolhido à sua cela, isolado dos demais, 
não podendo trabalhar ou mesmo receber visitas, sendo estimulado ao arrependimento pela 
leitura da Bíblia. 
CRÍTICAS – além de ser extremamente severo, impossibilitava a readaptação social do 
condenado, em face do seu completo isolamento. 
 
SISTEMA AUBURNIANO 
Foi adotado na penitenciária construída em Auburn, no Estado de Nova York, em 1818. 
Permitia o trabalho dos presos, inicialmente em sua cela e, posteriormente, em grupos. 
Mantém-se o isolamento noturno. Sua característica principal era a manutenção do silêncio 
absoluto entre os presos (silent system). 
CRÍTICAS – a regra do silêncio era por demais desumana. Falhava o sistema, também, pela 
proibição de visitas, mesmo dos familiares, com a abolição do lazer e das atividades físicas. 
 
SISTEMA PROGRESSIVO 
O cumprimento de penas possuía três estágios: 
1o – período de prova – o preso era mantido completamente isolado (assim como no sistema 
pensilvânico); 
2o – era permitido o trabalho comum, em silêncio absoluto e com isolamento noturno (assim como 
no sistema auburniano); 
3o – era permitido o livramento condicional. 
 
 
 128
 
7. ESPÉCIES DE PENAS 
 
De acordo com o artigo 32, do CP, as penas podem ser: 
- privativas de liberdade; 
- restritivas de direitos e 
- multa. 
 
As penas privativas de liberdade previstas no CP são as de reclusão e de detenção. 
A LCP prevê a pena privativa de liberdade na modalidade prisão simples. 
 
De acordo com o artigo 1o, da Lei de Introdução ao Código Penal, a distinção entre crime e 
contravenção é justamente essa: a modalidade da pena aplicada. 
 
Art. 1º. Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de 
detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; 
contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples 
ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. 
 
 
As penas restritivas de direito são, de acordo com a redação dada ao artigo 43, do CP: 
 
a) prestação pecuniária; 
b) perda de bens e valores; 
c) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; 
d) interdição temporária de direitos; 
e) limitação de fim de semana. 
 
 
A multa penal tem caráter pecuniário e é calculada de acordo com o sistema de dias-multa, que 
pode variar entre o mínimo de 10 e o máximo de 360 dias-multa. 
 
O valor do dia-multa é de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à data dos fatos, podendo ser 
multiplicado por 5 vezes esse valor; além disso, o juiz poderá, de acordo com a capacidade 
econômica do réu, triplicar o valor do dia-multa. 
 
 
 
8. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE 
 
 
8.1. Reclusão e detenção 
 
Diferenças entre as penas de reclusão e detenção: 
 
1) REGIME DE CUMPRIMENTO: a pena de reclusão deve ser cumprida em regime 
fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção deve ser cumprida em regime 
semi-aberto ou aberto, SALVO se necessário transferência do preso ao regime 
fechado; 
2) CONCURSO MATERIAL: aplicando0se cumulativamente as penas de reclusão e 
detenção, a de reclusão deve ser executada primeiro; 
3) INCAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR, TUTELA OU 
CURATELA: só ocorre como efeito da condenação em crime punido com reclusão 
contra filho, tutelado ou curatelado; 
4) MEDIDA DE SEGURANÇA: se o fato for punido com detenção, o juiz poderá 
submeter o agente a tratamento ambulatorial; 
5) PRISÃO PREVENTIVA: na reclusão, pode ser decretada desde que preenchidos 
os requisitos do 312, do CPP. Na detenção, somente se pode decretar preventiva 
quando houver apuração de que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre sua 
identidade, não fornecer ou indicar elementos para esclarece-la; 
6) FIANÇA: a autoridade poderá concedê-la nos crimes apenados com detenção; 
7) INTIMAÇÃO DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA – nos crimes dolosos contra a vida 
apenados com reclusão será sempre feita pessoalmente ao réu. 
 
 129
 
 
8.2. Regimes de cumprimento da pena 
 
Para a fixação da pena, o juiz obedecerá ao seguinte procedimento: 
 
1o) FIXAÇÃO DA PENA-BASE – atendendo aos critérios do artigo 59, do CP; 
2o) CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES; 
3o) CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA. 
 
De acordo com o artigo 59: 
 
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à 
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem 
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o suficiente 
para reprovação e prevenção do crime: 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
 
 
 
8.3. Fixação legal do regime inicial de cumprimento de pena 
 
De acordo com o art. 33, §2o, do CP: 
 
§ 2º. As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, 
segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as 
hipótesesde transferência a regime mais rigoroso: 
 
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime 
fechado; 
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 
oito (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá 
desde o início, cumpri-la em regime aberto. 
 
§ 3º. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância 
dos critérios previstos no artigo 59 deste Código. 
 
Assim, a escolha do regime inicial para o cumprimento da pena será uma conjugação da 
quantidade de pena aplicada ao sentenciado com a análise das circunstâncias judiciais previstas 
no artigo 59, do CP. 
 
Súmulas do STF: 
 
718 - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação 
idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena 
aplicada. 
 
719 - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que pena aplicada permitir 
exige motivação idônea. 
 
 
Se ocorrer omissão quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, não havendo embargos de 
declaração, se houver trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o agente será 
submetido ao regime inicial que se amoldar aos parâmetros trazidos no §2o, do artigo 33, do CP, 
NÃO CABENDO AO JUIZ DA EXECUÇÃO AVALIAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS A FIM 
DE DETERMINAR O CUMPRIMENTO EM REGIME MAIS SEVERO, visto que dentre as 
competências do Juiz da Execução, enumeradas no artigo 66, da LEP, não está incluída a 
competência de fixar o regime inicial de pena. 
 
De acordo ainda com a regra contida no artigo 111 da LEP, havendo condenação por mais de um 
crime (em um ou mais processos), a determinação do regime de cumprimento será feita pelo 
resultado da soma ou unificação das penas, observada a detração ou remissão, se for o caso. 
 
 
 
 130
8.4. A LEI N.o 8.072/90 E A IMPOSIÇÃO DO INTEGRAL CUMPRIMENTO DA PENA EM 
REGIME FECHADO NOS CRIMES NELA PREVISTOS 
 
São crimes hediondos, de acordo com a lei 8.072/90 e suas alterações posteriores: 
 
I. homicídio, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que 
cometido por um só agente; 
II. homicídio qualificado; 
III. latrocínio; 
IV. extorsão qualificada pela morte; 
V. extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada; 
VI. estupro; 
VII. atentado violento ao pudor; 
VIII. epidemia com resultado morte; 
IX. falsificação corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins 
terapêuticos ou medicinais; 
X. genocídio. 
 
O artigo 2o, §2o, da referida lei, diz que a pena dos crimes hediondos, da prática da tortura, do 
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e do terrorismo deverá ser cumprida 
INTEGRALMENTE EM REGIME FECHADO. 
 
Duas correntes surgiram a respeito do tema: 
 
1a CORRENTE 
O parágrafo é inconstitucional por ferir os princípios da legalidade, da humanidade e da 
individualização da pena. 
 
2a CORRENTE 
O parágrafo é constitucional porque a CF delegou ao legislador ordinário a 
possibilidade/necessidade de individualizar as penas. 
 
 
 
8.5. LEI DE TORTURA E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA 
 
A lei 9.455/97, ao definir o crime de tortura, simples e qualificada, trouxe no §7o, de seu artigo 1o 
que o condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do §2o, iniciará o cumprimento da 
pena em regime fechado. 
 
A ressalva do parágrafo segundo é pertinente porque o dispositivo descreve conduta punida com 
detenção e, conforme se sabe, os regimes iniciais de cumprimento de crimes punidos com 
detenção só poderão ser o semi-aberto e o aberto. 
 
O problema surgiu do fato de que a tortura foi prevista tanto nesta lei quanto na lei de crimes 
hediondos, mas enquanto nesta o regime de cumprimento deveria ser INTEGRALMENTE 
FECHADO, naquela, somente seria fechado o REGIME INICIAL de cumprimento da pena. O 
problema, de fato, não gira em torno dos crimes de tortura, cuja lei, especial e posterior à dos 
crimes hediondos, autorizou a progressão de regime; o problema é que alguns doutrinadores 
sustentaram que a possibilidade de progressão de regime trazida pela lei 9.455/97 deveria ser 
estendida a todos os crimes previstos na lei 8.072/90. 
 
A posição majoritária, inclusive a do STF, é no sentido de que a possibilidade de progressão é 
específica para o crime de tortura, não podendo ser estendida às demais infrações penais da lei 
8.072/90. 
 
 
 
8.6. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME MAIS GRAVOSO DO QUE 
O DETERMINADO NA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA 
 
O problema aqui não gira em torno da possibilidade de regressão de um regime menos grave a 
um regime mais grave, possibilidade esta admitida pela própria lei, mas sim sobre a possibilidade 
de que o condenado, diante da negligência do Estado em disponibilizar colônias agrícolas ou 
 131
industriais (semi-aberto) ou casas de albergado (aberto), vir a cumprir pena em regime fechado ou 
semi-aberto, respectivamente. 
 
A maioria da doutrina entende que não pode o condenado cumprir pena em regime mais gravoso 
em razão da negligência do Estado. Isto porque o condenado tem direito subjetivo em cumprir a 
sua pena sob o regime que lhe foi concedido, de acordo com a sua aptidão pessoal, na sentença 
condenatória. 
 
 
 
8.7. REGRAS DO REGIME FECHADO 
 
O condenado em regime fechado será encaminhado à Penitenciária, mediante expedição de Guia 
de Recolhimento para a Execução. 
A guia, extraída pelo escrivão, será remetida á autoridade administrativa incumbida da execução. 
O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico para a 
obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vista à individualização 
da execução. 
O condenado ficará sujeito a trabalho diurno e a isolamento noturno. 
O trabalho é direito subjetivo do preso, que lhe dá direito de remição da pena na proporção de três 
dias de trabalho para um dia de pena remida. Se o Estado não disponibilizar condições para que o 
preso trabalhe, este não poderá ser prejudicado, devendo ser concedida a remição ainda que não 
haja efetivo trabalho. 
O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente em serviços ou 
obras PÚBLICAS realizadas por órgãos da administração direta e indireta, ou entidades privadas, 
desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina. 
Para a prestação de trabalho externo são necessários: 
- aptidão; 
- disciplina; 
- cumprimento de 1/6 da pena. 
 
 
 
8.8. REGRAS DO REGIME SEMI-ABERTO 
 
O artigo 35, do CP, determina que nos condenados que iniciam o cumprimento da pena no regime 
semi-aberto deverá ser realizado exame criminológico, a fim de orientar a individualização da 
execução. 
 
Art. 35. Aplica-se a norma do artigo 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o 
cumprimento da pena em regime semi-aberto. 
§ 1º. O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia 
agrícola, industrial ou estabelecimento similar. 
§ 2º. O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos 
profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. 
 
O condenado em regime semi-aberto cumpre a pena em colônia agrícola, industrial ou 
estabelecimento similar, ficando sujeito a trabalho diurno (que possibilita a remição de pena) e 
recolhimento noturno. Admite-se o trabalho externo, bem como a freqüência a cursos supletivos 
profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. 
 
Se favoráveis as circunstâncias judiciais, poderá ser adotado o regime prisional semi-aberto ao 
condenado que, embora reincidente, tenha sido condenado a pena igual ou inferiora quatro anos 
(súmula 269, do STJ). 
 
 
 
8.9. Regras do regime aberto 
 
O cumprimento da pena em regime aberto é realizado em um estabelecimento conhecido como 
Casa do Albergado. 
 
Esse regime, baseado no senso de autodisciplina e responsabilidade do condenado, permite que 
este, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhe, freqüente curso ou exerça outra atividade 
autorizada, com recolhimento noturno e nos dias de folga. 
 132
 
A peculiaridade deste regime diz respeito ao trabalho. Ao contrário do que ocorre nos regimes 
fechado e semi-aberto, no regime aberto o trabalho não dá direito à remição da pena, já que a 
possibilidade de trabalhar imediatamente ou o efetivo exercício do trabalho são condições 
essenciais (sine qua non) para o ingresso no regime aberto. 
 
A exigência de trabalho é excepcionada nos seguintes casos: 
 
I – condenado maior de setenta anos; 
II – condenado acometido de doença grave; 
III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; 
IV – condenada gestante. 
 
Observe-se que a lei de execução penal fala em trabalho, e não em emprego. Portanto, mesmo 
que o condenado exerça uma atividade autônoma, poderá ser inserido no regime aberto. 
 
Além da necessidade de trabalhar, a lei ainda exige que o condenado apresente fundados indícios 
de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime, seja pelos 
seus antecedentes, seja pelo resultado dos exames a que foi submetido. 
 
 
 
8.10. Progressão e regressão de regime 
 
A progressão é uma medida de política criminal que serve de estímulo ao condenado durante o 
cumprimento de sua pena. É um misto de dois critérios, sendo um objetivo e outro subjetivo: 
- objetivo – tempo mínimo de cumprimento de pena; 
- subjetivo – mérito do condenado. 
 
O artigo 112, da LEP, diz ser necessário o cumprimento de pelo menos um sexto da pena no 
regime anterior ao qual pretende o preso ingressar: 
 
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a 
transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso 
tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom 
comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as 
normas que vedam a progressão. 
 
A decisão do juízo da execução, sobre a possibilidade ou não de progressão do preso a um 
regime mais brando, será sempre motivada e precedida da manifestação do MP e do defensor. 
 
O ponto que gera dúvida diz respeito ao tempo mínimo exigido para que seja concedida uma nova 
progressão de regime. Deveria o tempo de 1/6 da pena ser contado da pena inicialmente 
culminada ou da pena a ser cumprida? A maioria da doutrina se inclina à segunda solução, ou 
seja, enquanto o primeiro sexto necessário seja computado do total de pena aplicada, o segundo 
sexto deve ser contado do restante de pena a ser cumprida. 
 
A progressão não pode ocorrer por “saltos”, ou seja, deverá sempre obedecer ao regime legal 
imediatamente seguinte ao qual o condenado vem cumprindo a sua pena. 
 
O STF recentemente editou duas súmulas acerca da progressão de pena: 
 
716 - Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata 
de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença 
condenatória. 
 
717 - Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não 
transitada em julgado, o fato de o réu encontrar em prisão especial. 
 
De acordo com o parágrafo 4o, do artigo 33, 
 
§ 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do 
cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do 
produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. 
 
 133
A regressão vem disciplinada no artigo 118, da LEP: 
 
Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a 
transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: 
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; 
II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em 
execução, torne incabível o regime (artigo 111). 
 
§ 1º. O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos 
incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa 
cumulativamente imposta. 
 
§ 2º. Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o 
condenado. 
 
A doutrina é uníssona no sentido de que a primeira parte do inciso I, em destaque, não foi 
recepcionada pela CF/88, que consagra de forma expressa o princípio da presunção de inocência. 
Na verdade, para que fosse possível a regressão não bastaria a prática de crime doloso, mas sim 
a condenação definitiva pelo crime praticado, visto que poderia, por exemplo, ter o agente obrado 
em legítima defesa, o que afastaria a ilicitude do fato. 
 
No caso de regressão por prática de falta grave (art. 50, da LEP), aquela só poderá ser 
determinada após ter sido ouvido o condenado, numa audiência de justificação (art. 118, §2o, da 
LEP): 
 
Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: 
I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; 
II - fugir; 
III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; 
IV - provocar acidente de trabalho; 
V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas; 
VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do artigo 39 desta Lei. 
 
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisório. 
 
 
 
8.11. Regime especial 
 
Com o objetivo de evitar a promiscuidade e a prostituição no sistema carcerário, a lei determina 
que as mulheres cumpram pena em estabelecimento próprio, observando-se os direitos e deveres 
inerentes à sua condição pessoal. 
 
 
 
8.12. Direitos do preso 
 
A regra é que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-
se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. 
 
De acordo com o artigo 41, da LEP, são direitos do preso: 
 
Art. 41. Constituem direitos do preso: 
I - alimentação suficiente e vestuário; 
II - atribuição de trabalho e sua remuneração; 
III - previdência social; 
IV - constituição de pecúlio; 
V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; 
VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, 
desde que compatíveis com a execução da pena; 
VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; 
VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; 
IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; 
X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; 
XI - chamamento nominal; 
XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena; 
XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento; 
XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; 
XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de 
outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. 
 134
XVI - atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da 
autoridade judiciária competente. 
 
Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou 
restringidos mediante ato motivador do diretor do estabelecimento. 
 
 
 
8.13. Trabalho do preso e remição de pena 
 
O trabalho do preso é uma das formas mais visíveis de levar a efeito a ressocialização.O trabalho é mais do que um direito, pois a LEP estabelece em seu artigo 31 que o trabalho é um 
dever do preso condenado, de acordo com suas aptidões e capacidade, sendo facultativo apenas 
aos presos provisórios (art. 31, § único) e condenados por crimes políticos (art. 200, da LEP). 
 
Art. 31. O condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho na medida de 
suas aptidões e capacidade. 
 
Parágrafo único. Para o preso provisório, o trabalho não é obrigatório e só poderá ser 
executado no interior do estabelecimento. 
 
Art. 200. O condenado por crime político não está obrigado ao trabalho. 
 
O trabalho do preso será remunerado, não podendo essa remuneração ser inferior a ¾ do salário 
mínimo. 
 
Art. 29. O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser 
inferior a três quartos do salário mínimo. 
 
O trabalho dá direito à remição da pena nos casos de presos condenados em regime fechado e 
semi-aberto. No regime aberto não há remição de pena porque ao preso incumbe submeter-se 
aos papéis sociais e às expectativas derivadas do regime, que lhe concede a liberdade do trabalho 
contratual. Também não têm direito a remição o liberado condicional, pela mesma razão, e o 
submetido a pena de prestação de serviço à comunidade, pois o trabalho, aqui, constitui o 
cumprimento da pena. 
 
A remição será feita à razão de um dia de pena por três dias de trabalho. O preso que estiver 
impossibilitado de prosseguir no trabalho em razão de acidente continuará a se beneficiar da 
remição. 
 
O condenado punido por falta grave perde o direito ao tempo remido, começando o novo período a 
partir da data da infração disciplinar. 
 
Embora a recusa do preso em trabalhar não lhe possa imputar falta grave, caracteriza negação do 
requisito objetivo indispensável à obtenção dos demais benefícios que lhe são ofertados durante a 
execução da pena, a exemplo da progressão de regime e do livramento condicional. A recusa em 
trabalhar demonstra a sua inaptidão para com o sistema, bem como o desejo do preso de não se 
ressocializar. 
 
 
 
8.14. Superveniência de doença mental 
 
De acordo com o artigo 41, do CP: 
 
Art. 41. O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de 
custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado. 
 
Por fazer a lei remissão ao CONDENADO, fica claro que a doença mental deve ser superveniente 
ao estado de um preso que, de início, era pessoa imputável. 
 
O artigo 183, da LEP, diz que: 
 
 135
Art. 183. Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença 
mental ou perturbação da saúde mental, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério 
Público ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por 
medida de segurança. 
 
 
 
8.15. Detração 
 
Detração é o instituto jurídico mediante o qual computam-se, na pena privativa de liberdade e na 
medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, e o de internação 
em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo 41, do CP. Em suma, o período preso antes 
da sentença transitada em julgado deverá ser descontado do cumprimento da pena. 
 
Existem as seguintes modalidades de prisão provisória ou cautelar: 
a) prisão em flagrante; 
b) prisão preventiva; 
c) prisão temporária; 
d) prisão em virtude de sentença de pronúncia; 
e) prisão em virtude de sentença penal condenatória recorrível. 
 
Existe direito à detração da pena em processos em que haja condenação ainda que a prisão seja 
oriunda de processo no qual o agente fora absolvido. Deve-se ressaltar que, para que haja 
detração, os processos devem tramitar simultaneamente, caso contrário, o agente teria uma 
espécie de “carta de crédito” para infrações penais futuras”. 
 
 
 
8.16. Prisão especial 
 
Prisão especial não se confunde com “regime especial”. Prisão especial é o benefício que o preso 
tem, devido a qualidades pessoais, de ser submetido a celas especiais ou isoladamente em 
relação aos presos comuns. Regime especial é o regime de prisão aplicável às mulheres, 
destinados à sua segregação dos presos do sexo masculino a fim de que se evite a prostituição e 
a promiscuidade e, também, a fim de que possam amamentar os seus filhos ou tê-los por perto 
quando ninguém mais deles possa tratar. 
 
Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade 
competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva: 
 
I - os ministros de Estado; 
II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito 
Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes 
de Polícia; 
III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das 
Assembléias Legislativas dos Estados; 
IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito''; 
V - os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos 
Territórios; 
VI - os magistrados; 
VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República; 
VIII - os ministros de confissão religiosa; 
IX - os ministros do Tribunal de Contas; 
X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando 
excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função; 
XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos. 
 
§ 1º A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no 
recolhimento em local distinto da prisão comum. 
§ 2º Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido 
em cela distinta do mesmo estabelecimento. 
§ 3º A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de 
salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e 
condicionamento térmico adequados à existência humana. 
§ 4º O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum. 
§ 5º Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum. 
 
A ressalva que se faz é que a prisão especial só pode ser concedida durante o processo, ou seja, 
havendo condenação definitiva, o preso será encaminhado à penitenciária, para cumprir pena 
juntamente com os demais. 
 136
 
 
 
8.17. Prisão-albergue domiciliar 
 
Existem quatro hipóteses previstas na LEP em que o condenado, que cumpre pena EM REGIME 
ABERTO, poderá cumpri-la em residência particular: 
 
Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em 
residência particular quando se tratar de: 
I - condenado maior de 70 (setenta) anos; 
II - condenado acometido de doença grave; 
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; 
IV - condenada gestante. 
 
Tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm entendido que esse rol é taxativo. Entretanto, o 
condenado não pode ser prejudicado no cumprimento da pena em regime aberto quando, em 
razão da inércia do Estado, não existir Casa do Albergado na localidade, motivo este que 
autorizaria, sem qualquer problema, o cumprimento da pena em seu domicílio, ampliando-se, 
assim, o rol do 117. 
 
 
 
9. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO 
 
 
 
9.1. Introdução 
 
As penas substitutivas à prisão são uma solução, mesmo que parcial, para o problema relativo à 
resposta do Estado quando do cometimento de uma infração penal de menor gravidade. 
 
 
 
9.2. Espécies de penas restritivas de direitos 
 
Nos termos do artigo 43, do CP, as penas restritivas de direitos são as seguintes: 
 
Art. 43. As penas restritivas de direitos são: 
I - prestação pecuniária; 
II - perda de bens e valores; 
III - (VETADO); 
IV - prestação de serviçoà comunidade ou a entidades públicas; 
V - interdição temporária de direitos; 
VI - limitação de fim de semana. 
 
Embora o artigo 44 diga que as penas restritivas de direito são autônomas, não existem tipos 
penais, ainda, nos quais a pena prevista no seu preceito secundário seja única e exclusivamente a 
restrição de direitos. Tais penas são substitutivas, ou seja, primeiramente aplica-se a pena 
privativa de liberdade e, quando possível, presentes os requisitos legais, será procedida a 
substituição. 
 
 
 
9.3. Requisitos para a substituição 
 
O artigo 44, do CP, traz os requisitos, TODOS CUMULATIVOS, que devem ser observados pelo 
Juiz para que possa substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Os dois 
primeiros requisitos são de ordem objetiva, e o terceiro de ordem subjetiva: 
 
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de 
liberdade, quando: 
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não foi 
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, 
se o crime for culposo. 
II - o réu não for reincidente em crime doloso; 
 137
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, 
bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 
 
Inciso I 
 
Crimes culposos 
Crimes dolosos com pena não superior a 4 anos e praticados sem violência ou grave ameaça à 
pessoa. 
 
Sendo uma das finalidades da substituição evitar o encarceramento daquele que teria sido 
condenado ao cumprimento de uma pena de curta duração, nos crimes de lesão corporal leve, de 
constrangimento ilegal ou nos de ameaça (onde a violência e grave ameaça fazem parte dos 
tipos) estaria impossibilitada a substituição? 
Não, pois são infrações penais de menor potencial ofensivo, sendo o seu julgamento realizado, 
inclusive, no Juizado Especial Criminal. Assim, se a infração penal for da competência do Juizado 
Especial Criminal, em virtude da pena máxima a ela cominada, entendemos que mesmo que haja 
o emprego de violência ou grave ameaça será possível a substituição. 
 
Outra questão surge em relação ao condenado por tráfico ilícito de entorpecentes, cuja pena 
cominada esteja aquém dos 4 anos exigidos no inciso I do artigo 44. Poderia ter sua pena 
substituída por restritiva de direitos, visto que o tipo não exige o emprego de violência ou grave 
ameaça contra a pessoa? 
Embora o STJ já tenha decidido em ambos os sentidos, o autor acredita ser possível a 
substituição, apesar de ainda não se ter analisado o requisito de ordem subjetiva do inciso III. 
Essa possibilidade implica também a possibilidade de concessão de liberdade provisória (embora 
aparentemente proibida pelo inciso II, do art. 2o, da lei 8.072/90), desde que todas as condições 
judiciais sejam favoráveis ao réu. Não seria razoável prender cautelarmente alguém que seria 
solto ao final da conclusão do processo, em virtude da substituição da pena privativa de liberdade 
pela restritiva de direitos. 
 
 
Inciso II 
 
A inexistência de reincidência em crime doloso como requisito quer dizer que, ainda que 
tecnicamente reincidente por ter sido condenado por duas infrações penais, se uma delas for 
considerada culposa poderá haver substituição (observados os limites ao crime culposo traçados 
no inciso I). 
 
O próprio legislador traz uma exceção a esta regra, no §3o, do art. 44, do CP, quando possibilita a 
substituição em caso de reincidência em crime doloso: 
 
§ 3º. Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em 
face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência 
não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. 
 
Assim, devem ser preenchidos dois requisitos: 
 
- a substituição deve ser socialmente recomendável; 
- a reincidência não pode ter ocorrido em virtude da prática do mesmo crime (reincidência 
específica). 
 
 
Inciso III 
 
O requisito de natureza subjetiva, do inciso III, exige que a culpabilidade, os antecedentes a 
conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias 
indiquem que essa substituição seja suficiente. 
 
A substituição deve atender tanto ao condenado quanto à sociedade. 
 
Uma vez analisadas todas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 para a determinação 
da quantidade de pena, por meio do critério trifásico do artigo 68, preenchidos os requisitos 
objetivos dos incisos I e II do artigo 44 deverá o juiz REAVALIAR as circunstâncias judiciais do 59, 
 138
com exceção do comportamento da vítima e das conseqüências do crime (não exigidos no inciso 
III do artigo 44) a fim de se decidir sobre a substituição. 
 
 
 
9.4. Duração das penas restritivas de direitos 
 
De acordo com o artigo 55, do CP: 
 
Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do artigo 43 terão 
a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4º 
do artigo 46. 
 
As penas dos incisos I e II não foram abrangidas pelo dispositivo porque são de caráter 
pecuniário, incompatíveis, portanto, com a regra de duração temporal da pena. 
 
O parágrafo 4o, do artigo 46, diz o seguinte: 
 
§ 4º. Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a 
pena substitutiva em menor tempo (artigo 55), nunca inferior à metade da pena privativa de 
liberdade fixada. 
 
 
 
9.5. Prestação pecuniária 
 
De acordo com o §1o, do artigo 45, do CP: 
 
§ 1º. A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus 
dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada 
pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) 
salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em 
ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. 
 
Algumas regras devem ser observadas pelo Juiz: 
 
1. a vítima e seus dependentes têm prioridade no recebimento da prestação pecuniária, não 
podendo o juiz determinar o seu pagamento a entidade pública ou privada quando houver 
aqueles; 
 
2. se na a infração penal não houver vítima (como na formação de quadrilha), a prestação 
pecuniária deverá ser dirigida a entidade pública ou privada com destinação social; 
 
3. a prestação deve ser fixada entre 1 e 360 salários mínimos; 
 
4. o valor pago à vítima ou a seus dependentes deverá ser deduzido do montante a ser pago 
em reparação civil, se os beneficiários forem os mesmos. 
 
NÃO É ESSENCIAL QUE A VÍTIMA TENHA EXPERIMENTADO PREJUÍZO MATERIAL PARA 
QUE HAJA A OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, JUSTIFICANDO 
TAL MEDIDA O SIMPLES DANO MORAL. 
 
De acordo com o §2o, do art. 45, do CP: 
 
§ 2º. No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação 
pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. 
 
As prestações de outra natureza, mencionadas no artigo, foram exemplificadas pela Exposição de 
Motivos da lei 9.714/98, quais sejam: OFERTA DE MÃO-DE-OBRA e a DOAÇÃO DE CESTAS 
BÁSICAS. 
A prestação de outra natureza deve ser entendida como qualquer prestação que possua um valor 
econômico, mas que não consista em pagamento em dinheiro. 
 
 
 
 139
9.6. Perda de bens e valores 
 
Nos termos do §3o, do artigo 45, do CP: 
 
§ 3º. A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a 
legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - 
o que for maior - o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por 
terceiro, em conseqüência da prática do crime.Os “bens” sujeitos ao perdimento em favor do FUNPEN podem ser móveis ou imóveis, e os 
“valores” podem ser tanto o dinheiro quanto ações negociáveis em bolsa. 
 
DIFERENÇA COM O CONFISCO (art. 91, II, “b”): 
 
Art. 91. São efeitos da condenação: 
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: 
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisa cujo fabrico, alienação, uso, 
porte ou detenção constitua fato ilícito; 
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo 
agente com a prática do fato criminoso. 
 
O confisco só atinge os instrumentos do crime e os produtos do crime ou o proveito obtido com o 
crime, isto é, bens intrinsecamente antijurídicos; a perda de bens não requer sejam os bens frutos 
de crime. O que o condenado vai perder são bens ou valores legítimos seus, os que integram seu 
patrimônio lícito. Nesse caso, dispensa-se a prova da origem ilícita deles. 
 
A perda de bens é pena substitutiva à privação da liberdade, e só pode ser aplicada quando 
presentes os incisos I, II e III do art. 44, do CP; o confisco é um efeito da condenação, que poderá 
ser declarado quando a pena aplicada for superior a quatro anos, para os crimes dolosos. 
 
A perda de bens e valores ocorre quando o condenado houve causado um prejuízo em virtude da 
prática do delito (dano este que também pode ser meramente moral); o confisco só ocorre em 
relação ao produto ou instrumento do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito 
auferido pelo agente. 
 
O juiz não está obrigado a declarar nominalmente na sentença quais os bens ou valores perdidos. 
A sentença deve fixar a quantidade exata da perda a fim de tornar absolutamente inaproveitado o 
ganho criminoso. Assim, após o trânsito em julgado da sentença, avaliam-se os bens e valores do 
condenado tantos quantos sejam necessários para anular o prejuízo ou lucro ilegal e decreta-se, 
enfim, a perda. 
 
Interessante observar que, sem detrimento do princípio constitucional que diz que nenhuma pena 
passará da pessoa do condenado, a reparação do dano, a decretação do perdimento de bens e a 
prestação pecuniária podem ser estendidas aos sucessores do condenado até o limite do valor do 
patrimônio transferido. VALE OBSERVAR QUE A MESMA OBSERVAÇÃO NÃO PODE SER 
FEITA NO QUE DIZ RESPEITO À MULTA. 
 
 
 
9.7. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas 
 
Disciplinada no artigo 46, do CP: 
 
Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às 
condenações superiores a 6 (seis) meses de privação da liberdade. 
 
§ 1º. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição 
de tarefas gratuitas ao condenado. 
§ 2º. A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, 
escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou 
estatais. 
§ 3º. As tarefas a que se refere o § 1º serão atribuídas conforme as aptidões do 
condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, 
fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. 
§ 4º. Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a 
pena substitutiva em menor tempo (artigo 55), nunca inferior à metade da pena privativa de 
liberdade fixada. 
 
 140
Embora o §3o estabelece, na verdade, um tempo mínimo exigido do condenado para que seja 
cumprido um dia de condenação. Isso não implica dizer que ele não pode prestar mais de uma 
hora diária de serviços com o fim de reduzir o prazo de cumprimento da pena, visto que as únicas 
limitações, trazidas no §4o, são o tempo mínimo de um ano de condenação e o cumprimento de, 
pelo menos, metade dessa pena. 
 
 
 
9.8. Interdição temporária de direitos 
 
O artigo 47, do CP, estabelece quatro formas de interdição temporária de direitos: 
 
Art. 47. As penas de interdição temporária de direitos são: 
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato 
eletivo; 
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação 
especial, de licença ou autorização do poder público 
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; 
IV - proibição de freqüentar determinados lugares. 
 
O artigo 55 do CP diz que essa interdição temporária terá a mesma duração da pena privativa de 
liberdade substituída. 
 
As interdições do inciso I e do inciso II do artigo 47 serão aplicadas a todo crime cometido no 
exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres 
que lhe são inerentes (art. 56, do CP). 
 
 
 
9.8.1. Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo 
 
Essa proibição é temporária, durando o mesmo tempo da pena privativa de liberdade aplicada. Por 
isso, não se confunde com a perda do cargo, trazida no artigo 92, I, do CP, como efeito da 
condenação: 
 
Art. 92. São também efeitos da condenação: 
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: 
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos 
crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração 
Pública; 
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos nos 
demais casos. 
 
 
9.8.2. Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação 
especial, de licença ou de autorização do poder público 
 
A pena tem um caráter dúplice: preventivo e retributivo. Retributivo pois recai sobre o trabalho do 
condenado, atingindo-o em seu normal meio de vida. Preventivo porque impõe que a atividade 
lícita, reconhecida pelo Estado, seja destinada a distorções criminosas. 
 
 
9.8.3. Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo 
 
Só será cabível quando a infração penal cometida pelo condenado for de natureza CULPOSA e 
relacionada com a condução de veículo automotor. Se o crime for doloso poderá ser determinada, 
como efeito da condenação, a inabilitação para dirigir veículo (art. 92, III, do CP): 
 
 
Art. 92. São também efeitos da condenação: 
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime 
doloso. 
 
 
 
 
 141
 
 
9.8.4. Proibição de freqüentar determinados lugares 
 
O problema aqui é a quase total impossibilidade de fiscalização do seu cumprimento pelo 
condenado. 
 
 
 
9.9. Limitação de fim de semana 
 
De acordo com o artigo 48, do CP: 
 
Art. 48. A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e 
domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento 
adequado. 
 
Parágrafo único. Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e 
palestras ou atribuídas atividades educativas. 
 
Mais do que uma restrição de direitos, essa modalidade de pena é uma autêntica restrição da 
liberdade que toma o nome de PRISÃO DESCONTÍNUA, pois o condenado fica privado da 
liberdade durante o período de sua execução. 
 
A pena tem caráter eminentemente educativo. A previsão de ministério de cursos e palestras tem 
por objetivo aproveitar positivamente o tempo que o albergado permanece no estabelecimento. 
 
 
 
9.10. Conversão das penas restritivas de direitos 
 
As penas restritivas de direito serão convertidas em privativas de liberdade quando houver o 
descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a 
executar será deduzido o tempo cumprido de pena restritiva de direitos, respeitando o saldo 
mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão. 
 
Art. 181. A pena restritiva dedireitos será convertida em privativa de liberdade nas 
hipóteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Código Penal. 
 
§ 1º. A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o 
condenado: 
a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação 
por edital; 
b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar 
serviço; 
c) recusar-se injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto; 
d) praticar falta grave; 
e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não 
tenha sido suspensa. 
§ 2º. A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o condenado não 
comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a 
exercer a atividade determinada pelo juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras a, 
d, e e do parágrafo anterior. 
§ 3º. A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o condenado 
exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das 
letras a e e do § 1º deste artigo. 
 
Antes de levar a efeito a conversão, deverá o juiz da execução designar uma audiência de 
justificação, a fim de que o condenado nela exponha os motivos pelos quais não está cumprindo o 
disposto na sentença. 
 
Quanto ao surgimento de nova condenação, deve-se analisar se ela ocorreu em razão de crime 
praticado antes ou depois da substituição da pena, pois suas conseqüências são diversas. 
 
CRIME COMETIDO ANTES DA SUBSTITUIÇÃO – aplica-se o §5o, do artigo 44, do CP: 
 
§ 5º. Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da 
execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao 
condenado cumprir a pena substitutiva anterior. 
 142
 
 
CRIME COMETIDO DURANTE O CUMPRIMENTO DA RESTRITIVA DE DIREITOS: 
A pena deve ser convertida em privativa de liberdade, visto que ficou claro que o condenado não é 
apto ao cumprimento da pena substitutiva. 
 
 
 
10. PENA DE MULTA 
 
 
 
10.1. Introdução 
 
A multa é, uma das três modalidades de penas cominadas pelo CP e consiste no pagamento ao 
FUNPEN da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. É uma retribuição não 
correspondente ao valor do dano causado. 
 
Nos termos do §2o do artigo 44, do CP: 
 
§ 2º. Na condenação igual ou inferior a um 1 (ano), a substituição pode ser feita por multa 
ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um 1 (ano), a pena privativa de 
liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas 
restritivas de direitos. 
 
Com a alteração trazida pela lei 9.714/98, ampliou-se o limite da multa substitutiva, que era de 6 
meses (art. 60, §2o, do CP), para um ano. 
 
 
 
10.2. Sistema de dias-multa 
 
O sistema de dias-multa foi criado para substituir o sistema anterior, em que as multas eram 
estabelecidas em valores fixos pelo tipo penal. Dada a galopante inflação experimentada pelo 
país, as multas antes concretamente cominadas no tipo perdiam sua razão de ser, visto não 
operarem mais qualquer função preventiva ou repressiva. 
 
A pena de multa será de no mínimo 10 e no máximo 360 dias-multa. 
O valor do dia-multa será de no mínimo 1/30 do salário mínimo e de, no máximo 5 salários 
mínimos. 
Ao fixar a pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu, 
podendo ser aumentada até o triplo se o juiz considerar que é ineficaz, embora aplicada no 
máximo. 
 
Só pra ter uma idéia da pena máxima de multa: 
• cada dia-multa pode chegar a 5 salários = R$ 1.500,00 
• 360 dias multa = R$ 540.000,00 
• podendo ser até triplicada = R$ 1.620.000,00 
 
 
 
10.3. Aplicação da pena de multa 
 
O total da multa deve ser encontrado, ao menos inicialmente, por meio do critério trifásico descrito 
no artigo 68, do CP: 
 
Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em 
seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as 
causas de diminuição e de aumento. 
 
Encontrado o total de dias-multa, parte-se, agora, para o cálculo do valor que será atribuído a 
cada dia-multa. 
 
São, portanto, dois momentos distintos na aplicação da pena de multa: 
 143
 
1. encontrar o número de dias-multa por meio do critério trifásico do artigo 68, do CP; 
2. encontrar o valor de cada dia-multa, considerando-se a capacidade econômica do 
sentenciado. 
 
 
 
10.4. Pagamento da pena de multa 
 
Transitada a sentença penal condenatória, a multa deverá ser paga em 10 dias. A requerimento 
do condenado, o juiz pode autorizar o pagamento em parcelas mensais. 
 
É possível o desconto em vencimento ou salário do condenado, desde que não incida sobre os 
recursos indispensáveis ao sustento do mesmo e de sua família, quando for: 
a) aplicada isoladamente; 
b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos; 
c) concedida a suspensão condicional da pena. 
 
Se decorridos 10 dias sem pagamento ou sem manifestação do condenado, será extraída certidão 
da sentença condenatória, que valerá como título executivo JUDICIAL, para fins de execução. 
 
 
 
10.5. Execução da pena de multa 
 
De acordo com o artigo 51, do CP: 
 
Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de 
valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, 
inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. 
 
Antes da reforma trazida no artigo 51 pela lei 9.268/96, havia a possibilidade de conversão da 
pena de multa em privativa de liberdade. Muitos inconvenientes eram trazidos por essa medida. 
Em primeiro lugar, agravava o problema da superlotação das prisões; em segundo, misturava 
condenados por crimes leves com sujeitos perigosos, condenados por crimes graves; por fim, 
somente os pobres eram alcançados pela medida, visto que os de classe média ou média-alta 
pagavam a multa sem qualquer problema. 
 
Hoje não se pode mais falar em conversão da pena de multa em privação de liberdade. A multa, 
embora tenha natureza penal, é considerada dívida de valor, devendo ser executada nos termos 
da Lei de Execução Fiscal (lei. 6.830/80). 
 
 
 
10.6. Competência para a execução da pena de multa 
 
Surgiu o problema da competência para a execução da pena de multa. Seria competente a Vara 
de Execuções Penais, por meio do Ministério Público, ou a Vara da Fazenda Pública Estadual, por 
meio do Procurador da Fazenda? Duas correntes: 
 
PRIMEIRA CORRENTE – a competência é da Vara da Fazenda Pública. Com a alteração, a 
multa, enquanto objeto de um provimento judicial condenatório, tem sempre natureza pena 
(punitiva, retributiva). Distinta, agora, é a natureza da dívida que ela cria, que é dívida civil. 
 
SEGUNDA CORRENTE – a competência é da Vara de Execuções Penais. A multa não perdeu 
sua natureza de sanção penal. O fato de ter sido tratada como dívida de valor só ressalta sua 
natureza pecuniária. A adoção do rito da Lei de Execução Fiscal não implica modificação na 
competência do processamento, já que de acordo com o artigo 184, da LEP, a nomeação de bens 
à penhora e a posterior execução seguirão o que dispuser a lei processual civil, o que não 
transferia a competência da execução para o juízo cível. 
O TJMG aprovou a súmula 2, que diz o seguinte: 
 
Súmula 2 – a execução da pena de multa criminal deve ser proposta no juízo das 
execuções penais e terá o rito previsto para as execuções fiscais. 
 144
 
 
 
11. APLICAÇÃO DA PENA 
 
 
 
11.1. Introdução 
 
A individualização da pena ocorre em três fases distintas. 
 
1a) INDIVIDUALIZAÇÃO LEGISLATIVA – o legisladordiscrimina as sanções cabíveis, delimita as 
espécies delituosas e formula o preceito sancionador das normas incriminadoras, ligando a cada 
um dos fatos típicos uma pena que varia entre um mínimo e um máximo claramente determinados. 
 
2a) FASE DA COMINAÇÃO – feita de forma abstrata pelo julgador; 
 
3a) FASE DA APLICAÇÃO – é a efetiva aplicação da pena necessária e suficiente para a 
reprovação e prevenção do crime. 
 
 
 
11.2. Cálculo da pena 
 
De acordo com o artigo 68, do CP: 
 
Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em 
seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as 
causas de diminuição e de aumento. 
 
Portanto, deve-se obedecer à seguinte ordem, para a quantificação da pena: 
- fixação da pena-base; 
- circunstâncias atenuantes e agravantes; 
- causas de aumento ou diminuição de pena. 
 
PENA-BASE 
Sobre a pena-base incidirão todos os demais cálculos. A pena-base é fixada entre os limites 
mínimo e máximo trazidos no preceito secundário do tipo penal. de acordo com o artigo 59, incisos 
I e II, do CP: 
 
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à 
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, 
bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o 
suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
 
Quando da determinação da pena-base, cada uma dessas circunstâncias judiciais deve ser 
avaliada individualmente, não podendo o juiz fazer uma remissão genérica e indeterminada, visto 
que tanto o acusado quanto o MP têm o direito de saber por que a pena-base foi fixada naquela 
quantidade. 
 
CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES 
Após a fixação da pena base, devem ser consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes, 
previstas nos artigos 61 e 65, da parte geral do CP: 
 
Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou 
qualificam o crime: 
I - a reincidência; 
II - ter o agente cometido o crime: 
a) por motivo fútil ou torpe; 
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro 
crime; 
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou 
tornou impossível a defesa do ofendido; 
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de 
que podia resultar perigo comum; 
 145
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; 
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou 
de hospitalidade; 
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou 
profissão; 
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; 
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; 
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de 
desgraça particular do ofendido; 
l) em estado de embriaguez preordenada. 
 
Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, 
na data da sentença; 
II - o desconhecimento da lei; 
III - ter o agente: 
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; 
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe 
ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; 
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de 
autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da 
vítima; 
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; 
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. 
 
Quanto a essa segunda fase, a discussão doutrinária gira em torno da possibilidade de se reduzir 
a pena-base aquém do mínimo ou de aumentá-la além do máximo. 
A maioria da doutrina pensa conforme o STJ, que sumulou o assunto na súmula n. 231: 
 
Súmula 231: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena 
abaixo do mínimo legal. 
 
O autor entende que essa é uma interpretação contra legem, porque o artigo 65 diz que aquelas 
circunstâncias SEMPRE ATENUAM A PENA, não querendo fazer qualquer ressalva aos casos em 
que a pena já estiver fixada no mínimo legal. Para que houvesse esse limite mínimo a redação do 
artigo deveria ser: são circunstâncias que sempre atenuam a pena, respeitado o limite mínimo 
legalmente fixado. 
 
Havendo concurso entre agravantes e atenuantes, deverá ser observado o disposto no artigo 67, 
do CP: 
 
Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite 
indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam 
dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. 
 
 
CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DE PENA 
Devemos diferenciar as circunstâncias atenuantes e agravantes das causas de diminuição e 
aumento de pena: 
- as circunstâncias são trazidas na parte geral do CP e o seu quantum de redução ou de 
aumento não vem predeterminado pela lei, devendo o juiz fazê-lo no caso concreto, atento 
à razoabilidade. 
- as causas de aumento ou diminuição podem vir previstas tanto na parte geral como na 
especial do CP,e o seu quantum de redução e de aumento é sempre fornecido em frações 
pela lei. 
 
Nessa terceira fase não há dúvidas sobre a possibilidade de redução do quantum de pena aquém 
do mínimo fixado na lei. Caso contrário, a pena da tentativa, por exemplo, seria sempre igual à 
pena do crime consumado. 
 
Havendo concurso entre causas de aumento ou diminuição de pena NA PARTE ESPECIAL, pode 
o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que 
mais aumente ou que mais diminua. 
 
 
 
 
 
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11.3. Circunstâncias Judiciais 
 
As circunstâncias judiciais, a serem analisadas quando da fixação da pena-base pelo julgador, são 
cinco: 
 
1. culpabilidade; 
2. antecedentes; 
3. conduta social; 
4. personalidade do agente; 
5. motivos; 
6. circunstâncias do crime; 
7. comportamento da vítima. 
 
 
 
11.3.1. Culpabilidade 
 
Tendo em vista ser a culpabilidade um dos elementos integrantes do conceito analítico de crime, 
caso o agente pratique fato típico, ilícito e culpável lhe será imputada a prática de um crime. Após 
essa constatação, quando da fixação da pena-base pelo julgador novamente será analisada a 
culpabilidade do agente. Ocorre, portanto, uma dupla análise da culpabilidade. 
 
 
11.3.2. Antecedentes 
 
É todo histórico criminal do agente que não se preste para os efeitos de reincidência. Somente 
condenações anteriores com trânsito em julgado, que não se prestem para afirmar a reincidência, 
servem para conclusão dos maus antecedentes. Simples anotações na folha de antecedentes 
criminais (FAC) do agente, apontando inquéritos policiais ou mesmo processos penais em 
andamento, inclusive com condenações ainda pendentes de recurso não têm o condão de permitir 
co quem a sua pena seja elevada. O STF, entretanto, tem decidido de forma contrária. 
 
 
11.3.3. Conduta social 
 
A lei quis traduzir o comportamento do agente junto à sociedade. Verifica-se o seu relacionamento 
com seus pares, procura-se descobrir o seu temperamento, se calmo ou agressivo, se possui 
algum vício, a exemplo de jogos ou bebidas. 
Não se confunde com os antecedentes do agente, que traduzem seu passado criminal. Pode 
ocorrer, por exemplo, que alguém tenha péssimos antecedentes criminais, mas, por outro