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1 AULA DIREITO DE FAMÍLIA DIREITO DE FAMÍLIA, FAMÍLIA E PARENTESCO 1 – Disposição da Matéria no Código 2 – Conceito de Direito de Família 3 – Objeto 4 – O que é família? * explicação antecipada sobre “relações de parentesco” 5 – Conteúdo do Direito de Família --------------------------------------------------------------------------- 1 – Disposição da Matéria no Código Para termos uma visão geral da matéria, devemos fazer um comparativo do Código Civil de 1916 com o Código Civil de 2002, tanto em relação ao número de dispositivos, quanto com relação à localização da matéria no Código Civil. Há que se atentar para a redução substancial no número de dispositivos de um Código para o outro, bem como para uma mudança de localização da matéria no Código Civil. 2 2 – Conceito de DIREITO DE FAMÍLIA (Clóvis Beviláqua): Direito de Família é o complexo das normas, que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela. Este conceito precisa, atualmente, ser complementado. 3 - Objeto Reger as RELAÇÕES de FAMÍLIA e suas INFLUÊNCIAS SOBRE PESSOAS E BENS. Devemos pensar, portanto, em exemplos de normas que expressem a tutela a esses interesses. 5 - O que é família ? O Código Civil não define, mas a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, § 3º e § 4º , traz alguns parâmetros.Vejamos: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. $ 1. O casamento é civil e gratuita a celebração $ 2. O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. $ 3. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. $ 4. Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 3 Conceito doutrinário de família Atenção para o conceito que traz a família composta por “parentes em linha reta e colaterais sucessíveis até o 4º. Grau”. • Necessária, nesse caso, para a compreensão, a explicação de graus e antecipação de aula de parentesco * DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO PARENTESCO é a relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre o cônjuge e os parentes do outro e entre adotante e adotado. 1 – Espécies de Parentesco A) NATURAL OU CONSANGUÍNEO - vínculo entre pessoas descendentes de um mesmo tronco ancestral, portanto ligadas, umas às outras, pelo mesmo sangue. ex. Pai e filho, dois primos etc... B) AFIM – vínculo que se estabelece por determinação legal. Vide artigo 1.595 do CC C) CIVIL – é o que se refere à adoção D) OUTRA ORIGEM – segundo o art. 1.593, in fine Ex. inseminação artificial com material de doador 4 Atenção: São parentes em linha reta as pessoas que estão ligadas umas às outras em uma relação de ascendência e de descendência. O parentesco em linha colateral é aquele em as pessoas são provenientes de um só tronco, sem descenderem uma das outras. Cabe ressaltar que o parentesco em linha colateral só é contado até o quarto grau (art. 1.592, CC). Observe-se, ainda, que na linha colateral ou transversal, o parentesco pode ser: • Igual – Quando a distância entre as pessoas que estão sendo comparadas com relação ao ascendente comum for a mesma; • Desigual – Quando a distância entre as pessoas que estão sendo comparadas com relação ao ascendente comum for diferente. Todos os “Desenhos” serão feitos e esclarecidos em aula síncrona 5 - CONTEÚDO DO DIREITO DE FAMÍLIA A Constituição Federal de 1988 inovou e trouxe 3 (três) grandes alterações para o Direito de Família, alterando susbtancialmente seu conteúdo: 1 – IGUALDADE ENTRE OS CÔNJUGES - Vide Lei n. 4121/62 2 – FILIAÇÃO - art. 227, § 6º, da Constituição Federal - igualou os direitos e proibiu qualquer designação discriminatória 3 – UNIÃO ESTÁVEL - reconhecida como entidade familiar 1 AULA DIREITO DE FAMÍLIA UNIÃO ESTÁVEL A – Evolução histórico-legislativa da União Estável B - Nomenclatura C - Conceito de União estável D – Elementos Constitutivos E – Deveres mútuos F – Contrato de Convivência e Regimes de Bens --------------------------------------------- A – Evolução histórico-legislativa da União Estável - Fatores de crescimento do número de uniões: casamentos apenas religiosos e impossibilidade de divórcio até 77 - Em 1988, a Constituição Federal reconheceu a União Estável como entidade Familiar - Lei 8971/94 - “Lei dos companheiros”: • reconheceu dirreito a alimentos e direitos sucessórios para os companheiros, desde que preenchidos alguns requisitos. Requisitos: • união com mais de 5 anos ou com prole; • pessoa desimpedida, ou seja, solteira, viuva, separada judicialmente ou divorciada. - Lei 9278/96, “Lei dos conviventes”: • previu a presunção de que os bens adquiridos durante a convivência seriam comuns. 2 Requisito: • necessidade de comprovação do “objetivo de constituição de família”; • não exigia prazo de 5 anos ou qualquer outro requisito. B - Nomenclatura Antiga Concubinato puro – união duradoura de pessoas livres e desimpedidas Concubinato impuro– adulterino–se houvesse impedimento de casamento anterior incestuoso–se houvesse impedimento de parentesco próximo Atual União estável - união duradoura de pessoas livres e desimpedidas Concubinato – Relações “não eventuais” entre pessoas impedidas de casar (artigo 1.727 do Código Civil) C - Conceito de União estável Vide conceito do Artigo 1723: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.” D - Elementos constitutivos da União Estável 1 – Estabilidade – a consequência da estabilidade é a durabilidade, mas a Constituição Federal não estabeleceu um tempo determinado. O Código Civil, contudo, exige o “ânimo” de constituir família; 2 – Continuidade – sem interrupções ou sobressaltos, mas deve ser analisado o caso concreto; 3 – Publicidade –notoriedade da união. Ambos devem se apresentar como cônjuges, situação que se assemelha a posse do estado de casado. 4 – Diversidade de sexos – afastava-se, de plano, até o entendimento do SFT, qualquer hipótese que união de pessoas do mesmo sexo ser reconhecida como união estável. Até este entendimento, eventuais direitos eram amparados no campo obrigacional, isto é, como se os relacionamentos fossem sociedades de fato. 3 5 – Objetivo de constituir família – corolário de todos os elementos legais antecedentes. Não é necessário prole em comum, mas sim comunhão de vida e interesses. E - Deveres mútuos Art. 1.724 – lealdade, respeito e assistência e de guarda, sustento e educação dos filhos. O dever de lealdade pode ser entendido como dever de fidelidade? A vida em comum no mesmo domicílio é exigida? Atenção para a Sumula 382 do STF... a vida em comum não é indispensável a caracterização do concubinato. * Recomendável analisar a demanda que deu origem à súmula F - contrato de convivência e regime de bens Há tanto escrituras públicas quanto contratos particulares de Uniões Estáveis. Com relação aos regimes de bens, atentar para o artigo 1.725: “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.”1 DIREITO DE FAMÍLIA - CASAMENTO “Roteiro de aula” 1 – Casamento - Definição 2 – Fins do Casamento 3 – Criação do Casamemto Civil 4 – Casamento Inexistente 5 - Processo de Habilitação - exigências - documentos - publicação - art. 1.527 cc – vide hipótese de dispensa 6 - Impedimentos - Comparação do CC de 1916 com o CC de 2002 - Hipóteses do artigo 1.521 do Código Civil 7 – Causas Suspensivavs - Hipóteses do artigo 1.523 do Código Civil - Exceções 8 – Oposição de Impedimentos e Causas Suspensivas - Particularidades 2 1 - CASAMENTO - DEFINIÇÃO de Silvio Rodrigues É o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do “homem e da mulher”, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência. - Atenção: os grifos representam relação com a discussão quanto à natureza jurídica do Casamento 2 – FINS DO CASAMENTO Além dos fins previstos no conceito do Silvio Rodrigues, como - disciplinar as relações sexuais - proteção da prole (“cuidar”) - mútua assistência Temos os fins destacados por Maria Helena Diniz: - a instituição da família matrimonial; - procriação visto que, para a autora, é a conseqüência lógico-natural do casamento. Esclarece, contudo, Maria Helena que a falta de filhos não afeta o matrimônio, por não ser “essencial”; - estabelecimento de deveres patrimoniais ou não entre os cônjuges, como conseqüência do auxílio mútuo e recíproco. - atribuição do nome ao cônjuge e aos filhos (1565, parágrafo 1º) 3 – CRIAÇÃO DO CASAMEMTO CIVIL Em Portugal e no Brasil Império existia o casamento entre católicos, celebrado por sacerdotes, pois os princípios do Direito canônico regiam todo e qualquer ato nupcial. Com a chegada de novas crenças ao Brasil e por um projeto apresentado em 1858 pelo então Ministro da Justiça, Diogo de Vasconcelos, foi promulgada a lei 1.144, em 1861, que permitia o casamento de não católicos A partir desse momento passaram a ser praticados 3 tipos de casamento no Brasil: • ato nupcial – católico, acatólico e misto. 3 Com a proclamação da República deu-se a separação entre a Igreja e o Estado, vindo o Dec. 181/1890, de 24 de janeiro, estabelecer o casamento civil e acabar com qualquer valor jurídico do casamento religioso. A CF de 34, todavia, em seu art. 146, possibilitou que se atribuísse ao casamento religioso efeitos civis, desde que observadas as prescrições legais. Abertura que resultou na forma especial de celebração de casamento que temos hoje, chamada de Casamento Religioso com Efeitos Civis. 4 - CASAMENTO INEXISTENTE O CC não trata de forma específica das condições de existência do casamento. - O conceito de casamento inexistente apareceu na França, em razão do princípio de que não pode haver nulidade sem expressa disposição legal. - Essa doutrina aponta 3 requisitos essenciais do casamento cuja falta faz com que seja considerado inexistente: 1 – diversidade de sexo - Deve-se distinguir a identidade de sexos dos vícios congênitos de formação, como a dubiedade de sexos, por exemplo. Elemento que deve ser interpretado, atualmente, em conformidade com o posicionamento do STF e do STJ quanto às uniões homoafetivas. 2 –consentimento - se houver ausência total de consentimento teremos o ato inexistente. Ex. Procuração sem poderes especiais. 3 – celebração - Ex. Se duas pessoas se casarem redigindo um instrumento particular temporário o casamento será inexistente. Como destruir o que não existe ? Silvio Rodrigues ressalta que o casamento inexistente é um NADA jurídico, mas um NADA que incomoda uma vez que se deve promover ação declará-lo inexistente. 5 - PROCESSO DE HABILITAÇÃO O Estado diante do casamento pode ter 2 atitudes: a) atitude preventiva – evita que impedidos se casem b) atitude repressiva – prevê a nulidade ou anulação do casamento 4 AÇÃO PREVENTIVA – Processo de Habilitação – art. 1525 Por ser ato eminentemente formal, deve ater-se às prescrições formais de ordem pública que demonstram a capacidade nupcial ou a habilitação dos nubentes. EXIGÊNCIAS O requerimento, preenchido por ambos os nubentes, deverá ser instruído com os documentos do artigo 1.525 do CC: a) certidão de nascimento ou documento equivalente; b) autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra; c) declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar; d) declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; e) certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio. PUBLICAÇÃO - art. 1.527 CC. Uma vez apresentados os documentos, o oficial do Registro verificará se estão em ordem e lavrará os proclamas do casamento, mediante edital que será afixado, durante 15 dias, em lugar ostensivo do cartório e se publicará pela imprensa onde houver. Se após 15 dias não houver oposição de impedimentos, o oficial do Registro extraíra certificado de habilitação com eficácia de 90 dias. - os editais devem ser publicados na comarca onde residem os pretendentes. Se forem 2 os locais, em ambos. • DISPENSA DA PUBLICAÇÃO – art. 1.527, PARÁG. ÚNICO - motivo urgente. Exemplo: Doença Grave. 5 6 - IMPEDIMENTOS Necessária a comparação do previsto no Código Civil de 1916 com o Código Civil de 2002. No CC antigo havia o art. 183, com incisos de I até XVI: Incisos I – VIII - impedimentos absolutamente dirimentes Incisos IX – XII - impedimentos relativamente dirimentes Incisos XIII – XVI - impedimentos impedientes, proibitivos ou suspensivos No Código Civil de 2002, os artigos são o 1.521 e o 1.523: 1.521 - Impedimentos 1.523 - Causas suspensivas A – IMPEDIMENTOS (ABSOLUTAMENTE DIRIMENTES) – art. 1521 - I ao VII Idealizado para evitar prejuízos para a ordem pública, nubentes e terceiros. O casamento, caso contraído com desrespeito a esse artigo, é nulo e sem nenhum efeito (Vide artigo 1.548). ART. 1521. Não podem casar: I – os ascendentes com os descendentes seja o parentesco natural ou civil - parentesco civil é o decorrente de adoção. II – os afins em linha reta - Observem a aula de parentesco. III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem foi do adotante - análise à luz da CF. IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive. - Bilaterais ou germanos – mesmo pai e mesma mãe; - Unilaterias (Meio-irmão) – só do pai ou só da mãe. 6 - Classificados em: a) consanguíneos – mesmo pai b) uterinos – mesma mãe - Quanto aos colaterais de 3º. Grau, observar o Decreto-lei. 3200/41 V – o adotado com o filho do adotante - análise à luz da CF. VI – as pessoas casadas - casamento no religioso não inscrito no registro civil não constitui impedimento. VI – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. - tem que haver condenação, se houver absolvição ou prescrição com a extinção da punibilidade não há impedimento. 7 - CAUSAS SUSPENSIVAS – ART. 1.523 - incs. I a IV Art. 1523. Não devem casar: I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros - para evitar que o patrimônio dos filhos se confunda com o da nova sociedade conjugal “Penas”: * celebração do 2º casamento sob o regime de separação de bens – art. 1.641, I * hipoteca legal de seus imóveis em favor dos filhos – art. 1.489, II - Filhospassam a ser titulares do direito real sobre os imóveis do pai/mãe 7 II – a viúva, ou mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal - para evitar a confusão sanguínea “Pena”: - sofrerá a sanção do art. 1.641, I – regime de separação de bens obrigatório III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal - para evitar a confusão de patrimônios “Pena”: - sofrerá a sanção do art. 1.641, I – regime de separação de bens obrigatório IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. - visa a impedir a influência em virtude do poder que tem sobre o outro “Pena”: - sofrerá a sanção do art. 1.641, I – regime de separação de bens obrigatório EXCEÇÕES: - prova da inexistência de prejuízo para os herdeiros, divorciado e tutelado/curatelado – conforme art. 1.523, parág. único - no caso do inciso II – a liberação da pena ocorrerá se se provar a inexistência da gravidez (exame científico, anulação do casamento anterior por impotência coeundi absoluta e anterior ao casamento ) ou que teve o filho antes da fluência do prazo legal – art.1523, parág. único. 8 8 - OPOSIÇÃO DE IMPEDIMENTOS E CAUSAS SUSPENSIVAS A - Impedimentos (art. 1522) PODEM ser opostos em caso dos incs. I ao VII: a) por qq. pessoa maior e capaz que, até o momento do casamento, sob assinatura apresentar declaração escrita com provas do fato alegado, ou com indicação do lugar onde possam ser obtidas. (arts. 1.522 e 1.529) São OBRIGADOS a declará-lo: b) oficial do registro civil c) quem presidir a celebração do casamento PRAZO: até a data da celebração do casamento – art. 1.522. 2 - CAUSAS SUSPENSIVAS (art. 1.524) Por interessarem exclusivamente à família, só poderão ser opostos por: a) parentes em linha reta de um dos nubentes, consanguíneos ou afins; b) colaterais em 2º grau, consanguíneo ou afim (cunhados); Atenção para a crítica de Pontes de Miranda quanto à ausência de legitimidade do marido. Crítica feita ao disposto no CC de 1916, mas aplicável também ao que prevê o Código Civil de 2002. PRAZO: dentro do prazo de 15 dias da publicação dos proclamas. Particularidades - Em caso de oposição de impedimentos ou causas suspensivas, o oficial deverá dar ciência aos nubentes ou a seus representantes, mediante nota da oposição, incluindo os fundamentos, as provas e o nome da pessoa que a ofereceu. Em seguida, remeterá os autos ao juiz que decidirá após ciência do MP e após ter ouvido os interessados. Caso seja comprovada a inveracidade dos fatos alegados os interessados poderão promover as ações cíveis e criminais contra o oponente de má-fé (Parágrafo único do art. 1530). OBS: A habilitação do casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza dor declarada, sob as penas da lei – art. 1512, parágrafo único. 1 CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO, DIVERSAS ESPÉCIES DE CASAMENTO, PROVAS E EFEITOS 1 - CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO - Formalidades - Suspensão 2 - DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE CASAMENTO A – Por Procuração B - Casamento Urgente em Caso de Moléstia Grave C – Casamento Nuncupativo ou “In Extremis Vitae Momentis” ou “In Articulo Mortis” D – Casamento Religioso com Efeitos Civis 3 - PROVAS DO CASAMENTO - Direta - Direta Supletória - Indireta 4 – EFEITOS DO CASAMENTO - Sociais - Pessoais - Patrimoniais 2 1 - CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO Formalidades: - publicidade – portas abertas - sede do cartório ou outro local desde que o celebrante concorde - perante 2 testemunhas parente ou não dos nubentes - 4 testemunhas se o casamento for celebrado em edifício particular e um dos nubentes não souber ou não puder escrever - art. 1.534 § 2º. - se um dos nubentes sofre de moléstia grave o presidente do ato irá celebrá-lo no local onde se encontra o impedido de se locomover, ainda que à noite, perante 2 testemunhas que saibam ler e escrever - art. 1.539, caput Suspensão – art. 1.538 - se um dos nubentes manifestar arrependimento, negar ou declarar que não é livre e espontânea a sua vontade, a celebração será suspensa. - não poderá se retratar no mesmo dia art. 1.538, § ú. OBS – Atenção para o momento da consumação do casamento – artigo 1.535 - Discussão. 2 - DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE CASAMENTO A – POR PROCURAÇÃO - É permitido pelos arts. 1.535 e 1.542. Não dispensa a cerimônia pública. - Pode ocorrer no caso de pessoa que se encontra em local diverso de onde será celebrado o casamento e não puder se locomover, por razão justa. - O casamento do preso também poderá ser realizado por procuração. 1 - A procuração deverá ser pública; 2 - a eficácia da procuração não ultrapassará 90 dias; 3 - a procuração será específica para o ato; 4 – deverá trazer a qualificação certa da pessoa pretendida. 3 Questões: 1 - Ambos podem se fazer representar por procuradores ? 2 - O que ocorre se houver a revogação do mandato sem que o mandatário saiba (instrumento público) ? Vide – art. 1550, inciso V do Código Civil. 3 - O que ocorre se houver a realização do casamento após extinção do mandato por morte do mandante, estando de boa-fé o mandatário e ignorando o fato ? Poderia haver uma aplicação analógica do art. 1550 ? B - CASAMENTO URGENTE EM CASO DE MOLÉSTIA GRAVE É o casamento em que um dos nubentes está impedido de se locomover e seu estado de saúde o impede de adiar o ato. Solicita-se a presença do celebrante e do oficial em sua casa ou onde estiver, mesmo à noite, para realizar o ato nupcial, independentemente do cumprimento das formalidades, perante 2 testemunhas que saibam ler e escrever – art. 1539 Caso, diante da urgência, a autoridade não possa atender o chamado, a cerimônia poderá ser realizada por qualquer de seus substitutos legais. Se o oficial do Registro também não puder, será substituído por uma pessoa nomeada ad hoc pelo presidente do ato – art. 1539, parág. 1o, do Código Civil. C – CASAMENTO NUNCUPATIVO OU “IN EXTREMIS VITAE MOMENTIS” ou “IN ARTICULO MORTIS” É uma forma especial de celebração de casamento em que, ante a urgência do caso e por falta de tempo, não se cumprem todas as formalidades estabelecidas nos artigos 1.533 e seguintes do CC. Ocorre quando um dos nubentes se encontra em iminente risco de vida. Art. 1.540. - Pode haver a dispensa de proclamas e até mesmo de autoridades, pois diante da urgência do ato, os NUBENTES serão celebrantes Peculiaridades: - presença de 6 testemunhas sem parentesco em linha reta com os nubentes ou colaterais em 2º grau. - o nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar por procuração, conforme o art. 1.542, § 2º 4 - dentro de 10 (antes 5) dias após o casamento, as testemunhas comparecerão perante a autoridade judiciária mais próxima para que suas declarações sejam reduzidas a termo. - declarações. art. 1.541 - que foram convocadas por parte do enfermo - que este parecia em perigo de vida mas em seu juízo - que, em sua presença, declararam os contraentes livre e espontaneamente receber-se por marido e mulher. Se qualquer das testemunhas não comparecer voluntariamente, o interessado poderá requerer sua intimação. Autuado o pedido e tomadas as declarações a termo, juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado e ouvirá o MP e os interessados dentro de 15 dias. O juiz, então, após estas providências, decidirá Efeitos: Os efeitos retroagirão à data do casamento,inclusive quanto ao estado dos cônjuges. Possíveis consequências: Se o nubente enfermo sobreviver poderá ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro. Não se exige novo casamento, mas apenas a confirmação da vontade. Se, todavia, somente melhorar após a transcrição da sentença que julgou regular o casamento no Registro Civil, não há necessidade de ratificação. ATENÇÃO: Provas destas duas espécies de Casamento: Casamento urgente – é a certidão de termo avulso transcrito no registro. Casamento nuncupativo - é a certidão da transcrição da sentença que o homologou. D – CASAMENTO RELIGIOSO COM EFEITOS CIVIS – art. 1.516 a) Precedido de habilitação civil - Observado o art. 1.516, caput e § 1º, o oficial expedirá certidão com fim específico que será entregue a autoridade eclesiástica para celebração do casamento no prazo de 90 dias(art. 1532). 5 - após o ato nupcial qualquer interessado ou o ministro religioso deverá requerer sua inscrição no Registro Civil no prazo decadencial de 90 dias. Após este prazo o registro dependerá de nova habilitação (art. 1516, § 1º) b) Não precedido de habilitação – artigo 1.516, § 2º - Apresenta-se requerimento de registro - prova do ato religioso e docs. do art. 1.525 CC - Os interessados comprometem-se a suprir quaisquer. requisitos faltantes no termo de celebração religiosa - Processada a habilitação com a publicação dos editais, não havendo impedimentos nem causas suspensivas, o oficial fará o Registro observando o prazo do art. 1.532 - 90 dias. PS. Se um dos contraente vier a falecer antes da inscrição do casamento religioso por ele requerida, a inscrição será feita. PS2 – Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil. EFEITOS: O casamento religioso, após ser registrado, produzirá efeitos a partir da data de sua celebração. Ver art. 1515. 3 – PROVAS DO CASAMENTO As provas do casamento podem acontecer por meio direto e indireto. Prova DIRETA – é a certidão de registro feito ao tempo da celebração - art. 1.543 CC. Esta é a prova específica do casamento. Constitui presunção jurídica da veracidade do ato nupcial, prevalecendo até que se prove o contrário. PROVAS DIRETAS SUPLETÓRIAS – Justificada a falta ou perda do registro é admissível qualquer outra espécie de prova, apresentada ao juiz competente Art. 1543. PROVA INDIRETA - A prova INDIRETA é a POSSE DO ESTADO DE CASADO, ou seja, situação que se encontram aquelas pessoas de que vivem publica e notoriamente como cônjuges. EXIGÊNCIAS PARA A PROVA DA POSSE DO ESTADO DE CASADOS 6 1 – nomem (nome) – qualquer um dos cônjuges pode utilizar o sobrenome do outro; 2 – tractatus (tratamento) – ambos devem tratar-se, ostensivamente, como casados; 3 – fama – a sociedade deve reconhecê-los como “cônjuges”; Atenção: na dúvida entre provas julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges tiverem vivido na posse do estado de casados 1.547 (nome, tratamento e fama) “in dubio pro matrimonio” 4 - EFEITOS DO CASAMENTO São três as classes de efeitos: • SOCIAIS - Aqueles que atingem toda a sociedade 1 – cria a família matrimonial, vedando-se qualquer interferência - art. 1.513 2 – estabelece o vínculo de afinidade – art. 1.595, §§ 1º e 2º 3 – emancipa o consorte menor – CF art. 5, parágrafo único, II 4 – estabelece o estado de casado que é utilizado para a individualização da pessoa. • PESSOAIS – Aqueles que são apresentados no rol de deveres dos cônjuges– art. 1.566. 1 – fidelidade 2 – coabitação 3 – mútua assistência 4 – respeito e consideração mútuos 5 - sustento, guarda e educação dos filhos • PATRIMONIAIS - Efeitos que estão ligados às relações econômicas subordinadas ao regime matrimonial de bens. 7 1 DIREITO DE FAMÍLIA REGIME DE BENS (Considerações Iniciais ) e REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS REGIME DE BENS 1 - Conceito 2 - Possibilidade de Alteração 3 - Espécies de regime 4 - Classificação 5 - Pacto Antenupcial REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS 1 – Conceito 2 - Bens incomunicáveis – art. 1659 3 – Bens comunicáveis – art. 1.660 REGIME DE BENS 1 - Conceito É o estatuto que regula os interesses patrimoniais dos cônjuges durante o matrimônio. (Silvio Rodrigues) 2 – Possibilidade de alteração 2 Novidade do Código Civil de 2002. É possível desde que sejam seguidas as exigências legais. No Código Civil anterior vigorava a irrevogabilidade e imutabilidade do regime. Hoje o Código Civil admite expressamente a alteração – art. 1639, parágrafo 2o. Requisitos: 1 – pedido motivado de ambos os cônjuges 2 – autorização judicial após apurada a procedência das razões invocadas Atenção: na hipótese de alteração do regime, os direitos de terceiros serão sempre resguardados. OBS: Segundo o art. 2.039 – o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior é por ele estabelecido. 3 - Espécies de Regime 1. Comunhão parcial de bens 2. Comunhão total de bens 3. Regime da separação total de bens 4. Participação final de aquestos 4 – Classificação O Regime de bens pode ser legal ou convencional. Os LEGAIS SÃO: 1 - Regime da Comunhão parcial de bens, por força do art. 1.640 CC (em substituição ao Regime da Comunhão Universal de Bens, pela Lei 6515/77 – art. 50, VII); 2 - Regime da Separação obrigatória de bens. art. 1.641, I a III. O CONVENCIONAIS podem ser: 1 – Comunhão total de bens; 2 – Separação de bens; 3 – Participação final de aquestos 3 Para qualquer regime que não o legal haverá a obrigatoriedade de pacto antenupcial. 5 - Pacto Antenupcial Conceito É o contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas, durante o matrimônio. (Silvio Rodrigues) Requisitos de validade e eficácia (art. 1.653) 1 - escritura pública – caso contrário será nulo; 2 - ser seguido de casamento . caso contrário será ineficaz. Particularidades: - O casamento, no caso, opera como condição suspensiva, pois enquanto não ocorrer, o pacto antenupcial não entrará em vigor. - Não serão levadas em conta cláusulas ou o contrato que prejudique direitos conjugais ou paternos ou que disponha de maneira contrária a preceito legal (art. 1655) - Para valer contra 3ºs, deverá ser assentado, após o casamento, em livro especial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges, pois só assim terão publicidade (art. 1.657) OBS: No caso do casamento por procuração pode ser firmado pelo mandatário, desde que obedeça aos preceitos do mandante. 4 REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS 1 – Conceito É o regime que estabelece separação quanto ao passado e comunhão quanto ao futuro. Arts. 1658 a 1.666 Advém da falta, ineficácia ou nulidade do pacto antenupcial 2 - Bens incomunicáveis – art. 1659 - Os que o cônjuge possuir ao casar e os que lhe sobrevierem na constância do matrimônio, por doação ou sucessão e os subrogados em seu lugar. Se o doador/testador desejar pode fazer a doação ou a deixa testamentária em nome do casal. - Os adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges, em sub-rogacão dos bens particulares Exemplo de carro que possuir antes do casamento. - As obrigações anteriores ao casamento Responsabilidade pessoal de quem as contraiu. - As obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal Se se provar que ambos tiraram proveito, eventual indenização poderá recair sobre o patrimônio do casal. NOVIDADES do CÓDIGO CIVIL DE 2002, INCISOS : V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos deprofissão Segundo M. Helena, se os livros forem destinados a negócios ou tiverem grande valor, devem se comunicar. Palavra-chave: Bom senso. 5 VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge Dificuldade de interpretação do inciso, em razão de passar a impressão que os “recebimentos mensais” não se comunicariam, o que, durante o casamento, seria equivocado. As pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes Por serem bens personalíssimos. Definições: Pensão – valor pago, periodicamente, por forca de lei, sentença judicial, ato inter vivos ou causa mortis, com finalidade de prover sua subsistência Meio soldo – é a metade do soldo paga pelo Estado a militar reformado Montepio – é a pensão que o Estado paga aos herdeiros de funcionário falecido, em atividade ou não. 3 - Bens comunicáveis – art. 1.660 - Bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges Bens móveis – presumidamente adquiridos na constância do matrimônio ART. 1662 “Presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis qdo não se provar que o foram em data anterior” - Os adquiridos por fato eventual, com ou sem concurso de trabalho ou despesa anterior Loteria, rifa, jogo, aposta... - Os adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges Frise-se: devem ser feitos em benfício de AMBOS os cônjuges. Não é uma regra do regime, se pensarmos bem, mas de respeito à vontade do doador/testador. Atenção para a diferença entre “herança e legado”. 6 - As benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge É a presunção de que foram feitas com o produto do esforço comum. - Os frutos dos bens comuns ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão De acordo com a regra de que o que não estiver pendente e for percebido depois do casamento constituirá o patrimônio próprio de cada cônjuge 4 - Dívidas Anteriores ao casamento: cada cônjuge responderá pelos seus débitos. Posteriores ao casamento: se comunicarão se contraídas em benefício da família. Em ambos os casos há exceções/particularidades. 5 – Administração dos Bens - cabe a qualquer cônjuge, mas é preciso a concordância de ambos para a prática de alguns atos (Vide artigo 1.647). Em caso de litígio o juiz decidirá. 1 REGIME DA COMUNHÃO TOTAL DE BENS 1 – Conceito 2 - Exceções à comunicabilidade – art. 1668 REGIME DA COMUNHÃO TOTAL DE BENS 1 – Conceito É o regime em que há a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, bem como de suas dívidas passivas, com exceção dos bens constantes no art 1668. 2 - Exceções à comunicabilidade – art. 1668 Os bens doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade e os sub- rogados em seu lugar Vide artigo 1848 do CC, no qual se prevê a necessidade de apresentação de justificativa. Os bens gravados em fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário antes de realizar a condição suspensiva FIDUCIÁRIO é a pessoa que recebe a propriedade de bens que deve, por sua morte, ou a certo tempo, ou sob certa condição (condição resolutiva) transmitir ao fideicomissário. Fiduciário é o titular do domínio, mas domínio resolúvel. Sendo o fideicomissário o titular de um direito eventual, só adquirirá o domínio com o advento da condição suspensiva. Dá-se a comunicação se: 1- se o fideicomissário morrer antes do fiduciário ou da realização da condição. 2- se o bem passar para o patrimõnio do fideicomissário. As dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum Quem aproveitou dos benefícios da dívida não pode se eximir de seu pagamento. As doações antenupciais feitas por um cônjuge ao outro com cláusula de incomunicabilidade Estipulação idealizada para proteger o donatário, embora de raríssima incidência. 2 Os bens de uso pessoal, os livros e os instrumentos de profissão Os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge As pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes As três exclusões já foram estudadas no Regime da Comunhão Parcial de Bens. Obs: A incomunicabilidade desses bens não se estende aos seus frutos. Vide artigo 1669 do Código Civil. 3 REGIME DA SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS 1 – Conceito 2 - Espécies 3 - Polêmica quanto à Comunicação ou não de Bens Adquiridos na Constância do Casamento 4 - Novidade do art. 1647 REGIME DA SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS 1 – Conceito É aquele em que cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, posse e administração de seus bens presentes e futuros e a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio (Silvio Rodrigues) Há 2 patrimônios distintos: o do marido e o da mulher, no entanto, ambos devem contribuir para as despesas do casal na proporção de seus rendimentos. 2 - Espécies Como vimos na aula inicial de Regime de Bens, esse regime pode ser proveniente de lei (obrigatório) ou de acordo entre as partes (convenção), isto é: a) Legal, nas hipóteses do art. 1.641, I a III b) Convencional, com pacto antenupcial Hipóteses de Regime da Separação Total legal - Art. 1641: - pessoas que contraírem o casamento com inobservância das causas suspensivas art. 1.523 - da pessoa maior de 70 anos Segundo Maria Helena Diniz, se o casamento suceder união estável de mais de 10 anos consecutivos ou da qual tenham nascido filhos, poderão os nubentes escolher livremente o regime de acordo com a Lei 6.515/77 – art. 45. - de todos que dependerem, para casar, de suprimento judicial 4 3 - Polêmica quanto à Comunicação ou não de Bens Adquiridos na Constância do Casamento No Código Civil de 1916 tínhamos: O art. 259 “Embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunhão dos adquiridos na constância do casamento.” Isto quer dizer que o art. 259 tornava o regime semelhante ao da comunhão parcial de bens, que é o regime legal. Esta interpretação foi o remédio encontrado para corrigir a injustiça decorrente do fato de que quase a totalidade dos casamentos realizados com autorização judicial era de pessoas que não tinham bens e, adquirindo-os, eram colocados no nome do marido chegando a mulher ao final da vida sem bem algum. A discussão que se travava, contudo, era a de se o art. 259 seria aplicável aos casos de separação obrigatória, pois faltaria o instrumento onde seria convencionada a não comunicação de aquestos e se o legislador quisesse que os bens se comunicassem estabeleceria o regime da comunhão parcial de bens. A solução foi dada pelo Supremo, com a edição da Súmula 377 STF: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.” Toda essa polêmica cremos está resolvida, pois o art. 1.687 prevê a administração exclusiva de bens e o artigo 259 do Código Civil de 1916 não foi repetido no Código Civil de 2002. 4 - Novidade do art. 1647 - Atos que o cônjuge não pode praticar sem a autorização do outro – artigo 1.647 Exceção – regime da separação absoluta de bens 1 – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; 2 – pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos - Ambos devem ser chamados a juízo para fazer valer seus direitos, porque a sentença proferida poderá importar perda de domínio. 5 3 – prestar fiança ou aval - É anulável o que foi prestado sem o consentimento do cônjuge. A legitimação para anular o ato é do cônjuge que não deu a autorização ou de seus herdeiros. O Código Civil de 2002 incluiu o aval. 4 – fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou que possam integrar futura meação Podem se feitasas seguintes doações : A – remuneratórias; B – de pequeno valor, por não infringirem (integrarem) a futura meação; C – doações nupciais aos filhos ou para que possam estabelecer economia separada –art. 1647 – parág. único. Se um dos cônjuges negar a autorização essa poderá ser suprida pela juiz. A anulação em caso de falta de autorização poderá ser pleiteada no prazo de até 2 anos depois de terminada a sociedade conjugal. 6 REGIME DA DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS 1 – Conceito 2 – Administração dos bens 3 - Bens Móveis e Imóveis 4 – Dívidas 5 - Dissolução da Sociedade Conjugal REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS 1 – Conceito É um misto de 2 regimes: durante a constância do casamento vigoram regras semelhantes ao regime da separação total de bens e após dissolvida a sociedade conjugal, em tese, o da comunhão parcial. Há, na constância do casamento, uma expectativa de direito à meação. 2 – Administração dos bens Administração do patrimônio (inicial) – é exclusiva de cada cônjuge que pode alienar livremente os bens móveis (art. 1.673, parág. Único). No pacto antenupcial poderá ser convencionada a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares (art. 1.656). 3 - Bens Móveis e Imóveis - Os bens móveis, salvo prova em contrário, foram adquiridos durante o casamento, e, para proteção de terceiros, presume-se que os bens móveis são da propriedade do cônjuge devedor, exceto se forem de uso pessoal do outro. - Os bens imóveis são considerados de propriedade do consorte cujo nome constar no registro e em caso da impugnação da titularidade, o demandado deverá comprovar a causa da aquisição e a possibilidade de havê-la adquirido regularmente. 7 - Se os bens forem adquiridos pelo trabalho conjunto, cada um dos cônjuges terá direito a uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido. - Incorpora-se ao monte o valor dos bens alienados em detrimento da meação se não houver preferência do cônjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar. – art. 1.676 4 – Dívidas O cônjuge que pagar dívida do outro, utilizando bens de seu patrimônio terá o direito de ter esse valor atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro consorte – art. 1.678. As dívidas de um dos cônjuges quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros. 5 - Dissolução da Sociedade Conjugal Apura-se o montante dos bens, na data em que cessou a convivência, excluindo-se: (art. 1.674, I a III) 1 – os bens anteriores ao casamento e os sub-rogados em seu lugar 2 – os obtidos por cada cônjuge por herança, legado ou doação 3 – os débitos relativos a esses bens vencidos e a vencer A mesma regra se aplica qdo a sociedade é dissolvida por morte. - Os frutos dos bens particulares e os que forem com eles obtidos formarão o monte partível. - Se não for possível nem conveniente a divisão dos bens em natureza poderá haver a reposição em dinheiro ao cônjuge não proprietário. – art. 1.684 - Não podendo haver reposição em dinheiro, serão avaliados e, mediante autorização judicial alienados. – art. 1.684, parág. único. 1 AULA DIREITO DE FAMÍLIA INVALIDADE DO CASAMENTO 1 - FORMAS DE DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO E DA SOCIEDADE CONJUGAL 2 - INVALIDADE DO CASAMENTO A – CASAMENTO NULO (ou de nulidade absoluta) - Hipótese – Artigo 1.548 do Código Civil B – CASAMENTO ANULÁVEL (ou de nulidade relativa) - Hipóteses - Artigo 1.550 do Código Civil - Erro Essencial (Requisitos e Hipóteses) C - OBSERVAÇÕES SOBRE O PROCESSO ANULATÓRIO OU DE NULIDADE D - CASAMENTO PUTATIVO 2 1 - FORMAS DE DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO E DA SOCIEDADE CONJUGAL a) Casamento é mais amplo que a sociedade conjugal. Regula a vida dos consortes, suas obrigações recíprocas (morais e materiais) e seus deveres para com a família e a para com a prole. É o vínculo matrimonial. b) Sociedade Conjugal está contida no matrimonio. Regula o regime matrimonial de bens dos cônjuges e os frutos civis do trabalho dos cônjuges. O Casamento valido se dissolve por: MORTE OU DIVÓRCIO. art. 1571, § 1º. A Sociedade Conjugal se dissolve: MORTE, NULIDADE ou ANULAÇÃO, SEPARAÇÃO JUDICIAL (ou extrajudicial) e DIVÓRCIO. art. 1.571 do Código Civil e art. 2º da Lei 6.515/77. 2 - DA INVALIDADE DO CASAMENTO A – CASAMENTO NULO – art. 1.548 (ou de nulidade absoluta) Hipótese: - Por infringência de impedimentos (vide artigo 1.521 do Código Civil) Obs: o Inciso I, do artigo 1.548 do Código Civil que versava sobre o casamento “contraído pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil” foi revogado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência. Efeitos: Diferentemente do ato nulo, o casamento nulo pode produzir alguns efeitos, como por exemplo: 1 –comprovação da filiação; 2 - manutenção do impedimento por afinidade; 3- recomendação para a mulher não contrair novo matrimônio nos 300 dias subsequêntes à dissolução da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial pela sentença. 3 OBS: A sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data da celebracão, sem prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em julgado. Art. 1.563. B – CASAMENTO ANULÁVEL – art. 1.550 (ou de nulidade relativa) Hipóteses I - de quem não completou a idade mínima para se casar (idade mínima: 16 anos) Prazo (art. 1560, parág. 1o) – 180 dias, contados: – da data do casamento para ascendentes/repres.legais - da data que completou 16 anos para o menor OBS: Não se anulará, por motivo de idade, o casamento do qual resultou gravidez – Artigo 1551 do CC; II - do menor em idade núbil, qdo não autorizado por seu representante legal Prazo (art. 1555) – 180 dias, contados: –da data que completou 18 anos para o incapaz - da data do casamento para representantes legais - da data da morte para seus herdeiros necessários OBS: - Não se anulará o casamento se os representantes tiverem assistido a celebração ou de qualquer modo manisfestarem sua aprovação (artigo 1.555, parágrafo 2º). III - celebrado com vício de vontade nos termos dos artigos 1.556 a 1.558: Prazos (art. 1560, III, IV) O vício de vontade pode ser entendido como “Erro Essencial” ou “Coação” Prazos: – erro essencial (arts.1556 e 1557): 3 anos, contados da celebração – só o enganado pode pedir a anulação; - coação (art. 1558): 4 anos, contados da coação – só o coagido pode pedir a anulação. 4 IV – do incapaz de consentir ou manifestar de modo inequívoco seu consentimento Prazo (art. 1560, I) – 180 dias, contados da celebração V – realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges Prazo (art. 1560, parág. 2o.) - mandante tem 180 dias a partir da data que tiver conhecimento da celebração para pedir a anulação. VI – celebrado por autoridade incompetente Prazo (art. 1560, II) – 2 anos, contados da celebração OBS: Incompetência ratione loci. (Art. 1.554: “Subsiste o casamento celebrado por quem não tem competência exigida na lei, mas exerce publicamente as funções de juiz de casamento e tiver registrado o ato no Registro Civil”) Todos estes casamentos têm validade pendente resolutivamente, ou seja, se o cônjuge ou a pessoa legitimada não propuser ação dentro do prazo legal. ERRO ESSENCIAL – art. 1.557 Requisitos: • erro preexistente ao casamento • desconhecimento do defeito • que a descoberta torne insuportável a vida em comum Hipóteses do art. 1.557 a) erro quanto à identidade, honra e boa fama de um dos cônjuges – tornando insuportávela vida em comum. Ex: marido proxeneta Não se considera erro quanto à identidade os que envolvem FORTUNA, NACIONALIDADE ou PROFISSÃO. 5 b) ignorância de crime anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. - Antes previa-se crime inafiançável com sentença condenatória anterior ao casamento, hoje, não precisa haver condenação ou ser o crime ser inafiançável. c) defeito físico irremediável e moléstia grave e transmissível que é risco para o cônjuge ou para a prole, desde que não caracterize deficiência física. • impotência coeundi (para o ato), pode anular o casamento; • impotência generandi (fecundação) e impotência concipiendi (concepção) não anulam. Em todos esses casos arrolados no 1.557 só o cônjuge enganado poderá propor a ação anulatória, dentro do prazo de 3 anos, contado da data da celebração do casamento. A coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvada as hipóteses de defeito físico ou moléstia grave (III) – Artigo 1.559 C - OBSERVAÇÕES SOBRE O PROCESSO ANULATÓRIO OU DE NULIDADE Para a invalidação é necessário processo judicial em ação ordinária. É ação de estado que exige intervenção do MP. Processo pode correr em segredo de justiça. Depois do transito em julgado, essas sentenças deverão ser averbadas no livro de casamentos do Registro Civil e no Registro de Imóveis, se houver bens. DIFERENÇAS ENTRE CASAMENTO NULO E ANULÁVEL Casamento Nulo - é decretado tendo em vista o interesse da coletividade - é insuscetível de confirmação - ação de decretação de nulidade pode ser proposta por qualquer interessado ou pelo Ministério Público. Artigo 1.549 CC. - é imprescritível – não podem ser ratificados, pois são atos nulos 6 Casamento Anulável - é decretado tendo em vista o interesse privado da vítima ou de um grupo de pessoas - pode se convalidar - ação pode ser proposta pelos prejudicados com o ato, seus representantes e, excepcionalmente, por terceiros - Está sujeito a prazos D - CASAMENTO PUTATIVO Putar vem de putare = imaginar, pensar que... A lei através de uma ficção e tendo em vista a boa fé dos contraentes ou de um deles, vem atribuir ao casamento ANULÁVEL e até mesmo ao NULO, todos os efeitos do casamento válido até a data da decretação da nulidade, para os consortes e prole, se um deles ou ambos o contraíram de boa fé. art. 1.561 CC - o momento que a boa-fé deve reinar é o momento da celebração do casamento • Se o erro é de fato – presume-se a boa-fé. Ex. irmãos que não sabiam ser irmãos • Se o erro é de direito – os que pretendem a declaração de putatividade devem provar sua boa-fé. Ex. Tia e sobrinho que se casaram desconhecendo o impedimento. 1 AULA DIREITO DE FAMÍLIA SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO A - SEPARAÇÃO JUDICIAL - Capacidade para a propositura da ação - Espécies 1 - CONSENSUAL – art. 1.574 - Separação consensual por via administrativa 2 - SEPARACÃO LITIGIOSA – art. 1.572 - Separação litigiosa como sanção - Separação litigiosa como falência - Separação litigiosa como remédio B - DIVÓRCIO - Histórico do Divórcio - Divórcio e CF - Divórcio e Código Civil - Regras quanto ao nome - Divórcio consensual por via administrativa 2 AULA DIREITO DE FAMÍLIA SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO SEPARAÇÃO JUDICIAL - substituiu o termo desquite - dissolve a sociedade conjugal mas não o casamento válido (vínculo matrimonial) - não libera os consortes para contraírem novas núpcias - põe fim aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens Capacidade para a propositura da ação - somente o cônjuge poderá propor a ação de separação, se incapaz, será representado pelo curador, ascendente ou irmão – art. 1.576, parág. único. Espécies: a) CONSENSUAL – art. 1.574 Particularidades - requer mútuo consentimento (petição assinada por ambos e advogados ou advogado em comum) - não precisa de motivação - requer homologação após ser ouvido o MP Observações: Para Orlando Gomes também é consensual aquela que é pedida por um cônjuge e concedida pelo outro. Antes da Emenda Constitucional n. 66/2010 que suprimiu requisitos para o divórcio, a separação só poderia acontecer se os cônjuges estivessesm casados por mais de 1 ano. 3 Documentos Necessários: 1 – certidão de casamento e documentos pessoais 2 – pacto antenupcial, se houver 3 – descrição de bens móveis ou imóveis e respectiva partilha (Não obrigatórios) Obs: a partilha pode ser desigual, pois se os cônjuges são maiores e capazes poderão transigir a respeito dela, mas, neste caso, haverá obrigatoriedade de recolhimento de ITCMD. 4 – acordo quanto à guarda dos filhos menores e regulamentação de visitas Obs: O guardião poderá ser um dos genitores, avós ou até terceiros. Com a separação judicial a titularidade do poder familiar não se alterará, mas o guardião terá seu exercício, deliberando sobre a educação. Isto não significa que o outro deixa de ser o seu titular, pois se discordar de alguma coisa poderá recorrer ao juiz para a solução do problema educacional. Guarda compartilhada – é aquela em que os filhos tem uma residêncial principal, mas os pais têm responsabilidade conjunta na tomada de decisões e igual responsabilidade legal sobre eles. Ambos os genitores têm a guarda jurídica, apesar de um deles ter a guarda material. O poder familiar será exercido diretamente por ambos que tomarão conjuntamente as decisões do dia a dia. Desaparece o casal conjugal, mas continua o casal parental. Quanto à regulamentação de visitas, abrange o direito de visitar e o de ser visitado (interesse do menor). 5 – valor da contribuição para criar e educar filhos - na proporção dos recursos de cada um. 6 – pensão ao cônjuge necessitado Se estiver presente o binômio necessidade x possibilidade. 4 7 – declaração a respeito do nome do cônjuge Reconciliação - a seperação possui status transitório podendo a qualquer momento os consortes restabelecerem a sociedade conjugal desde que o façam mediante requerimento nos autos da ação de separação. Portanto, ela pode ser REVERTIDA. art. 1.577 - A reconciliação deve ser averbada no Registro Civil. SEPARAÇÃO CONSENSUAL POR VIA ADMINISTRATIVA Por força da Lei 11.441/07 é possível a realização de separação consensual por escritura pública, desde que não haja filhos menores ou incapazes; A escritura deverá conter disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns, à pensão alimentícia e ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. A escritura de separação não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada uma das partes, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. SEPARACÃO LITIGIOSA – art. 1.572 Particularidades - iniciativa unilateral - causas previstas em lei - poderá ser precedida por medida cautelar de separação de corpos – art. 1.575 - as partes, a qualquer tempo podem requerer a conversão em separação consensual 5 3 ESPÉCIES: 1 – Separação litigiosa como sanção – ato que importe grave violação dos deveres matrimoniais e torne insuportável a vida em comum – arts 1.572 e 1.573, I a VI. Possíveis causas expressas no artigo 1.573 I – Adultério - Quebra do dever de fidelidade II – Tentativa de morte - Quebra do dever de mútua assistência e respeito III – sevícia ou injúria grave - Quebra do dever de mútua assistência e respeito (sevícias - maus tratos corporais) IV – abandono voluntário do lar conjugalpor um ano contínuo - Quebra do dever de vida em comum no mesmo domicílio V – condenação por crime infamante - Quebra do dever de mútua assistência e respeito (aspecto subjetivo) VI - Conduta Desonrosa - Violação dos deveres art. 1.566 Parágrafo único - Outros fatos que o juiz considere que possam tornar insuportável a vida em comum 2 – Separação litigiosa como falência – quando um dos cônjuges prova a ruptura da vida em comum há mais de 1 ano e a impossibilidade de reconciliação, sendo irrelevante o motivo. Art. 1.572, § 1º 6 - Prazo não tem mais razão de existir após a Emenda Constitucional n. 66 de 2010 que suprimiu os requisitos para o Divórcio. 3 – Separação litigiosa como remédio – art. 5º § 2º da Lei 6.515/77 - quando um dos cônjuges estiver acometido de doença mental grave - que a doença torne a vida em comum impossível - que após uma duração de 2 anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável (prazo não tem mais razão de existir após a Emenda Constitucional n. 66 de 2010) Para Washington de Barros Monteiro é falta de caridade, pois o casamento é para os bons e maus momentos. Para Maria Helena Diniz, as exigências são para evitar separações por qualquer distúrbio de pessoa casada. No caso dessa espécie de separação, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime adotado permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal. – art. 1.572, § 3º 7 DIVÓRCIO É a dissolução do casamento válido que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a contrair novas núpcias. Histórico do Divórcio Não existia Divórcio no Brasil. A possibilidade veio com a Emenda Constitucional n. 9 de 1977 que previu a dissolubilidade do casamento. Na sequência, a Lei 6.515/77 regulamentou a a dissolução. A Constituição Federal de 1988, por sua vez, trouxe, em seu art. 226 § 6º, as hipóteses de dissolução do casamento por divórcio, com suas exigências: 1 – Divórcio Indireto - após prévia separação judicial por mais de uma ano nos casos expressos em lei 2 – Divórcio Direto - comprovada a separação de fato por mais de 2 anos. O Código Civil de 2002, em consonância com a Constituição Federal, previu: a) Divórcio indireto –art. 1.580 CC – ou por conversão após 1 ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos b) Divórcio direto – art. 1.580, § 2º - no caso de comprovada separação de fato por mais de 2 anos. O divórcio direto ou indireto pode ser: a) litigioso - pedido por um só cônjuge e contestado pelo outro b) consensual - quando ambos os cônjuges pedem a conversão em divórcio 8 Esclarecendo: - o pedido de divórcio pode ser formulado por ambos os cônjuges ou por um só deles - se o pedido for subscrito por um só deles o outro será citado para contestá-lo. Observe-se que no Divórcio Indireto, isto é, precedido por separação, podia-se somente alegar: 1 - a falta de decurso do prazo (1 ano) 2 - o descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação Tudo isso, frisamos, valia antes da Emenda Constitucional n. 66 de 2010, que suprimiu todos os requisitos para o Divórcio. Hoje NÃO há qualquer requisito para conceder o divórcio. Obs: Art. 1581 do Código Civil – divórcio sem prévia partilha de bens agora é norma. ALGUNS EFEITOS: 1 A obrigação com a educação, guarda e sustento dos filhos continua para ambos os cônjuges. 2 Os alimentos (irrenunciáveis) devidos por um cônjuge a outro não se extinguirão a menos que o cônjuge credor contraia nova união, mas no caso do cônjuge devedor, mesmo contraindo novo matrimônio continua obrigado a alimentos. 3 Dissolve o vínculo matrimonial civil e faz cessar os efeitos civis do casamento religioso que tiver sido registrado 4 Poe fim aos deveres recíprocos, embora subsista o dever alimentar 5 Extingue o regime matrimonial de bens 6 Faz cessar os direitos sucessórios 7 Possibilita novo casamento aos que se divorciam 8 A reconciliação após do divórcio só poderá ser feita por outro casamento 9 OBS: REGRAS QUANTO AO NOME: ART. 1565, § 1º “Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrecer ao seu o sobrenome do outro.” DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL (separação judicial) e VÍNCULO MATRIMONIAL (divórcio) 1571, §2º - o cônjuge poderá manter o nome de casado após o divórcio, salvo no caso de divórcio indireto se a sentença de separação judicial dispor em contrário. Art. 1.578 – O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar: • evidente prejuízo para a sua identificação • manifesta distinção com o nome dos filhos • dano grave reconhecido na decisão judiical § 1 – O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro. § 2º Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado. DIVÓRCIO CONSENSUAL POR VIA ADMINISTRATIVA Registre-se que por força da Lei 11.441/07 também é possível a realização de divórcio consensual por escritura pública. No entanto, é necessário que não haja filhos menores ou incapazes; A escritura deverá conter disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns, à pensão alimentícia e ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. Assim como na separação por via administrativa, o tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum 10 ou advogados de cada uma das partes, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. 1 AULA DIREITO DE FAMÍLIA FILIAÇÃO 1 - Conceito 2 - Classificação da filiação antes da Constituição Federal de 1988 3 - Presunção de Paternidade AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE 1 – Conceito 2 - Requisitos no Código Civil de 1916 3 - Legitimidade para a Propositura da Ação 4 – Prazo 5 - Meios de Prova AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE 1 - Considerações 2 - Prazo 3 - Requisitos no Código Civil de 1916 RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO 1 - Hipóteses 2 AULA DIREITO DE FAMÍLIA FILIAÇÃO 1 - Conceito Segundo Silvio Rodrigues filiação “é a relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se as tivessem gerado”. Nosso conceito Filiação é a relação de parentesco em linha reta de primeiro grau, que se estabelece entre pais e filhos, seja essa relação decorrente do vínculo sanguíneo, ou outra origem legal, como no caso de adoção ou reprodução assistida com utilização de material genético de pessoa estranha ao casal. 2 - Classificação da filiação antes da Constituição Federal de 1988 Para conhecimento histórico-legislativo, os filhos, antes da CF/88, eram divididos em: a) legítimos – havidos de pessoas unidas pelo casamento b) ilegítimos – havidos fora do casamento. Subdividiam em: • naturais – filhos de pessoas que não estavam impedidas de contrair o matrimônio • espúrios – filhos de pessoas unidas, mas impedidas de se casar por previsão legal. Subdivididos, por sua vez, em: 1 - adulterinos – havidos de pais impedidos de casar por casamento anterior 2 – incestuosos – havidos de pais que não podiam casar pelo parentesco natural, civil ou afim 3 - Presunçãode Paternidade O artigo 1.597 do Código Civil cuida da presunção da paternidade, como segue: Art. 1.597 – Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; 3 II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Podemos observar que o legislador não contemplou a prole resultante da união estável, deixando ao desamparo legal os filhos havidos dessa união, a não ser que, por analogia, se estenda essa presunção a eles. Incisos I e II -As duas primeiras hipóteses já haviam sido tratadas na legislação anterior Incisos III e V “Homóloga é a inseminação promovida com o material genético (sêmen e óvulo) dos próprios cônjuges.” “Heteróloga é a fecundação realizada com material genético de pelo menos um terceiro, aproveitando ou não os gametas (sêmen ou óvulo) de um ou de outro cônjuge.” Inciso IV Os embriões excedentários, aos quais se refere o inciso IV, “são aqueles resultantes da inseminação promovida artificialmente mas não introduzidos no útero materno”. Alguns problemas: 1 – Quando se estabelece como necessária a autorizacão, qual a forma? 2 – A autorização necessária é só a do marido na hipótese do Inciso V? 3 - Como fica a questão sucessória (inciso III)? 4 - Qual é o controle destas inseminações/ fertilizações artificiais com a utilização de banco de doadores de gametas para que no futuro não ocorram casamento entre irmãos ou entre pais e filhos ? 4 5 - É possível a utilização de uma terceira pessoa para gerar o bebê, isto é, a popularmente chamada “barriga de aluguel” ? 6 - O que se deve fazer com os embriões que sobraram, ou seja, os excedentários? Por quanto tempo poderão ser guardados ? Poderão ser destruídos ? A quem pertencem em caso de morte de um dos cônjuges ou de ambos ? 7 – Marido (cônjuge) arrependido pode negar a paternidade ? E se a vontade for viciada ? 8 - Como fica a questão do direito à identidade genética (filiação) x direito ao sigilo do doador ? Doador pode pretender reconhecimento de filho ? Soluções possíveis no PL 115/2015 - https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=1514 272 AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE 1 - Conceito - É o meio pelo qual pode-se reconhecer judicialmente a filiação de alguém. 2 - Requisitos no Código Civil de 1916 (art. 363), a saber: • concubinato com o pretenso pai; • rapto da mãe pelo suposto pai ou relações sexuais entre eles ao tempo de sua concepção • escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente Atualmente, o Código Civil de 2002 não mais prevê essas exigências, necessitando, contudo, que haja pedido motivado para que a ação possa ser proposta. https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=1514272 https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=1514272 5 3 - Legitimidade para a Propositura da Ação Qualquer filho poderá propor a ação de investigação pessoalmente ou por intermédio de seu representante legal, se incapaz, contra seu genitor, ou seus herdeiros ou legatários. PEDIDO CUMULADO O pedido de reconhecimento de paternidade poderá ser cumulado com: • petição de herança • alimentos • anulação de registro civil 4 - Prazo Essa ação para declaração de estado de filho é imprescritível, vejamos a Súmula 149 do Supremo Tribunal Federal: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança.” 5 - Meios de Prova 1 – a posse do estado de filho 2 – a testemunhal 3 – o exame prosopográfico – ampliação de fotografias e justaposição uma a outra 4 – exame de sangue 5 – DNA (ácido desoxirribonucleico) 6 – exame odontológico, apenas auxiliar. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE 1 - Considerações A ação negatória de paternidade compete ao “marido”, que diante de determinados fatos possa ser levado a crer que a paternidade que lhe foi atribuída não condiz com a realidade. 6 A presunção de paternidade é absoluta ? Dessa forma, podemos dizer que a presunção de paternidade é juris tantum, isto é relativa e não juris et de jure, ou absoluta. A confissão da mãe não é suficiente para excluir a paternidade. Art. 1.602. 2 - Prazo Essa ação, com o Código de 2002, passou a ser imprescritível. Na legislação anterior, o marido tinha dois ou três meses para negar a paternidade, caso estivesse presente ou ausente ao nasciemento (art. 178, §§ 3º e 4º do Código de 1916). 3 - Requisitos no Código Civil de 1916 No Código de 1916, havia a necessidade de se provar um dos dois requisitos a seguir descritos, para que se pudesse contestar a legitimidade de filho concebido na constância do casamento: • que o marido se achava fisicamente impossibilitado de coabitar com a mulher nos 121 dias, ou mais, dos 300 que houverem precedido ao nascimento do filho; • que a esse tempo estavam os cônjuges legalmente separados. Hoje não mais existem esses dois requisitos, bastando para que a negativa aconteça que o marido comprove fatos que acabem com a presunção do artigo 1.597. Será que o adultério comprovado da mulher pode ilidir a presunção de paternidade ? Segundo o art. 1.600, o adultério da mulher, ainda que confessado, não basta para ilidir presunção legal de paternidade. Também a confissão materna não é suficiente para excluir a paternidade. Art. 1.602. Como fica a ação em caso de falecimento do pai ? Caso seja contestada a paternidade e o pai venha a falecer, seus herdeiros têm o direito de prosseguir na ação. Art. 1.601, parágrafo único. 7 RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO O reconhecimento voluntário é o meio legal colocado à disposição dos pais para que possam reconhecer seus filhos. Não admite condição ou termo. Art. 1.613 CC 1 - Hipóteses Segundo o artigo 1.609 do CC, o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento poderá ocorrer nos seguintes casos: • no próprio termo de nascimento O pai deverá comparecer ao Cartório de Registro Civil e declarar sua paternidade, assinando o termo. A mãe, nessa hipótese, somente poderá contestar sua maternidade, provando a falsidade do termo ou das declarações nele contidas. Se o reconhecimento for realizado somente pela mãe, caso ela forneça o nome do suposto pai, o juiz corregedor permanente do cartório, ouvirá a mãe e, mandará notificar o pai, independente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída. Se o suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento, remetendo-se, em seguida, a certidão ao oficial do registro para a devida averbação. • Por escritura pública, ou escrito particular, a ser arquivado em cartório Da mesma forma que ocorre quando a manifestação é feita diretamente ao juiz, esse reconhecimento pode ser incidente em qualquer ato notorial idôneo”, necessitando apenas que a “declaração seja explícita e inequívoca”. • Por testamento, ainda que incidentalmente manifestado Esse reconhecimento é válido ainda que o testamento tenha sido julgado nulo ou revogado, salvo se o motivo que promova a nulidade for a doença mental do testador à época da feitura do testamento. • Por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém8 OBS: O filho maior não poderá ser reconhecido sem o seu consentimento e ao filho menor caberá impugnar esse reconhecimento nos quatro anos que se seguirem à sua maioridade ou emancipação. Art. 1.614. 1 AULA DIREITO DE FAMÍLIA FILIAÇÃO 1 - Conceito 2 - Classificação da filiação antes da Constituição Federal de 1988 3 - Presunção de Paternidade AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE 1 – Conceito 2 - Requisitos no Código Civil de 1916 3 - Legitimidade para a Propositura da Ação 4 – Prazo 5 - Meios de Prova AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE 1 - Considerações 2 - Prazo 3 - Requisitos no Código Civil de 1916 RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO 1 - Hipóteses 2 AULA DIREITO DE FAMÍLIA FILIAÇÃO 1 - Conceito Segundo Silvio Rodrigues filiação “é a relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se as tivessem gerado”. Nosso conceito Filiação é a relação de parentesco em linha reta de primeiro grau, que se estabelece entre pais e filhos, seja essa relação decorrente do vínculo sanguíneo, ou outra origem legal, como no caso de adoção ou reprodução assistida com utilização de material genético de pessoa estranha ao casal. 2 - Classificação da filiação antes da Constituição Federal de 1988 Para conhecimento histórico-legislativo, os filhos, antes da CF/88, eram divididos em: a) legítimos – havidos de pessoas unidas pelo casamento b) ilegítimos – havidos fora do casamento. Subdividiam em: • naturais – filhos de pessoas que não estavam impedidas de contrair o matrimônio • espúrios – filhos de pessoas unidas, mas impedidas de se casar por previsão legal. Subdivididos, por sua vez, em: 1 - adulterinos – havidos de pais impedidos de casar por casamento anterior 2 – incestuosos – havidos de pais que não podiam casar pelo parentesco natural, civil ou afim 3 - Presunção de Paternidade O artigo 1.597 do Código Civil cuida da presunção da paternidade, como segue: Art. 1.597 – Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; 3 II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Podemos observar que o legislador não contemplou a prole resultante da união estável, deixando ao desamparo legal os filhos havidos dessa união, a não ser que, por analogia, se estenda essa presunção a eles. Incisos I e II -As duas primeiras hipóteses já haviam sido tratadas na legislação anterior Incisos III e V “Homóloga é a inseminação promovida com o material genético (sêmen e óvulo) dos próprios cônjuges.” “Heteróloga é a fecundação realizada com material genético de pelo menos um terceiro, aproveitando ou não os gametas (sêmen ou óvulo) de um ou de outro cônjuge.” Inciso IV Os embriões excedentários, aos quais se refere o inciso IV, “são aqueles resultantes da inseminação promovida artificialmente mas não introduzidos no útero materno”. Alguns problemas: 1 – Quando se estabelece como necessária a autorizacão, qual a forma? 2 – A autorização necessária é só a do marido na hipótese do Inciso V? 3 - Como fica a questão sucessória (inciso III)? 4 - Qual é o controle destas inseminações/ fertilizações artificiais com a utilização de banco de doadores de gametas para que no futuro não ocorram casamento entre irmãos ou entre pais e filhos ? 4 5 - É possível a utilização de uma terceira pessoa para gerar o bebê, isto é, a popularmente chamada “barriga de aluguel” ? 6 - O que se deve fazer com os embriões que sobraram, ou seja, os excedentários? Por quanto tempo poderão ser guardados ? Poderão ser destruídos ? A quem pertencem em caso de morte de um dos cônjuges ou de ambos ? 7 – Marido (cônjuge) arrependido pode negar a paternidade ? E se a vontade for viciada ? 8 - Como fica a questão do direito à identidade genética (filiação) x direito ao sigilo do doador ? Doador pode pretender reconhecimento de filho ? Soluções possíveis no PL 115/2015 - https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=1514 272 AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE 1 - Conceito - É o meio pelo qual pode-se reconhecer judicialmente a filiação de alguém. 2 - Requisitos no Código Civil de 1916 (art. 363), a saber: • concubinato com o pretenso pai; • rapto da mãe pelo suposto pai ou relações sexuais entre eles ao tempo de sua concepção • escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente Atualmente, o Código Civil de 2002 não mais prevê essas exigências, necessitando, contudo, que haja pedido motivado para que a ação possa ser proposta. https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=1514272 https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=1514272 5 3 - Legitimidade para a Propositura da Ação Qualquer filho poderá propor a ação de investigação pessoalmente ou por intermédio de seu representante legal, se incapaz, contra seu genitor, ou seus herdeiros ou legatários. PEDIDO CUMULADO O pedido de reconhecimento de paternidade poderá ser cumulado com: • petição de herança • alimentos • anulação de registro civil 4 - Prazo Essa ação para declaração de estado de filho é imprescritível, vejamos a Súmula 149 do Supremo Tribunal Federal: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança.” 5 - Meios de Prova 1 – a posse do estado de filho 2 – a testemunhal 3 – o exame prosopográfico – ampliação de fotografias e justaposição uma a outra 4 – exame de sangue 5 – DNA (ácido desoxirribonucleico) 6 – exame odontológico, apenas auxiliar. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE 1 - Considerações A ação negatória de paternidade compete ao “marido”, que diante de determinados fatos possa ser levado a crer que a paternidade que lhe foi atribuída não condiz com a realidade. 6 A presunção de paternidade é absoluta ? Dessa forma, podemos dizer que a presunção de paternidade é juris tantum, isto é relativa e não juris et de jure, ou absoluta. A confissão da mãe não é suficiente para excluir a paternidade. Art. 1.602. 2 - Prazo Essa ação, com o Código de 2002, passou a ser imprescritível. Na legislação anterior, o marido tinha dois ou três meses para negar a paternidade, caso estivesse presente ou ausente ao nasciemento (art. 178, §§ 3º e 4º do Código de 1916). 3 - Requisitos no Código Civil de 1916 No Código de 1916, havia a necessidade de se provar um dos dois requisitos a seguir descritos, para que se pudesse contestar a legitimidade de filho concebido na constância do casamento: • que o marido se achava fisicamente impossibilitado de coabitar com a mulher nos 121 dias, ou mais, dos 300 que houverem precedido ao nascimento do filho; • que a esse tempo estavam os cônjuges legalmente separados. Hoje não mais existem esses dois requisitos, bastando para que a negativa aconteça que o marido comprove fatos que acabem com a presunção do artigo 1.597. Será que o adultério comprovado da mulher pode ilidir a presunção de paternidade ? Segundo o art. 1.600, o adultério da mulher, ainda que confessado, não basta para ilidir presunção legal de paternidade. Também a confissão materna não é suficiente para excluir a paternidade.
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