Aplicação do Direito e Moral - da neutralidade ao ativismo judicial

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Aplicação do Direito e Moral - da neutralidade ao ativismo judicial. 
 
Primeiramente, é de conhecimento geral que a moral e o direito são 
campos diversos e não se confundem, por isso, primeiramente, 
importante conceituá-los. 
 
Sobre a relação entre ambos, cumpre esclarecer que diversas são as 
teorias que se debruçam sobre a controvérsia, sendo que a ideia de 
neutralidade liberal se enquadra na vertente da separação, que 
nasceu da necessidade de haver tolerância no que se refere às 
diferentes concepções morais e religiosas dos indivíduos. Nesse 
sentido, exsurge a dúvida sobre a possibilidade ou não da adoção de 
valores morais na aplicação do direito, os limites de interpretação do 
jurista e a questão do ativismo judicial, conforme se abordará a seguir. 
 
A moral consiste no conjunto de convicções de uma pessoa, de um 
grupo ou de toda uma sociedade. Por sua vez, o direito, na sua forma 
objetiva, é o conjunto de normas editadas pelas autoridades 
competentes que regulamentam o comportamento das pessoas e que 
prevê a imposição de penalidades em caso de descumprimento. 
Disto, depreende-se que o Direito é heterônomo, é o legislador quem 
elabora as normas. É coercitivo, pode obrigar o indivíduo à prática ou 
não prática de determinado ato. É bilateral, pois prescinde a relação 
entre duas ou mais pessoas. É atributivo, ou seja, afere valor objetivo 
para o ato praticado. Enquanto a moral é autônoma, a moral é a 
expressão da individualidade. Incoercível, não tem o condão de 
coação. Não é atributiva, uma vez que não é possível a valoração 
objetiva do juízo moral. 
 
 
Pois bem, após as explanações supracitadas, vem aquela indagação: 
qual a relação entre Direito e Moral? A moral relaciona-se com o 
direito na elaboração das leis, uma vez que o legislador está imbuído 
dos seus valores morais no momento de redigir referida norma. 
Ademais, a moral relaciona-se com o direito no que tange à aplicação 
das leis pelos juízes, na interpretação da lei e sua aplicação “in 
concreto”. 
 
A partir da interrelação entre Direito e moral, diversos estudiosos se 
debruçaram e editaram teorias, a saber, a Teoria do Mínimo Ético, 
delineada pelo jurista Georg Jellinek (1851-1911). Tal teoria afirma 
que todas as normas jurídicas são normas morais. Especificamente, 
considera-se que as normas morais mais importantes da sociedade 
são transformadas, pelo Estado, em normas jurídicas. 
 
Outra teoria é a Teoria da Separação entre o Direito e a Moral, 
Thomasius (1655-1728) afirma que não há ponto de contato entre as 
esferas analisadas. A Moral é um conjunto de regras que regula a 
esfera íntima dos seres humanos, sendo aplicável apenas no nível da 
consciência. O Direito, por sua vez, é um conjunto de regras que 
apenas regula a esfera externa dos comportamentos humanos, ou 
seja, a manifestação e a concretização desses comportamentos. Por 
fim, há a Teoria dos “círculos secantes”, que estabelece que há um 
núcleo comum entre a Moral e o Direito, composto por normas 
simultaneamente morais e jurídicas. 
 
Diariamente, consciente ou inconscientemente, podemos nos deparar 
com juristas e figuras públicas que tratam o direito e a moral de 
formas bastante diferentes, aproximando-se de uma das teorias 
acima, vejamos. 
 
Na visão do ex-presidente dos EUA, Barack Obama, os valores morais 
e religiosos não se dissociam da política e do direito, para ele, era um 
erro insistir na ideia de que convicções morais e religiosas não 
desempenham nenhuma função na política e na lei, adotando, assim, 
a concepção do mínimo ético em seus discursos. 
 
Em contraposição a esse pensamento, cita-se o de John Kennedy, que 
afirmou que suas concepções religiosas e morais não estavam ligadas 
às suas concepções sobre o interesse nacional, o que se coaduna com 
a teoria da separação entre o direito e a moral, bem como com a ideia 
de neutralidade liberal. 
 
A ideia da neutralidade liberal pauta-se da premissa de que o governo 
deveria manter-se neutro quanto a questões morais e religiosas, para 
que todos os indivíduos pudessem escolher livremente as suas 
concepções de vida boa. Para Rawls, não devemos levar nossas 
convicções morais e religiosas para sustentar o discurso público sobre 
justiça e direito, pois deve ser respeitado o pluralismo. 
 
Os indivíduos discordam sobre questões morais e religiosas, e a 
neutralidade liberal nasce da necessidade de haver tolerância no que 
se refere às concepções morais e religiosas. Nesse ponto reside o 
cerne da questão, se é possível a adoção de valores morais individuais 
na aplicação do direito e na realização da justiça em uma sociedade. 
 
Sustenta-se que caso a moral interfira nas interpretações jurídicas 
haverá um problema, pois cada um tem sua própria moral, logo, as 
sentenças tornar-se-ão subjetivas. Dessa forma, um mesmo caso, 
julgado sob perspectivas morais diferentes, poderá ter diferentes 
sentenças, o que não é admissível no nosso ordenamento jurídico, 
ferindo o princípio da segurança jurídica. 
 
Evidentemente, os juízes não podem invocar as próprias noções 
pessoais de moralidade, tampouco os ideais e virtudes da moralidade 
em geral. Estes devem ser considerados irrelevantes. Eles não podem, 
da mesma forma, invocar visões religiosas ou filosóficas, deles 
próprios ou de outras pessoas, para tomarem as decisões técnicas. 
 
Se os juízes usarem uma interpretação moral da lei de forma a 
deturpar sua aplicação, pois a aplicação da lei colide com suas 
concepções morais ou religiosas, pode-se dizer que se está diante de 
uma situação de ativismo judicial, em que o magistrado julga de 
acordo com suas convicções subjetivas e não de acordo com o que 
determina o direito e ordenamento jurídico como um todo coeso. O 
direito deixa de funcionar como uma ciência e passa a ser mero 
instrumento de retórica para decisões subjetivistas. 
 
Portanto, a questão da moral e o direito enseja muitos debates, sobre 
qual a relação entre o direito e a moral, até onde vai a interpretação 
moral do jurista na aplicação do direito, sem que isso culmine em 
sentenças subjetivas e um estado de insegurança jurídica. 
A título de conclusão, mas sem querer ter a prepotência de pôr fim à 
discussão, mas direcionando um pensamento final sobre a temática, 
pode-se dizer que o jurista não deve adotar as suas concepções morais 
individuais para aplicar o direito, pois cada indivíduo tem sua própria 
moral e ela não deve ser imposta aos demais. As decisões judiciais 
devem se pautar pelo Direito (em sua concepção ampla - leis, súmulas, 
jurisprudências e princípios) tão somente, de acordo com suas 
premissas de ciência jurídica, sob pena de se instaurar uma crise no 
Direito em virtude de insegurança jurídica institucional. 
 
 
Natalia Cola de Paula – advogada criminalista. 
 
Referências bibliográficas: 
 
SANDEL, Michael J. Justiça: O que é fazer a coisa certa? 3ª edição. Rio 
de Janeiro, Civilização Brasileira, 2011. 
FERREIRA, Adriano. Relações entre o Direito e a Moral. Link de 
acesso: https://direito.legal/aintdir/relacoes-entreodireitoea-
moral/ 
https://direito.legal/aintdir/relacoes-entre-o-direito-e-a-moral/
https://direito.legal/aintdir/relacoes-entre-o-direito-e-a-moral/