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1 Analistas dos Tribunais Direito Internacional Público 2 Sumário 1. Direito Internacional Público: Conceito, Fundamentação e Desenvolvimento Histórico 4 2. Direito Internacional e Direito Interno - Teorias em Confronto: Monismo e Dualismo 10 3. Fontes do Direito internacional Público: Tratados Internacionais 15 4. Fontes do Direito Internacional: Atos Unilaterais e Resoluções das Organizações Internacionais 32 5. Fontes do Direito Internacional Público 34 6. Sujeitos de Direito Internacional Público: Estados 39 7. Extradição, Expulsão e Deportação 54 8. Organizações Internacionais e Coletividades Não Estatais 66 9. Sujeitos de DIP - ONU e suas Organizações Especializadas 73 10. Os Litígios Internacionais e os Meios de Solução 81 11. Direito da Guerra e Neutralidade 94 12. Direito Penal Internacional 108 13. Direito Comunitário e Direito Europeu 117 14. Mercosul 124 3 Apresentação Olá, caro (a) estudante! O período de dedicação e preparação para uma prova de concurso público é uma jornada árdua e trabalhosa. Pensando nisso, elaboramos esta Apostila com toda dedicação e atenção que você merece. O conteúdo dela foi criado com todo o rigor necessário para sua utilização como material de apoio ao estudo para todas as pessoas que almejam prestar concursos. Os conteúdos citam fontes confiáveis, atualizadas e completas sobre os mais variados temas em Direito e foram elaborados por profissionais com experiência em ensino e prática jurídica. O material está organizado hierarquicamente (em modo decrescente de hierarquia: Temas, Tópicos e Subtópicos). Essa estrutura permite a exploração organizada dos conteúdos da disciplina e agrupam os objetos do conhecimento que se relacionam, conferindo uma leitura mais fluida e orgânica. Mapas mentais, que são um método de memorização e organização do conhecimento adquirido, foram desenvolvidos ao final de cada Tema com o objetivo de facilitar o aprendizado dos conteúdos estudados. Ao contrário do que ocorre com o Direito Internacional Privado, onde a principal fonte é a lei interna, o Direito Internacional Público tem como principal fonte as convenções internacionais. Desejamos bons estudos e uma excelente prova! Atenciosamente, Equipe pedagógica LFG. 4 1. Direito Internacional Público: Conceito, Fundamentação e Desenvolvimento Histórico O Direito Internacional consiste nas regras e princípios de aplicação geral que tratam da conduta dos Estados e das organizações internacionais nas suas relações internacionais entre si e com particulares, grupos minoritários e empresas transnacionais1. As regras do direito internacional devem ser distintas do que é chamado de cortesia internacional, ou práticas tais como saudar os pavilhões de navios de guerra estrangeiros no mar, que sejam aplicados exclusivamente por cortesia e não são considerados juridicamente vinculativos2. Da mesma forma, o erro de confundir o direito internacional com a moralidade internacional deve ser evitado. Enquanto eles podem se encontrar em certos pontos, a antiga disciplina é jurídica, tanto no que se refere ao seu conteúdo quanto à sua forma, ao passo que o conceito de moralidade internacional é um ramo da ética. Isso não significa, no entanto, que o direito internacional pode ser divorciado dos seus valores. A maioria dos escritores modernos tendem a definir o direito internacional como um conjunto de regras e princípios aplicável apenas aos Estados. O Dicionário Oxford define 'direito internacional' como: “a lei das nações, sob a qual as nações são consideradas como membros individuais de uma de uma política comum, vinculada por uma regra comum de acordo ou costume; oposta a uma política municipal, na qual as regras são vinculativas nas jurisdições locais.3” Hoje em dia, é problemático e ultrapassado definir o direito internacional apenas como aplicáveis aos Estados. No século XX, a aplicação do direito internacional foi mais ampla. Na sequência do parecer consultivo do Tribunal Internacional de Justiça no processo de Reparação de Lesões, foi estabelecido que as organizações internacionais têm personalidade jurídica própria, tornando-se plenamente reconhecidas como sujeitos de direito internacional4. 1 SHAW, Malcolm.. International Law 9th ed.. Cambridge: Cambridge University Press. 2021, p.281-282.. E-book. 2 North Sea Continental Shelf cases, ICJ Reports, 1969, p. 44; 41 ILR, p. 29. 3 LAW, Jonathan. Oxford Dictionary of Law, 9ª ed. London: Oxford University Press. 2018. 4 SHAW, Malcolm. 2017. International Law (8th Edition). Cambridge: Cambridge University Press. p.35. 5 Em relação ao desenvolvimento histórico, o termo "Direito Internacional" foi cunhado pelo filósofo britânico Jeremy Bentham, em 1789, que a descreveu como "esse ramo da jurisprudência [exclusivamente relacionado com] transações mútuas entre soberanos enquanto tais"5. Esta definição incorpora a noção de direito internacional na era clássica em que o sujeito era considerado como aplicável apenas aos Estados. Historicamente falando, é importante enfatizar que o legado mais importante do Tratado de Paz de Versalhes, 1919, foi a criação da Liga das Nações. O velho sistema anárquico tinha falhado e sentiu-se que novas instituições eram necessárias para preservar e garantir a paz. A Liga consistia numa Assembleia e um Conselho Executivo, mas ficou paralisado desde o início pela ausência dos Estados Unidos e da União Soviética durante a maior parte da sua vida e continuou a ser uma organização basicamente europeia. Muitas das tendências que se destacaram pela primeira vez no século XIX continuaram até hoje. O vasto aumento do número de acordos internacionais e alfândegas, o reforço do sistema de arbitragem e o desenvolvimento de organizações internacionais estabeleceu a essência do direito internacional tal como existe hoje em dia6. Mas a razão de ser do direito internacional e o fator determinante em sua composição continua a ser as necessidades e características do sistema internacional político. Quando existe mais de uma entidade dentro de um sistema, é necessário que haja uma concepção de como lidar com outras entidades, quer seja com base na coexistência ou na hostilidade7. O Direito Internacional, como se desenvolveu desde o século XVII, adotou a mesma abordagem e tem, em geral (embora com notáveis exceções), evadido a ideia de hostilidade e inimizade permanentes. Porque o Estado, embora internamente supremo, deseja manter a sua soberania externamente e as suas necessidades para ter boas relações com outros Estados num mundo cada vez mais interdependente, deve reconhecer os direitos dos outros. Esta aceitação de direitos possuídos por todos os Estados, algo inevitável num mundo onde 5 BENTHAM, Jeremy;. H. Burns; H. L. A. Hart. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation [1789]. Londres: Athlone Press, 1970, p. 297. 6 SHAW, Malcolm. International Law (8th Edition). Cambridge: Cambridge University Press. 2017, p. 29-30.. 7ACCIOLY, H., SILVA, G.E. e CASELLA, P.B, Manual de Direito Internacional Público. 24ª ed. São Paulo, Editora Saraiva. 2019. P. 72-90. 6 ninguém pode ficar sozinho, conduz inevitavelmente a um sistema para regular e definir tais direitos e, é claro, suas obrigações8. O Direito Internacional, no entanto, não se expandiu apenas horizontalmente para abarcar os novos Estados que foram criados desde o final da Segunda Guerra Mundial; estendeu-se, também, de modo a incluir indivíduos, grupos e organizações internacionais, tanto privadas como públicas, no seu âmbito de aplicação. Também se deslocou para novos domínios, abrangendo questões como comércio internacional, problemas de proteção do ambiente, os direitoshumanos e exploração espacial9. Através de uma série influente de escritores, tais como Vitoria, Gentili, Grotius, Pufendorf, Wolff, Vattel e outros, ele veio a ser visto como um corpo especializado de pensamento legal sobre as relações entre governantes, reflexo do costume e prática em assuntos como elaboração de legislação, status de embaixadores, a utilização dos oceanos e as modalidades de guerra10. A redescoberta do século XIII de direito romano ou civil por figuras, como Tomás de Aquino, reforçou a ideia de que a lei poderia estruturar ou, pelo menos, moderar as relações entre reinos, principados e repúblicas. Essa concepção de tais relações se deveu muito à noção de "guerra justa" que foi mais tarde preocupar Grotius e outros. Naquela época, aquilo conhecido hoje como Direito Internacional era essencialmente uma questão moral (resultando na elevação da "guerra justa" a uma questão de doutrina cristã), mas também estava comprometida com questões familiares a do "Direito Moderno", tais como reivindicações territoriais e tratados. Na Idade Média, nota-se uma ausência de sistema de direito. A estrutura feudal da Europa que se articulava em torno da hierarquia de autoridade evitava a emergência de Estados-nação independentes e impedia que os poderes se tornassem atores unitários. Em suma, vemos o direito intermunicipal, mas não o direito internacional de estilo moderno11. O fator-chave na evolução do direito internacional é o desenvolvimento do sistema estatal, que se deu nos séculos XVII e XVIII. Questões como a soberania e nações seculares, 8 SHAW, Malcolm. =. International Law. 8ª ed. Cambridge: Cambridge University Press. 2017, p.43. 9 Ibid. 10 SHAW, Malcolm. = International Law. 8ª ed.. Cambridge: Cambridge University Press. 2017, p.19. 11 CARTER, Barry; ALLEN, Weiner. International Law. 6ª ed. New York, NY: Wolters Kluwer. 2011, p.7.. 7 parte da ordem westfaliana, criaram concepções de Estados-nação, que desenvolveram a ideia de direito internacional consuetudinário. No século XIX, foi dado novo enfoque no direito da guerra e neutralidade, bem como no crescimento do hábito de fazer tratados12. Diz-se, também, que, quando o resto do continente africano foi subjugado, na sequência da Conferência de Berlim, de 1884, e da disputa pela África, que foi "dividida" entre a Grã- Bretanha, França, Bélgica, Alemanha, Espanha, Portugal e Itália, criando uma paisagem política que durasse até depois da Segunda Guerra Mundial, a "estrutura moderna" da lei das nações estava reconhecidamente em vigor. O sistema de relações diplomáticas, reconhecimento, organizações internacionais, tratados e direito internacional consuetudinário tinham assumido contornos essencialmente modernos13. Ao longo do século XX, o direito internacional passou por um profundo processo de expansão. Entre os desenvolvimentos podem ser incluídos a criação de organizações internacionais de adesão universal com poderes para celebrar tratados, uma elaboração detalhada da lei do mar, o estabelecimento de organismos permanentes (ou, pelo menos, instituições permanentemente disponíveis) para a resolução de litígios internacionais, incluindo os litígios "mistos entre Estados e entidades privadas", a proibição do uso da força pelos Estados; o surgimento de várias subdisciplinas ou áreas especializadas de trabalho e estudo; notavelmente, os direitos humanos, direito internacional ambiental, direito econômico internacional, direito penal internacional, e os progressos no sentido da codificação do direito internacional, principalmente através do trabalho da Comissão de Direito Internacional. Alguns marcos deste século foram as primeiras tentativas de legalizar a política internacional com o estabelecimento de uma Liga das Nações ineficaz em 1919,14 a criação do Tribunal Permanente de Justiça Internacional em 1921 (a ser sucedido pela Corte Internacional de Justiça em 1946), o estabelecimento da OIT após a Primeira Guerra Mundial e a criação da ONU em 1946, tentando corrigir grande parte dos defeitos da Liga das Nações. Destaca-se também a criação do FMI e OMC (instituições de Bretton Woods), bem como acordos comerciais regionais como UE, NAFTA, ASEAN, etc, uma vez que o aumento do comércio e da atividade comercial a partir da globalização gera uma demanda por regras15. Houve 12 Ibid, p.10. 13 SHAW, Malcolm. International Law. 8ª ed. Cambridge: Cambridge University Press. 2017, p.33-35 14 CARTER, Barry; ALLEN, Weiner. International Law. 6ª ed. New York, NY: Wolters Kluwer. 2011, p.10. 15 Ibid. P. 11-15. 8 também a ascensão dos tribunais internacionais, tais como Nuremberg, Tribunal Penal Internacional, Tribunal Khmer Rouge. Os tribunais nacionais também estão cada vez mais dispostos a incorporar o direito internacional no direito interno16. Mapa Mental Referências Bibliográficas ACCIOLY, H., SILVA, G.E. e CASELLA, P.B. Manual de Direito Internacional Público. 24 ed. São Paulo, Editora Saraiva. 2019. BENTHAM, Jeremy; H. Burns; H. L. A. Hart. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation [1789].Londres: Athlone Press, 1970. CARTER, Barry; ALLEN, Weiner. International Law. 6ª ed. New York, NY: Wolters Kluwer. 2011. 16 Ibid. P. 19-20. Conceito; Fundamentaçã o e; Desenvolvimen to Histórico Direito Internacional Público 9 LAW, Jonathan. Oxford Dictionary of Law 7ª Ed. London: Oxford University Press. 2018. North Sea Continental Shelf cases, ICJ Reports, 1969, p. 44; 41. ILR SHAW, Malcolm. International Law. 9ª Ed. Cambridge: Cambridge University Press. 2021. E- book. SHAW, Malcolm. International Law.8ª ed. Cambridge: Cambridge University Press. 2017. 10 2. Direito Internacional e Direito Interno - Teorias em Confronto: Monismo e Dualismo 2.1. Diferenças entre o Direito Internacional Público e o Direito Interno Sujeitos de Direito ● Direito Internacional: Estado, Organização Internacional (incluindo os blocos regionais) e pessoa humana - teoria eclética ou heteropersonalista. Cabe reiterar que a teoria clássica, que defende o Estado como único sujeito de Direito Internacional, está há muito superada. Tem como função reger a comunidade internacional. ● Direito Interno: pessoa física e pessoa jurídica. Tem como função reger o seu próprio Estado. No que tange à criação e aplicação do Direito: ● Direito Internacional: ausência de mecanismos altamente centralizados e compulsórios. ● Direito Interno: presença de mecanismos altamente centralizados e compulsórios. Historicamente, o debate se divide entre as posições monista e dualista. A corrente monista defende que o direito internacional e o direito interno são manifestações do mesmo sistema jurídico, portanto pertencentes a um modelo unificado, no qual o conflito de normas deve ser resolvido com a aplicação das regras interpretativas clássicas. Esse raciocínio nos conduziria a três possibilidades17: a) Prevalência do direito internacional sobre o direito interno (monismo radical) – é a posição adotada pela Convenção de Viena, ao estabelecer, no artigo 27, que um país não poderá invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Igual interpretação foi adotada, reiteradas vezes, pela antiga Corte Permanente de Justiça Internacional; b) Primado do direito interno sobre o internacional: posição minoritária, diametralmente oposta à anterior e que, de modo paradoxal, se aproxima do dualismo, pois reconhece que as normas internacionais se submeteriam à força do direito 17 CAPARROZ, Roberto. Direito Internacional Público. São Paulo: Editora Saraiva. 2012. P. 50-53.11 nacional, o que seria equivalente a reconhecer, na prática, duas ordens jurídicas distintas; c) Equivalência entre as normas internas e internacionais (monismo moderado ou estruturado): posição já adotada pelo STF, a exemplo do que foi decidido no RE 80.004 (1977). Nessa hipótese, a solução para o conflito entre normas seria utilizar o velho princípio “lei posterior revoga lei anterior”, ou seja, uma norma interna superveniente poderia revogar tratado em vigor, salvo em matéria tributária. A doutrina dualista (ou pluralista) pressupõe a existência de duas esferas jurídicas distintas, de forma que haveria um processo de transformação do texto do tratado em lei interna, para que os comandos pudessem ser incorporados ao direito nacional. Sob tal ponto de vista, existiriam, de fato, dois momentos distintos: a. O processo de introdução e conversão do tratado ao direito interno; e b. A análise sobre a posição hierárquica da norma interna produzida em relação às demais pertencentes ao sistema. O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se manifestar acerca do acalorado debate entre monistas e dualistas, destacando que a discussão acadêmica se revela inócua e que a solução para o problema deve buscar fundamento na Constituição. À época, o Ministro Celso de Mello defendeu a existência, no país, de um dualismo moderado, com consequente paridade normativa entre atos internacionais e normas internas (ADIN 1480- 3). A posição do STF, embora represente o entendimento jurisprudencial corrente, tem sido motivo de diversas críticas, tanto pela doutrina como da parte de magistrados da própria Corte. Os problemas decorrem da possibilidade de um tratado ser revogado por lei posterior superveniente, o que certamente levaria à responsabilização do país na ordem internacional, em razão das disposições da Convenção de Viena e da postura consagrada pela jurisprudência dos tribunais internacionais. Reclama-se, nesse contexto, a revisão da orientação jurisprudencial brasileira, no intuito de refletir o entendimento internacional e evitar que o país possa ser objeto de sanções e questionamentos por outros Estados. Com a Emenda Constitucional nº45, que incluiu o parágrafo 3º ao artigo 5º da Constituição Federal, o STF passou a entender que há uma tríplice hierarquia dos tratados internacional em nosso ordenamento jurídico. Os tratados de direitos humanos aprovados pelo quórum qualificado de 3/5, em dois turnos em cada uma das Casas do Congresso nacional, são recepcionados com hierarquia equivalente ao das emendas constitucionais. 12 Os demais tratados de direitos humanos, anteriores à EC nº 45 e os posteriores que forem aprovados apenas pelo quórum da maioria simples a partir da decisão do STF (RE 466.343, STF/2008) passaram a ter força de norma supralegal, isto é, estão abaixo da constituição, mas acima de todas as demais normas jurídicas. Por fim, os tratados comuns, aqueles que não tratem sobre os direitos humanos tais como os acordos comerciais internacionais, ainda são reconhecidos com a mesma hierarquia das leis ordinárias. Mapa Mental Tratados Monismo Superiores ao direito interno Inferiores ao direito interno Dualismo (Br) Direitos Humanos art.5º §3º Direitos Humanos (supralegal) Comuns (lei ordinária) 13 Referências Bibliográficas FLUMIAN, Renan. Super-revisão para concursos jurídicos. Editora Foco: São Paulo. 2016. CAPARROZ, Roberto. Direito Internacional Público. São Paulo: Editora Saraiva. 2012.. 14 3. Fontes do Direito internacional Público: Tratados Internacionais Entre os objetivos dos Estados membros da ONU delineados no preâmbulo da Carta da ONU18 estava "estabelecer condições sob as quais a justiça e o respeito às obrigações decorrentes de tratados e outras fontes de direito internacional possam ser mantidos". A Corte Internacional de Justiça (CIJ), órgão judicial da ONU, identifica as fontes do direito internacional no artigo 38 de seu estatuto19. O estatuto tem a seguinte redação: O Tribunal, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as disputas que lhe são submetidas, aplicar-se-á: a. as convenções internacionais, gerais ou particulares, que estabelecem regras expressamente reconhecidas pelos Estados concorrentes; b. os costumes internacionais, como prova de uma prática geral aceita como lei; c. os princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas; d. sujeitas às disposições do Artigo 59, as decisões judiciais e os ensinamentos dos publicistas mais qualificados das várias nações, como meios subsidiários para a determinação de normas de direito. Embora o estatuto da CIJ se refira às fontes aplicadas especificamente pela Corte Internacional e não necessariamente aplicadas por outros tribunais internacionais ou órgãos arbitrais, essas fontes são comumente referidas quando se discutem as "fontes do direito internacional". Desde o momento em que este estatuto foi concluído e entrou em vigor em 1945, tem havido um crescimento dramático no desenvolvimento de organizações internacionais e organizações não-governamentais20. 3.1. Conceito, Atores, Terminologia e Formalidades dos Tratados Internacionais 3.1.1. A Lei dos Tratados Tratados são a principal fonte do direito internacional público21. Sua assinatura está atrelada ao livre consentimento de estados autônomos, ou podem, por vezes, ser 18 Carta das Nações Unidas. Disponível em: <http://www.un.org/en/documents/charter/>. Acesso em: 12 de Nov. de 2019. 19 Estatuto da CIJ. Disponível em: <http://www.icj-cij.org/documents/>. Acesso em: 12 de Nov. de 2019. 20Departamento de Assuntos Econômicos e Sociais das Nações Unidas. Disponível em <http://esa.un.org/coordination/ngo/new/index.asp?page=table2007>. Acesso em: 12 de Nov. de 2019. 21 Veremos que no direito internacional privado a principal fonte é a lei. 15 considerados constituições, como a Carta da ONU ou o Tratado de Roma para a União Europeia, ou como um instrumento que rege organizações internacionais. A doutrina dos tratados é semelhante à doutrina dos contratos - envolve um processo de formação, rescisão e retirada de tratados, tal como na doutrina dos contratos22. Um representante oficialmente designado do governo ou ministério, que serve como plenipotenciário ou agente do Estado, geralmente desempenha estas funções. O artigo 7 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (VCLT)23 especifica as regras sobre quem pode representar um Estado na capacidade de concluir e adotar um tratado. O Serviço de Protocolo das Nações Unidas24 mantêm uma lista de Chefes de Estado, de Governo e Ministros dos Negócios Estrangeiros. Os tratados são vinculativos apenas para as partes que assinaram e ratificaram o tratado. Os não signatários podem consentir com as obrigações do tratado por meio da adesão ao tratado. As emendas aos tratados têm a forma de protocolos. Os signatários do tratado original podem ou não optar por assinar e ratificar um protocolo posterior. Os textos dos tratados consistem em artigos numerados para definir e estabelecer as obrigações dos Estados contratantes. O tratado também especifica o número de Estados necessários para ratificar o tratado antes da sua entrada em vigor (EIF). Um preâmbulo, uma nota introdutória ou um caput podem preceder o texto do tratado, sendo que esses são elementos não vinculativos do tratado. Um codicilo e um anexo também podem ser anexados ao documento25. O princípio básico subjacente à lei dos tratados é o pacta sunt servanda, que significa que todos os tratados em vigor são vinculativos para as partes contratantes e devem ser executados por estas de boa-fé. O outro princípio importante é que os tratados são vinculativos apenas para os Estados partes. Não sãovinculativos para Estados terceiros sem o seu consentimento. No entanto, pode ser possível que algumas ou mesmo a maioria das 22 CARTER, Barry; ALLEN, Weiner. International Law. 6ª ed. New York, NY: Wolters Kluwer. 2011. 23 Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. Disponível em <http://legal.un.org/avl/ha/vclt/vclt.html>. Acesso em: 12 de Nov.de 2019. 24 Serviço de Protocolo das Nações Unidas. Disponível em <http://www.un.int/protocol/>. Acesso em: 08 de mar. 2022. 25VINOPAL, Kelly. Researching Public International Law. Disponível em: <https://www.asil.org/sites/default/files/ERG_PUBLIC_INT.pdf>. Acesso em: 12 de Nov. de 2019. http://www.un.int/protocol/ 16 disposições de um tratado multilateral, regional ou global se tornem vinculativas para todos os Estados como regras do direito internacional consuetudinário26. Os tratados são por vezes referidos pelo local e ano de adoção, por exemplo, a Convenção de Viena de 1969. Se um Estado se tornar signatário de um tratado desse tipo, não está vinculado pelo tratado, mas assume a obrigação de se abster de atos que possam anular o objeto e o propósito do tratado. Um Estado expressa seu consentimento em ficar vinculado às disposições de um tratado quando deposita um instrumento de adesão ou ratificação ao depositário oficial do tratado. Se um Estado for signatário de uma convenção internacional, envia um instrumento de ratificação. Se um Estado não for signatário de uma convenção internacional, mas decidir tornar-se parte, envia um instrumento de adesão. O efeito jurídico dos dois documentos é o mesmo. Um tratado normalmente entra em vigor após um certo número de Estados terem expressado o seu consentimento em ficarem vinculados através da adesão ou ratificação. Uma vez que um Estado tenha expressado seu consentimento para ser vinculado e o tratado esteja em vigor, ele é referido como parte do tratado. A regra geral é que um tratado deve ser interpretado de boa-fé de acordo com o significado comum a ser dado aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objeto e propósito. O trabalho preparatório do tratado e as circunstâncias de sua conclusão, muitas vezes chamados de travaux preparatoires, são um meio suplementar de interpretação em caso de ambiguidade. 3.2. Classificação dos Tratados Internacionais Os tratados podem ter muitos nomes, incluindo convenção (geralmente usada para acordos multilaterais), acordo, convênio, carta, estatuto e protocolo. Podem também ser classificados como bilaterais ou multilaterais. Os tratados bilaterais são frequentemente acordos contratuais entre duas partes e representam o maior número de acordos entre Estados, em comparação com os mais de 500 tratados multilaterais depositados junto à ONU. Além dos tratados de paz, outras preocupações presentes nos instrumentos bilaterais dizem respeito aos acordos de transporte 26 ACCIOLY, H., SILVA, G.E. e CASELLA, P.B, Manual de Direito Internacional Público. 24 ed. São Paulo, Editora Saraiva. 2019.E-book. 17 aéreo e de céu aberto, aos tratados bilaterais de investimento (TBIs), aos tratados fiscais bilaterais e aos tratados de assistência mútua em matéria penal. As ferramentas de busca de tratados para localizar instrumentos bilaterais são limitadas27. Os tratados multilaterais podem estabelecer uma nova organização, instituição ou regime internacional, como a União Europeia28 ou a Convenção do Centro Internacional para a Solução de Controvérsias sobre Investimentos (ICSID)29. Estes instrumentos podem também ser designados por instrumentos "constitutivos". Os tratados multilaterais também demonstram apoio às normas e às regras internacionais através da análise da ratificação pelos Estados-Membros. Exemplos de tratados que recebem amplo apoio multilateral incluem a Convenção sobre a Proibição do Uso, Armazenamento, Produção e Transferência de Minas Antipessoal30 e a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas31. Os depositários são designados pelos Estados negociadores e podem ser Estados ou organizações internacionais32. A ONU serve como depositária de mais de 500 tratados multilaterais. O órgão das Nações Unidas que se ocupa da "promoção do desenvolvimento progressivo do direito internacional e da sua codificação" é a Comissão de Direito Internacional (ILC)33, criada por estatuto em 1947. É composta por membros de 34 Estados para identificar áreas do direito internacional que se desenvolveram ou ainda não plenamente a partir da 27 ACCIOLY, H., SILVA, G.E. e CASELLA, P.B, Manual de Direito Internacional Público. São Paulo, Editora Saraiva. 2019. p. 141-142. E-book. 28 Legislação da União Europeia. Disponível em <http://eur-lex.europa.eu/homepage.html>. Acesso em: 12 de Nov. de 2019. 29 Convenção do Centro Internacional para a Solução de Controvérsias sobre Investimentos. Disponível em < https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/basic-en.htm>. Acesso em: 12 de Nov. de 2019. 30 Convenção sobre a Proibição do Uso, Armazenamento, Produção e Transferência de Minas Antipessoal. Disponível em: <http://legal.un.org/avl/ha/cpusptam/cpusptam.html>. Acesso em: 12 de Nov. de 2019.. 31 Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas. Disponível em: <http://legal.un.org/avl/ha/vcdr/vcdr.html> Acesso em: 12 de Nov. de 2019. 32 Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. Disponível em: <http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/1_1_1969.pdf>. Acesso em: 12 de Nov. de 2019. 33 Comissão Internacional de Direito. Disponível em: <http://www.un.org/law/ilc/>.Acesso em: 12 de Nov. de 2019. http://legal.un.org/avl/ha/vcdr/vcdr.html 18 prática estatal. Para os temas selecionados, a Comissão prepara projetos de convenções ou codificações34. Os tratados internacionais podem, além de criar regras, levar à criação do direito internacional consuetudinário. 3.3. Assinatura e Ratificação dos Tratados Internacionais: Intercâmbio Instrumental, "acordos executivos", Procedimento Parlamentar, Reservas e Vício de Consentimento 3.3.1. Observância dos Tratados A observância dos tratados se ancora nas regras do artigo 26 da Convenção de Viena, que estabelece o pacta sunt servanda, segundo o qual "todos os tratados em vigor vinculam as partes e devem ser cumpridos por elas de boa fé"35, e do artigo 27, que estabelece que um Estado "não pode invocar as disposições do seu direito interno como justificação para o seu descumprimento de um tratado". Em outras palavras, um Estado não pode usar sua lei interna como um meio para escapar de responsabilidades internacionais. 3.3.2. Interpretação dos Tratados O artigo 31 da Convenção de Viena inclui a regra geral de interpretação, segundo a qual um tratado deve ser interpretado de boa-fé e de acordo com o significado comum a ser dado aos termos do tratado à luz de seu contexto, bem como de seu objeto e propósito. O contexto para fins de interpretação deve compreender o texto do tratado, incluindo seu preâmbulo e anexos (interpretação textual/estrutural); qualquer acordo relativo ao tratado que tenha sido feito entre as partes em conexão com a conclusão do tratado (interpretação contextual); qualquer instrumento que tenha sido feito pelas partes em conexão com a conclusão do tratado e aceito por outras partes como um instrumento do tratado (Protocolos) (interpretação contextual) 34 Biblioteca da Comissão de Direito Internacional. Disponível em: <http://legal.un.org/avl/ha/silc/silc.html>. Acesso em: 12 de Nov. de 2019. 35 CARTER, Barry; ALLEN, Weiner. International Law. 6th ed. New York, NY: Wolters Kluwer. 2011, p.. 95 19 O artigo 32 da Convenção de Viena inclui meios adicionais de interpretaçãose o acima exposto deixar o significado do tratado "ambíguo" ou levar a um resultado que seja "manifestamente absurdo ou irrazoável". Ele inclui a análise dos trabalhos preparatórios, que seria a interpretação histórica, e as circunstâncias da conclusão do tratado, que seria a interpretação contextual. 3.3.3. Reservas De acordo com o Artigo 2(1) (d) da Convenção de Viena, uma reserva é "uma declaração unilateral, formulada ou nomeada por um Estado, ao assinar, ratificar, aceitar, aprovar, ou aderir a um tratado, pela qual ele pretende excluir ou modificar o efeito legal de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado". Uma reserva pode se dar por alguns motivos. Um deles é a redução dos custos de decisão, pois seria mais fácil para todas as partes concordarem, levando à execução de mais tratados. Elas podem, no entanto, enfraquecer o instrumento geral, mesmo que não prejudique diretamente o objeto e o propósito do tratado. Outro motivo seria a garantia de que um tratado seja compatível com as peculiaridades de sua lei local, ou o desejo de um Estado de ser parte de um tratado mesmo que discorde de alguns pontos substantivos específicos. Por fim um Estado pode concordar com um tratado, mas reserva a sua adesão ao mecanismo de resolução de litígios do tratado (como a CIJ)36. As reservas aplicam-se apenas aos tratados multilaterais. No caso dos tratados bilaterais, ou a parte o aceita como parte do tratado ou a rejeita e nunca entrará em vigor. As reservas não são permitidas quando, segundo o artigo 19 da Convenção de Viena, a reserva é proibida pelo tratado ou quando é incompatível com o objeto e propósito do mesmo. Em relação à aceitação de uma reserva, nos termos do artigo 20º da Convenção de Viena, quando uma reserva é especificamente permitida pelo tratado não requer aceitação, quando o objeto e a finalidade do tratado podem ser subvertidos pela reserva, ela requer aceitação por todos os Estados-Partes. Um ato de um Estado expressando sua vontade de 36CARTER, Barry; ALLEN, Weiner. International Law. 6ª ed. New York, NY: Wolters Kluwer. 2011 20 estar vinculado pelo tratado e expressando uma reserva é efetivo assim que pelo menos um outro Estado contratante tenha aceitado a reserva - o que é assumido se um Estado não levantar objeção a uma reserva após um determinado período. Quanto ao efeito das reservas sobre outras partes do tratado, o que uma reserva faz é modificar a relação dos Estados reservantes com outros Estados sobre essas disposições particulares sem modificar os tratados para outras partes. Assim, por exemplo, as reservas de um país sobre tratados de direitos humanos não afetam o dever de outro Estado de cumprir os termos de um tratado. Há também reciprocidade, na medida em que um Estado promulga a reserva: outro Estado parte não estará vinculado a essa disposição do tratado em relação ao Estado que a reserva. Por exemplo, se os EUA se afastarem do Artigo 5, então o Canadá não está vinculado ao Artigo 5 do tratado vis-à-vis os EUA (mas ainda está vinculado a todos os Estados que não se afastaram do Artigo 5). A reserva e a aceitação expressa dela devem ser feitas por escrito e comunicadas aos Estados contratantes e outros Estados com direito a serem partes no tratado, segundo o artigo 23 da CVDT. 3.3.4. Recepção dos tratados no Brasil O modelo republicano adotado pela Constituição Brasileira, com a clássica divisão dos poderes intuída, pressupõe, invariavelmente, a participação do Legislativo e do Executivo na produção de normas jurídicas. No caso de introdução dos tratados no ordenamento brasileiro, o procedimento inicia-se com a celebração do acordo pelo Presidente da República (art. 84, VIII, CF) e posterior encaminhamento para referendo do Congresso Nacional (art. 49, I, CF). O compartilhamento de atribuições entre os poderes Legislativo e Executivo, previsto pela Constituição, é conhecido no direito internacional como treaty making power, expressão que podemos traduzir livremente como “competência para dispor sobre tratados”. As etapas necessárias para a recepção do texto dos tratados no direito brasileiro são as seguintes37: a) O Presidente da República, como Chefe de Estado e de governo, assina o tratado e manifesta o compromisso do Brasil no âmbito do direito internacional. b) O ministro das Relações Exteriores traduz o texto negociado para o português (se for o caso), prepara a minuta da mensagem presidencial e faz a análise jurídica dos dispositivos. 37 CAPARROZ, Roberto. Direito Internacional Público. São Paulo: Editora Saraiva. 2012. p. 49-50. 21 c) A Casa Civil verifica a legalidade e o mérito do tratado, bem como propõe o encaminhamento do texto integral ao Congresso Nacional. d) O Presidente da República envia o texto revisado e a mensagem para o Congresso Nacional. e) O texto do acordo tramita inicialmente pela Câmara dos Deputados. f) Caso aprovado, segue para o Senado Federal; se recusado, extingue o procedimento, sem necessidade de encaminhamento ao Senado. g) Faz-se a leitura em plenário e o texto é submetido às comissões pertinentes, especialmente a comissão de relações exteriores e a comissão de constituição e justiça. h) A aprovação do texto, na redação final, exige votação em plenário com maioria simples dos deputados e senadores. i) Com a aprovação, o Presidente do Senado promulga o decreto legislativo correspondente, que será numerado e publicado no Diário Oficial da União; é possível que dois ou mais tratados sejam promulgados pelo mesmo decreto legislativo. j) O Presidente da República exara um decreto executivo que confere publicidade ao acordo, tornando-o obrigatório para todas as pessoas após a devida publicação no Diário Oficial da União. Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45, em 30 de dezembro de 2004, foi incluído, no artigo 5º da Constituição Federal, o § 3º: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”. Portanto, com essa alteração constitucional, para tratados que versarem sobre os direitos humanos, o Congresso Nacional poderá adotar um procedimento especial de aprovação, com quórum qualificado que conferirá ao tratado status de norma constitucional, equivalente ao das emendas constitucionais. Para os demais tratados internacionais de direitos humanos, a aprovação sem esse quórum especial, segundo a jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal38, confere 38 Em especial pelo entendimento firmado nos julgamentos do STF no HC 90.172-SP, 2ª Turma e no RE 466.343 do STF, julgado em 2008. 22 a eles um status de norma supralegal, isto é, em um patamar superior ao das demais normas jurídicas, contudo inferior às normas constitucionais. Esse atual entendimento é denominado de tríplice hierarquia dos tratados, pois confere status de norma constitucional aos aprovados na forma prevista no art. 5º §3º da CF; status supralegal aos tratados de direitos humanos aprovados por maioria simples; e, status de lei ordinária aos demais tratados internacionais. 3.3.5. Acordos Executivos Os acordos executivos são figuras utilizadas nos Estados Unidos, em que o Presidente recebe autorização especial para concluir o tratado sem a necessidade de manifestação e concordância do Senado. No Brasil, por expressa determinação constitucional, os acordos executivos não podem prescindir da participação do legislativo. Existem, entretanto, algumas condutas praticadas pelo poder executivo brasileiro, de caráter regulamentar, que poderiam ser consideradas como variantes do modelo,respeitados os limites constitucionais, tais como acordos para a interpretação de cláusulas de tratados em vigor; acordos complementares, de natureza procedimental e sem impacto econômico e acordos de índole diplomática, como o modus vivendi, que normalmente servem como atos preparatórios para futuros tratados39. 3.3.6. Vícios do Consentimento Os vícios do consentimento são os fatores de pressão, coação ou erro relacionados à manifestação soberana dos Estados. São basicamente quatro: a) Consentimento incompatível com o direito interno do Estado – ocorre quando o representante não se encontra constitucionalmente habilitado para exprimir o consentimento. b) Erro – hipótese rara, com alguns precedentes históricos, que só se aplica aos erros de fato (situação que o Estado imaginava existir ao tempo do consentimento). 39 CAPARROZ, Roberto. Direito Internacional Público. São Paulo: Editora Saraiva. 2012. p. 30-31. 23 c) Dolo, corrupção ou coação sobre o negociador – quando circunstâncias fraudulentas ou juridicamente inadmissíveis maculam, de modo inexorável, a manifestação do consentimento pelo representante do Estado. d) Coação sobre o Estado – de acordo com a Convenção de Viena, a coação torna nulo o tratado, caso este decorra de ameaça ou emprego de força. Não se considera a coação (e, portanto, são aceitos como válidos) a celebração de tratados de paz, embora normalmente ocorra a prevalência do interesse do vencedor do conflito em detrimento do Estado derrotado40. 3.4. Vigência dos Tratados A acepção mais comum aponta a vigência como o momento de ingresso da norma no ordenamento (critério temporal). A Convenção de Viena estabelece que o tratado entre em vigor na forma e na data nele previstas ou, na ausência de disposição expressa, quando houver a manifestação de consentimento de todos os Estados envolvidos. Existem, portanto, duas possibilidades para o início da vigência dos tratados: ● Vigência contemporânea ao consentimento (sem vacatio), com a “troca de notas”, como ocorre nos tratados bilaterais; ● Vigência diferida, a qual permite que o tratado e a ordem interna produzam efeitos simultaneamente (questão de eficácia), situação bastante comum nos acordos multilaterais, em que a vacatio decorre de prazo fixado no próprio instrumento (normalmente 30 dias) ou, ainda, de se atingir o quórum mínimo de ratificações. Em regra, os tratados vigem por tempo indeterminado, salvo expressa manifestação em contrário, e sua entrada em vigor enseja diversas situações, tais como: a) A adesão de novos membros aos seus termos (juridicamente, não há diferença entre ratificação e adesão, mas apenas a constatação de que o Estado aderente não participou da negociação original); b) Possibilidade de alterações no texto mediante emendas, revisões ou reformas; 40 Ibidem. p. 39-40. 24 c) O direito à parte que se sentir prejudicada pelo descumprimento de qualquer obrigação de considerá-lo extinto, mediante denúncia ou suspensão dos efeitos, até que o litígio seja solucionado. Vale dizer que, apesar da Convenção de Viena prever a possibilidade de aplicação provisória dos tratados (antes da ratificação), tal norma não é aplicável ao Brasil, que exerceu o direito de reserva em relação ao artigo 25, por considerá-lo incompatível com a nossa Constituição. Da mesma forma que no direito interno, os tratados em geral respeitam o princípio da irretroatividade, no sentido de que não podem produzir efeitos antes da efetiva entrada em vigor. 3.5. Efeitos dos Tratados Internacionais: Efeitos sobre as Partes, Efeitos sobre Terceiros, Duração, Ingresso Mediante Adesão, Emendas e Violação 3.5.1. Efeitos dos tratados sobre terceiros O princípio da soberania garante que nenhum Estado se submete aos efeitos de um tratado sem o seu consentimento. Igual raciocínio se aplica a terceiros, que só poderão assumir compromissos ou usufruir de benefícios mediante expressa aceitação dos termos de um tratado do qual não faça parte. Quanto aos efeitos dos tratados em relação a terceiros, temos quatro situações: difusos, que são aqueles que devem automaticamente ser reconhecidos por terceiros, como na hipótese de dois países que fixam seus limites territoriais; e aparentes, quando um Estado que não faz parte do acordo bilateral, por exemplo, pode pleitear direitos em função de um tratado mais amplo, como no caso da cláusula da nação mais favorecida, que determina a extensão a terceiros de qualquer benefício concedido a dado Estado; direitos previstos no próprio tratado – aqueles concedidos a um Estado que não faz parte do acordo e obrigações previstas no próprio tratado – quando duas ou mais partes fixam deveres para terceiros, que só estarão obrigados após a efetiva aceitação das condições. 25 3.6. Extinção dos Tratados Internacionais: a Vontade Comum, Predeterminação Ab-Rogatória, Decisão Ab-Rogatória Superveniente, Vontade Unilateral (Denúncia), Mudanças Circunstanciais. 3.6.1. Invalidação dos Tratados Os artigos 46 a 52 da CVDT preveem as condições que justificam a invalidação dos tratados, os quais são a coerção, que é quando há “invalidade de um tratado obtida pela ameaça ilegal ou uso da força é um princípio que é lex lata no direito internacional atual". Outras justificativas possíveis são coação, erro, fraude ou corrupção. 3.6.2. Rescisão e Suspensão de Tratados Destaca-se a diferença entre a invalidação e a rescisão: as obrigações anteriores são apagadas por invalidação, enquanto a rescisão só invalidaria obrigações futuras ou obrigações após a rescisão, mas os compromissos passados ainda se mantêm. É basicamente uma distinção temporal. Em relação à rescisão de tratados, de acordo com o Artigo 60 da Convenção de Viena, os tratados bilaterais podem ser rescindidos após uma violação substancial do tratado por uma das partes, e os multilaterais podem ser rescindidos após uma violação substancial por uma das partes, e se as outras partes acordarem unanimemente em rescindir o tratado. Esta rescisão pode ser entre si e o Estado faltoso, ou entre todas as partes. Pode se dar também devido à impossibilidade de desempenho, quando não for mais possível executar o tratado (Artigo 61 CVDT), e por alterações fundamentais das circunstâncias (artigo 62.º da CVDT). As mudanças nas circunstâncias devem ser essenciais para o tratado e devem mudar radicalmente a capacidade das partes de executar o tratado. 3.6.3. Retirada ou denúncia de um Tratado (quando não tenha havido uma violação substancial) A maioria dos tratados inclui termos que fornecem as bases para a retirada ou denúncia do tratado e, na verdade, esses atos são geralmente feitos de acordo com os termos do tratado. Esses termos geralmente especificam a duração ou a data de rescisão do tratado, ou as condições/eventos que permitem a rescisão, retirada ou o direito de denunciar o tratado. O artigo 54 da CVDT prevê que a rescisão de um tratado/retirada de uma parte pode ocorrer 26 "em conformidade com as disposições do tratado" ou "a qualquer momento, por consentimento de todas as partes". Se o tratado não contiver quaisquer disposições de retirada/terminação/denúncia, então o Artigo 56 da Convenção de Viena prevê que tais atos não são possíveis, a menos que fique estabelecido que as partes pretendiam admitir a possibilidade de denúncia ou retirada, ou o direito à denúncia/revogação pode estar implícito na natureza do tratado. 3.6.3. Normas Jus Cogens (ou peremptórias) São normas que são supostamente tão fundamentais normativamente que vinculam todos os Estados e nenhum Estado pode derrogar delas ou concordar em violá-las. Os Estados não podem violá-los ou juntar-se para concordar em violá-los. São reconhecidas pela CVDT em seus artigos 53e 64. O artigo 53 explicita que ela é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional de Estados como um todo como uma norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por uma norma subsequente de direito internacional geral com o mesmo caráter. Exemplos desse tipo de norma seriam as normas que proíbem o genocídio, a escravidão e a tortura. Assim, vê-se que, realmente, são normas que estão acima de negociações. 3.6.4. Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT) O direito dos tratados está agora estabelecido na CVDT, que contém os princípios básicos do direito dos tratados, os procedimentos sobre como se tornam vinculativos e entram em vigor, as consequências de uma violação de um tratado e os princípios para a interpretação de tratados A CVDT entrou em vigor em 1980 e estabeleceu um conjunto abrangente de regras que regem a formação, interpretação e cessação dos tratados41. Ela ajuda a superar os custos da negociação das regras dos tratados, codificando-as de uma vez por todas. Além disso, ela codifica o direito internacional consuetudinário, tornando-o mais claro e criando uma base para o desenvolvimento progressivo do direito dos tratados. 41 CARTER, Barry; ALLEN, Weiner. International Law. 6th ed. New York, NY: Wolters Kluwer. 2011 27 Uma vez que o Artigo 2º da VCDT estabelece que as partes que devem ser partes de um tratado são os Estados, atores não estatais não podem ser partes de um tratado. Mapa Mental Direito Internacional Público Fontes Tratados Classificação Vigência Efeitos Extinção 28 Referências Bibliográficas ACCIOLY, H., SILVA, G.E. e CASELLA, P.B, Manual de Direito Internacional Público. 24 ed. São Paulo, Editora Saraiva. 20192.E-book. Biblioteca da Comissão de Direito Internacional. Disponível em http://legal.un.org/avl/ha/silc/silc.html>. Acesso em: 12 de nov. de 2019. CAPARROZ, Roberto. Direito Internacional Público. São Paulo: Editora Saraiva. 2012 Carta das Nações Unidas. Disponível em <http://www.un.org/en/documents/charter/>. Acesso em: 12 de nov. de 2019. CARTER, Barry; ALLEN, Weiner. International Law. 6ª ed. New York, NY: Wolters Kluwer. 2011 Comissão Internacional de Direito. Disponível em <http://www.un.org/law/ilc/>. Acesso em: 12 de nov. de 2019. Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. Disponível em http://legal.un.org/avl/ha/vclt/vclt.html>. Acesso em: 12 de nov. de 2019. Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas. Disponível em <http://legal.un.org/avl/ha/vcdr/vcdr.html>. Acesso em: 12 de nov. de 2019. Convenção do Centro Internacional para a Solução de Controvérsias sobre Investimentos. Disponível em <https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/basic- en.htm>. Acesso em: 12 de nov. de 2019. Convenção sobre a Proibição do Uso, Armazenamento, Produção e Transferência de Minas Antipessoal. Disponível em <http://legal.un.org/avl/ha/cpusptam/cpusptam.html>. Acesso em: 12 de nov. de 2019. Departamento de Assuntos Econômicos e Sociais das Nações Unidas. Disponível em < http://esa.un.org/coordination/ngo/new/index.asp?page=table2007>. Acesso em: 12 de nov. de 2019. Estatuto da CIJ. Disponível em <http://www.icj-cij.org/documents/>. Acesso em: 12 de nov. de 2019. Legislação da União Europeia. Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/homepage.html>. Acesso em: 12 de nov. de 2019. 29 Serviço de Protocolo das Nações Unidas. Disponível em http://www.un.int/protocol/. Acesso em: 12 de nov. de 2019. VINOPAL, Kelly. Researching Public International Law. Disponível em <https://www.asil.org/sites/default/files/ERG_PUBLIC_INT.pdf>. Acesso em: 12 de nov. de 2019. 30 4. Fontes do Direito Internacional: Atos Unilaterais e Resoluções das Organizações Internacionais 4.1. Atos Jurídicos Unilaterais Trata-se de manifestação unilateral da vontade oriunda de um sujeito de DIP pela qual ele se vincula e não depende, para emanar efeitos jurídicos, de outro ato. É, portanto, obrigatório ao seu autor, conferindo, aos demais sujeitos de DIP, o direito de exigir o seu cumprimento. São exemplos de atos jurídicos unilaterais a denúncia, a adesão ou a reserva a tratados internacionais. São considerados fontes novas porquanto não elencados no art. 38 do Estatuto da CIJ42. 4.2. Resoluções das Organizações Internacionais Também são fontes novas de DIP, não mencionadas no Estatuto da CIJ. Constituem em atos jurídicos unilaterais das Organizações Internacionais, por meio dos quais é refletida a opinio iuris generalizada da entidade, são enunciados novos conceitos e princípios gerais, são requeridos determinados tipos de ação visando determinados resultados, entre outros, externalizando a atuação das Organizações. Diz-se que têm caráter facultativo para os membros que a compõem, motivo pelo qual apenas convidam os destinatários a adotar determinado comportamento. As resoluções emanadas da Assembleia-Geral da ONU têm essa característica. 42 PLETSCH, A. R. Direito Internacional. Editora Método: São Paulo, 2014. 31 Mapa Mental Referências Bibliográficas PLETSCH, A. R. Direito Internacional. Editora Método: São Paulo, 2014. Fontes Tratados Atos Unilaterais Resoluções das Organizações Internacionais 32 5. Fontes do Direito Internacional Público 5.1. O Costume O costume possui dois elementos fundamentais: a) objetivo ou material – é a percepção da prática como habitual e reiterada, porque vigente durante certo período de tempo (anos, décadas ou séculos). A prática estatal pode ser exprimida em declarações de política, regras, atos diplomáticos, e quando esta é consistente e geral significa que deve refletir uma ampla aceitação entre os Estados envolvidos na atividade relevante43. b) subjetivo – decorre da aceitação pelos Estados (opinio juris), que é o convencimento acerca da conduta, sem resistência. A opinio juris implica o reconhecimento de que o costume é jurídico e necessário, a crença do Estado de que um Estado deve seguir um costume fora de uma obrigação legal ou moral44. A Assembleia Geral da ONU faz frequentemente declarações, e a Carta da ONU afirma que não têm poder para legislar, mas muitos advogados sugerem que as suas resoluções, especialmente se forem unânimes, devem ser juridicamente vinculativas porque refletem opinio juris e se enquadram na concepção do direito internacional consuetudinário moderno45. O costume internacional - ou direito consuetudinário - é a prova de uma prática geral aceita como direito através de uma utilização constante e virtualmente uniforme entre Estados durante um período de tempo. As normas de direito internacional consuetudinário vinculam todos os Estados. O Estado que alega a existência de uma norma de direito consuetudinário tem o ônus de provar sua existência, demonstrando uma prática consistente e virtualmente uniforme entre os Estados, incluindo os Estados especialmente afetados pela norma ou com maior interesse na matéria. Por exemplo, para examinar a prática dos Estados sobre as utilizações militares do espaço exterior, olharíamos em particular para a prática dos Estados que têm atividades no espaço. A maioria dos processos da CIJ também exige que os Estados que se dedicam à alegada prática habitual o façam por um sentido de obrigação legal ou opinio 43 CARTER, Barry; ALLEN, Weiner. International Law. 6ª ed. New York, NY: Wolters Kluwer. 2011, p.116. 44 Idem. 45 Idem. 33 juris e não por cortesia ou por razões políticas. Em teoria, a opinio juris constitui um sério obstáculo ao estabelecimentode uma regra como costume, uma vez que é extremamente difícil encontrar provas da razão pela qual um Estado seguiu uma determinada prática46. Na prática, porém, se uma determinada prática ou uso é generalizado e se não existe uma prática estatal contrária comprovada pela outra parte, a Corte constata frequentemente a existência de uma regra de direito consuetudinário. Por vezes, parece presumir que a opinio juris foi satisfeita e, por vezes, não a menciona. Por conseguinte, parece que encontrar uma prática consistente do Estado, especialmente entre os Estados com maior interesse na questão, com pouca ou nenhuma prática estatal contrária, é mais importante. Exemplos incontestáveis de normas de direito consuetudinário são47: (a) dar imunidade penal aos diplomatas estrangeiros; (b) tratar as instalações diplomáticas estrangeiras como invioláveis; (c) reconhecer o direito de passagem inocente de navios estrangeiros no mar territorial; (d) reconhecer a jurisdição exclusiva do Estado de bandeira em alto mar; (5) ordenar que as autoridades militares respeitem as fronteiras territoriais dos Estados vizinhos; e (6) proteger os não combatentes, tais como civis e soldados doentes ou feridos durante conflitos armados internacionais. 5.2. Princípios Gerais do Direito Os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas são frequentemente citados como uma terceira fonte de direito. Estes são princípios gerais que se aplicam a todos os principais sistemas jurídicos. Um exemplo é o princípio de que as pessoas que intencionalmente prejudicam outros devem ter de pagar uma indenização ou fazer uma reparação. Os princípios gerais do direito são normalmente utilizados quando não existe qualquer disposição do tratado ou regra clara de direito consuetudinário48. Os princípios gerais que regem as relações de amizade entre os Estados são estabelecidos na Resolução 2625 da Assembleia Geral das Nações Unidas. Ela declara que o desenvolvimento progressivo e a codificação dos sete princípios abaixo garantiriam a sua aplicação mais eficaz dentro da comunidade internacional e promoveriam a realização dos 46 BECKMAN, Robert e BUTTE, Dagmar. Introduction to International Law. Disponível em: <https://www.ilsa.org/Jessup/Jessup%20Competitor%20Resources/intlawintro.pdf>. Acesso em: 12 de Nov. de 2019. 47 SHAW, Malcolm. International Law. 8ª ed. Cambridge: Cambridge University Press. 2017. 48 CAPARROZ, Roberto. Direito Internacional Público. São Paulo: Editora Saraiva. 2012, p. 26-28. 34 propósitos das Nações Unidas. Portanto, a resolução estabelece o consenso na comunidade internacional sobre o conteúdo dos princípios seguintes: “ 1. Os Estados deverão abster-se, nas suas relações internacionais, da ameaça ou do uso da força contra a integridade territorial ou a independência política de qualquer Estado, ou de qualquer outra forma incompatível com o objetivo das Nações Unidas; 2. Resolução de litígios no Pacífico; 3. Não intervenção em questões da competência interna de qualquer Estado, em conformidade com a Carta; 4. Cooperação mútua em conformidade com a Carta; 5. Igualdade de direitos e autodeterminação dos povos; 6. Os Estados devem cumprir de boa-fé as obrigações por eles assumidas de acordo com a Carta”49. 5.3. Analogia É a aplicação de determinada situação, de fato, de uma norma jurídica feita para ser aplicada a um caso parecido ou semelhante. Juntamente com a equidade, é uma solução para enfrentar o problema da falta de norma e pode ser colocada como forma de complementação do sistema jurídico. 5.4. Equidade Dentre as fontes do direito internacional, a equidade suscita ao mesmo tempo as maiores indagações, quanto à sua extensão e conteúdo possíveis, como em relação às suas aplicações práticas. Não obstante seja apontada como “conceito abstrato” ou de escassa utilização prática, não se pode negligenciar o seu conteúdo e sua dimensão, como elemento essencial, para a determinação do conteúdo jurídico, ante a ausência ou inocorrência de manifestações, provenientes de outras fontes do direito internacional50. 49 BECKMAN, Robert e BUTTE, Dagmar. Introduction to International Law. Disponível em: <https://www.ilsa.org/Jessup/Jessup%20Competitor%20Resources/intlawintro.pdf > . Acesso em: 12 de Nov. de 2019. 50 ACCIOLY, H., SILVA, G.E. e CASELLA, P.B, Manual de Direito Internacional Público. 24 ed. São Paulo, Editora Saraiva. 2019. P. 157-161. 35 Mapa Mental Fo n te s d o D ir ei to In te rn ac io n al P ú b lic o Costume Princípios Gerais do Direito Analogia Equidade 36 Referências Bibliográficas ACCIOLY, H.; SILVA, G.E.; CASELLA, P.B, Manual de Direito Internacional Público. 24 ed. São Paulo, Editora Saraiva. 2019. BECKMAN, Robert; BUTTE, Dagmar. Introduction to International Law. Disponível em: <https://www.ilsa.org/Jessup/Jessup%20Competitor%20Resources/intlawintro.pdf>. Acesso em 12 de nov. de 2019. CAPARROZ, Roberto. Direito Internacional Público. São Paulo: Editora Saraiva. 2012. CARTER, Barry; ALLEN, Weiner. International Law. 6ª ed. New York, NY: Wolters Kluwer. 2011 SHAW, Malcolm. International Law. 9ª Ed. Cambridge: Cambridge University Press. 2021. E- book. 37 6. Sujeitos de Direito Internacional Público: Estados 6.1. Estado e Território: Delimitação Territorial, Aquisição e Perda de Território. A Convenção de Montevidéu (1933) define um Estado como tendo 4 elementos principais: (1) uma população permanente; (2) um território definido; (3) um governo; e (4) a capacidade de estabelecer relações com outros Estados. Alguns autores também argumentam que um Estado deve ser totalmente independente e reconhecido como Estado por outros Estados. O sistema jurídico internacional é um sistema horizontal dominado por Estados que, em princípio, são considerados soberanos e iguais. O direito internacional é predominantemente feito e implementado pelos Estados, o principal sujeito do direito internacional público. Apenas os Estados podem ter soberania sobre o território. Só os Estados podem tornar-se membros das Nações Unidas e de outras organizações internacionais. Só os Estados têm acesso ao Tribunal Internacional de Justiça. Soberania é o direito exclusivo de exercer autoridade política suprema sobre um território definido (terra, espaço aéreo e certas áreas marítimas, como o mar territorial) e as pessoas dentro desse território. Nesse contexto, nenhum outro Estado pode ter autoridade política formal dentro de outro. Portanto, a soberania está intimamente associada ao conceito de independência política. A soberania também podia ser transferida para outro Estado por conquista (uso da força) ou por cessão, onde a soberania sobre o território seria cedida, por tratado, de um Estado para outro. Uma vez que um Estado tem soberania sobre o seu território, a entrada no seu território pelas forças armadas de outro Estado, sem consentimento, é uma violação prima facie do direito internacional. Uma vez que um Estado tem soberania dentro de seu mar territorial, ele tem a autoridade exclusiva para exercer o poder policial dentro de seu mar territorial51. 51 ZADEH, Ali Zounozy. International Law and the Criteria for Statehood. Department of International and European Law, Tilburg University. Disponível em: <https://arno.uvt.nl/show.cgi?fid=121942>. Acesso em 12 de nov. de 2019. 38 6.2. Jurisdição dos Estados 6.2.1. Princípios de Jurisdição O conceito de jurisdição refere-se ao poder de um Estado para prescrever e aplicar leis penais e regulamentares e baseia-se, normalmente, no princípio territorial, segundo o qual um Estadotem jurisdição sobre as atividades no seu território. Os Estados também podem reivindicar jurisdição com base no princípio da nacionalidade, alargando a jurisdição sobre os seus nacionais, mesmo quando estes se encontram fora do território. Por exemplo, para os países civil law, seu direito penal é aplicado aos seus nacionais no estrangeiro, enquanto os países de common law normalmente só o fazem em casos excepcionais. Existe, igualmente, uma categoria muito restrita de crimes - incluindo o genocídio e os crimes de guerra - aos quais os Estados podem fazer valer a sua competência com base no princípio da universalidade, que confere a todos os Estados competência, independentemente da nacionalidade ou da localização da infração. Quase todos os Estados reivindicam competência, alegando o princípio da proteção, segundo o qual um Estado reivindica competência sobre atos cometidos fora do seu território que sejam prejudiciais à sua segurança, tais como a traição, a espionagem e certas infrações econômicas e de imigração. A base de competência mais controversa - seguida por muito poucos Estados - é o princípio da personalidade passiva, que estabelece a competência com base na nacionalidade da vítima. Nos últimos anos, os Estados têm afirmado a sua competência relativamente a atos terroristas cometidos fora do seu território contra os seus nacionais, baseando-se, assim, numa combinação dos princípios da personalidade protetora e da personalidade passiva. Os modernos tratados antiterrorismo estabelecem a jurisdição entre os Estados Partes com base na presença do infrator no seu território. Se uma pessoa que alegadamente cometeu a infração prevista no tratado (por exemplo, desvio de um avião) estiver presente no seu território, um Estado Parte no tratado tem a obrigação de levar as pessoas detidas e de as processar ou extraditar para outro Estado Parte que tenha jurisdição sobre a infracção. Se dois ou mais Estados tiverem jurisdição sobre uma infração específica, diz-se que têm competência concorrente. Nestes casos, o Estado mais suscetível de perseguir o autor da infração é o Estado que detém a sua custódia. Nenhum Estado pode exercer a sua competência no âmbito da soberania territorial de outro Estado. A polícia do Estado A não pode entrar no território do Estado B para deter uma 39 pessoa que cometeu um crime no Estado A. Além disso, se um crime ocorrer no mar territorial de um Estado costeiro, nenhum outro Estado para além do Estado costeiro pode interceptar e deter o navio que transporta os autores do crime. Os Estados celebram tratados bilaterais que preveem a extradição dos alegados infratores. O envio de um suposto criminoso para outro Estado para investigação ou acusação na ausência de um tratado de extradição é referido como entrega. O alto mar e o espaço exterior estão fora da jurisdição territorial de qualquer Estado. O princípio geral da jurisdição nestas áreas comuns é que os navios, aeronaves e naves espaciais estão sujeitos à jurisdição do "Estado de bandeira" ou Estado de registo. O princípio geral é que os navios no alto mar estão sujeitos à jurisdição exclusiva do Estado de bandeira e não podem ser abordados sem o seu consentimento expresso. A exceção mais notável é a pirataria. Todos os Estados têm o direito de entrar a bordo dos navios piratas no alto mar sem o consentimento do Estado de bandeira52. 6.2.2. Tipos de Jurisdição Existem 3 tipos de jurisdição: a) Jurisdição para prescrever/legislar, que se refere à autoridade de um estado para fazer leis substantivas aplicáveis a pessoas e circunstâncias particulares; b) Jurisdição para fazer cumprir, que é a autoridade de um estado para usar os recursos do governo para induzir ou obrigar o cumprimento de sua lei; c) Jurisdição para julgar, que é a autoridade de um estado para submeter determinadas pessoas ou coisas ao seu processo judicial. As nações podem, por acordo internacional, decidir quem tem jurisdição independente das bases acima, porque os estados podem sobrepor-se ao direito internacional consuetudinário através de acordos - exceto para normas jus cogens.53 Jurisdição prescritiva tem cinco bases habituais: a. Jurisdição territorial; b. Nacionalidade; c. Princípio protetor; d. Personalidade passiva; e. Jurisdição universal 52 RYNGAERT, Cedric. The Concept of Jurisdiction in International Law. Disponpivel em: <https://unijuris.sites.uu.nl/wp-content/uploads/sites/9/2014/12/The-Concept-of-Jurisdiction-in-International- Law.pdf>. Acesso em: 12 de Nov. de 2019. 53 CARTER, Barry; ALLEN, Weiner. International Law. 6ª ed. New York, NY: Wolters Kluwer. 2011, p.. 637-670; 671-698. 40 A jurisdição territorial diz respeito ao exercício da jurisdição por um Estado sobre bens, pessoas, atos ou eventos ocorridos em seu território, que é claramente concedido pela lei internacional. Esta pode ser subjetiva, quando os Estados arrogaram a si mesmos uma jurisdição para processar e punir crimes iniciados em seu território, mas concluídos no território de outro; ou objetiva, quando os Estados aplicam sua jurisdição territorial a infrações ou atos iniciados em outros Estados, mas ou concluídos dentro de seu território, ou produzindo consequências gravemente prejudiciais para a ordem social/econômica dentro do país. Nesse sentido, tem sido costume assimilar ao território do Estado a faixa costeira marítima ou o mar territorial e um navio que ostente a bandeira do Estado que deseja exercer jurisdição54. Jurisdição da Nacionalidade se refere a casos em que um Estado tem geralmente a única autoridade sobre os seus nacionais, mesmo quando se encontram em outros países ou afetam Estados estrangeiros. Pode ser exercida com base num dos seguintes princípios: a. Princípio da nacionalidade ativa: quando a jurisdição pode ser assumida pelo Estado de que é nacional a pessoa contra quem o processo é instaurado. b. Princípio da nacionalidade passiva (ou da personalidade): a jurisdição é assumida pelo Estado do qual é nacional a pessoa que sofre o dano ou um dano civil55. Outra base bem reconhecida para a jurisdição é a baseado no princípio da jurisdição de proteção, em que cada estado pode exercer jurisdição sobre crimes contra a sua segurança e integridade aos seus interesses econômicos vitais. 6.2.3. Jurisdição Universal É quando um Estado tem jurisdição para definir e prescrever punições para certos crimes reconhecidos pela comunidade das nações como de interesse universal, tais como pirataria, tráfico de escravos, ataques ou sequestro de aeronaves, genocídio, crimes de guerra e talvez certos atos de terrorismo56. A jurisdição universal é estabelecida especialmente para os casos em que não é possível a reparação legal nacional por um crime hediondo, o que poderia 54Ver Lotus Case. Disponível em: <https://web.archive.org/web/20101210073754/http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1927/1927.09.07 _lotus.htm>. Acesso em: 12 de Nov. de 2019. 55 CARTER, Barry; ALLEN, Weiner. International Law. 6ª ed. New York, NY: Wolters Kluwer. 2011, p. 643. 56 Ibid, p. 694-696. 41 aumentar a probabilidade de prossecução desses crimes. Na prática, o exercício da jurisdição universal tem sido repleto de política. 6.3. Imunidade à Jurisdição Estatal: Imunidade do Estado Estrangeiro, Diplomacia e Serviço Consular e Renúncia à Imunidade 6.3.1. Imunidades da jurisdição O princípio da imunidade diplomática estabelece que os agentes diplomáticos do Estado de origem gozam de total imunidade da jurisdição penal do Estado local. Uma vez que esta imunidade pertence ao Estado de origem e não ao diplomata, pode ser levantada pelo Estado de origem. Além disso, o Estado receptor tem o direito de expulsar qualquer agente diplomático do seu país, declarando-ospersona non grata. As instalações de uma embaixada ou missão diplomática, bem como os seus registos e arquivos, também são invioláveis. As autoridades do Estado receptor não podem entrar numa embaixada estrangeira sem a autorização expressa do chefe de missão, mesmo em caso de emergência57. 6.3.2. Imunidade Diplomática e Consular As embaixadas e consulados são geralmente imunes sob o regime internacional - na verdade, eles recebem status especial internacionalmente58. As instalações de uma missão diplomática ou posto consular credenciado são invioláveis e estão imunes a qualquer exercício de jurisdição pelo Estado receptor que possa interferir em seu uso oficial. Instrumentos que possuem disposição sobre o assunto são a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (1964) e da Convenção de Viena sobre Relações Consulares (1963), que reiteram a inviolabilidade das embaixadas e consulados. A inviolabilidade inclui abster-se de agir dentro das dependências diplomáticas (imunidade de buscas, apreensões, penhoras, penhoras, execuções ou qualquer outra jurisdição que possa interferir no uso oficial da premissa) e proteger as instalações diplomáticas contra interferências privadas, tais como protestos. A razão invocada para a inviolabilidade destas instalações vem da necessidade funcional - caso contrário, os 57 KOKOTT, Juliane. States, Sovereign Equality in Max Planck Encyclopedia of Public International Law. 58 CARTER, Barry; ALLEN, Weiner. International Law. 6ª ed. New York, NY: Wolters Kluwer. 2011, p.. 604-25; 634-36 42 diplomatas encontrariam obstáculos adicionais ao cumprimento das suas responsabilidades. Os agentes diplomáticos beneficiam de imunidade da jurisdição penal, civil e administrativa do Estado receptor, exceto no caso de uma ação relativa a qualquer atividade profissional ou comercial exercida pelo agente diplomático no Estado receptor fora das suas funções oficiais. Em outras palavras, a imunidade não é concedida ao comércio ou negócio que tenha fins lucrativos59. Já a imunidade para os cônsules é disposta na Convenção de Viena sobre Relações Consulares (1963): a. Tal como os diplomatas, os cônsules de carreira são geralmente invioláveis. Aos cônsules honorários é concedida imunidade pelos seus atos oficiais, mas continuam a ser responsáveis pelos seus atos não relacionados com assuntos consulares60. A sua imunidade de detenção não se aplica na sequência de um crime grave e sujeito a uma decisão de um órgão judicial competente (tal como estabelecido na Convenção de Viena). Por fim, porque os Estados são responsáveis pela proteção diplomática, e não os governos? Isso se dá devido às complicações que poderiam surgir da mudança de regime - se houver uma mudança de regime, então o governo poderia retirar a proteção diplomática. Uma vez que se quer resolver o problema da inconsistência na aplicação das regras, olhamos para os Estados, independentemente das mudanças de governo. 6.4. Sucessão de Estados Dá-se quando um Estado substitui outro Estado em relação ao território, capacidades, direitos e deveres do Estado predecessor, o que, vale dizer, é diferente da mudança de governo dentro de um Estado. Algumas questões surgem em situações de sucessão de Estados. Uma delas é “o que acontece à propriedade e aos contratos? ”. Em relação às transferências de propriedade, se parte do território de um Estado se tornar território de outro Estado, a propriedade do Estado predecessor localizado nesse território passa para o Estado sucessor. Se o Estado é absorvido por outro Estado, a propriedade do Estado absorvido passa para o Estado que o 59 Ibid. p. 607. 60Convenção de Viena sobre Relações Consulares. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D61078.htm>. Acesso em: 12 de Nov. de 2019. 43 absorve. Caso um Estado se torne um Estado separado, a propriedade do Estado predecessor localizado no território do novo Estado passa para este novo Estado61. Quanto aos contratos, estes permanecem com o Estado predecessor, exceto nos 3 seguintes casos: se parte do território de um Estado se tornar território de outro Estado, a dívida pública local e as obrigações contratuais são transferidas para o Estado sucessor; se um Estado é absorvido por outro Estado, a dívida pública e as obrigações contratuais do Estado absorvido transferem-se para o Estado absorvente; se parte de um Estado se tornar um Estado separado, a dívida pública local e as obrigações contratuais do Estado predecessor passam para o novo Estado Relativamente aos direitos de propriedade privada: em geral, não são afetados por uma mudança de soberania sobre o território em que a propriedade está localizada ou em que o proprietário reside. Em relação aos acordos internacionais, quando parte do território de um Estado se torna território de outro Estado, os acordos do Estado predecessor deixam de produzir efeitos e os acordos do Estado sucessor entram em vigor sobre o novo território. Quando um Estado é absorvido por outro Estado, os acordos internacionais do Estado absorvido são rescindidos, e os acordos do Estado que o absorve passam a ter força ali. Se parte de um Estado se tornar um novo Estado, o novo Estado não sucede aos acordos de que o Estado predecessor era parte, a menos que concorde expressamente com isso. Como regra base, têm-se, portanto, que a continuidade é desejada. 6.5. Direitos e Deveres Fundamentais dos Estados Como direitos e deveres associados ao reconhecimento do Estado, pode-se falar nos seguintes: direito de soberania sobre o próprio território; estatuto de pessoa jurídica com capacidade para possuir, adquirir e transferir propriedade, celebrar acordos internacionais e tornar-se membro de organizações internacionais e estar sujeita a recursos legais e capacidade de participar na formação do direito internacional consuetudinário62. 61 CARTER, Barry; ALLEN, Weiner. International Law. 6ª ed. New York, NY: Wolters Kluwer. 2011, p. 451-452. 62 Ibid. P. 436. 44 6.5.1. Responsabilidade dos Estados Os artigos de 2001, da Comissão de Direito Internacional (CDI), sobre a responsabilidade dos Estados por atos internacionalmente ilícitos estabelecem os princípios neste importante domínio do direito internacional. Os artigos da CDI são uma combinação de codificação e desenvolvimento progressivo. Embora os Artigos da CDI não tenham sido adotados como uma convenção internacional, algumas das disposições foram referidas pelos tribunais internacionais como reflexo do direito internacional consuetudinário. Os Estados são responsáveis perante outros Estados pelos seus atos internacionalmente ilícitos. Um Estado comete um ato internacional ilícito quando a conduta que consiste num ato ou omissão (a) é imputável ao Estado nos termos do direito internacional; e (b) constitui uma violação de uma obrigação internacional devida por esse Estado ao Estado lesado ou à comunidade internacional63. Por conseguinte, se surgir um litígio entre dois Estados, a primeira questão é saber se o Estado infrator tinha uma obrigação internacional para com o Estado lesado de acordo com um tratado ou direito consuetudinário. A segunda questão é saber se essa obrigação foi violada por um comportamento que consistiu num ato ou numa omissão imputável ao Estado infrator. As regras de atribuição baseiam-se no bom senso. O comportamento de um órgão do Estado é imputável ao Estado porque um Estado atua através dos seus representantes oficiais, tais como o seu Chefe de Estado, Ministro de Relações Exteriores, Embaixadores e ministérios e departamentos governamentais. Os atos oficiais destas pessoas e órgãos são imputáveis ao Estado. A conduta de pessoas ou entidades privadas
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