Poder Constituinte

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DIREITO CONSTITUCIONAL
PODER CONSTITUINTE
Fonte: Direito Constitucional Esquematizado – Pedro Lenza.
* Titularidade:
O titular do poder constituinte é o povo, conforme o artigo 1º da CF: “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. 
* Hiato constitucional (ou revolução):
Quando há um choque (ou divórcio) ente o conteúdo da Constituição e a realidade social.
A Constituição sempre estará tentando se adaptar às novas realidades sociais. Não havendo essa adaptação, ocorre o hiato constitucional.
Nada mais é do que uma lacuna, intervalo, interrupção de continuidade.
Vários fenômenos podem ser verificados:
	- convocação de Assembleia Nacional Constituinte, para elaboração de uma nova Constituição – poder constituinte originário;
	- mutação constitucional – poder constituinte difuso;
	- reforma constitucional – poder constituinte derivado reformador;
	- hiato autoritário – ilegítima outorga constitucional com edição de textos ilegítimos, como ocorreu no Regime Militar com o AI-5, textos que buscam suprir o hiato constitucional, mas, por falta de legitimidade, sucumbem, abrindo espaço para o nefasto e combatido hiato autoritário.
* Poder constituinte originário (genuíno ou de 1º grau):
Instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente.
Objetivo fundamental: criar um novo Estado.
Pode ser subdividido em:
	- histórico ou fundacional: o poder constituinte originário verdadeiro, estruturando pela primeira vez o Estado;
	- revolucionário: seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo a ordem antiga e instaurando uma nova.
Características:
	- inicial: instaura uma nova ordem jurídica;
	- autônomo: a estruturação da nova constituição será determinada de forma autônoma por quem exerce o poder constituinte originário;
	- ilimitado juridicamente: não tem que respeitar os limites impostos pelo direito anterior;
	- incondicionado e soberano na tomada de suas decisões: não tem que se submeter a qualquer forma prefixada de manifestação;
	- poder de fato e poder político;
	- permanente: não se esgota com a edição de nova Constituição. 
Corrente jusnaturalista: o poder constituinte originário não seria totalmente autônomo, pois teria uma limitação: respeitar às normas de direito natural. O Brasil adotou a corrente positivista, na qual o poder constituinte originário é totalmente ilimitado, apresentando natureza pré-jurídica (a ordem jurídica começa com ele e não antes dele). Dessa forma, para o Brasil e os demais países que adotam a corrente positivista, nem mesmo o direito natural poderia limitar a atuação do poder constituinte originário.
Poder constituinte formal: ato de criação.
Poder constituinte material: qualifica o direito constitucional formal como status de norma constitucional.
Pode ser outorgado ou convencionado por uma assembleia nacional constituinte.
ATENÇÃO: diante das manifestações nas ruas de 2013, a então presidente Dilma propôs a convocação de uma assembleia nacional constituinte exclusiva e específica para a reforma política, que seria autorizada por plebiscito popular. Ocorre que isso trata-se de aberração jurídica e violação do sistema, tendo em vista que a única maneira de se alterar a Constituição no momento atual é mediante a aprovação de uma PEC, respeitando todos os limites explícitos e implícitos. A proposta de Dilma seria o mesmo que admitir uma parcial manifestação do poder constituinte originário, o que, por suas características e forma de expressão, seria inimaginável. 
* Poder constituinte derivado (ou instituído, constituído, secundário, de 2º grau, remanescente):
É criado e instituído pelo originário. Logo, deve obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário, sendo, nesse sentido, limitado e condicionado aos parâmetros a ele impostos. 
- Poder constituinte derivado reformador:
Modificar a Constituição por meio de um procedimento específico, estabelecido pelo originário, sem que haja uma verdadeira revolução. 
O poder de reforma, ao contrato do originário, tem natureza jurídica e não poder de fato, poder político.
São as emendas constitucionais.
Não pode descuidas das limitações expressas (Art. 60 da CF) e das limitações implícitas, ou seja, impossibilidade se alterar o titular do poder constituinte originário e o titular do poder constituinte derivado reformador.
- Poder constituinte derivado decorrente:
Também é criado e instituído pelo originário, devendo obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário, sendo, nesse sentido, limitado e condicionado aos parâmetros a ele impostos.
Possui a missão de estruturar a Constituição dos Estados-Membros (poder constituinte derivado decorrente inicial) ou modificá-la (poder constituinte derivado decorrente de revisão estadual).
As modificações na Constituição Estadual devem seguir os limites colocados pela própria Constituição Estadual e pela Constituição Federal.
O exercício do poder constituinte derivado decorrente foi concedido às Assembleias Legislativas, conforme o artigo 11, caput, do ADCT. O prazo para elaboração da Constituição Estadual era de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal.
No caso da Constituição Distrital, será regida por uma lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de 10 dias e aprovada por 2/3 da Câmara Legislativa, que a promulgará. Deverá obedecer à Constituição Federal. A vinculação da lei orgânica será diretamente com a Constituição Federal.
Os municípios, por sua vez, não possuem manifestação do poder constituinte derivado decorrente. Serão elaboradas leis orgânicas como se fossem “constituições municipais”, cabendo a elaboração à Câmara Municipal, que votará em dois turnos, no prazo de seis meses, a contar da data da promulgação da Constituição do Estado. Deverá respeitar tanto a Constituição Estadual quanto a Constituição Federal, ou seja, dois graus de imposição legislativa constitucional. Como não há poder constituinte derivado decorrente nos municípios, em caso de ato local questionado em face de lei orgânica municipal, o controle será de legalidade e não de constitucionalidade.
Por fim, quanto aos Territórios Federais (que não existem mais, mas podem ser criados), não há poder constituinte derivado decorrente, posto que integram a União e não possuem autonomia federativa. 
- Poder constituinte derivado revisor:
Também é criado e instituído pelo originário, devendo obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário, sendo, nesse sentido, limitado e condicionado aos parâmetros a ele impostos.
O art. 3º do ADCT determinou que a revisão constitucional seria realizada após 5anos da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Procedimento simplificado de alteração do texto constitucional, excepcionando a regra geral das PECs.
Revisão com o intuito de atualizar e adequar a Constituição às realidades que a sociedade apontasse como necessárias.
Possui um limite material: não pode recair sobre as matérias de cláusulas pétreas; matérias que substituam integralmente a Constituição; que digam respeito a mais de um dispositivo, a não ser que se trate de modificações correlatas; contrariem a forma republicana de Estado e o sistema presidencialista de Governo.
SEMPRE LEMBRAR: cláusulas pétreas: forma federativa de Estado; voto direto, secreto, universal e periódico; separação de Poderes; direitos e garantias individuais.
Poder constituinte derivado revisor norma exaurida e aplicabilidade esgotada. 
* Poder constituinte difuso:
Poder de fato.
Fundamento para os mecanismos de atuação da mutação constitucional.
Informal, espontâneo.
Decorre dos fatores sociais, políticos e econômicos, encontrando-se em estado de latência.
Processo informal de mudança da Constituição, alterando-se o seu sentido interpretativo e não o seu texto, que permanece intacto e com a mesma literalidade.
Não pode macular os princípios estruturantes da Constituição, sob pena de se caracterizar inaceitável interpretaçãoinconstitucional e, portanto, combatida mutação inconstitucional. 
* Poder constituinte supranacional:
Busca a sua fonte de validade na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania.
Busca estabelecer uma Constituição supranacional legítima. 
Tendência mundial para o transconstitucionalismo, que seria mais adequado para a solução de problemas de direitos fundamentais ou humanos e de organização legítima de poder.
A tendência é a da globalização do direito constitucional. 
Para Canotilho: teoria da interconstitucionalidade – estudar as relações interconstitucionais (concorrência, convergência, justaposição e conflito) de várias constituições e de vários poderes constituintes no mesmo espaço político.
* Recepção:
As normas elaboradas antes do advento da nova Constituição, que forem incompatíveis com esta, serão revogadas, por ausência de recepção. A contrario sensu, a norma pré-constitucional que não contraria a nova ordem será recepcionada, podendo, inclusive, adquirir nova roupagem. Por exemplo: uma lei que foi editada como lei ordinária pode ser recepcionada como lei complementar.
Não é admitida a realização de controle de constitucionalidade, via ação direta de inconstitucionalidade genérica, pois não há a relação de contemporaneidade entre o ato normativo editado e a Constituição tornada como parâmetro ou paradigma de confronto.
Por outro lado, é perfeitamente cabível a arguição de descumprimento de preceito fundamental. 
Também não se fala em inconstitucionalidade superveniente de ato normativo produzido antes da nova Constituição e perante o novo paradigma. Isso porque ou a norma é compatível e há recepção ou não é compatível e há a revogação.
Uma lei anterior que nasceu inconstitucional não será consertada pela nova Constituição, não será convalidada – o que seria chamado de constitucionalidade superveniente.
Para uma lei ser recepcionada pelo novo ordenamento jurídico, deverá estar em vigor, não ter sido declarada inconstitucional, ser compatível formal e materialmente com a norma jurídica em que foi editada e ser compatível materialmente com a nova Constituição.
* Repristinação:
No ordenamento jurídico brasileiro, é impossível o fenômeno da repristinação, salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar.
Seria recepcionar uma lei que foi produzida em uma Constituição, superada por outra Constituição, por não ser compatível e depois, recepcionada por uma outra Constituição, quando compatível com esta última. 
* Desconstitucionalização:
As normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituição anterior são recepcionadas com o status de norma infraconstitucional pela nova ordem
* Recepção material de normas constitucionais:
Persistência de normas constitucionais anteriores que guardam a antiga qualidade de normas constitucionais. 
Ex.: art. 34, caput e §1º, do ADCT da CF/88 – a continuidade da vigência de artigos da Constituição anterior, com o caráter de norma constitucional, no novo ordenamento jurídico instaurado.
Recebidas por prazo certo, em razão de seu caráter precário.
Só será admitido esse fenômeno se houver expressa manifestação da nova Constituição.
* Graus de retroatividade da norma constitucional:
- Retroatividade máxima ou restitutória: a lei ataca fatos consumados. Verifica-se “quando a lei nova prejudica a coisa julgada (sentença irrecorrível) ou os fatos jurídicos já consumados”. Como exemplo, lembramos o art. 96, parágrafo único, da Carta de 1937, que permitia ao Parlamento rever a decisão do STF que declarara a inconstitucionalidade de uma lei; 
- Retroatividade média: “a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela”. Ou seja, a lei nova atinge as prestações vencidas mas ainda não adimplidas. Como exemplo o autor cita uma “lei que diminuísse a taxa de juros e se aplicasse aos já vencidos mas não pagos” (prestação vencida mas ainda não adimplida); 
- Retroatividade mínima, temperada ou mitigada: “... a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados após a data em que ela entra em vigor”. Trata-se de prestações futuras de negócios firmados antes do advento da nova lei. 
O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais fruto da manifestação do poder constituinte originário têm, por regra geral, retroatividade mínima, ou seja, aplicam-se a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação, referentes a negócios passados.
É possível a retroatividade máxima e média em norma introduzida pelo poder originário, desde que haja previsão expressa.
Os outros poderes constituintes (derivados) estão sujeitos à observância do princípio constitucional da irretroatividade da lei (retroatividade mínima), com pequenas exceções (ex.: lei que beneficia o réu).