Controle de constitucionalidade

Prévia do material em texto

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 
Todos os atos normativos, do executivo ou administrativo, deve ser conforme a constituição. 
O controle de constitucionalidade é verificar a adequação (compatibilidade), de uma lei ou de um ato normativo com a 
constituição, verificando seus requisitos formais e materiais. 
 Se houver uma contrariedade aos preceitos da cf, deverá ser considerada inconstitucional, seja nos tribunais 
superiores ou naqueles de primeiro grau. 
 A ideia de controle de constitucionalidade está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento 
jurídico e, também, à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais. 
 
 
 
 CONSTITUIÇÃO RÍGIDA COMPETÊNCIA DE UM ÓRGÃO P/CONTROLE 
 Possui um processo de alteração mais dificultoso, do que o processo de alteração de leis não constitucionais (art.60) 
 Relação HIERARQUICA. Norma de validade para os demais atos normativos do sistema= Princípio da Supremacia 
Constitucional. 
Teoria da nulidade: O ato legislativo uma vez declarado inconstitucional, deve ser considerado como nulo, e, portanto, desprovido 
de força vinculativa. 
Fundamentação: Supremacia da CF escrita, ideia de lei maior em uma composição vertical (em cima está a constituição e tudo 
se estabelece diante dela). A fundamentação exigiria uma corte constitucional, o que o Brasil não tem, tem apenas o STF, que 
é o guardião da Constituição, no caso da corte, ela apenas trataria de assuntos da constituição, o que não acontece com o 
STF, porque ele cuida de diversas matérias, além das matérias constitucionais. 
Origem: 
 Começou no EUA em 1993, com uma decisão da corte americana que fez valer a superioridade da constituição americana. No 
Brasil, começa em 1991, a ideia de controle. A CF de 1934 previa esse controle, mas apenas se o procurador geral da república 
ajuizasse a ação de inconstitucionalidade, só ele tinha legitimidade. 
 
 
 
 
 
 
 1988 
 
 A cf de 1988 podemos dizer que ela saiu do povo, porque podemos perceber a presença de muitos povos brasileiros, 
ex: pessoas sem propriedade, empregadas domésticas. Todo poder emana do povo, e esse povo estabelece o poder 
constituinte constitui o Estado brasileiro, a república federativa, a CF e o poder derivado. 
 
 
CONTROLE DE 
CONSTITUCIONALIDADE 
1937 
 
Poder constituinte- Primeiro plano. Poder originário, ele que nasce e cria o poder derivado. Estabelecido pelo povo. Ele 
não desaparece. 
 
Poder derivado- em segundo plano, criado pelo poder constituinte. É um poder constituído e constituinte (mas ele tem uma 
limitação, onde ele não pode mudar toda a CF só algumas partes), porque ele foi constituído ele pode modificar por preceito 
constitucional, as normas constitucionais que não sejam cláusulas pétreas. É ele quem realiza a revisão, nasce como poder 
popular do povo. 
 O poder constituinte é uma expressão do poder do povo (cláusula pétrea), que o exerce diretamente (voto, eleição, 
referendo, plebiscito, ação popular, proposta de lei popular) ou via representante. O poder constituinte irá criar a CF 
e o poder derivado, já que é rígida, ele precisa dizer quem que pode mudar, atualizar etc., 
 A proposta de emenda constitucional, no artigo 60, já é um controle de constitucionalidade. Na Constituição escrita e 
rígida de 1988 uma forma de controle de constitucionalidade advém da emenda constitucional., porque só podemos 
fazer uma emenda depois de fazer uma PEC. 
 Art. 60- parágrafo 4°: Não será objeto de deliberação (CONTROLE, isso não pode ser feito). Primeira forma de 
controle, emenda constitucional. 
 
ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE 
Por ação: 
 
1. Formal: Prazos, ritos etc. Fere a forma como deve ser feito. Vício no seu processo de formação. 
Ex: Há um doutor em uma sessão de Congresso, a abertura dessa sessão é um ato formal, legislativo, porém ele o encerra 30 
segundos depois, isso é inconstitucional, mesmo que não tenha ninguém na sessão, precisa esperar um tempo ainda, falar, não é 
constitucional. Da PEC do Arthur Lira que ele queria aprovar e abriu sessões de 30 segundos, não pode. Realização de lei por 
autoridade incompetente. 
2. Material: A matéria tratada é inconstitucional. Fere uma norma constitucional. Aquele ato normativo que afrontar 
qualquer preceito ou princípio da CF, deverá ser declarado inconstitucional. 
Ex: lei discriminatória que afronta o princípio da igualdade. 
 
Por omissão: 
 Ocorre quando a CF diz que determinado direito deve ser verificado em lei, ex o salário-mínimo deve ser pago 
conforme a lei, eu tenho um direito que só se efetiva com uma lei, e quando eu não faço essa lei, ela é inconstitucional 
por omissão. O que depende de lei normalmente não deve ter efeito imediato, mas pode ocorrer, se isso ocorrer eu 
entro com um processo de ação direta de inconstitucionalidade por omissão ou então com um mandado de injunção. 
 É recente, por influência da constituição portuguesa. 
 A omissão deve ser tal que impeça um direito constitucional, a aquisição de um direito constitucional. Essa omissão 
fere meu direito constitucionalidade. 
Como resolvo? 
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 
MANDADO DE INJUNÇÃO 
 
Iter de inconstitucionalização: 
 Algumas leis são constitucionais, mas com o tempo eles podem entrar em um itinerário de inconstitucionalidade. 
Ex: o marido é o chefe da sociedade conjugal- previa na CF de 1916, até 1988 não havia nenhuma inconstitucionalidade. 
Mas com o advento da CF em 1988, colocou os homens e mulheres em pé de igualdade, o que o tornou inconstitucional. 
- O depositário infiel poderia ser preso, na cf em 1988 podia ocorrer. 
Agora, com o pacto de São José da Costa Rica, não pode mais ser preso, o que estava na cf não pode mais acontecer e se 
tornou inconstitucional. 
 Porém, nesse caso precisamos fazer uma análise específica da lei, se ela realmente se tornou e quando ocorreu. 
 Menos comum, não muito usado. Tanto que nem prevê na cf, e mais colocado pela doutrina. 
 
MOMENTOS DE CONTROLE 
 
Preventivo (a priori): 
 O controle prévio é o realizado durante o processo legislativo de formação do ato normativo. Logo no momento da 
apresentação de um projeto de lei, o iniciador, a pessoa, que deflagar o processo legislativo, já deve verificar a 
regularidade material do projeto de lei. 
 Pode ser realizado pelo legislativo, executivo e judiciário. 
 
LEGISLATIVO EXECUTIVO JUDICIÁRIO 
Através de suas comissões de 
constituição e justiça verificará se 
poderá virar lei, ou se contém vício que 
enseje a inconstitucionalidade. 
Através do veto, quando o chefe do Executivo 
considerar o projeto de lei inconstitucional- veto 
jurídico, ou contrário ao interesse público- veto 
político. 
O veto será apreciado em sessão conjunta da 
Câmara dos Deputados e do Senado Federal em 
30 dias, a contar de seu recebimento, podendo 
pelo voto da maioria absoluta, em votação 
aberta, ser afastado, produzindo os mesmos 
efeitos que a sanção. 
Derrubado o veto, o projeto será enviado para 
o presidente promulgar a lei, e se não o fizer 
caberá ao presidente do Senado Federal. 
O controle a ser feito pelo judiciário busca 
garantir ao parlamentar o respeito ao devido 
processo legislativa, vedando o procedimento em 
desconforme com as regras da CF. 
-Feito através de mandado de segurança, em 
duas hipóteses: 
1. PEC ofensiva a cláusula pétrea 
2. PEC cuja tramitação se verifique manifesta 
ofensa a cláusula constitucional que disciplina o 
processo legislativo. 
 
 É possível fazer o controle pelas chamadas comissões, em especial comissão de constituição e justiça, precisa ser 
alguém que saiba da constituição, que tenha conhecimentoem direito, a grande maioria juristas por exemplo, mas 
não é isso que ocorre, por isso que muitas coisas inconstitucionais passam e são barradas no STF, quando eles 
barram antes de liberar a lei, é controle preventivo. 
 Presidente da república: ele só poderá barrar a lei com fundamento na CF, e se ele veta sem fundamento, volta para 
o STF, eles voltam com fundamento e derrubam o veto. 
 Quando isso não ocorre iremos para o repressivo, se for inconstitucional. 
Repressivo: 
 Será realizado sobre a lei, e não mais sobre o projeto de lei, como ocorre no controle preventivo. 
 Os órgãos de controle verificarão se a lei ou ato normativo, possuem um vício formal (produzido durante o processo 
de formação) ou sobre seu conteúdo, material. 
 Em abstrato: via de ação principal, analisando a própria constitucionalidade da norma impugnada. 
 Em concreto: Não chamamos mais de Ação direta, mas sim exceção de inconstitucionalidade. 
Ex: o Juiz de Jundiai está julgando um processo e uma delas diz a lei que o juiz usou é inconstitucional, e se o Juiz decretar 
que é, o efeito é interpartes, se fosse para o STF seria efeito erga omnes. 
 Ex: na CPI, o presidente do senado recebe um requerimento, ele deverá decidir, e verificar se o requerimento possui 
todos os requisitos, se couber todos os requisitos ele deverá arguir a CPI obrigatoriamente, o stf foi chamado para 
verificar, e via mandado de segurança, fez o presidente ver o regulamento 
Controle político: Em Estados onde o controle é exercido por um órgão distinto dos três Poderes. 
Controle jurisdicional: É realizado pelo poder judiciário, tanto por um único órgão (controle concentrado), no caso pelo STF. Ou 
por qualquer juiz ou tribunal (controle difuso). O Brasil adotou o sistema misto, porque utilizamos tanto o controle concentrado 
como o controle difuso. 
-OTCU, CNJ e CNMP, NÃO exercem controle de constitucionalidade. 
Excepcional: Quando o legislativo VETA um projeto do presidente. 
 A constituição de 1991, possui o controle difuso (controle que se faz no caso concreto), controle por exceção, que foi 
mantido em todas as constituições, que é de 1988, em 1934 cria-se o controle concentrado (ocorre no supremo tribunal 
federal), temos uma forma de controlar a constituição com a ação direta de inconstitucionalidade, que foi criada em 
1946, que foi a primeira democrática, porém nesse ano, apenas o PGR (procurado geral da república) poderia instar o 
STF para decidir sobre uma inconstitucionalidade. A de 1969 advinda do AI-5, foi criada a ação interventiva 
(possibilidade de uma intervenção no estado), a competência era do TJ. 
 
Critérios de controle 
 Como o Brasil não possui uma suprema corte, e sim o STF, que é o guardião da CF, alguns autores não sabem dizer 
se o controle do Brasil é misto, pois o controle concentrado seria feito pela suprema corte, já o difuso feita por 
qualquer membro do judiciário, ex: tribunal, juiz. 
 Porém, falamos que o Brasil possui controle misto, sem se ater aos debates dos doutrinadores. Pode haver um 
controle difuso e um concentrado. 
DIFUSO: Chamado também, de controle pela via de exceção ou defesa. Sendo realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder 
judiciário, que forem competentes. Jurisdição constitucional difusa, alguns chamam de controle concreto, se uma das partes 
alegam inconstitucionalidade, o juiz para para decidir, e a decisão sempre será Inter partes, para aquele caso concreto. 
Qualquer juiz, qualquer tribunal poderão fazer controle. Ex: quando as partes em um processo levantam a inconstitucionalidade. 
Uma incidental relativa a uma inconstitucionalidade, e terá uma exceção de constitucionalidade. Tenho um caso concreto. 
-Será levantada via recurso extraordinário. O STF será deliberado pela maioria absoluta do pleno do tribunal. 
 VIA INCIDENTAL: O controle será exercido como questão prejudicial e premissa lógica do pedido principal. 
 
CONCENTRADO: O controle se concentra em um ou mais de um (porém com número limitado) órgão. Trata-se de 
competência originária daquele referido órgão. Apenas tribunal superior, ex: STF. A inconstitucionalidade, será declarada pela 
ação direta de constitucionalidade, decretada pelos tribunais, apenas o STF, no Brasil. A decisão por uma ação direta de 
constitucionalidade é erga omnes, para todos. Não preciso ter um caso concreto, por isso é abstrato. 
 VIA PRINCIPAL: A análise de constitucionalidade da lei será o objeto principal, autônomo e exclusivo da causa. 
 
 
Ação direta de inconstitucionalidade- CONTROLE CONCENTRADO 
 É o controle de constitucionalidade de lei ou de ato normativo, sendo esse controle realizado em tese, em abstrato, 
marcado pela generalidade, impessoalidade e abstração. 
 Em regra, através do controle concentrado, almeja-se expurgar do sistema lei ou ato normativo viciado, buscando sua 
invalidação. 
 O que se busca saber, portanto, é se a lei (lato sensu) é inconstitucional ou não, manifestando-se o Judiciário de 
forma específica sobre o aludido objeto. 
 
 
 
Seu objeto será a lei ou ato normativo que se mostrarem incompatíveis com a CF. 
 Não abrangendo PEC ou projeto de ato normativo. 
 
 
 
 
 
 Então, muitos entendem que o controle da lei ou ato normativo, após a conclusão definitiva do processo legislativo, 
mesmo que ainda não esteja em vigor. 
 A competência para julgar é do STF, se for referente a lei ou ato normativo federal/estadual que contrariar a 
Constituição Federal. Se falamos de Constituição estatal, a competência é do TJ, 
Mas o que é uma lei ou ato normativo? 
Lei: Todas as espécies normativas, como emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas 
provisórias, decretos legislativos e resoluções. 
Atos normativos: 
a) resoluções administrativas dos tribunais; 
b) atos estatais de conteúdo meramente derrogatório, como as resoluções administrativas, desde que incidam sobre atos de 
caráter normativo. 
E as súmulas? 
Súmulas de jurisprudência, não possui o grau de normatividade qualificada, não podendo ser questionada perante o STF, 
através de controle concentrado. 
Nem mesmo as súmulas vinculantes feitas pelo STF, porém elas podem passar por revisão, na qual anulará TODOS os seus 
efeitos. 
ART. 103- parag. 2° CF 
e a lei ou o ato normativo em vacatio legis, pode ser 
objeto de controle concentrado via ADI? Ou seja, a 
lei ou o ato normativo existe, foi publicado, mas ainda 
não está em vigor. Poderia haver controle 
concentrado abstrato via ADI? 
Sim, já que a lei ou ato normativo existe, e já 
se encontra incorporador ao sistema de 
direito positivo, podendo então, ser objeto de 
controle, sem necessidade de cabimento de 
ação direta. 
Parágrafo segundo: Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será 
dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, 
para fazê-lo em trinta dias. 
 “Dar ciência”, constado no artigo, porque nesse aspecto a ação é declaratória, por conta da harmonia entre os 
poderes, então eu declaro que tem uma omissão e se tratando de órgão administrativo para fazê-lo em 30 dias (o 
segundo aspecto de mandar fazer é mandamental). 
 Quem tem legitimidade para propor essa ação? 
ART. 103- 
1. O presidente da república 
2. A mesa do senado federal. 
3. A mesa da câmara dos deputados 
4. Assembleia legislativa ou a câmara legislativa do DF; 
5. Governador do estado ou DF 
6. Procurador geral da República 
7. Partido político com representação no Congresso Nacional. 
8. A confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. 
Modalidades de controle 
1) Interventivo- Só pode ser feita com representação do procurador geral da república (art.36 cf). A união NÃO 
intervirá nos Estados, exceto nos casos do controle de constitucionalidade,contido no art. 34. A União NÃO pode 
intervir nos Estado, ela só intervém nos Estados em casos específicos. Em 1969, que foi criado esse controle. 
2) Genérica- Duas competências: 
STF: Art. 102 CF- compete ao STF a guarda da constituição. Cabendo-lhe processar e julgar a ADI de lei com ato normativo 
federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade, ADC. 
TJ: Art. 125 CF- só haverá a competência do TJ quando a constituição prevê a intervenção do TJ, normalmente quando há 
constituição estatal, em face da constituição estatal, se não tem essa constituição não há a competência do TJ. 
3) Supridora de omissão- Art. 103- parágrafo 2. Há uma omissão, esta modalidade de controle, supre essa omissão. 
 
 A inconstitucionalidade deve ser declarada: 
Art. 97: Pela maioria absoluta do órgão. 
Art. 22 lei 9.868/99: Só será declarada inconstitucional se houver pelo menos, 8 ministros presentes. 
-Essas hipóteses afasta a decisão monocrática. 
 
Efeitos do controle 
a) Via de exceção: Controle difuso. A sentença é declaratória e produz efeitos interpartes e ex-tunc (efeitos desde o 
início da ação, ele não julgará a lei e sim o caso concreto, a lide, porque a lei continua valendo). Se esse caso por 
alguma razão chegar no STF, embora tenha começado um caso concreto, de interpartes, se tornaria erga omnes. 
b) Via ação direta de inconstitucionalidade: Eficácia erga omnes. Sentença declaratória, faz coisa julgada material e tira 
a aplicabilidade da lei atingida. 
 
Se o STF decide sobre a lei, se houver algum efeito dessa lei, o que aconteceria? 
Ele teria que modular, até quando essa lei causaria efeito, não podendo prejudicar e causar segurança jurídica. 
Eu posso conceder uma liminar concedendo os efeitos da lei se eu verificar que aquela lei causará o contrário do que 
queremos? 
É possível sim. Quando se verificar que há um direito ali, e que poderá causar efeitos negativos, irá ter uma liminar, NÃO será 
uma decisão sobre a constitucionalidade. Assim, suspenderá os efeitos de uma lei. 
 Quando o STF decide e a lei já estava em vigor, alguma coisa trará insegurança jurídica, então ele fala que será a 
partir de tal caso. Sempre será ex-tunc pelo princípio da modulação, mas ele fala especificamente. 
c) Via ação interventiva: O efeito é condenatório, em relação ao Estado ou ao Município. 
d) Declaração de inconstitucionalidade por omissão: Sentença declaratória e mandamental. 
 
Ação declaratória de constitucionalidade 
 Do ponto de vista doutrinário, não se vêm como ação, falam que tem um caráter impugnante, mais de 
impugnação do que ação. Traz um caso para debate, um efeito coletivo, e paralisa para tomar uma decisão, de 
uma situação que está em curso. 
 A parte interessada pede a declaração de constitucionalidade. 
 Confirma ou não a constitucionalidade, para isso que serve. 
Iter de inconstitucionalização: Uma lei pode ser constitucional, mas com o tempo, ela entra no caminho da inconstitucionalizaçõ, 
então eu terei um caráter de inconstitucionalidade posterior. O STF verá se a lei continua constitucional ou não. Aqui 
enfrentaremos o caso, de que era uma coisa constitucional e virou inconstitucional. 
Ex: a prisão do depositário infiel que era clausula pétrea, foi retirado da constituição. Foi retirado pela Convenção americana 
de direitos humanos de 1969. Nesse caso mesmo sendo a cláusula pétrea, eu posso mudar para melhorar os direitos, NÃO posso 
retirar direitos, mas eu posso melhorá-lo. Assim, como a LGPD, que foi inserida, como um direito a mais. Fora, que esse preceito 
não será removido da CF, ele estará lá, mas não terá efeitos. 
 Esse iter exige uma capacidade hermenêutica sistêmica (eu pego o regime, o que é o estado democrático, as normas 
de direitos fundamentais, para tentar extrair uma compreensão hermenêutica, a partir da interpretação, isso que irá 
nos levar ao ponto correto, ex: direito de expressão, não é absoluto, eu preciso me preocupar com os xingamentos 
por exemplo), diálogo das fontes, de discernir, interpretar. Além das normas expressas da CF, tem os princípios e 
regimes adotados pela cf, porém além dessas, existem outras, que irá descobrir que existem outras situações, que 
podem ser lidados com princípios por exemplo. 
 Normas de direitos fundamentais relacionados aos pactos que o Brasil aderiu: O que for pactuado, entra no direito 
brasileiro, entra como emenda constitucional. 
 
 E se esse tratado for desfeito? 
Se entrou um direito como emenda constitucional, se esse tratado se desfizer, eu não terei mais essa emenda, então ela deixa 
de existir. 
 Como existem leis anteriores a 1988, o STF terá que decidir tudo? 
Direito intertemporal, eu aplico a lei de acordo com a CF vigente. Princípio receptividade. 
Legitimação, competência e efeitos 
Nesse caso, o PGR deve ser ouvido, o AGU deve se manifestar sobre o feito do STF. Efeito erga omnes, e vinculante. Vincula a 
administração pública. 
 
Como eu reformo a CF? 
Pela emenda e pela revisão, mas a revisão não posso mais fazer. 
Posso fazer pela mutação constitucional, ocorre na Inglaterra, mas no Brasil não, porque no Brasil é rígida. 
 O poder de mudar da emenda é o poder reformador, é um poder constituinte constituído. É exclusivo do Congresso 
Nacional, é um poder constituinte, que foi antes constituído. 
 LIMITAÇÕES: 
a) Formais (obedecer a CF), temporal (pode haver a revisão em tantos dias, dito na CF, em 5 anos), circunstancial (Não 
posso fazer emenda em Estado de sítio, por exemplo, ou intervenção no Estado), materiais (explícitas cláusulas 
pétreas, e implícitas o que não está escrito, mas você deduz que não pode mudar, ex: não posso mudar o art.60, não 
posso mudar como é feito a emenda, e nem o controle de constitucionalidade, não está escrito mas está inserido). 
Código penal: Acaba entrando como um controle no estado democrático de direito. São os crimes contra o Estado. 
ART. 359 L: Tentar com emprego da violência ou grave ameaça, abolir o Estado democrático de direito, impedindo ou 
restringindo o exercício de poderes constitucionais: 
Penas: reclusão de 4 a 8 anos, além da pena correspondente. 
 
*ATIVIDADES*: DIGITADO. TEMPO LIMITE É A PROVA.