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1 1 Sumário Conteúdo 01: Comunicação dos Atos Processuais ...................................................................................................... 2 Conteúdo 02: Procedimento Comum ......................................................................................................................... 30 Conteúdo 03: Novo Procedimento Comum Ordinário .............................................................................................. 55 Conteúdo 04: Procedimento Especial do Tribunal do Júri ........................................................................................ 72 Conteúdo 05: Procedimento Especial do Tribunal do Júri ........................................................................................ 81 Conteúdo 06: Procedimento Especial do Tribunal do Júri ........................................................................................ 93 Conteúdo 07: Procedimento Especial do Tribunal do Júri ...................................................................................... 105 Conteúdo 08: Procedimento Especial do Tribunal do Júri ...................................................................................... 119 Conteúdo 09: Sentença ............................................................................................................................................ 135 Conteúdo 10: Emendatio Libelli e Mutatio Libelli ................................................................................................. 145 Conteúdo 11: Nulidades........................................................................................................................................... 157 Conteúdo 12: Ações Autônomas de Impugnação .................................................................................................... 179 Conteúdo 13: Ações Autônomas de Impugnação .................................................................................................... 192 Conteúdo 14: Recursos ............................................................................................................................................ 207 2 2 DIREITO PROCESSUAL PENAL II Conteúdo 01: Comunicação dos Atos Processuais 1. Noções Introdutórias Preliminarmente, é preciso destacar que o processo não pode seguir validamente sem a observância do contraditório e da ampla defesa, em virtude dessa necessidade é que se apresenta de grande importância a comunicação dos atos processuais. Nesse sentido, Renato Brasileiro de Lima ensina que de modo a se preservar o contraditório, concebido pelo binômio conhecimento e reação, às partes envolvidas devem ser asseguradas condições de saber o que nele se passa, podendo reagir de alguma forma aos atos ali praticados, o que se torna possível através da comunicação dos atos processuais. É por meio dos atos de comunicação que será dado concretude à princípios constitucionais como contraditório e a ampla defesa. A doutrina divide os atos de comunicação processual, tipicamente em três espécies: citação, notificação e intimação. Esquematizando Citação Notificação Intimação Não obstante a trilogia dos atos processuais, o código de processo penal, por vezes, troca as expressões (notificação e intimação), empregando-as equivocadamente. Nessa esteira, a citação corresponde ao ato processual que dá ciência ao acusado que um processo fora instaurado contra ele. →Ato de comunicação para ciência acera da instauração do processo. A notificação, por sua vez, é um ato de comunicação processual que informa à respeito de um ato futuro, por exemplo, haverá uma audiência na próxima semana. Desse ato, o acusado será NOTIFICADO. →Ato de comunicação relativo a um ato futuro. Por fim, a intimação é um ato de comunicação em relação a um ato passado, ou seja, que já foi praticado, por exemplo, da sentença que fora proferida, as partes serão INTIMADAS para tomar ciência de seu teor. →Ato de comunicação relativo a um ato passado. 3 3 Vamos Esquematizar? Citação Dá ciência ao acusado acerca da instauração de um processo penal. Notificação Dá ciência a alguém quanto a um ato futuro, determinando o cumprimento de certa providência. Intimação É a comunicação feita a alguém no tocante a ato já realizado. #MOMENTODIZERODIREITO #MARCINHOEXPLICA Intimação pessoal dos membros do Ministério Público no processo penal Prerrogativa da intimação pessoal Os membros do Ministério Público possuem a prerrogativa (o “direito”) de, quando forem ser intimados dos atos processuais, essa intimação ocorrer de forma pessoal. Essa prerrogativa da intimação pessoal vale tanto para os processos cíveis como para os criminais. Onde está previsto isso? Na Lei Complementar nº 75/93 (Estatuto do MPU): Art. 18. São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União: II - processuais: h) receber intimação pessoalmente nos autos em qualquer processo e grau de jurisdição nos feitos em que tiver que oficiar. Na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei nº 8.625/93): Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de outras previstas na Lei Orgânica: (...) IV - receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, através da entrega dos autos com vista; No Código de Processo Penal: Art. 370 (...) § 4º A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal. E, por fim, no Código de Processo Civil: Art. 180. O Ministério Público gozará de prazo em dobro para manifestar-se nos autos, que terá início a partir de sua intimação pessoal, nos termos do art. 183, § 1º. (...) Art. 183. (...) § 1º A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico. O que é intimação pessoal? Como funciona? A intimação pessoal pode ocorrer mediante as seguintes possibilidades: a) no próprio cartório ou secretaria da Vara. Ex: o advogado vai ver um processo na secretaria da Vara e o diretor já faz ele tomar ciência da audiência que foi designada; 4 4 b) em audiência; c) pelo correio (via postal com aviso de recebimento); d) por mandado (cumprido por oficial de justiça); e) mediante entrega dos autos com vista (carga ou remessa); f) por meio eletrônico. Para o MP, legislação exige intimação pessoal com entrega dos autos No caso do Ministério Público, a Lei determina que a intimação pessoal deve ocorrer através da entrega dos autos com vista (art. 41, IV, da Lei nº 8.625/93). Em outras palavras, não basta que a intimação seja pessoal, ela deverá ainda ocorrer mediante a entrega dos autos. Dessa feita, o membro do MP não pode ser intimado por mandado, por exemplo, mesmo isso sendo uma forma de intimação pessoal. Como explica o Min. Roberto Barroso: “(...) há, em relação ao Ministério Público, uma prerrogativa de ser intimado pessoalmente e com vista dos autos, para qualquer finalidade. Ou seja, não basta a intimação pessoal. Ademais, como dito, a LC nº 75/93 e a Lei nº 8.625/93 são leis especiais e não preveem formas diferenciadas de intimação, de modo que não é aplicável a intimação pessoal (por meio de mandado) prevista na lei geral” (Rcl 17.694/RS, DJe 7/10/2014). O membro do Ministério Público pode ser intimado por meio eletrônico? Penso que sim, desde que, no momento da intimação, o processo eletrônico já esteja inteiramente disponível para consulta por parte do membro do MP. Essa possibilidade é baseada em dois argumentos: 1) O art. 180 c/c o art. 183, § 1º do CPC/2015 permitem; 2) Se o membro do MP é intimado por meio eletrônico e tem acesso integral aos autos eletrônicos, isso é equivalente à “entrega dos autos com vista” (art. 41, IV, da Lei nº 8.625/93). É a versão eletrônica da remessa dos autos físicos como vista. INTIMAÇÃO PESSOAL OCORRE NA DATA EM QUEOS AUTOS SÃO RECEBIDOS NO ÓRGÃO No caso da intimação pessoal do membro do MP ser feita mediante entrega dos autos com vista, o que normalmente ocorre na prática é a remessa do processo da Vara para a Instituição (MP), sendo os autos recebidos por um servidor do órgão. Nessa hipótese, deve-se considerar realizada a intimação pessoal no dia em que o processo chegou no MP, ou somente na data em que o membro do MP apuser seu ciente nos autos? A intimação considera-se realizada no dia em que os autos são recebidos pelo MP. Logo, segundo o STJ e o STF, o termo inicial da contagem dos prazos é o dia útil seguinte à data da entrada dos autos no órgão público ao qual é dada a vista. “A contagem dos prazos para a Defensoria Pública ou para o Ministério Público tem início com a entrada dos autos no setor administrativo do órgão e, estando formalizada a carga pelo servidor, configurada está a intimação pessoal, sendo despicienda, para a contagem do prazo, a aposição no processo do ciente por parte do seu membro.” (STJ. REsp 1.278.239-RJ). Isso ocorre para evitar que o início do prazo fique ao sabor da parte, circunstância que não deve ser tolerada, em nome do equilíbrio e igualdade processual entre os envolvidos na lide (STJ. EDcl no RMS 31.791/AC). 5 5 INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA COM REMESSA DOS AUTOS MESMO DE DECISÃO PROFERIDA EM AUDIÊNCIA Imagine a seguinte situação hipotética: João, réu em um processo criminal, foi absolvido pelo juiz em sentença proferida na própria audiência, fato ocorrido dia 02/02/2017. O membro do Ministério Público estava presente no ato tendo, inclusive, assinado o termo de audiência onde constava o inteiro teor da sentença. Em 03/03/2017, os autos do processo foram remetidos ao Ministério Público que, no dia seguinte, apresentou recurso de apelação. O Tribunal julgou a apelação intempestiva sob o argumento de que a contagem do prazo para o recurso se iniciou no dia seguinte à audiência. Agiu corretamente o Tribunal? Se uma decisão ou sentença é proferida pelo juiz na própria audiência, estando o membro do Ministério Público presente, pode-se dizer que ele foi intimado pessoalmente naquele ato ou será necessário ainda o envio dos autos à Instituição para que a intimação se torne perfeita? Não agiu corretamente o Tribunal. Segundo o entendimento do STJ: O termo inicial da contagem do prazo para impugnar decisão judicial é, para o Ministério Público, a data da entrega dos autos na repartição administrativa do órgão, sendo irrelevante que a intimação pessoal tenha se dado em audiência, em cartório ou por mandado. STJ. 3ª Seção. REsp 1.349.935-SE, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 23/8/2017 (recurso repetitivo) (Info 611). Ao longo de um dia o membro do Ministério Público poderá realizar inúmeras audiências criminais, não sendo razoável que, em relação a todas as decisões que foram ali proferidas já se inicie o prazo recursal sem que ele tenha carga dos autos para fazer um exame detalhado. Vale ressaltar ainda que, muitas vezes, o membro do Ministério Público que participou da audiência não é o mesmo que irá preparar o recurso, o que reforça a necessidade de que o termo inicial da contagem do prazo somente se inicie com a entrega dos autos na Instituição. Além desses argumentos de ordem prática, não há como negar vigência ao texto expresso da Lei. Tanto a Lei nº 8.625/93 como a LC 75/93 são explícitas em estabelecer a prerrogativa da intimação pessoal aos membros do Ministério Público com carga dos autos. O entendimento acima explicado vale também a Defensoria Pública? Prevalece que sim. Confira o seguinte precedente do STF: Para que a intimação pessoal do Defensor Público se concretize, será necessária a remessa dos autos à Defensoria Pública. A intimação da Defensoria Pública, a despeito da presença do defensor na audiência de leitura da sentença condenatória, se aperfeiçoa com sua intimação pessoal, mediante a remessa dos autos. STF. 2ª Turma. HC 125270/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 23/6/2015 (Info 791). O Ministro Rogério Schietti Cruz, em seu voto no REsp 1.349.935-SE, também manifestou o entendimento de que “a intimação da Defensoria Pública também se aperfeiçoa com a remessa dos autos para vista pessoal do defensor”. O entendimento acima explicado vale também para processos cíveis? Ex: se, em uma ACP, o juiz profere uma decisão em audiência na qual o MP está presente, será necessária remessa dos autos ao Parquet para que se inicie o prazo recursal? 6 6 Ainda não há uma certeza sobre o tema, mas prevalece que não. Isso porque o CPC/2015 previu o seguinte: Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão. § 1º Os sujeitos previstos no caput considerar-se-ão intimados em audiência quando nesta for proferida a decisão. INTIMAÇÃO PESSOAL DOS MEMBROS DO MP NO PRÓPRIO CARTÓRIO JUDICIAL: IMPOSSIBILIDADE Na prática forense, pode acontecer a seguinte situação: o Promotor de Justiça ou o Procurador da República, após a audiência, vai até o Cartório/Secretaria da Vara e lá indaga se existem processos criminais para serem remetidos ao MP. O escrivão/diretor de secretaria afirma que sim e mostra a pilha de autos que seguirão ao Parquet. O membro do MP começa a examinar e percebe que alguns são apenas para que ele tome ciência de decisões ou sentenças que foram proferidas pelo juiz. Diante disso, para facilitar, ele decide ali mesmo tomar ciência de alguns deles. Para isso, escreve ao final da decisão/sentença: “Ciente em XX/XX/XX. Carimbo e assinatura”. A pergunta que surge é a seguinte: tais processos criminais em que o Promotor/Procurador deu ciência ainda precisarão seguir ao MP? O prazo para o MP recorrer contra essa decisão/sentença iniciou neste dia ou para isso será necessário ainda remeter o processo à Instituição? Ainda será necessário que tais processos sejam remetidos ao MP. O termo inicial da contagem do prazo para impugnar decisão judicial é, para o Ministério Público, a data da entrega dos autos na repartição administrativa do órgão, sendo irrelevante que a intimação pessoal tenha se dado em audiência, em cartório ou por mandado. STJ. 3ª Seção. REsp 1.349.935-SE, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 23/8/2017 (recurso repetitivo) (Info 611). Obs: o entendimento acima (a respeito da intimação em cartório) é uma mudança de posição do STJ. Portanto, atualize seus materiais de estudo e revisões. Mais para frente irei publicar as revisões dos meus livros que trataram sobre o tema. 2. Citação 2.1 Conceito A citação é o ato de comunicação processual por meio do qual o acusado toma ciência do recebimento de uma denúncia ou queixa em face de sua pessoa, ao mesmo tempo em que é chamado para se defender. Trata-se do ato de comunicação mais importante, posto que irá materializar o contraditório. Nessa esteira, discorre o Professor Renato Brasileiro “a citação é um dos mais importantes atos de comunicação processual, porquanto dá ciência ao acusado do recebimento de uma denúncia ou queixa em face de sua pessoa, chamando-o para se defender. Considerando-se que a instrução criminal deve ser conduzida sob o crivo do contraditório, a parte contrária deve ser ouvida (audiatur et altera pars). Para que ela seja ouvida, faz-se necessário o chamamento a juízo, que é feito por meio da citação” (Manual de Processo Penal, 2016). 7 7 Citação – concretude do contraditório e da ampla defesa. A citação possui previsão legal no Código de Processo Penal, porém o seu fundamento basilar encontra-se previsto na Constituição Federal, ao teor do art. 5º, LV, o qual assegura o direito ao contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido, o texto constitucional:Art. 5º. LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Além da Constituição Federal, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos também prevê a comunicação do acusado, ao teor do art. 8, §2º, vejamos. Art. 8. §2º. b: comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da formulada. Desse modo, contemplamos que a citação também dá concretude ao quanto previsto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que assegura que toda pessoa acusada de delito tem direito à comunicação prévia e pormenorizada da acusação formulada (Dec. 678/92, art. 8º, nº 2, “b”). 2.2 Consequências decorrentes (ou eventual vício) da citação As consequências ou eventuais vícios da citação darão ensejo a nulidade absoluta. Tamanha a importância da citação que o próprio Código de Processo Penal estabelece que sua falta configura nulidade absoluta (CPP, art. 564, III, “e”). Logo, se a citação não existiu ou, tendo existido, estava eivada de nulidade, o processo estará nulo ab initio. Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: (...) III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: (...) e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa. Não obstante o caráter de nulidade absoluta, a qual em regra o vício é insanável, a sua falta ou nulidade estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, em observância ao princípio da instrumentalidade da forma. Corroborando ao exposto, prevê o art. 570 do Código de Processo Penal. Art. 570. A falta ou nulidade da citação, da intimação ou da notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte. 8 8 Desse modo, contemplamos que nulidade absoluta in casu poderá ser sanada pelo comparecimento da parte em juízo. Segundo a doutrina, quando a nulidade absoluta da citação é declarada isso é denominado de “circundução”. Nessa esteira, denomina-se circundução o ato pelo qual se julga nula ou de nenhuma eficácia a citação; quando anulada diz-se que há citação circunduta. Você não pode esquecer! O que acontece se não houver a citação válida do réu? O processo será nulo desde o seu início, nos termos do art. 564, III, “e”, do CPP, havendo, neste caso, violação ao art. 5º, LV, da CF/88 e ao artigo 8º, 2, “b”, da Convenção Americana de Direitos Humanos. Ressalta-se, que a falta ou a nulidade da citação estará sanada, “desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte” (art. 570 do CPP). 2.3 Finalidade da citação A atual finalidade (após o advento a reforma processual de 2008), a citação tem por finalidade dá ciência ao acusado do processo penal contra este instaurado para que venha a apresentação de resposta à acusação. Assim: - Antes da reforma processual de 2008, a finalidade da citação era para o comparecimento em juízo para interrogatório, isso porque o interrogatório era o 1º ato da instrução probatória. Cumpre destacar que essa realidade foi flagrantemente alterada (art. 400, CPP), inclusive no âmbito no CPM conforme entendimento recente do STF (Info. 816). O art. 400 do CPP foi alterado pela Lei nº 11.719/2008 e, atualmente, o interrogatório deve ser feito depois da inquirição das testemunhas e da realização das demais provas. Em suma, o interrogatório passou a ser o último ato da audiência de instrução. INFORMATIVO 816, STF A exigência de realização do interrogatório ao final da instrução criminal, conforme o art. 400 do CPP é aplicável no âmbito de processo penal militar. A realização do interrogatório ao final da instrução criminal, prevista no art. 400 do CPP, na redação dada pela Lei nº 11.719/2008, também se aplica às ações penais em trâmite na Justiça Militar, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69. 9 9 Logo, na hipótese de crimes militares, o interrogatório também deve ser realizado depois da oitiva das testemunhas, ao final da instrução. STF. Plenário. HC 127900/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/3/2016 (Info 816). Sugestão de Estudo Complementar | Anexo: Interrogatório no processo penal militar passa a ser o último ato da instrução. INFO 816. Devemos, todavia ter atenção com relação a alguns procedimentos especiais em que há previsão legal do interrogatório como primeiro ato da instrução processual, o que tem gerado controvérsia jurisprudencial acerca do assunto: a) procedimento originário dos Tribunais (Lei nº 8.038/90): O Supremo vem entendendo que também deve observar a regra prevista no art. 400 do CPP (AP 528 AgR/DF). →O STF, apreciando a Ação Penal 528, entendeu que as mudanças ocorridas no CPP também deveriam ser aplicadas ao procedimento originário dos tribunais e que o interrogatório dos acusados com foro por prerrogativa de função também deve ser realizado ao final da instrução. STF, Pleno, AP 528 AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 24/03/2011, DJe 109 07/06/2011. Para a 5ª Turma do STJ, a previsão do interrogatório como último ato processual, nos termos do disposto no art. 400 do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.719/2008, por ser mais benéfica à defesa, também deve ser aplicada às ações penais originárias nos tribunais, afastada, assim, a regra específica prevista no art. 7º da Lei nº 8.038/1990: STJ, 5ª Turma, HC 205.364/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 06/12/2011, DJe 19/12/2011. b) Processo Penal Militar (Art. 399, CPPM) – O STF já se manifestou à respeito da matéria no Informativo 816. c) Procedimento Especial da Lei de Licitações; d) Procedimento Especial da Lei de Drogas (Art. 57, da Lei 11.343/2006). Durante os debates referente a aplicação no âmbito do CPPM os Ministros assinalaram que, no procedimento da Lei de Drogas e no processo de crimes eleitorais, o interrogatório também deverá ser o último ato da instrução mesmo não havendo previsão legal neste sentido. Assim, quando o STF for novamente chamado a se manifestar sobre esses casos, ele deverá afirmar isso expressamente. - Depois da reforma processual de 2008, para a apresentação de resposta à acusação. Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Conclusão 10 10 1. Nos casos em que o interrogatório é o último ato processual, conforme previsão do art. 400 do CPP, a finalidade da citação é a apresentação da resposta à acusação. 2. Por outro lado, nos procedimentos especiais em que o interrogatório permanece sendo o 1º ato da instrução probatório, a finalidade da citação é a intimação para o interrogatório. Esquematizando Interrogatório como 1º Ato Realização do interrogatório Interrogatório como último ato da instrução Apresentação da Resposta à acusação 2.4 Efeitos da citação válida Inicialmente, cumpre destacar a distinção no âmbito do processo civil e do processo penal dos efeitos da citação válida. No âmbito processual civil, por força do disposto no art. 240 a citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor. No processo penal, por sua vez, o efeito da citação válida é estabelecer a angularidade da relação processual, fazendo surgir a instância. Nesse sentido, o art. 363 do CPP. Art. 363. O processo terá completadaa sua formação quando realizada a citação do acusado. E quando ocorre no processo penal a litispendência, a prevenção do juízo e a interrupção da prescrição? a) Litispendência no processo penal: estará caracterizada quando uma segunda denúncia for recebida em relação à mesma imputação, independentemente da citação válida. Assim, a litispendência está presente desde o recebimento da segunda peça acusatória, independentemente de citação. b) Prevenção no juízo do processo penal: estará firmada quando houver a prática de um ato decisório por um dos juízos igualmente competentes, ainda que na fase investigatória. Nesse sentido, ensina Renato Brasileiro “o que torna prevento o juízo no processo penal é a distribuição (CPP, art. 75) ou a prática de algum ato de caráter decisório, ainda que anterior ao oferecimento da peça acusatória, quando houver dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa (CPP, art. 83)”. (Manual de Processo Penal, 2016). 11 11 c) Interrupção da prescrição no processo penal: ocorre quando há o recebimento da denúncia competente. Assim, contemplamos que a interrupção da prescrição ocorre por ocasião do recebimento da denúncia, e não a citação do acusado, nos exatos termos do art. 117, inciso I, do Código Penal. Art. 117, I. CP – O curso da prescrição interrompe-se “pelo recebimento da denúncia ou da queixa”. 2.5 Espécies de citação A doutrina costuma trabalhar com duas espécies de citação: citação real, também denominada de pessoal e a citação ficta, também conhecida como presumida. A citação real funciona como regra. Na citação real o acusado é citado pessoalmente na pessoa do próprio acusado, sendo feita por meio de mandado (regra). A citação real, pode ainda ser feito por meio de precatório; por carta de ordem; por carta rogatória a) Citação Real A citação real constitui a regra, devendo ser compreendida como aquela que é feita pessoalmente, ou seja, na pessoa do próprio acusado. Pode ser concretizada por mandado, por precatória, carta de ordem, ou por carta rogatória. Esquematizando CITAÇÃO REAL Por mandado Por precatória Por carta de ordem Por carta rogatória No processo penal comum, não se admite citação pelo correio, nem tampouco citação por e-mail ou telefone. Além disso, segundo disposição expressa da Lei nº 11.419/06 (art. 6º), que dispõe sobre a informatização do processo judicial, não se admite citação eletrônica no processo penal. Não se esqueça! No processo penal não se admite citação por meios eletrônicos. Obs.1: Citação imprópria Inicialmente, cumpre destacar que no processo penal somente o acusado pode ser citado, ou seja, a citação será feita na pessoa do acusado. A única exceção à regra fica por parte do que a doutrina denomina de citação imprópria. 12 12 Nesse contexto, ensina Renato Brasileiro “em relação aos inimputáveis, cuja doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado tenham sido diagnosticados antes da citação, pensamos que a citação deve ser feita na pessoa de seu curador”. Assim, a citação deverá ser feita ao terceiro que não o próprio acusado (no caso em tela, o curador), ocorrerá a chamada “citação imprópria”. Nas lições do Professor Renato Brasileiro esse entendimento é possível por aplicação supletiva do art. 245 do Novo Código de Processo Civil. Dessa forma, consoante disposto no art. 245, caput, do novo CPC, não se fará citação quando se verificar que o citando é mentalmente incapaz ou está impossibilitado de recebê-la. a.1) Citação por mandado Nos termos do art. 351 do Código de Processo Penal, “a citação inicial far-se-á por mandado, quando o réu estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado”. Encontrando-se o acusado em local certo e sabido no território do juiz processante, sua citação deverá ser feita, em regra, por mandado, compreendido como uma ordem escrita, assinada pelo juiz competente, a ser cumprida por Oficial de Justiça. Conforme discorre a doutrina e da análise dos dispositivos legais, contemplamos que o mandado deverá observar determinados requisitos. Os requisitos do mandado pode ser subdividido em intrínsecos e extrínsecos, e encontra-se previstos ao teor dos arts. 352 e 357 do CPP. Requisitos Intrínsecos Art. 352. O mandado de citação indicará I – o nome do juiz; II – o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa; III – o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos; IV – a residência do réu, se for conhecida; V – o fim para que é feita a citação: VI – o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer; VII – a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz. 13 13 Requisitos Extrínsecos Trata-se das formalidades que irão formalizar a citação por mandado. Art. 357. São requisitos da citação por mandado: I – leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé (cópia da denúncia/queixa), na qual se mencionarão dia e hora da citação; II – declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa. Esquematizando Requisitos Intrínsecos Requisitos Extrínsecos Art. 352 Art. 357 Restrições a citação – inexistente no Processo Penal O art. 244 do novo Código de Processo Civil proclama que não se fará a citação, salvo para evitar o perecimento do direito: I – a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso; II – ao cônjuge ou a qualquer parente do morto, consanguíneo ou afim, em linha reta, ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos 7 (sete) dias seguintes; III – aos noivos, nos 3 (três) primeiros dias de bodas; IV – aos doentes, enquanto grave o seu estado. Diferentemente do que propõe o Código de Processo Civil em seu art. 244, no âmbito processual penal, não há restrições semelhantes, do que se conclui que a citação pode ser feita em qualquer lugar em que o acusado seja encontrado, pouco importando o dia e a hora, respeitando-se apenas a inviolabilidade domiciliar (CF, art. 5º, XI). →A citação pode ser feita em qualquer lugar em que o acusado seja encontrado. Não se esqueça! No processo penal, não há, pelo menos em regra, restrições à citação, que pode ser feita a qualquer hora, respeitada a inviolabilidade domiciliar. a.2) Citação por carta precatória Nos termos do art. 353, o individuo será citado por carta precatória quando o réu estiver fora do território do juiz processante. Nesse sentido, ensina o Professor Renato Brasileiro de Lima “se o acusado estiver no território nacional, em local certo e sabido, porém fora do âmbito da competência territorial do juízo processante, a citação deverá ser feita por 14 14 meio de carta precatória, nos exatos termos do art. 353 do CPP. Para tanto, é importante que o acusado esteja em local certo e sabido, sob pena de não ser possível o cumprimento da carta precatória”. Art. 353. Quando o réu estiver fora do território de jurisdição do juiz processante, será citado mediante precatória. Carta precatória itinerante É possível que, ao cumprir o mandado de citação expedido pelo juízo deprecado, verifique-se que o acusado não se encontra naquela comarca, mas sim em outra, sujeita à competência de outro juízo. Nessa hipótese, deve o juiz deprecado remeter os autos da carta precatória ao juiz da comarca onde se encontra o acusado para fins de efetivação da diligência, o que deverá ser feito independentemente de determinação do juízo deprecante. É o que a doutrina denomina de carta precatória itinerante. Assim, por uma questão de economia processual, se verificado no juízo deprecado que o acusado ali não se encontra, o juiz deprecado procederá com a remessa dos autos da precatória para que naquela comarca seja o referido citado. Art. 355. §1º. Verificado que o réu se encontra em território sujeito à jurisdição de outro juiz,a este remeterá o juiz deprecado os autos para efetivação da diligência, desde que haja tempo para fazer-se a citação. Atenção! Nos termos do art. 355, §2º do Código de Processo Penal “certificado pelo Oficial de Justiça que o réu se oculta para não ser citado, a precatória será imediatamente devolvida ao juízo deprecante, para o fim previsto no art. 362”. O art. 362 do CPP tratava da precatória antes do advento da reforma processual penal de 2008. Antes de 2008, se o acusado se ocultava para não ser citado, o referido seria citado por edital. Porém, atualmente se o individuo se oculta para não ser citado, será citado por hora certa (citação por hora certa no juízo deprecado). a.3) Citação do Militar O militar é citado pessoalmente através do chefe respectivo. De acordo com o art. 358 do CPP, a citação do militar far-se-á por intermédio do chefe do respectivo serviço. A citação por meio do Chefe respectivo visa assegurar a hierarquia e disciplina militares. Nessa esteira, o art. 280 do CPPM prevê: Art. 280. A citação do militar em situação de atividade ou a assemelhado far-se-á mediante requisição à autoridade sob cujo comando ou chefia estiver, a fim de que o citando se apresente para ouvir a leitura do mandado e receber contrafé. 15 15 Ademais, cumpre ressaltar que nos termos do § 2º, do art. 221 do CPP, os militares que forem testemunhas deverão ser inquiridas aos seus superiores. a.4) Citação do Funcionário Público O funcionário público também deve ser citado pessoalmente, seja por mandado, seja por carta precatória. Art. 359. O dia designado para o funcionário público comparecer em juízo, como acusado, será notificado assim a ele como ao chefe de sua repartição. O funcionário público tem direito a citação pessoal, com a ressalva peculiar de que no dia que este tiver que comparecer em juízo, também deverá esta data ser comunicada ao Chefe de sua repartição. a.5) Citação do acusado preso Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado. Conforme entendimento da doutrina, “como o art. 360 não estabelece qualquer distinção, o acusado preso sempre deverá ser citado pessoalmente, ainda que esteja preso em outra unidade da Federação”. Compartilhando desse entendimento, preleciona Renato Brasileiro “se o acusado está preso, independentemente da unidade federativa em que estiver recolhido, isso significa dizer que se encontra à disposição do Estado. Logo, é obrigação do Poder Judiciário tomar conhecimento disso, procedendo à citação pessoal do preso, nos termos do art. 360 do CPP, sob pena de evidente violação à ampla defesa”. A Jurisprudência ainda se apega, porém ao teor da Súmula 351 do STF – É nula a citação por edital na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição. Em sentido contrário, a súmula quer dizer que se o acusado encontrar-se em outra unidade da federação e não for citado por edital, a referida citação não será nula. a.6) Citação do acusado estrangeiro Na hipótese do acusado encontrar-se no estrangeiro será o referido citado por carta rogatória. Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo da prescrição até o seu cumprimento. Cumpre ressaltar que, para que a citação possa ser feita por carta rogatória, é indispensável que o acusado esteja em local certo e sabido; estando em local incerto e não sabido, sua citação será feita por edital. O processo continuará fluindo, mas o prazo prescricional será suspenso. 16 16 - Processo: prossegue. - Prazo da Prescrição: SUSPENDE. Atenção – Art. 222-A do CPP. Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. O art. 222-A do CPP, não se aplica ao art. 368, posto que a importância da citação (imprescindibilidade) é presumida. Compartilhando desse entendimento, Renato Brasileiro “esse preceito não é aplicável à citação de acusado no estrangeiro, porquanto a imprescindibilidade da citação é evidente e dispensa o prévio recolhimento das custas”. Obs.1: Não é cabível carta rogatória no âmbito dos Juizados, pois é incompatível com a celeridade que se pretende nos juizados especiais criminais. Obs.2: Citação em legações estrangeiras (embaixadas e consulados) Poderá ser citado desde que não seja titular de imunidade. Art. 369. As citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras serão efetuadas mediante carta rogatória. Dessa forma, segundo o disposto no art. 369 do CPP, as citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras (embaixadas e consulados) serão efetuadas mediante carta rogatória. Assim, havendo a necessidade de se proceder à citação de funcionário que resida em uma embaixada ou consulado estrangeiro, e desde que tal pessoa não goze de imunidade diplomática, a comunicação deverá ser feita por meio de carta rogatória. Há doutrinadores que defendem que nesse caso também haverá suspensão da prescrição. Aplicando-se o mesmo raciocínio do art. 368 do CPP. Por outro lado, há defensores que argumentam não ser possível, por estaríamos diante de uma situação de verdadeira analogia in malam partem (vedada no direito penal), entre eles o Prof. Renato Brasileiro. a.7) Citação mediante carta de ordem A carta de ordem é semelhante à carta precatória, diferenciando-se desta em virtude do órgão jurisdicional de que emana. Quando o órgão jurisdicional que a solicita e aquele a quem se solicita estão no mesmo grau de jurisdição, trata-se de carta precatória; quando o órgão jurisdicional que solicita o cumprimento é de grau superior, fala-se em carta de ordem. Entre os juízos há hierarquia. 17 17 Exemplo: Art. 8.038/90, art. 9º, §1º. O relator poderá delegar a realização do interrogatório ou de outro ato da instrução ao juiz ou membro de tribunal com competência territorial no local de cumprimento da carta de ordem. b) Citação Ficta Na citação ficta trabalha-se como uma presunção de que o acusado tomou ciência do processo, e poderá ocorrer de duas formas, por edital ou por hora certa. Nas lições do Professor e Magistrado Márcio André Lopes Cavalcante (Dizer o Direito), a citação ficta (presumida) ocorre quando o acusado não é encontrado para ser comunicado pessoalmente na instauração do processo. Apesar disso, se forem cumpridos determinados requisitos legais, a lei presume que ele soube da existência do processo e, por isso, autoriza que a marcha processual siga em frente. Esquematizando CITAÇÃO FICTA Por edital – art. 361 Por hora certa – art. 362 b.1) Citação por edital No tocante a citação por edital, devemos estudar determinados pontos fundamentais a respeito, tais como, circunstância em que o individuo será citado por edital (cabimento) e as consequências da citação por edital. - Requisitos da citação por edital Art. 365 do CPP, o edital de citação indicará: I – o nome do juiz que a determinar; II – o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem como sua residência e profissão, se constarem do processo; III – o fim para que é feita a citação; IV – o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer; V – o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixação. Prazo de Dilação – ao ser o edital de citação publicado, concede-se um prazo mínimo para que o acusado tome ciência. O prazo de dez dias para apresentação da resposta a acusação só começa a fluir após o decurso desse prazo de dilação (15 dias). 18 18 Parágrafo único, o edital será afixado à porta do edifício onde funcionar o juízo e será publicado pela imprensa, onde houver, devendo a afixação ser certificada pelo oficial que a tiver feito e a publicação provada por exemplar do jornal oucertidão do escrivão, da qual conste a página do jornal com a data da publicação. Nos termos da Súmula 366 do STF, “Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia”. Não se admite citação por edital no âmbito dos juizados, existindo vedação expressa ao teor do art. 66 da Lei nº 9.099/95. Art. 66. A citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível, ou por mandado. Parágrafo único. Não encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhará as peças existentes no Juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei. →A citação por edital não é admissível no âmbito dos Juizados Especiais Criminais. - Hipóteses que autorizam a citação por edital Cumpre destacar, antes de ser determinada a citação por edital devem ser esgotados os meios de localização do acusado. Citação por Edital: ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS DISPONÍVEIS - A citação editalícia, como medida de exceção, só tem lugar quando esgotados todos os meios disponíveis para localizar o réu. A inobservância dessa providência acarreta a nulidade insanável do processo a partir da citação. STJ. 5' Turma. HC 213.600-SP, Rei. Min Laurita Vaz, julgado em 4/10/2012. a) acusado em local inacessível Trata-se de hipótese não prevista expressamente no CPP, aplicando-se, conforme a doutrina por semelhança ao que prevê o Código de Processo Civil, ao teor do inciso II, art. 256. Nos termos do §1º do art. 256, do CPC local inacessível, para efeitos de citação por edital, é o país que recusar o cumprimento de carta rogatória. b) acusado em local incerto ou não sabido Não se sabe a exata localização do individuo. Nos termos do §3º, art. 256 do Novo CPC, o réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusive, mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos. 19 19 c) Acusado que se oculta para não ser citado: - Antes da Lei 11.719/2008 era citado por edital; - Após a edição da Lei 11.719/2008 será citado por hora certa (art. 362, CPP). Atualmente, se o acusado se ocultar para não ser citado, ele será citado por hora certa. Assim, a referida hipótese hoje já não autoriza a citação por edital. - Aplicação do art. 366 do CPP ao acusado citado por edital Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada a Lei nº 9.271/96). §1º - revogado. §2º - revogado. Obs.1: O fato dos dois parágrafos do art. 366 terem sido revogados pela Lei nº 11.719/08 não prejudicou a validade do caput do referido dispositivo. Obs.2: A Lei nº 9.271/96, a nova redação do art. 366, caput e o direito intertemporal. Antes e depois – Esquematizando Art. 366 do CPP Antes da Lei nº 9.271/96 Art. 366 do CPP Depois da Lei nº 9.271/96 Citação por edital Citação por edital Não comparecimento do acusado Não comparecimento do acusado Decretação da revelia do acusado: o processo seguia normalmente com a nomeação do defensor dativo Suspensão do processo + suspensão da prescrição. A suspensão da prescrição tem natureza de norma de direito material. Refere-se a uma norma penal mista, e por contemplar a suspensão da prescrição é prejudicial ao acusado. Deverá ser aplicada somente aos crimes praticados após o advento da lei. STF: Citação por edital e revelia: L. 9.271/96: aplicação no tempo. Firme, na jurisprudência do Tribunal, que a suspensão do processo e a suspensão do curso da prescrição são incindíveis no contexto do novo art. 366, de tal modo que a impossibilidade de aplicar-se retroativamente a relativa à prescrição, por seu caráter penal, impede a 20 20 aplicação imediata da outra, malgrado o seu caráter processual, aos feitos em curso quando do advento da lei nova. STF, HC 83.864/DF. Pressupostos para aplicação do art. 366 - citação por edital: o primeiro requisito para incidência do art. 366 é que o individuo tenha sido citado por edital. - não apresentação da resposta à acusação. Consequência da aplicação do art. 366 1. Possibilidade de determinação pelo magistrado da produção das provas consideradas urgentes Nos termos do art. 366 do CPP, antes de determinar a suspensão do processo e da prescrição, é possível que o juiz determine a produção antecipada das provas consideradas urgentes. Segundo o Profº. Márcio André, para que o magistrado realize a colheita antecipada das provas, exige-se que seja demonstrada a real necessidade da medida. Dessa forma, toda produção antecipada de provas realizada nos termos do art. 366 do CPP está adstrita à sua necessidade concreta, devidamente fundamentada. Nesse contexto, interessante à discussão à respeito da caráter urgente ou não da prova testemunhal. Para uma 1ª corrente, a prova testemunhal é considerada prova urgente, isso porque o decurso do tempo em muito pode influenciar na produção da oitiva daquela testemunha, seja pelo esquecimento dos fatos ou até mesmo em decorrência de mudança de endereço da referida, vindo a prejudicar a sua realização em momento posterior. STF, 2ª Turma, HC 110.280/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 07/08/2012: em caso concreto de furto qualificado pelo concurso de agentes no qual um dos acusados, depois de citado por edital, não constituíra defensor nem apresentara resposta à acusação, tendo o juiz designado audiência de instrução e julgamento à qual esteve presente o corréu citado pessoalmente, acompanhado da Defensoria Pública, considerou o Supremo que a antecipação da prova testemunhal seria necessária em virtude da possibilidade concreta de perecimento do saber das testemunhas. Na dicção do Min. Gilmar Mendes, a limitação da memória humana e o comprometimento da busca da verdade seriam argumentos idôneos a justificar a determinação da antecipação da prova testemunhal. Na hipótese de ulterior comparecimento do acusado ausente, este poderia, então, requerer a realização de provas, inclusive a repetição daquela produzida antecipadamente. Cumpre ressalvar que essa não é a posição predominante. Para uma 2ª corrente, a qual é majoritária, prova testemunhal só é considerada urgente quando se tratar de uma das hipóteses do art. 225 do Código de Processo Penal. 21 21 Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, ou esteja impossibilitada de depor, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento. Nesse sentido, a Súmula 455 do STJ. Súmula 455, STJ. A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 deve ser concretamente fundamentada, não justificando unicamente o mero decurso do tempo. A 1ª Turma do Supremo, por sua vez, tem julgado seguindo a orientação da Súmula 455 do STJ. →Já caiu: Foi cobrado no Concurso Juiz de Direito - PA/2014. Nos termos do quanto determina o art. 366 do CPP, “se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional”. De acordo com interpretação jurisprudencial sumulada pelo STJ (súmula 455), pode ser realizada produção antecipada de provas nessas hipóteses? a) Sim, uma vez que o mero decurso do tempo justifica tal medida. b) Sim, desde que o defensor dativo nomeado concorde e acompanhe. c) Não, ainda que nomeado defensor dativo, por ofensa ao direito de autodefesa. d) Não, pois é direito do acusado acompanhar a prova produzida.e) Sim, desde que a decisão seja concretamente fundamentada. Comentário: em consonância com o teor da Súmula 455, do STJ, do qual era exigido o conhecimento do candidato, o gabarito da alternativa é letra E. É possível a produção antecipada, desde que a decisão seja devidamente fundamentada. Atenção! Policiais como sendo as testemunhas! INFORMATIVO 806, STF PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA: Oitiva antecipada de testemunhas apenas pelo fato de serem policiais Existe um argumento no sentido de que se as testemunhas forem policiais, deverá haver autorizada a sua oitiva como prova antecipada, considerando que os policiais lidam diariamente com inúmeras ocorrências e, se houvesse o decurso do tempo, eles iriam esquecer dos fatos. Esse argumento é aceito pela jurisprudência? A oitiva das testemunhas que são policiais é considerada como prova urgente para os fins do art. 366 do CPP? 22 22 SIM. É a posição do STJ NÃO. Julgado do STF. O fato de o agente de segurança pública atuar constantemente no combate à criminalidade faz com que ele presencie crimes diariamente. Em virtude disso, os detalhes de cada uma das ocorrências acabam se perdendo em sua memória. Essa peculiaridade justifica que os policiais sejam ouvidos como produção antecipada da prova testemunhal, pois além da proximidade temporal com a ocorrência dos fatos proporcionar uma maior fidelidade das declarações, possibilita ainda o registro oficial da versão dos fatos vivenciados por ele, o que terá grande relevância para a garantia da ampla defesa do acusado, caso a defesa técnica repute necessária a repetição do seu depoimento por ocasião da retomada do curso da ação penal. STJ. 5ª Turma. RHC 51.232-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 2/10/2014 (Info 549). STJ. 6ª Turma. RHC 48.073/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 30/06/2015. É incabível a produção antecipada de prova testemunhal fundamentada na simples possibilidade de esquecimento dos fatos, sendo necessária a demonstração do risco de perecimento da prova a ser produzida (art. 225 do CPP). Não serve como justificativa a alegação de que as testemunhas são policiais responsáveis pela prisão, cuja própria atividade contribui, por si só, para o esquecimento das circunstâncias que cercam a apuração da suposta autoria de cada infração penal. STF. 2ª Turma. HC 130038/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/11/2015 (Info 806). INFORMATIVO 549, STJ Segundo decidiu o STJ, se o processo estiver suspenso com base no art. 366 do CPP, e uma das testemunhas for policial, o juiz poderá autorizar que ela seja ouvida de forma antecipada, sendo isso considerado prova urgente. O atuar constante do combate à criminalidade expõe o agente da segurança pública a inúmeras situações conflituosas com o ordenamento jurídico, sendo certo que as peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela frequência com que ocorrem, ou pela própria similitude dos fatos. STJ, 5ª Turma. RHC 51.232-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 2/10/2014 (Info 549). Sugestão de Estudo Complementar | Anexo: Info 549 do STJ e 806 do STF! (Divergência de entendimento). 2. Possibilidade de Decretação da prisão preventiva A prisão preventiva não é uma consequência automática do art. 366. O magistrado deverá analisar conforme as circunstâncias do caso concreto, se a prisão preventiva mostra-se necessária nos moldes do art. 312 do CPP. Além disso, apesar do dispositivo fazer menção apenas ao art. 312, deverá também ser observado as hipóteses de admissibilidade dos incisos do art. 313 do CPP. 23 23 3. Suspensão do processo 4. Suspensão da prescrição Com a suspensão do processo, resguarda-se a ampla defesa do acusado. Por outro lado, a suspensão da prescrição resguarda a pretensão punitiva do Estado. O legislador, todavia foi omisso quanto ao limite temporal do prazo de suspensão da prescrição. 1ª Corrente: a prescrição poderá permanecer suspensa por prazo indeterminado. Consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal no RE 460.971, a prescrição deve permanecer suspensa por prazo indeterminado. 2ª Corrente: o prazo de suspensão da prescrição irá variar de acordo com o prazo da prescrição da pretensão punitiva abstrata. Esse é o entendimento do STJ, inclusive já sumulado. Desse modo, a fim de evitar a criação de hipóteses de imprescritibilidade não previstas na CF, passou-se a entender que a suspensão da prescrição tem limite. Segundo a Súmula 415 do STJ, o período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada. Súmula 415 do STJ. O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada. →Já caiu: Foi cobrado pelo concurso de Juiz de Direito - CE/2014, e considerada correta a alternativa que afirmada: Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, o juiz: d) deverá ordenar a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, este regulado pelo máximo da pena cominada, segundo entendimento sumulado. Esquematizando O art. 366 do CPP afirma que se o acusado, citado por edital, não comparecer nem constituir advogado, o juiz poderá determinar: • a produção antecipada de provas consideradas urgentes e • decretar prisão preventiva do acusado se estiverem presentes os requisitos do art. 312 do CPP (o simples fato do acusado não ter sido encontrado não é motivo suficiente para decretar sua prisão preventiva). O art. 366 do CPP estabelece ainda que: • Se o acusado for citado por edital; e • Não comparecer ao processo nem constituir advogado →O processo e o curso da prescrição ficarão suspensos. 24 24 Por fim, e não menos importante, cumpre destacar, que: ✓ De acordo com o art. 2º, § 2º, da Lei 9.613/98, com redação dada pela Lei nº 12.683/12, no processo por crime de Lavagem de Capitais, não se aplica o disposto no art. 366 do CPP. ✓ Não se aplica o art. 366 do CPP no âmbito da Justiça Militar. b.2) Citação por hora certa A citação por hora certa, até pouco tempo atrás não existia no Processo Penal. Foi com o advento da Lei nº 11.719/08, a qual deu nova redação ao art. 362 do CPP, que fora inaugurada a possibilidade de citação por hora certa em sede processual penal. Antes de 2008 (da edição da Lei nº 11.719/08) Após o advento da Lei nº 11.719/08 Quando o acusado se ocultava para não ser citado → o CPP previa que a sua citação seria feito por edital. Atualmente, se o acusado se oculta para não ser citado, ele será objeto de citação por hora certa. Esquematizando Réu que se oculta para não ser citado Antes da Lei nº 11.719/2008 Depois da Lei nº 11.719/2008 Era citado por edital. É agora citado por hora certa. O processo e o prazo prescricional ficavam suspensos. O processo e o prazo prescricional continuam correndo normalmente. Segundo o Professor Márcio André Lopes Cavalcante (Dizer o Direito), a citação por hora certa ocorre quando o oficial de justiça vai tentar citar o réu, mas nunca o localiza no endereço onde ele normalmente deveria estar. Diante disso, o meirinho percebe que réu está, na verdade, praticando manobras para não ser encontrado, buscando, com isso, evitar o início dos atos processuais. Dessa forma, se o oficial de justiça constatar realmente essa situação, a lei autoriza que ele marque determinado dia e horário para voltar no endereço do réu e, nesta data designada, tentar novamente citar o indivíduo. Caso ele não esteja mais uma vez presente, a citação considera-se realizada e presume-se que o réu tomou conhecimento da ação penal que irá seguir o seu curso normal. Nessa esteira, propõe o Código de Processo Penal: Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeirode 1973 - Código de Processo Civil. *Na forma estabelecida nos arts. 252 a 254 do Novo Código de Processo Civil. 25 25 Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo. Segundo os ensinamentos do Profº. Renato Brasileiro, se o acusado, citado por hora certa, não apresentar resposta a acusação será decreta sua revelia, com o consequente prosseguimento do processo, respeitada a nomeação de defensor dativo. O art. 362 do CPP refere-se a uma norma processual penal em branco, isto porque para que seja possível a aplicação da citação por hora certa é preciso recorrer-se ao que preconiza o código de processo civil. Cumpre destacarmos ainda que, inobstante os artigos do Código de Processo Civil aos quais faz menção do art. 362 do CPP tenha sido alterado pelo NOVO CPC, ainda assim o art. 362 permanece vigente, diante do exposto no art. 1.046, §4º do Novo CPC. Desse modo, haverá apenas uma adequação aos novos dispositivos correlacionados. Portanto, conforme ensina Renato Brasileiro, quando o art. 362 do CPP – espécie de norma processual penal em branco – faz referência à realização da citação com hora certa na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 do antigo CPC, deve ser lido, na vigência do novo CPC, na forma estabelecida nos arts. 252 a 254 do novo CPC. Citação por hora certa no Novo CPC: Arts. 252 a 254. Atenção! O Novo CPC alterou não apenas formalmente a citação por hora certa, leia-se, não apenas a ordem sequencial dentro do Código, mas também a quantidade de vezes necessárias de impossibilidade da citação por oficial, senão vejamos. A redação atual que regulamenta a citação por hora certa no Código de Processo Civil prevê: Art. 252. Quando, por 2 (duas) vezes, o oficial de justiça houver procurado o citando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, voltará a fim de efetuar a citação, na hora que designar. Parágrafo único. Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, será válida a intimação a que se refere o caput feita a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência. Antes era necessário que a tentativa de citação fosse frustrada três vezes, atualmente é necessária apenas duas! Ademais, o teor do parágrafo único trata-se também de inovação trazida pelo novo CPC. Art. 253. No dia e na hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou à residência do citando a fim de realizar a diligência. 26 26 § 1º Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca, seção ou subseção judiciárias. § 2º A citação com hora certa será efetivada mesmo que a pessoa da família ou o vizinho que houver sido intimado esteja ausente, ou se, embora presente, a pessoa da família ou o vizinho se recusar a receber o mandado. § 3º Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com qualquer pessoa da família ou vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome. § 4º O oficial de justiça fará constar do mandado a advertência de que será nomeado curador especial se houver revelia. Art. 254. Feita a citação com hora certa, o escrivão ou chefe de secretaria enviará ao réu, executado ou interessado, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandado aos autos, carta, telegrama ou correspondência eletrônica, dando-lhe de tudo ciência. Requisitos para citação por hora certa a) Que o individuo seja procurado por duas vezes e não seja encontrado; b) Que haja uma suspeita de ocultação; Dessa forma, contemplamos que existem dois requisitos para que ocorra a citação por hora certa, o primeiro é que o oficial de justiça deve ter procurado o réu duas vezes no seu endereço, sem conseguir localizá-lo, tratando-se aqui de requisito de cunho objetivo. Por outro lado, deve haver suspeita, com base nas circunstâncias do caso concreto, de que o réu está se ocultando para não ser citado requisito de natureza subjetiva Citação por hora certa: compatibilidade com a Constituição Federal e com a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) A citação por hora certa é uma espécie de citação ficta, também denominada de presumida, no entanto, com um agravante para a situação do réu, se comparada com a citação por edital. Isso porque, ao contrário do que ocorre na citação por edital, na citação por hora certa o processo segue seu curso normal e o réu pode ser condenado. Diante disso, muitos doutrinadores sustentam que a citação por hora certa seria inconstitucional por violar a ampla defesa. O que decidiu o STF? A citação por hora certa viola a Constituição Federal? NÃO. Segundo o Min. Relator Marco Aurélio, deixar de reconhecer a constitucionalidade da norma do CPP, que tem como objetivo exatamente assegurar a continuidade do processo nas situações em que o réu deliberadamente se esconde para evitar a citação, representaria um prêmio à sua atuação ilícita. 27 27 Além disso, essa modalidade de citação não compromete o direito de ampla defesa, a qual abarca a defesa técnica e a autodefesa, isto porque conforme fora visto, uma das consequências na hipótese do acusado não apresentar resposta a acusação será nomeado defensor (Público ou dativo). Nesse sentido, explica o Professor Márcio André Lopes: “Caso o acusado não constitua um advogado, o Estado tem o dever de encaminhar os autos à Defensoria Pública ou nomear um defensor dativo para fazer a sua defesa técnica, sob pena de nulidade total do processo. Essa garantia é prevista expressamente no procedimento da citação por hora certa”. Sugestão de Estudo Complementar | Anexo: A citação por hora certa é constitucional. STF. RE 635145, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 01.08.2016 (repercussão geral). 3. Intimação A intimação corresponde a comunicação feita a alguém no tocante a ato já realizado. Como exemplo, podemos citar a intimação da degravação de audiência, a intimação de sentença prolatada pelo magistrado, etc. a) Intimação Pessoal Determinadas pessoas ou entidades possuem direito à intimação pessoal, entre as quais podemos citar: - Acusado; - Ministério Público; De acordo com a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, constitui prerrogativa do membro do MP, no exercício de sua função, além de outras, a de receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, através da entrega dos autos com vista (Lei nº 8.625/93, art. 41, IV). - Defensor Público; Os defensores públicos também têm assegurada a prerrogativa de receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos (LC nº 80/94, art.44, I). - Defensor Dativo. b) Intimação mediante publicação Será intimado, mediante publicação, o advogado do querelante, advogado do assistente da acusação e defensor constituído. Devendo constar o nome do acusado, sob pena de nulidade (art. 370, §1º, CPP). 28 28 c) Intimação em nome do advogado falecido →Esse ato será considerado ineficaz. Caso seja feita intimação mediante publicação seja feita em nome de advogado falecido, o ato deve ser considerado ineficaz, porquanto não é idôneo a produzir o efeito pretendido d) intimação por precatória Na hipótese de intimação por meio de carta precatória, conta-se o prazo recursal a partir da data da intimação e não da juntada aos autos da carta precatória. Nesse sentido, a súmula nº 710 do STF. Súmula 710 do STF. No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntadaaos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem. e) contagem de prazos A contagem dos prazos somente em dias úteis conforme preconiza o Novo Código de Processo Civil não se aplica no âmbito do processo penal, o qual tem regramento específico, nos termos do art. 798 do CPP. Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou feriado. Súmula 310 do STF: Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir. f) Intimação por hora certa Art. 370. Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo anterior. (Redação dada pela Lei n. 9.271/96). Conforme se pode extrair da redação do art. 370, do CPP, é plenamente possível a denominada intimação por hora certa. Isso porque considerando que o capítulo anterior, o qual faz menção o dispositivo se refere a citação por hora certa, é de se concluir que também passa a ser possível a realização da intimação por hora certa. g) Reforma de 2008: preocupação com a vítima (CPP, art. 201, §§ 2º e 3º) Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. 29 29 § 2º O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem. § 3º As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico. Obs.: Intimação de autoridade para prestar declarações INFORMATIVO 547, STJ DIREITO PROCESSUAL PENAL. INTIMAÇÃO DE AUTORIDADE PARA PRESTAR DECLARAÇÕES - As autoridades com prerrogativa de foro previstas no art. 221 do CPP, quando figurarem na condição de investigados no inquérito policial ou de acusados na ação penal, não têm o direito de serem inquiridas em local, dia e hora previamente ajustados com a autoridade policial ou com o juiz. Isso porque não há previsão legal que assegure essa prerrogativa processual, tendo em vista que o art. 221 do CPP se restringe às hipóteses em que as autoridades nele elencadas participem do processo na qualidade de testemunhas, e não como investigados ou acusados. Precedente citado do STF: Pet 4.600-AL, DJe 26/11/2009. HC 250.970-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 23/9/2014. (Informativo 547 do STJ). 4. Notificação A notificação, por sua vez, diz respeito à ciência dada a alguém quanto à determinação judicial impondo o cumprimento de certa providência. Exemplos: notificação para que a testemunha compareça em juízo para prestar seu depoimento. 30 30 DIREITO PROCESSUAL PENAL Conteúdo 02: Procedimento Comum 1. Processo e Procedimento Inicialmente, cumpre destacar que processo e procedimento são expressões que não se confundem. Processo Procedimento É o instrumento por meio do qual o Estado exerce a jurisdição, o autor o direito de ação e o acusado o direito de defesa, havendo entre seus sujeitos uma relação jurídica diversa da relação jurídica de direito material, qual seja, a relação jurídica processual, que impõe a todos deveres, direitos, ônus e sujeições. É o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo, representando o modo do processo atuar em juízo. Desse modo, chegamos a conclusão de que o processo é instrumento por meio do qual o Estado se vale para exercer o seu ius puniendi. Por outro lado, o procedimento pode ser compreendido como caminho (sequência de atos). Corroborando ao exposto, preleciona o Professor Nestor Távora, processo se distingue de procedimento. O procedimento é a sucessão de atos realizados nos termos do que preconiza a legislação. O processo é o conjunto, isto é, a concatenação dos atos procedimentais. O Código de Processo Penal não é preciso nessa distinção. Nele consta, no livro II, a divisão dos “processos em espécie” em “processo comum”, “processos especiais” e “processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais de apelação”. 2. Fases do Procedimento Penal Fase Postulatória Fase Instrutória Fase Decisória Fase Recursal 2.1 Fase Postulatória – abrange não apenas a acusação oferecida pelo querelante ou Ministério Público, mas também alguns atos praticados pelo querelado, por exemplo, apresentação da defesa preliminar. - Oferecimento da peça acusatória; - Apresentação de defesa preliminar (previsto em alguns procedimentos especiais). 2.2 Fase Instrutória – trata-se da fase destinada a colheita e produção das provas, tanto as requeridas pelas partes quanto as determinadas pelo magistrado, subsidiariamente (iniciativa probatória residual). 31 31 Na fase instrutória, em regra, os instrumentos informativos colhidos na investigação criminal deverão ser reproduzidos sob a égide do contraditório e da ampla defesa (art. 155, CPP). 2.3 Fase Decisória – diferentemente do que se possa pensar, a fase decisória inicia-se com a apresentação das alegações orais. Corroborando ao exposto, Renato Brasileiro de Lima descreve “nesta fase, objetivando formar a convicção da entidade julgadora no sentido da condenação ou absolvição do acusado, as partes terão a oportunidade de se pronunciar quanto ao material probatório constante dos autos do processo”. Em sequência, é proferida a sentença. 2.4 Fase Recursal – momento oportuno para impugnar a decisão, em decorrência do direito ao duplo grau de jurisdição. às partes o ordenamento jurídico outorga instrumentos para impugnação de decisões judiciais contrárias aos seus interesses, em fiel observância ao princípio do duplo grau de jurisdição, previsto expressamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos. 3. Violação às regras procedimentais Prevalece o entendimento de que a violação as regras procedimentais produz nulidade relativa, o que significa que deverá ser arguida oportunamente sob pena de preclusão. Ademais, deve ficar demonstrado o prejuízo, sob pena de não ser reconhecida. Nessa esteira, ensina Renato Brasileiro “quanto às consequências decorrentes da inobservância do procedimento fixado em lei, prevalece o entendimento de que eventual inversão de algum ato processual ou a adoção, por exemplo, do procedimento comum ordinário em detrimento de rito especial conduz à nulidade do processo apenas se houver prejuízo à parte”. Exemplo: inversão da ordem de oitiva das testemunhas de acusação e de defesa. 4. Persecução penal de crimes conexos e/ou continentes sujeitos a procedimentos distintos Trata-se de situação em que há a pratica de crimes com previsão de procedimentos distintos, para cada infração penal. - JÚRI Exemplo: homicídio doloso (Tribunal do Júri) em conexão com o crime de furto (juiz singular). Nesse caso, os dois crimes serão julgados perante o Tribunal do Júri, isso porque o Tribunal do Júri possui força atrativa. Homicídio Furto Aplica-se o procedimento especial do Tribunal do Júri 32 32 Exemplo: Crime de Roubo praticado em conexão com Tráfico de Drogas. Trata-se de dois crimes de competência de um juiz singular, porém com procedimentos diversos. O crime de roubo terá procedimento comum ordinário, ao passo que o Tráfico de Drogas é submetido a procedimento especial (Lei nº 11.343/2006). Roubo Tráfico de Drogas Aplica-se o procedimento mais amplo! O art. 28 da antiga Lei de Drogas (Lei nº 6.368/76) disciplinavaque “nos casos de conexão e continência entre os crimes definidos nesta Lei outras infrações penais, o processo será o previsto para a infração mais grave, ressalvados os da competência do Tribunal do Júri e das Jurisdições Especiais”. Sucede-se, porém que, o referido dispositivo legal não fora reproduzido pela atual Lei de Drogas. Antes mesmo de ser revogado, o dispositivo legal supra já era alvo de severas críticas. O entendimento atual é de que deve ser adotado o procedimento mais amplo. Segundo Renato Brasileiro, procedimento mais amplo é aquele que melhor assegure as partes o exercício de suas faculdades processuais, e não necessariamente o mais demorado. Assim, procedimento mais amplo é o que oferece maiores oportunidades para o exercício das faculdades processuais! No exemplo acima (Roubo x Tráfico de Drogas), aplicar-se-á o procedimento ordinário, pois contempla maior possibilidade do exercício das faculdades processuais, ou seja, é mais amplo. Nesse sentido, inclusive, já tem se manifestado o STJ, senão vejamos. STJ: “(...) Configurado o concurso material de crimes, alguns previstos na Lei Antitóxicos e outros cujo rito é o estabelecido no Código de Processo Penal, este deve prevalecer, haja vista a maior amplitude à defesa no procedimento nele preconizado (Precedentes STJ). Ainda que se considerasse que o rito a ser adotado fosse o previsto na Lei nº 10.409/02, a sua inobservância implicaria em nulidade relativa do processo. (...)”. (STJ, 5ª Turma, HC 170.379/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 13/12/2011, Dje 01/02/2012). Cumpre ainda trazer ao conhecimento o entendimento da Jurisprudência no sentido de que “havendo conexão ou continência entre crimes afetos a procedimentos distintos, não há nulidade na adoção do rito ordinário, por ser mais amplo, viabilizando ao paciente o exercício da ampla defesa de forma irrestrita: STJ, 6ª Turma, HC 118.045/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, j. 24/08/2009, DJe 28/09/2009”. 5. Classificação dos procedimentos penais 33 33 O procedimento comum é rito para apuração de crimes para os quais não haja procedimento especial previsto em lei. Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposição em contrário do CPP ou de lei especial. Por outro lado, o procedimento especial são os ritos previstos no CPP ou em leis especiais para determinados crimes específicos. Esquematizando Procedimentos Especiais Lei nº 11.343/2006 (exemplo) Procedimento Comum • Ordinário • Sumário • Sumaríssimo Nas lições de Renato Brasileiro, procedimento especial é aquele previsto no CPP ou em leis especiais para hipóteses específicas, incorporando regras próprias de tramitação do feito de acordo com as peculiaridades da infração penal. Exemplos: • Procedimento especial dos crimes dolosos contra a vida (CPP, art. 406 a 497); • Procedimento especial dos “crimes de responsabilidade” dos funcionários públicos (CPP, arts. 513 a 518); • Procedimento especial da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06); • Procedimento especial dos crimes contra a honra não submetidos à competência dos Juizados (CPP, arts. 519 a 523); • Procedimento originário dos Tribunais (Lei nº 8.038/90). O procedimento comum é utilizado de maneira residual, isso porque se visualizado que o crime não é submetido a nenhuma das hipóteses de procedimento especial, aplicar-se-á o procedimento comum. Art. 394. O procedimento será comum ou especial. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). § 1º O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo: (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). (...) 34 34 a) Ordinário: crimes com pena máxima igual ou superior a 4 anos; b) Sumário: crimes com pena máxima inferior a 4 *e superior a 2 anos (pois se for igual ou inferior a 2 anos, será considerado infração de menor potencial ofensivo e estará fora). c) Sumaríssimo: reservado para os juizados especiais criminais, ou seja, para as infrações de menor potencial ofensivo (contravenções e crimes com pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa, sujeitos ou não a procedimento especial, ressalvados os casos envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher). 5.1 Concurso de crimes, qualificadoras, privilégios, causas de aumento e de diminuição de pena, agravantes e atenuantes* →As hipóteses de concurso de crime são levadas em consideração para fins de fixação do procedimento a ser adotado. Nas hipóteses de concursos de crimes, deve ser levado em consideração o quantum resultante da somatória das penas, nas hipóteses de concurso material (CP, art. 69) e concurso formal impróprio (CP, art. 70, in fine), assim como a majoração resultante do concurso formal próprio (CP, art. 70, 1ª parte) e do crime continuado (CP, art. 71). Em se tratando de majorantes, leva-se em consideração o quantum que mais aumenta a pena; em se tratando de minorantes, o quantum que menos diminui a pena. Agravantes e atenuantes, por sua vez, não são levadas em consideração para fins de fixação do procedimento a ser adotado. Obs.1: Infrações penais praticadas no contexto da violência doméstica e familiar contra a mulher: independentemente da pena cominada, não pode sofrer aplicação da Lei nº 9.099/95 (Art. 41, Lei 11.340/2006). Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099/95. Aplicando-se, inclusive, o mesmo entendimento as contravenções. Obs.2: Crimes tipificados no Estatuto do Idoso cuja pena máxima não ultrapasse 4 (quatro) anos. Obs.3: Crimes previsto na nova Lei das Organizações Criminosas e infrações conexas: aplicação do procedimento ordinário independentemente do quantum da pena Art. 22. Os crimes previstos nesta Lei e as infrações penais conexas serão apurados mediante procedimento ordinário previsto no Código de Processo Penal, observado o disposto no parágrafo único deste artigo. 35 35 Parágrafo único. A instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis por igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu. Denota-se, que a Lei de Organização Criminosa, diferentemente do CPP o qual prevê um limite da sanção máxima prevista para aplicação do procedimento ordinário, não faz menção a qualquer limite de pena. Assim, podemos concluir que “será aplicado o procedimento ordinário aos crimes praticados no âmbito das Organizações Criminosas independentemente do quantum da pena cominada ao delito”. Lembre-se!!! o legislador instituiu o procedimento comum ordinário como regra para os crimes previstos na Lei nº 12.850/13 e para as infrações conexas, independentemente do quantum de pena a eles cominados. Ademais, a lei prevê expressamente prazo para conclusão do feito quando o acusado estiver preso, que é de 120 dias, podendo ser prorrogado a depender da complexidade do caso. Obs.4: Preferência de julgamento dos processos concernentes a crimes hediondos Trata-se de inovação legislativa introduzida pela Lei nº 13.285, com vigência a partir do dia 11 de Maio de 2016. Art. 394-A. Os processos que apurem a prática de crimes hediondos terão prioridade de tramitação em todas as instâncias (acrescentado pela Lei nº 13.285). Segundo o Professor Renato Brasileiro, embora o texto normativo faça menção apenas aos crimes hediondos,poderá ser aplicado o dispositivo em análise diante dos chamados “crimes equiparados”: 3 T – Tráfico; Tortura e Terrorismo. 5.2 Infrações de menor potencial ofensivo e conexo (e/ou continência) com outros delitos sujeitos ao procedimento comum (ou do júri). Exemplo: Roubo praticado em conexão com Resistência Em regra, sendo praticado separadamente: Roubo – juiz singular – procedimento comum ordinário. Resistência – crime de menor potencial ofensivo – JECRIM – procedimento comum sumaríssimo. Havendo conexão e/ou continência, como no exemplo acima, segundo Renato Brasileiro, o crime de resistência também será julgado no juízo singular, porém, serão aplicados os institutos despenalizadores. Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de 36 36 conexão e continência. Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis. Trata-se de competência relativa. 6. Análise do Novo Procedimento Ordinário 6.1 Oferecimento da Peça Acusatória Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. 6.2 Juízo de Admissibilidade da peça acusatória Quando do juízo de admissibilidade da peça acusatória, duas são as opções dadas ao magistrado: ✓ Rejeitar a peça acusatória, caso presente uma das hipóteses do art. 395 do CPP, OU ✓ Determinar o recebimento da peça acusatória, com a subsequente citação do acusado, nos termos do art. 396 do CPP. Esquematizando Oferecimento da peça acusatória →Juízo de Admissibilidade da peça acusatória (Rejeição – art. 395, CPP ou Recebe) →Recebimento. Obs.1: Na fase investigatória, o juiz não é dotado de iniciativa probatória, logo, não pode atuar de ofício nessa fase. Desse modo, caso possua dúvidas quanto ao recebimento da peça acusatória, por compreender que não há elementos suficientes, deverá proceder com a recusa. 6.3 Momento do Juízo de Admissibilidade Até o advento da Lei nº 11.719/08 não havia maiores discussões à respeito do momento do juízo de admissibilidade, porém, com a entrada em vigor da Lei nº 11.719/08, surgiu certa polêmica quanto ao momento do juízo de admissibilidade da peça acusatória. Isso porque o Código passou a se referir ao recebimento da denúncia ou queixa em dois momentos distintos: art. 396, caput, e art. 399, caput. Lei nº 11.719/08 Art. 396 – Recebimento 37 37 Art. 399 – Recebimento Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Por outro lado, o art. 399 prevê: Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. Passados já 8 (oito) anos desde a reforma, o entendimento hoje já é pacifico de que o momento de realização do juízo de admissibilidade é o do art. 396 do CPP. O momento correto é o momento procedimental previsto no art. 396, do CPP. Segundo o professor Renato Brasileiro, o art. 399 do CPP deve ser interpretado da seguinte forma “caso o acusado não seja absolvido sumariamente, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente”, isto porque o efetivo recebimento da denúncia já teria ocorrido em momento anterior. STJ: “(...) De acordo com a melhor doutrina, após a reforma legislativa operada pela Lei n.º 11.719/08, o momento adequado ao recebimento da denúncia é o imediato ao oferecimento da acusação e anterior à apresentação de resposta à acusação, nos termos do art. 396 do Código de Processo Penal, razão pela qual tem-se como este o marco interruptivo prescricional previsto no art. 117, inciso I, do Código Penal para efeitos de contagem do lapso temporal da prescrição da pretensão punitiva estatal." (STJ, 5ª Turma, HC 144.104/SP, Rel. Min. JORGE MUS-SI, DJe de 02/08/2010.) 6.4 Rejeição da Peça Acusatória Trata-se de um juízo negativo de admissibilidade da peça acusatória. Assim, rejeição da peça acusatória é sinônimo de não recebimento. - Causas de Rejeição da Peça Acusatória (Art. 395, CPP): Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I. For manifestamente inepta; II. Faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; III. Faltar justa causa para o exercício da ação penal. 38 38 A) Inépcia da Peça Acusatória A peça acusatória será inepta quando não observados os requisitos obrigatórios do art. 41 do CPP. Exemplo: Oferecimento de Denúncia Genérica; Denúncia por crime culposo sem descrever a modalidade culposa do agente. Alguns doutrinadores dividem a inépcia em duas espécies: inépcia formal e inépcia material. Esquematizando Espécies de Inépcia Inépcia Formal Inépcia Material A inépcia formal ocorre quando não é observado os requisitos obrigatórios do art. 41. A inépcia material seria a falta de justa causa para o oferecimento da denúncia. Com a reforma de 2008, a distinção perdeu sua relevância, posto que a justa causa constitui-se causa autônoma de rejeição da peça acusatória. Na visão dos Tribunais, a inépcia da peça acusatória deve ser arguida até a sentença, sob pena de preclusão. STF: “(...) A arguição de inépcia da denúncia está coberta pela preclusão quando, como na espécie, aventada após a sentença penal condenatória, o que somente não ocorre quando a sentença vem a ser proferida na pendência de habeas corpus já em curso”. (STF, 1ª Turma, RHC 98.091/PB, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 16/03/2010, Dje 67 15/04/2010). B) Ausência de pressupostos ou condições da ação As condições da ação já foram minuciosamente estudada - Ação Penal (Manual Caseiro I). Pressupostos processuais de existência (demanda veiculada pela peça acusatória; órgão investido de jurisdição e presença de partes que possam estar em juízo). Pressupostos processuais de validade: dizem respeito a inexistência de vícios processuais e a originalidade da demanda, caracterizada pela inexistência de litispendência ou de coisa julgada. C) Justa Causa A ausência de justa causa para o exercício da ação penal é hipótese de rejeição da denúncia. Entende-se por justa causa o suporte probatório mínimo exigido para o exercício da ação penal. 6.4.1 Rejeição parcial da peça acusatória 39 39 Nas lições do Professor Renato Brasileiro, é perfeitamente possível a rejeição parcial da peça acusatória. Por exemplo, imaginemos a situação em que o Ministério Público ofereça denúncia em relação a dois delitos. É possível que haja lastro probatório suficiente quanto a um deles, não havendo justa causa quanto à outra imputação. Em tal hipótese, deve o juiz receber a denúncia quanto à imputação cujas condições da ação estão presentes, rejeitando-a quanto à outra. 6.4.2 Recurso contra a decisão de Rejeição da Peça Acusatória No Código de Processo Penal é o RESE, nos termos do art. 581. Por outro lado, no âmbito da Lei dos Juizados o recurso cabível é a apelação (art. 82, da Lei 9.099/95). No tocante a matéria, importante o destaque da súmula 707 e 709, ambas do STF. Súmula 707, STF – Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interpostoda rejeição da denúncia, não suprindo a nomeação de defensor dativo. Conforme se pode extrair do teor da súmula, o STF firmou o seu entendimento no sentido de que é obrigatória a intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não suprindo a nomeação de defensor dativo. Súmula 709, STF – Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acordão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, do recebimento dela. O acórdão que dá provimento ao recurso contra a rejeição da denúncia vale desde logo como seu recebimento, deve, portanto, ser considerado como marco interruptivo da prescrição. Rejeição ou Recebimento da peça acusatória Uma vez oferecida a denúncia pelo Ministério Público (ou a queixa-crime pelo querelante), incumbe ao juiz analisar se a peça acusatória deve ser recebida, ou se se trata de hipótese de rejeição, trata-se do que a doutrina denomina de juízo de admissibilidade. a) rejeição da peça acusatória – por ocasião das hipóteses previstas no art. 395, do CPP; OU b) recebimento da peça acusatória O recebimento é um juízo positivo de admissibilidade. - O recebimento precisa ser fundamentado? Sobre essa indagação, doutrina e jurisprudência possuem entendimento diversos, senão vejamos. 40 40 Para a doutrina, o recebimento deve ser fundamentado, sob pena de nulidade absoluta. Quanto a fundamentação ainda, não deve haver excesso no ato de sua fundamentação, pois isso poderia caracterizar uma espécie de pré- julgamento. (Des)necessidade de Fundamentação do Recebimento da Peça Acusatória Por outro lado, os Tribunais Superiores (STF e STJ) entendem que “não há necessidade de fundamentação, salvo nos procedimentos em que houver previsão legal de defesa preliminar”. Necessidade de Fundamentação Desnecessidade de Fundamentação Grande parte da doutrina entende que o recebimento da peça acusatória deve ser fundamentado pela autoridade judiciária. Prevalece na jurisprudência o entendimento de que o magistrado não está obrigado a fundamentar a decisão de recebimento da peça acusatória. Nesse sentido, o STF já se manifestou (orientação jurisprudencial): STF: NÃO SE EXIGE QUE O ATO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA SEJA FUNDAMENTADO. O ato judicial que formaliza o recebimento da denúncia oferecida pelo Ministério Público não se qualifica nem se equipara, para os fins a que se refere o art. 93, inciso IX, da Constituição, a ato de caráter decisório. O juízo positivo de admissibilidade da acusação penal, ainda que desejável e conveniente a sua motivação, não reclama, contundo, fundamentação (STF, 2ª Turma, HC 93.056/SP). STF. Ação Penal. Funcionário Público. Defesa preliminar. Oferecimento. Denúncia. Recebimento. Não motivada. Nulidade. Ocorrência. HC concedido para anular o processo desde o recebimento da denúncia. Oferecida defesa preliminar, é nula a decisão que, ao receber a denúncia, desconsidera as alegações apresentadas (STF, HC 84.819/SP; Dje 25/3/2010). Desse modo, contemplamos que apesar de a jurisprudência entender que, em regra, não há necessidade de se fundamentar o recebimento da peça acusatória, ressalva importante deve ser feita quanto aos procedimentos que preveem defesa preliminar (peça da defesa apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória). Nesses casos, os próprios Tribunais impõem a necessidade de motivação do ato de recebimento da exordial acusatória (STF, HC 84.819/SP). - (Im) possibilidade de recebimento e ulterior rejeição da peça acusatória (“Rejeição Tardia”) Oferecimento →Recebimento da Denúncia → Poderia essa peça ser rejeita a posteriori? A Doutrina e Jurisprudência majoritária defendem que não é possível, pois teria ocorrido preclusão pro judicato. O STJ, em precedentes recentes, defende ser possível, sob o argumento de que “as causas de rejeição da peça acusatória correspondem a matéria de ordem pública, é matéria que não está sujeita a preclusão”. 41 41 INFORMATIVO 522, STJ RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA APÓS A DEFESA DO RÉU: o fato de a denúncia já ter sido recebida não impede o juízo de primeiro grau de, logo após o oferecimento da resposta do acusado, prevista nos arts. 396 e 396-A do CPP, reconsiderar a anterior decisão e rejeitar a peça acusatória, ao constatar a presença de uma das hipóteses elencadas nos incisos do art. 395 do CPP, suscitada pela defesa. STJ. 6ª Turma. REsp 1.318.180-DF, Rei. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/5/2013 (lnfo 522). - Consequências do Recebimento da Peça Acusatória a) possível causa de fixação da competência por prevenção (leia-se, desde que não tenha havido prévio ato de caráter decisório praticado pelo juiz durante a investigação preliminar); Nos termos do art. 83, do CPP “verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa”. b) interrupção da prescrição; Além de ser possível causa de fixação da competência por prevenção (CPP, art. 83), o curso da prescrição é interrompido pelo recebimento da denúncia ou da queixa (CP, art. 117, I). Art. 117, CP. O curso da prescrição interrompe-se: I. Pelo recebimento da denúncia ou queixa. Para que o recebimento possa interromper a prescrição, a decisão de recebimento tem que ser proferida por um juízo competente. Assim, se a decisão for proferida por juízo incompetente, não interromperá o prazo da prescrição. →O recebimento da denúncia por órgão judiciário incompetente não interrompe a prescrição penal. STF: “(...) O recebimento da denúncia, quando efetuado por órgão judiciário absolutamente incompetente, não se reveste de eficácia interruptiva da prescrição penal, eis que decisão nula não pode gerar a consequência jurídica a que se refere o art. 117, I do CP.STF, Pleno, Inq. 1544 QO/PI, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 14/12/2001. Logo, quando a autoridade que receber a denúncia for incompetente em razão de prerrogativa de foro do réu, o recebimento da peça acusatória será absolutamente nulo e, portanto, não terá o condão de interromper a prescrição. Nessa linha: STJ, Corte Especial, Apn 295/RR, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17/12/2014, DJe 12/02/2015. - Início do processo Penal Oferecimento x Recebimento: não há consenso na doutrina sobre o momento que marca o início do processo. 42 42 Há doutrina argumentando que o início do processo ocorre com o oferecimento da peça acusatória, isto porque mesmo que a peça seja rejeitada, será possível impugnar a decisão por meio de RESE (art. 581, CPP), sendo inclusive a parte intimada para apresentar contrarrazões, o que demonstra que o processo teve seu início. Por outro lado, há os defensores que argumentam ser o recebimento da peça acusatória o momento que marca o início do processo. Em consonância com parte da doutrina, o teor do art. 35 do CPPM. Art. 35. O processo inicia-se com o recebimento da denúncia pelo juiz, efetiva-se com a citação do acusado e extingue-se no momento em que a sentença definitiva se torna irrecorrível, quer resolva o mérito, quer não. - Recurso Adequado (contra o recebimento) O Código de Processo Penal não prevê recurso para impugnar a decisão que recebe a peça acusatória. Em regra, o recebimento da peça acusatória e irrecorrível; Em situações excepcionais, os Tribunais admitem o trancamento do processo (da ação penal): a) manifesta atipicidade formal ou material; b) causa extintiva da punibilidade; c) ausência dos pressupostos processuais ou das condições da ação; d) falta de justa causa. O habeas corpus somente poderá ser usado, caso haja risco de cerceamento da liberdade de locomoção. Quando houver risco da liberdade de locomoção serácabível o Habeas Corpus, caso não haja esse risco, a medida cabível é o mandado de segurança. - Citação do Acusado Uma vez recebida a peça acusatória, o magistrado ordenará a citação do acusado (citação do acusado – conteúdo constante da aula “Comunicação dos Atos Processuais”). →O acusado será citado para oferecer RESPOSTA à ACUSAÇÃO. Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. - Resposta à Acusação x Defesa Prévia 43 43 Cumpre ressalvar que, a resposta à acusação não deve ser confundida com a chamada “defesa prévia”, a qual fora, inclusive extinta (antiga redação do art. 395 do CPP – “o réu ou seu defensor poderá, logo após o interrogatório ou no prazo de três dias, oferecer alegações escritas e arrolar testemunhas”). →Extinta defesa prévia: antiga redação do art. 395 do CPP. A defesa prévia, por sua vez, não se confunde coma a defesa preliminar, está ultima presente em determinados procedimentos especiais. - Defesa Preliminar A defesa preliminar é apresentada após o oferecimento da denúncia e antes do juízo de admissibilidade. A defesa preliminar, segundo Renato Brasileiro, deve ser compreendida como espécie de contraditório prévio ao juízo de admissibilidade da peça acusatória. Tem por objetivo evitar a instauração de processos criminais levianos ou temerários. A defesa preliminar encontra-se localizada entre o oferecimento e o juízo de admissibilidade da peça acusatória. Esquematizando Oferecimento →Defesa Preliminar →Juízo de Admissibilidade (recebimento x rejeição) →Citação →Resposta à Acusação. A defesa preliminar tem como objetivo precípuo o convencimento do juiz quanto à presença de causa de rejeição da peça acusatória (art. 395, CPP). A defesa preliminar não está prevista no procedimento comum ordinário, mas apenas em alguns procedimentos especiais. →Procedimentos Especiais com previsão de apresentação de Defesa Preliminar: 1. Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. §1º. Na resposta, consistente e defesa preliminar e exceções, o acusado poderá arguir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas. (...) 2. Procedimentos Originário dos Tribunais (Lei nº 8.038/90) 44 44 Art. 4º. Apresentada a denúncia ou queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de 15 (quinze) dias. 3. Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95) Art. 81. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação, após o que o juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo recebimento, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença. Denota-se que está sendo dada a parte o direito de apresentar defesa antes que o magistrado realize o juízo de admissibilidade (...após o juiz receberá, ou não), logo, trata-se de defesa preliminar. No âmbito dos juizados, está defesa poderá ser apresentada ORALMENTE. 4. Crimes de Responsabilidade dos Prefeitos Decreto-Lei 201/67 (“Crimes de Responsabilidade” dos Prefeitos). Art. 2º O processo dos crimes definidos no artigo anterior é o comum do juízo singular, estabelecido pelo Código de Processo Penal, com as seguintes modificações: I - Antes de receber a denúncia, o Juiz ordenará a notificação do acusado para apresentar defesa prévia, no prazo de cinco dias. Se o acusado não for encontrado para a notificação, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a defesa, dentro no mesmo prazo. (...) 4. Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa – art. 17, §§ 7º e 8º). →A Lei de Improbidade não tem natureza criminal. Art. 17. (...) § 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. § 8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. 5. Crimes de Responsabilidade dos Funcionários Públicos →Trata-se do procedimento de responsabilidade dos crimes funcionais. Com o advento da Lei nº 12.403/2011, todos os crimes funcionais, em regra, são afiançáveis. Assim, a restrição do art. 514 não mais há razão de ser, já que serão todos afiançáveis. 45 45 - O art. 514, do CPP, aplicar-se-á também ao corréu particular? Conforme entendimento do STJ, não se aplica ao corréu particular, bem como, será aplicado ao funcionário público somente quando dá pratica dos chamados “crimes funcionais típicos ou próprios”. Nesse sentido, a Jurisprudência do STJ: STJ: “(...) O procedimento especial previsto nos artigos 513 a 518 do Código de Processo Penal só se aplica aos delitos funcionais típicos, descritos nos artigos 312 a 326 do Código Penal. Precedentes. 2. No caso dos autos, o recorrente, na qualidade de funcionário público, teria concorrido para a prática de crime fiscal, consistente em fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal. 3. Hipótese que não se enquadra no conceito de “crimes de responsabilidade dos funcionários públicos”, para fins de notificação para apresentação de resposta preliminar, nos termos do artigo 514 da Lei Processual Penal. 4. Recurso improvido”. (STJ, 5ª RHC 22.118/MT, Rel. Min. Jorge Mussi, Dje 09/08/2010). A observância desse procedimento não se estende ao particular que seja corréu, nesse sentido já se manifestou o STJ: STJ: “(...) Não enseja a defesa preliminar prevista no art. 514 do Código de Processo Penal se a denúncia imputa ao agente público crime funcional e crime não-funcional. Precedentes. 2. A defesa preliminar é aplicada nos casos de crimes funcionais, praticados por funcionário público no exercício de suas funções ou em razão destas, mas apenas nos casos dos delitos descritos nos art. 312 a art. 326, do Código Penal, que tratam dos crimes funcionais próprios" (RHC 18.336/MS, 5.ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 08/05/2006). 3. Mesmo se o caso ensejasse a defesa preliminar, esta diz respeito apenas ao servidor público, não ao co-réu particular. 4. Ordem denegada. Pedido de reconsideração prejudicado.”. (STJ, 5ª Turma, RHC 79.220/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 13/08/2007). STJ: “(...) O procedimento inscrito no artigo 514, do CPP, somente assegura o direito à defesa preliminar ao denunciado nos crimes funcionais, não se aplicando na hipótese em que o réu não mais exerce cargo público, por força de exoneração.”. (STJ, 6ª Turma, RHC 7.944/GO, Rel. Min. Vicente Leal, j. 29/10/1998). Obs.1: (Im) possibilidade de fase instrutória prévia ao recebimento da denúncia →É possível haver uma instrução prévia ao recebimento da denúncia? STJ: “(...) A Lei 8.038/1990 não institui uma fase instrutória prévia ao recebimento da inicial, tampouco assegura à defesa o direito a requerer a produção de provas nesse momento processual, já que não há sequer processo criminal instaurado contra o acusado, mas apenas o oferecimento de uma denúncia cuja admissibilidade ainda será objeto de apreciação pelo Tribunal. 2. No caso dos autos, a defesa pretende, em momento em que se analisa pura e 46 46 simplesmente a aptidão da inicial acusatória e a existênciade justa causa para o início da persecução penal, antecipar fase procedimental na qual se examina o próprio mérito da acusação, buscando elucidar detalhes do ilícito que não guardam relação com o mero juízo de recebimento ou rejeição da inicial acusatória. 3. Ademais, ainda que se pudesse considerar pertinente o pedido formulado pela defesa, o certo é que esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, da produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, tal como ocorreu na hipótese em apreço. Precedentes. 4. Ordem denegada”. (STJ, 5ª Turma, HC 198.419/PA, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 27/09/2011). Obs.2: (Des) necessidade de observância da defesa preliminar nas hipóteses em que a denúncia estiver instruída por inquérito policial Nos termos da Súmula 330 do STJ: É desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial. Conforme entendimento do STJ, a justificativa para a previsão da defesa preliminar do art. 514 do CPP é a possibilidade de oferecimento da peça acusatória lastreada tão somente por documentos ou justificações que façam presumir a existência do delito (CPP, art. 513). Nesses casos, é importante garanti que o funcionário público possa oferecer sua impugnação antes do juízo de admissibilidade da peça acusatória. Portanto, se a denúncia ou queixa estiver respaldada por inquérito policial, torna-se dispensável a notificação prévia do acusado para que ofereça a resposta por escrito. A obrigatoriedade da notificação do funcionário público para a apresentação da resposta formal fica restrita aos casos em que a denúncia apresentada estiver baseada, tão somente, em documentos acostados à representação (LIMA, Renato Brasileiro. Súmulas Criminais do STF e do STJ Comentadas, 2016). O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, compreende que essa súmula não tem validade, senão vejamos: STF: “(...) A partir do julgamento do HC 85.779/RJ, passou-se a entender, nesta Corte, que é indispensável a defesa preliminar nas hipóteses do art. 514 do Código de Processo Penal, mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito policial (Informativo 457/STF). O procedimento previsto no referido dispositivo da lei adjetiva penal cinge-se às hipóteses em que a denúncia veicula crimes funcionais típicos, o que não ocorre na espécie. Precedentes. Habeas corpus denegado”. (STF, 1ª Turma, HC 95.969/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje 108 10/06/2009). Obs.3: Espécie de nulidade decorrente da inobservância da defesa preliminar Quanto à natureza da nulidade na hipótese de inobservância do procedimento que prevê a defesa preliminar, prevalece no STF e no STJ o entendimento de que se trata de mera nulidade relativa. Logo, a arguição deve ser feita oportunamente, sob pena de preclusão. Além disso, o prejuízo há de ser comprovado, sob pena de não reconhecimento da nulidade. 47 47 STJ: (...) Eventual nulidade decorrente de não aplicação do dispositivo do artigo 514 do Código de Processo Penal é relativa e, como tal, só pode ser reconhecida mediante demonstração de prejuízo, o que não ocorreu na espécie. 3. Ordem denegada (STJ, 6ª Turma, HC 173.384/SC, Dje 21/03/2011). Obs.4: Defesa preliminar e (des) necessidade de apresentação concomitante da resposta à acusação Nas lições do Professor Renato Brasileiro a “apresentação de duas defesas de conteúdo, prazo e amplitude semelhantes, uma antes e outra depois do recebimento da peça acusatória em tais procedimentos seria (e será) um equívoco procedimental, em patente violação aos princípios do devido processo legal e da razoável duração do processo. A nosso juízo, há necessidade de apresentação de apenas uma defesa, a saber, a defesa preliminar, oportunidade em que deve haver a concentração de todas as teses da defesa, principais e subsidiárias, buscando-se a rejeição da peça acusatória, assim como eventual absolvição sumária, sem se olvidar da necessária especificação de provas, para o caso de eventual prosseguimento do processo”. STJ: “(...) AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. PROCEDIMENTO ESPECIAL DISCIPLINADO NA LEI 8.038/90. AGREGAÇÃO DAS PROVIDÊNCIAS PREVISTAS NOS ARTS. 395 A 397 DO CPP, PRÓPRIAS DO PROCEDIMENTO COMUM E SUMÁRIO. DESCABIMENTO, POR SE TRATAR DE PROVIDÊNCIAS COM FINALIDADES EMELHANTES ÀS JÁ ADOTADAS PELOS ARTS. 4º E 6º DA LEI 8.038/90. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.” (STJ, Corte Especial, AgRg na Apn 697/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 03/10/2012). - Resposta à Acusação Acerca de seu conteúdo, confira-se o teor do art. 396-A, do CPP: Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. § 1º A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código. § 2º Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. a) Momento de oferecimento da Resposta à Acusação Ao contrário da defesa preliminar, que é apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória, a resposta à acusação é apresentada depois do recebimento e da citação do acusado. Esquematizando 48 48 Recebimento da peça acusatória → citação → Apresentação da Resposta à Acusação. b) Objetivo precípuo da Resposta à Acusação Convencer o magistrado quanto à presença de causa de absolvição sumária (CPP, art. 397). Embora o objetivo principal seja a absolvição sumária, o acusado deverá apresentar todos os argumentos possíveis “alegar tudo o que interesse à sua defesa” em observância ao princípio da eventualidade, ou seja, caso o magistrado não entenda pela hipótese de absolvição sumária. Na resposta à acusação, a defesa também poderá opor quaisquer das exceções processuais: incompetência, ilegitimidade de parte, litispendência, coisa julgada ou suspeição. c) Grau de Aprofundamento Dependerá do caso concreto. d) Apresentação do rol de testemunhas Por força do disposto no art. 396-A, as testemunhas da defesa devem ser arroladas na resposta à acusação, sob pena de preclusão. Todavia, deve-se destacar na hipótese de acusado preso, em que a defesa técnica é feito pela Defensoria Pública e não houver possibilidade de comunicação do Defensor com o assistido, deve-se aplicar o entendimento do teor do art. 186, §2º do Novo CPC . Art. 186. §2º. A requerimento da Defensoria Pública, o juiz determinará a intimação pessoal da parte patrocinada quando o ato processual depender de providência ou informação que somente ele possa ser realizada ou prestada. Corroborando ao exposto, preleciona Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal, 2016): Nem sempre o Defensor responsável pela apresentação da resposta à acusação dispõe de conhecimento fático suficiente acerca do fato delituoso para arrolar testemunhas. Invariavelmente, os nomes de testemunhas capazes de contribuir para a ampla defesa do acusado são de conhecimento exclusivo do acusado. Por isso, quando a defesa técnica for exercida pela Defensoria Pública e houver dificuldades para a apresentação do rol de testemunhas, a exemplo do que pode ocorrer quando o acusado estiver preso em localidade diversa daquela onde o feito estiver tramitando, inviabilizando, assim, uma entrevista prévia antes da apresentação da resposta à acusação, é perfeitamente possível que, a requerimento do Defensor Público, seja determinada pelo juiz a intimação pessoal do acusado para apresentar exclusivamente o rol de testemunhas. Nesse caso, aplica-se subsidiariamente ao processo penal o quanto disposto no art. 186, § 2º, do novoCPC. 49 49 A importância da apresentação da resposta à acusação é tamanha que o legislador prevê ao teor do §2º do art. 396- A que na hipótese do acusado não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. - (In) dispensabilidade da resposta à Acusação (CPP, art. 396-A, §2º) A ausência de apresentação da resposta à acusação é causa de nulidade absoluta, tanto é que, diante da ausência, o juiz deverá nomear defensor para oferecê-la. Esquematizando Esquematizando Oferecimento da Peça Acusatória Juízo de Admissibilidade 50 50 Recebimento Citação Oferecimento da Resposta à Acusação - Revelia Será decretada quando o acusado for citado pessoalmente (ou por hora certa) e não apresentar resposta à acusação. Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo. Por outro lado, dispõe o art. 362, CPP. Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 do Código de Processo Civil. Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo. Na hipótese de citação por edital, não será decretado a revelia, o efeito principal é a suspensão do processo e da prescrição, nos moldes do art. 366. do CPP. Uma vez decretada a revelia, o processo seguirá sem a presença do acusado, preservada, todavia, a defesa técnica por profissional da advocacia. →A defesa técnica é indispensável! Obs.1: No processo penal a revelia não acarreta a presunção de veracidade dos fatos narrados na peça acusatória, posto que vigora o princípio da presunção da inocência. Ademais, recai sobre a acusação o ônus da prova. Obs.2: Uma vez decretada a revelia, não haverá necessidade de intimação para os demais atos processuais, salvo na hipótese de sentença condenatória ou absolutória imprópria. Após a apresentação da resposta à acusação, o próximo ato será a absolvição sumária. Citação →Resposta à Acusação (*possível oitiva da acusação – MP ou querelante) →Absolvição Sumária. Ensina Renato Brasileiro que “no âmbito do procedimento comum ordinário, nada diz a lei acerca da oitiva do Ministério Público (ou do querelante) após a apresentação da resposta à acusação pelo acusado. Em verdade, segundo o teor do art. 397 do CPP, após a apresentação da referida peça de defesa, os autos devem ser conclusos à autoridade judiciária para fins de análise de possível absolvição sumária”. 51 51 Apesar do silêncio do CPP, tem prevalecido na doutrina o entendimento de que, em fiel observância ao princípio do contraditório, deve o juiz abrir vista dos autos ao Ministério Público ou ao querelante após a apresentação da resposta à acusação, notadamente quando a defesa apresentar alegações, fatos ou provas sobre os quais a acusação não tinha prévia ciência. É possível, portanto, a aplicação subsidiária do quanto previsto no art. 409 do CPP, inserido na 1ª fase do procedimento do júri. - Absolvição Sumária Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A (apresentação da resposta à acusação), e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (atipicidade formal ou material) IV - extinta a punibilidade do agente. - Possível Absolvição Sumária Alguns doutrinadores denominam a absolvição sumária de “julgamento antecipado da lide”. A absolvição sumária já estava prevista no Ordenamento Jurídico Brasileiro mesmo antes da reforma processual de 2008, esse julgamento antecipado já estava previsto em alguns procedimentos especiais, como, por exemplo, no art. 6º da Lei nº 8.0838/90 e no art. 516 do CPP, sendo que também havia previsão de absolvição sumária ao final da 1ª fase do procedimento bifásico do Júri. Não existia no âmbito do procedimento comum ordinário. →Já caiu: Foi cobrado no Concurso de Juiz de Direito – AP/2014. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o Juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação. Apresentada a resposta, NÃO é causa expressa de absolvição sumária, de acordo com o Código de Processo Penal, a) a extinção da punibilidade do agente. b) a inépcia manifesta da denúncia. c) a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato. d) a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade. e) o fato narrado evidentemente não constituir crime. 52 52 Comentário: o gabarito correto é a alternativa B, isto porque a inépcia da denúncia é hipótese de rejeição da peça acusatória. As hipóteses ensejadoras da absolvição sumária estão previstas ao teor do art. 397 do CPP. - Absolvição sumária do procedimento comum e do procedimento especial do Tribunal do Júri A absolvição sumária prevista no art. 397 é a do procedimento comum, e não deve ser confundido com a absolvição sumária estampada ao teor do art. 415. O art. 415 do CPP também cuida da absolvição sumária, porém a absolvição sumária do procedimento especial do tribunal do Júri. Nesse sentido, preleciona Renato Brasileiro, “não se pode confundir a absolvição sumária do procedimento comum com aquela da 1ª fase do procedimento do júri – iudicium accusationis. Distinção entre a absolvição sumária do procedimento comum e a absolvição sumária do procedimento do júri 1) A primeira distinção diz respeito ao momento da absolvição sumária. - No procedimento comum, a absolvição sumária ocorre imediatamente após a apresentação da resposta à acusação. - No procedimento do júri, a absolvição sumária ocorre ao final da 1ª fase do procedimento bifásico, ou seja, após a realização da instrução preliminar perante o juiz sumariante (ao final da audiência de instrução e julgamento). 2) As causas ensejadoras da absolvição sumária: no procedimento do júri as hipóteses são mais abrangentes, vejamos o teor do art. 415 do CPP. Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando: I – provada a inexistência do fato; II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato; III – o fato não constituir infração penal; IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva. 3) Admissibilidade de Absolvição Imprópria Enquanto não se admite a absolvição sumária imprópria no procedimento comum, é perfeitamente possível a absolvição sumária do inimputável na 1ª fase do procedimento do júri, desde que a inimputabilidade seja a única tese defensiva (CPP, art. 415, parágrafo único). 53 53 Esquematizando ✓ As causas de absolvição são diversas; ✓ Não se admite absolvição sumária imprópria (absolvição da qual resulta a aplicação de medida de segurança, denominada de imprópria em decorrência do momento processual em que ela ocorre). Porém, admite-se absolvição sumária imprópria ao final da 1ª fase do procedimento do júri, desde que seja a única tese defensiva. ✓ Momentos distintos. Obs.: Juízo de Certeza A absolvição sumária conforme se pode extrair da análise do art. 397 do CPP exige um juízo de certeza, tanto é verdade que a legislação menciona “existência manifesta de excludentede ilicitude”; e “o fato evidentemente não constitui crime”. São expressões que nos remete a ideia de necessidade de um juízo de certeza! →Já caiu: Foi cobrado pelo concurso de Promotor de Justiça - SC/2013 e considerada incorreta a alternativa que afirmava “O juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar indícios da existência de causa excludente da ilicitude do fato”. A alternativa está errada porque o juiz somente poderá absolver sumariamente pela presença de causa excludente da ilicitude se houver certeza de sua ocorrência, não apenas indícios. - Recurso Adequado O recurso cabível contra a absolvição sumária é o de apelação. Afinal, trata-se de sentença definitiva de absolvição proferida por juiz singular (CPP, art. 593, inciso I). →Apelação! Trata-se a absolvição sumária de verdadeira sentença absolutória. Logo, o recurso adequado será o de apelação (art. 593,I, do CPP). Obs.: Ressalva deve ser feita quando a absolvição sumária for feita com base a extinção da punibilidade do agente, isto porque a decisão que extingue a punibilidade tem natureza declaratória. Logo, o recurso adequado não deverá ser a apelação, mas o RESE – Recurso em Sentido Estrito (art. 581, VIII). Nesse sentido, Renato Brasileiro de Lima “especificamente quanto à absolvição sumária com base em causa extintiva da punibilidade, como tal decisão não tem natureza absolutória, mas sim declaratória, pensamos que o recurso correto seja o RESE, com fundamento no art. 581, VIII, do CPP”. Obs.1: (Des) necessidade de motivação complexa da decisão que afastar a absolvição sumária do art. 397 do CPP. 54 54 STJ: “(...) Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que a motivação acerca das teses defensivas apresentadas por ocasião da resposta escrita deve ser sucinta, limitando-se à admissibilidade da acusação formulada pelo órgão ministerial, evitando-se, assim, o prejulgamento da demanda. Precedentes”. (STJ, 5ª Turma, RHC 55.468/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 03/03/2015, Dje 11/03/2015). Não se exige do magistrado uma motivação complexa, sob pena de excedendo ocorrer um pré-julgamento, comprometendo a sua imparcialidade. - Possível Proposta de Suspensão Condicional do Processo Por fim, uma vez rejeitada as teses defensivas de absolvição sumária, deverá o magistrado antes de prosseguir, conferir se não é possível a concessão da suspenção condicional do processo. Lei 9.099/95. Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). (...) Em sequência, se não for cabível a suspensão condicional do processo ou o acusado não aceitar, será feita a audiência UNA de instrução e julgamento. 55 55 DIREITO PROCESSUAL PENAL Conteúdo 03: Novo Procedimento Comum Ordinário 1. Análise do Novo Procedimento Comum Ordinário (Continuação) 1.1 Designação de Audiência Não sendo possível a absolvição sumária, assim como, não sendo cabível a suspensão condicional do processo ou o acusado não a aceite a proposta oferecida, será designado a audiência. Art. 399. Recebida* a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para audiência, ordenando a intimação* do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente (de seus advogados). *Obs.1: rejeitada a absolvição sumária do acusado, e caso não seja cabível a suspensão condicional do processo, o juiz designará dia e hora para audiência. *Obs.2: embora o texto legal mencione que será feita a INTIMAÇÃO do acusado para a audiência, o mais adequado é falar que será feita a sua notificação, posto que trata-se de realização de ato futuro (audiência que será realizada). Notificação →comunicação de ato processual futuro. Obs.3: A “intimação” do Ministério Público e do Defensor (dativo ou público) será pessoal. 1.1.1 Prazo para designação da audiência Prazo máximo e Prazo mínimo - Prazo Máximo (no procedimento ordinário) Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder- se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando- se, em seguida, o acusado. Prazo máximo → 60 (sessenta) dias, não fazendo distinção a legislação entre o acusado preso ou solto. No procedimento comum sumário, por sua vez, o prazo é de 30 dias, conforme se pode extrair da redação do art. 531 do Código de Processo Penal, senão vejamos. Art. 531. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias, proceder-se- á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às 56 56 acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se, finalmente, ao debate. - Prazo mínimo O Código de Processo Penal não prevê o prazo mínimo para que seja realizada a audiência, o tempo até o advento do Novo CPC, segundo a Jurisprudência era de 48 horas, utilizando-se do prazo previsto para o julgamento de recursos. - 48 horas (prazo antigo) Com o advento do novo CPC, o prazo mínimo a ser observado é o previsto ao teor do artigo 935, qual seja, pelo menos de 5 dias. Art. 935. Entre a data de publicação da pauta e a da sessão de julgamento decorrerá, pelo menos, o prazo de 5 dias, incluindo-se em nova pauta os processos que não tenham sido julgados, salvo aqueles cujo julgamento tiver sido expressamente adiado para a primeira sessão seguinte. Assim, no âmbito do processo penal, deve-se interpretar o art. 935 nos seguintes termos “entre a data de designação da audiência e a sua efetiva realização” decorrerá, pelo menos o prazo de 5 dias. O prazo mínimo para a realização da audiência visa preparar as partes para audiência. 1.1.2 Designação de Audiência UNA de instrução e julgamento Desde a reforma processual de 2008, o Ordenamento Jurídico contempla uma audiência UNA de instrução e julgamento, essa conclusão pode ser facilmente feita com base a análise do art. 400 e seguintes, posto que na chamada “audiência de instrução” estão concentrados todos os atos. Corroborando ao exposto, preleciona Renato Brasileiro “de modo semelhante ao que já ocorria na sessão de julgamento do júri, a Lei nº 11.719/08 concentrou todos os atos da instrução processual em uma única audiência, na qual as partes deverão apresentar alegações orais, proferindo o juiz, a seguir, sentença. Optou, assim, pela adoção do princípio da oralidade, em razão do qual deve ser dada preponderância à palavra falada sobre a escrita, sem que esta seja excluída”. →Princípio da oralidade Antes da reforma processual de 2008, esse princípio era aplicado exclusivamente na sessão de julgamento do júri e no âmbito dos juizados. A partir da Lei nº 11.719/2008 e da Lei nº 11.689/08, passou a ser aplicado ao procedimento comum e à primeira fase do júri. 57 57 Por força do princípio da oralidade, deve-se dar preponderância a palavra falada sobre escrita, s em que esta seja excluída. O princípio da oralidade consagra ainda a aplicação de mais quatro princípios, de forma consequencial. Vejamos. Subprincípios da Oralidade a) Concentração Consiste na tentativa de redução do procedimentoa uma única audiência, objetivando encurtar o lapso temporal entre a data do fato e a do julgamento. b) Imediatismo O juiz deve proceder diretamente à colheita de todas as provas. O juiz deve estar em contato imediato com a prova. Cuidado! O contato imediato pode ocorrer tanto na realização da audiência, não impedindo a realização de atos por videoconferência. (Não precisará está fisicamente em contato com a prova). c) Irrecorribilidade das interlocutórias A fim de se evitar sucessivas interrupções na marcha procedimental em virtude de eventuais recursos interpostos pelas partes contra as decisões interlocutórias, deve vigorar quanto a essas decisões, a regra da irrecorribilidade. Destaque-se, ficará tudo registrado em ata, para fins de possível arguição em preliminar de apelação. d) Princípio da identidade física do juiz Pelo menos em regra, o juiz que presidir a instrução probatória deverá proferir sentença. Art. 399, § 2. O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. O princípio em comento foi trazido pela reforma processual de 2008. Cumpre ressalvar ainda, o antigo Código de Processo Civil também previa o princípio, ao teor de seu art. 132, senão vejamos. Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. No novo CPC não há previsão legal do princípio da identidade física do juiz. →Essa mudança não repercute no processo penal. Assim, o princípio da identidade física continua válido no âmbito do processo penal. Obs.: E se o juiz estiver de férias? licença a maternidade? afastado? aposentado? Até o advento do novo CPC, utiliza-se do art. 132 do antigo CPC para resolver a problemática. 58 58 Apesar do novo CPC não contemplar o princípio e consequentemente suas ressalvas, as quais vinham estampadas ao teor do art. 132 do CPC, a doutrina vem apontando que todas essas ressalvas continuam válidas no processo penal. - Possíveis soluções a) Reconhecer a ultratividade do revogado do art. 132 do CPC; b) Se o juiz está afastado por qualquer motivo, deixa de ter competência para o julgamento dos feitos por ele instruídos. Obs.1: Princípio da identidade física do juiz e expedição de carta precatória para realização de atos processuais e utilização da videoconferência. Na visão da doutrina e da Jurisprudência a identidade física do juiz não impede a realização de atos por precatórias, assim como, também não impede a realização de videoconferência (art. 185, §2º do CPP). Obs.2: Magistrados instrutores Os Magistrados instrutores são desembargadores de Turmas Criminais dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, bem como juízes de varas criminais da Justiça dos Estados e da Justiça Federal, convocados pelos Ministros do STF e do STJ pelo prazo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até o máximo de 2 (dois) anos, para a realização do interrogatório e de outros atos da instrução nos feitos de competência originária dos Tribunais Superiores. Essa figura do magistrado instrutor foi introduzida no art. 3º, III, da Lei nº 8.038/90, pela Lei nº 12.019/09. Lei 8.038/90. Art. 3º - Compete ao relator: III – convocar desembargadores de Turmas Criminais dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, bem como juízes de varas criminais da Justiça dos Estados e da Justiça Federal, pelo prazo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até o máximo de 2 (dois) anos, para a realização do interrogatório e de outros atos da instrução, na sede do tribunal ou no local onde se deva produzir o ato. (Incluído pela Lei nº 12.019, de 2009). 1.1.3 Audiência UMA de instrução e julgamento a) Indeferimento de Provas pelo Juiz Art. 400. §1º. As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. 59 59 Prova irrelevante: aquela que, apesar de tratar do objeto da demanda, não possui aptidão de influenciar no julgamento da causa. Prova impertinente: aquela que não diz respeito ao objeto da causa. Prova protelatória: aquela que visa apenas ao retardamento do processo. O indeferimento deve ocorrer de maneira fundamentada, isso porque o magistrado não pode supor que a prova seria irrelevante, devendo ficar demonstrado de forma concreta. Nessa linha, corroborando ao exposto, preleciona Renato Brasileiro, “com base no sistema da persuasão racional do juiz (convencimento motivado), incumbe ao juiz indeferir fundamentadamente a produção de provas que julgar impertinentes, irrelevantes ou protelatórias para o regular andamento do processo, hipótese em que não se verifica a ocorrência de cerceamento da acusação ou da defesa”. A possibilidade de indeferimento das referidas espécies de provas esta prevista não somente no art. 400, §1º do CPP, mas também em outros dispositivos legais, senão vejamos. Art. 184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade. Exemplo: Expectograma da voz – em interceptação telefônica. Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Corroborando ao exposto, a Jurisprudência: STF: “(...) Prova. Pedido de diligências. Oitiva de testemunha. Indeferimento fundamentado. Diligência irrelevante. Pedido de caráter evidentemente protelatório. Nulidade. Inocorrência. Precedentes. Não se caracteriza cerceamento de defesa no indeferimento de prova irrelevante ou desnecessária. (...)”. (STF, 2ª Turma, RHC 83.987/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 02/02/2010, Dje 55 25/03/2010). Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. O dispositivo em comento fora alterado para evitar a utilização da carta rogatória como meio para protelar o processo. Assim, é preciso demonstrar a sua imprescindibilidade. b) Declarações do Ofendido 60 60 A instrução probatória em audiência inicia-se coma oitiva do ofendido. Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder- se-á à tomada de declarações do ofendido (...). Cumpre destacar que o ofendido não é ouvido na condição de testemunho, de modo que, eventual informação falsa não caracterizará crime de falso testemunho. O ofendido pode ser conduzido coercitivamente. Nesse sentido, o art. 201, §1º “Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade A única coisa que não se admite é condução coercitiva para a realização de exames periciais invasivos”. Ademais, referente ainda ao ofendido, este deverá ser comunicado de todos os atos processuais. Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. §1º Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade. Obs.: As sanções do não comparecimento da TESTEMUNHA são mais graves (se comparado ao ofendido). Nesse sentido, o art. 218 e 219do CPP. Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar que seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública. Art. 219. O juiz poderá aplicar atestemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência. c) Presença do Acusado O direito de presença do acusado, como um dos corolários do princípio da autodefesa deve ser assegurado ao acusado, Porém, assim como ocorre com outros direitos, esse direito não tem natureza absoluta. O direito de presença não é absoluto, o que significa dizer que em situações excepcionais esse direito pode sofrer restrições, conforme se pode verificar da redação do art. 217 do CPP. 61 61 Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram. O advogado/defensor continuará presente, posto que não se admita a produção de provas sem a assistência da defesa técnica. Ademais, a decisão deverá ser devidamente fundamentada, conforme propõe o paragrafo único do art. 217 do CPP. INFORMATIVO 556, STJ Obs.: Depoimento sem Dano O depoimento sem dano consiste na oitiva judicial de crianças e adolescentes que foram supostamente vítimas de crimes contra a dignidade sexual por meio de um procedimento especial, que consiste no seguinte: a criança ou o adolescente fica em uma sala reservada, sendo o depoimento colhido por um técnico (psicólogo ou assistente social), que faz as perguntas de forma indireta, por meio de uma conversa em tom mais informal e gradual, à medida que vai se estabelecendo uma relação de confiança entre ele e a vítima. O juiz, o Ministério Público, o réu e o Advogado/Defensor Público acompanham, em tempo real, o depoimento em outra sala por meio de um sistema audiovisual que está gravando a conversa do técnico com a vítima. Atualmente, a legislação não prevê expressamente essa prática. Apesar disso, o STJ entende que é válida nos crimes sexuais contra criança e adolescente, a inquirição da vítima na modalidade do “depoimento sem dano”, em respeito à sua condição especial de pessoa em desenvolvimento, inclusive antes da deflagração da persecução penal, mediante prova antecipada. Assim, não configura nulidade por cerceamento de defesa o fato de o defensor e o acusado de crime sexual praticado contra criança ou adolescente não estarem presentes na oitiva da vítima devido à utilização do método de inquirição denominado “depoimento sem dano”. STJ. 5ª Turma. RHC 45.589-MT, Rel. Min.Gurgel de Faria, julgado em 24/2/2015 (Info 556). FONTE: Dizer o Direito. d) Oitiva de Testemunha - Substituição de testemunha: seria possível substituir uma testemunha que foi arrolada? O CPP não prevê expressamente essa possibilidade. Assim, vamos aplicar-se-á subsidiariamente as regras do Novo CPC, em especifico, de seu art. 451. 62 62 Art. 451. Depois de apresentado o rol de que tratam os §§4º e 5º do art. 357, a parte só pode substituir a testemunha: I – que falecer; II – que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; III – que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada; Nessa três hipóteses, admite-se a substituição - Desistência da Oitiva de Testemunha Art. 401. §2º A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 deste Código. Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. Uma vez constatada a possibilidade de desistência das testemunhas, ficam algumas indagações: 1. É possível desistir a oitiva de uma testemunha depois de já ter iniciado o seu depoimento? Uma vez iniciado, não se admite mais a desistência. 2. É preciso a concordância da parte contrária para que se proceda com a desistência? Não. Não há necessidade de concordância da parte contrária, SALVO se a defesa tiver arrolado as mesmas testemunhas, pois nesta hipótese é a testemunha de ambas as partes. e) Contradita e Arguição de Parcialidade Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não lhe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208. Contradita Contraditar significa impugnar o depoimento da testemunha, com o objetivo de impedir que uma testemunha proibida de depor (art. 207 do CPP) seja ouvida. Arguição de Parcialidade Na arguição de parcialidade, a parte pode alegar circunstâncias ou defeitos que tornem a testemunha suspeita de parcialidade ou indigna de fé. Nessa hipótese, o objetivo não é o de excluir a testemunha. Na verdade, o objetivo da 63 63 arguição de parcialidade é o de fazer constar do ato que a testemunha é tendenciosa, o que deverá ser considerado pelo magistrado quando da valoração de seu depoimento. Esquematizando Contradita Arguição de Parcialidade Excluir uma testemunha que está impedida de depor. A parte será ouvida, mas a sua credibilidade será colocado em pauta, em decorrência de circunstâncias de imparcialidade (ex. testemunha amigo de infância). f) método de colheita do Depoimento das testemunhas A antiga redação do art. 212 do CPP consagrava o chamado “sistema presidencialista”. No Sistema presidencialismo, somente o juiz pode se dirigir diretamente às testemunhas. As perguntas eram para ser feitas ao juiz e este as fazia às testemunhas. No Sistema do Cross Examination, por sua vez, as partes formulam as perguntas diretamente para as testemunhas. Com a reforma processual (Lei nº 11.690 de 2008) adotou-se o sistema da cross examination, que trabalha com o método de exame direto e cruzado. Isso significa que, diferentemente do sistema anterior, agora as partes é que formularão as perguntas diretamente. Nesse sentido, vejamos o teor do art. 212 conforme a nova redação trazida pela Lei 11.690 de 2008: Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. →Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. →Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008. Obs.1: O sistema agora adotado, em regra, não é mais o presidencialista, mas o “exame direto e cruzado”. 1. Quem faz as perguntas primeiro são as próprias partes; 2. As perguntas são feitas diretamente pelas partes. Obs.2: O magistrado irá complementar a inquirição, para fins de esclarecer eventuais dúvidas. Obs.3: O sistema presidencialista continua sendo válido em algumas situações excepcionais, por exemplo, testemunhas do juízo. Testemunhas do juízo: art. 209, CPP. 64 64 Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes (...). Na hipótese das testemunhas do juízo, essas serão ouvidas primeiramente. Corroborando ao exposto, discorre Renato Brasileiro “se a regra quanto à colheita da prova testemunhal é a utilização do exame direto e cruzado (CPP, art. 212), ressalva especial deve ser feita em relação às chamadas testemunhas do juízo. Como se sabe, com fundamento no princípio da busca da verdade, quando julgar necessário, poderá o juiz ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes (CPP, art. 209, caput). Nesse caso, queremos crer que continua a vigorar o sistemapresidencialista, sendo inviável que o juiz exija da acusação (ou da defesa) a formulação das perguntas em primeiro lugar. Isso porque, tratando-se de prova que não foi requerida pela acusação (ou pela defesa), não se pode dela exigir que dê início à formulação das perguntas, visto que não tem conhecimento sobre a real identidade das testemunhas, o que acaba por inviabilizar não só a exploração do saber testemunhal, como também a aferição de sua credibilidade”. Ademais, cumpre recordar que o sistema presidencialista continua em vigor no âmbito do Júri (Art. 473, CPP). Lembre-se! O sistema presidencialista vige diante das perguntas feitas pelos jurados em sede de Tribunal do Júri. - Consequências decorrentes da inobservância do art. 212 do CPP Se o juiz continuar perguntando primeiro, desrespeitando o teor do art. 212 do CPP, qual a consequência? A jurisprudência entende que eventual inversão da ordem de oitiva das testemunhas é causa de mera nulidade relativa, sendo indispensável a comprovação do prejuízo, devendo ainda ser feita no momento oportuno. Nesse sentido, o Julgado do STF: STF: “(...) A magistrada que não observa o procedimento legal referente à oitiva das testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento, fazendo suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes inquiram as testemunhas, incorre em vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deve ser arguido oportunamente, ou seja, na fase das alegações finais, o que não ocorreu. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. Ordem denegada”. (STF, 1ª Turma, HC 103.525/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 03/08/2010, Dje 159 26/08/2010). - Inversão da Ordem da Oitiva de Testemunha A regra é que primeiro seja ouvida as testemunhas da acusação, e em sequência, as testemunhas da defesa. 1º Testemunhas da Acusação; 65 65 2º Testemunha da Defesa; Nesse sentido, o teor do art. 400, do CPP. Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder- se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas (1º) pela acusação e (2º) pela defesa, nesta ordem, ressalvada o disposto no art. 222 deste Código [carta precatória], (...)”. Pelo menos em regra, não é possível a inversão, salvo quando houver a expedição de cartas precatórias ou quando houver concordância do advogado de defesa. Exceção (admissibilidade da inversão): a) carta precatória; b) concordância do advogado. Obs.1: Caso não haja concordância do advogado, ensejará no máximo em nulidade relativa. A jurisprudência entende que eventual inversão da ordem de oitiva das testemunhas é causa de mera nulidade relativa, sendo indispensável a comprovação do prejuízo. É o que acontece, por exemplo, quando todas as testemunhas arroladas pela defesa são meramente abonatórias, sem qualquer conhecimento acerca do fato delituoso. 1.1.4 Fase de Diligências Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução. Nos termos do art. 402, abre-se às partes a oportunidade para requerer diligências, desde que sua necessidade surja de circunstância ou fato apurado na instrução. - Alegações Finais (ou memoriais) “Consistem em ato postulatório das partes que precede a sentença final, no qual o Ministério Público, o advogado do querelante, o advogado do assistente e o defensor devem realizar minuciosa análise dos elementos probatórios constantes dos autos (...) com o objetivo de influenciar o convencimento do juiz no sentido da procedência ou improcedência de eventual pedido de condenação do acusado, fornecendo-lhe subsídios para a sua decisão” – Manual de Processo Penal, p. 1.301. As alegações finais escritas, que eram apresentadas ao cabo da instrução, no prazo de cinco dias, foram suprimidas do rito pela reforma processual penal. Em lugar delas, no dia e ao final da audiência de instrução e julgamento, as partes oferecerão alegações finais orais, pelo tempo e na forma do art. 403, CPP. 66 66 Em regra, passou as alegações finais a serem apresentadas de forma oral, conforme dispõe o art. 403 do CPP. Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença. § 1º Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual. Se houver assistente, esse falará após a manifestação do Ministério Público e o fará pelo tempo de 10 minutos. §2º Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação desse, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando- se por igual período o tempo de manifestação da defesa. Obs.1: As alegações orais não devem ser ditadas ao escrivão. Obs.2: As alegações orais é a regra, porém o próprio CPP contempla exceção (hipóteses em que poderá ser apresentado por escrito), conforme se pode extrair da redação do art. 403, §3º do CPP. Vejamos. §3º. O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir sentença. Substituição das alegações orais por Memoriais Escritos: a) Complexidade do caso ou número de acusados; b) Deferimento de diligências que não possam ser concluídas na própria audiência UNA; c) Quando o interrogatório do acusado for realizado por meio de carta precatória; d) Quando houver acordo entre as partes – não possui previsão legal. - Consequências da não apresentação dos Memoriais Caso a acusação seja omissa em apresentar o memorial, teremos consequências diversas, a depender da titularidade da ação: a) do Ministério Público: aplica-se o art. 28 do CPP, denominado de princípio da devolução, pois consistiria em uma tentativa de desistência do processo (violando o princípio da indisponibilidade). Corroborando ao exposto, preleciona Nestor Távora “nas ações penais públicas, a omissão do MP equivaleria, indiretamente, a uma desistência da ação. Como isso não pode ocorrer, deve o magistrado, por analogia, invocar o art. 28 do CPP, remetendo os autos ao Procurador Geral, para que este supra a omissão, oferecendo o memorial, ou designando outro membro do MP para fazê-lo”. 67 67 b) Do querelante: em se tratando de ação penal exclusivamente privada ou privada personalíssima, é caso de perempção. →Se o querelante deixa de requerer a condenação nas alegações orais ou no memorial, dará causa, da mesma forma, à perempção (art. 60, III, CPP). Por outro lado, em se tratando de ação penal privada subsidiária da pública, o órgão ministerial reassume o feito como parte principal. c) Do assistente: não há consequências. Caso a defesa seja omissa em apresentar o memorial: a) da Defesa: causa de nulidade absoluta por violação a ampla defesa. Nesse sentido, a Súmula 523 do STF. Súmula 523, STF: no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só a anulará se houver prova do prejuízo para o réu. Na hipótese de não apresentação de memorial pelo defensor constituído pelo réu, o juiz deve notificá-lo para contratar outro advogado. Se a omissão persistir, nomeará defensor para a prática desse ato, intimando-se o réu e o seu defensor do respectivo despacho. Nessa esteira, cumpre destacarmos que antes que seja nomeado Defensor, é imprescindível que seja concedido à parte o direito de constituir patrono de sua preferência.1.1.5 Procedimento Comum Ordinário e Sumário – Distinções Esquematizando Ordinário Sumário Audiência em 60 dias Audiência em 30 dias 8 testemunhas 5 testemunhas Há previsão expressa para requerer diligências ao final da audiência NÃO há previsão expressa para requerer diligências ao final da audiência Há previsão expressa para requerer substituição das alegações orais por memoriais escritos. NÃO há previsão expressa para requerer substituição das alegações orais por memoriais escritos 68 68 Dos Informativos: Procedimentos 2017 Em caso de denúncia envolvendo crime do DL 201/67 e delito diverso, deverá ser assegurada a defesa prévia para ambas as imputações Se o réu é denunciado por crime previsto no art. 1º do DL 201/67 em concurso com outro delito cujo rito segue o CPP, ex: art. 312 do CP, art. 90 da Lei nº 8.666/93, o magistrado ou Tribunal, antes de receber a denúncia, deverá dar oportunidade para que o denunciado ofereça defesa prévia. Não pode a defesa prévia ser concedida apenas para a imputação referente ao art. 1º do DL 201/67. A defesa prévia antes do recebimento da denúncia é prevista no art. 2º, I, do DL 201/67, que é considerado procedimento especial e, portanto, prevalece sobre o comum. STF. 1ª Turma. AP 912/PB, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7/3/2017 (Info 856). 2016 Citação por hora certa é constitucional É constitucional a citação com hora certa no âmbito do processo penal. STF. Plenário. RE 635145/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 1º/8/2016 (repercussão geral) (Info 833). Não se aplica o prazo em dobro do caput do art. 229 do CPC/2015 aos processos em autos eletrônicos Em regra, é cabível a aplicação analógica do prazo em dobro previsto no art. 229 do CPC/2015 ao prazo previsto no art. 4º da Lei nº 8.038/90 (“Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias”). "Art. 229. Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de requerimento." No entanto, não cabe a aplicação subsidiária do art. 229, caput, do CPC/2015 em inquéritos e ações penais originárias em que os atos processuais das partes são praticados por via eletrônica e todos os interessados — advogados e membros do Ministério Público — têm acesso amplo e simultâneo ao inteiro teor dos autos. Incide aqui a regra de exceção do § 2º do art. 229: "§ 2º Não se aplica o disposto no caput aos processos em autos eletrônicos." STF. 2ª Turma. Inq 3980 QO/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 7/6/2016 (Info 829). Produção antecipada de provas e oitiva de testemunhas policiais Existe um argumento no sentido de que se as testemunhas forem policiais, deverá haver autorizada a sua oitiva como prova antecipada, considerando que os policiais lidam diariamente com inúmeras ocorrências e, se houvesse o decurso do tempo, eles iriam esquecer dos fatos. Esse argumento é aceito pela jurisprudência? A oitiva das testemunhas que são policiais é considerada como prova urgente para os fins do art. 366 do CPP? * 1ª corrente: SIM. É justificável a antecipação da colheita da prova testemunhal com arrimo no art. 366 do CPP nas hipóteses em que as testemunhas são policiais. O atuar constante no combate à criminalidade expõe o agente da segurança pública a inúmeras situações conflituosas com o ordenamento jurídico, sendo certo que as peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela frequência com que ocorrem, ou pela própria similitude dos fatos, sem que isso configure violação à garantia da ampla defesa do acusado. STJ. 3ª Seção. RHC 64.086-DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 23/11/2016 (Info 595). * 2ª corrente: NÃO. Não serve como justificativa a alegação de que as testemunhas são policiais responsáveis pela prisão, cuja própria https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/2912bbeedc16c67bd0529ab7d438c1ac?categoria=12&subcategoria=129 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/2912bbeedc16c67bd0529ab7d438c1ac?categoria=12&subcategoria=129 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/a07c2f3b3b907aaf8436a26c6d77f0a2?categoria=12&subcategoria=129 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/26505e0494662534f633586941b77d0c?categoria=12&subcategoria=129 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/26310c700ffd1b5095454f336ae96648?categoria=12&subcategoria=129 http://www.google.com.br/url?sa=i&rct=j&q=&esrc=s&source=images&cd=&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwjpro_B9LvUAhXKgpAKHT3mAbUQjRwIBw&url=http://br.freepik.com/fotos-vetores-gratis/relogio-circular&psig=AFQjCNGWCMzuGr8C5EH1JvgmVsdRGtX4Ow&ust=1497480695318968 69 69 atividade contribui por si só, para o esquecimento das circunstâncias que cercam a apuração da suposta autoria de cada infração penal: STF. 2ª Turma. HC 130038/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/11/2015 (Info 806). 2015 Aplicação analógica do art. 191 do CPC 1973 (art. 229 do CPC 2015) ao processo penal É cabível a aplicação analógica do art. 191 do CPC 1973 (art. 229 do CPC 2015) ao processo penal. Se no processo civil, em que se discutem direitos disponíveis, concede-se prazo em dobro, com mais razão no processo penal, em que está em jogo a liberdade do cidadão. STF. Plenário. Inq 3983/DF, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 3/9/2015 (Info 797). STF. Plenário. Inq 4112/DF, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 1º/9/2015 (Info 797). Momento da apresentação da exceção da verdade Nas demandas que seguem o rito dos processos de competência originária dos Tribunais Superiores (Lei nº 8.038/90), é tempestiva a exceção da verdade apresentada no prazo da defesa prévia (art. 8º), ainda que o acusado tenha apresentado defesa preliminar (art. 4º). STJ. 5ª Turma. HC 202.548-MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 24/11/2015 (Info 574). Defesa prévia (resposta à acusação) com pedido de indicação de rol de testemunhas a posteriori O defensor do acusado apresenta a resposta à acusação e nela afirma que deseja arrolar testemunhas, mas que ainda não conseguiu ter contato com o réu. Em virtude disso, pede para indicar o rol de testemunhas posteriormente. Neste caso, o juiz pode aceitar o pedido da defesa? SIM. O magistrado pode, de forma motivada, deferir o pedido apresentado em resposta à acusação pela defesa no sentido de lhe ser permitida a indicação do rol de testemunhas em momento posterior, tendo em vista que ainda não teria tido a oportunidade de contatar o réu. Vale ressaltar um aspecto muito interessante: nesta hipótese, segundo entendeu o STJ, não há que se falar em preclusão porque não houve inércia da parte. O magistrado é obrigado a aceitar o pedido da defesa para apresentar o rol de testemunhas a posteriori? NÃO. Ficará ao prudente arbítrio do magistrado deferir ou não o pedido formulado, devendo a sua decisão ser motivada. Importante destacar, no entanto, que, se o juiz decidir, em nome da busca da verdade real, deferir o pedido da defesa, tal decisão não viola os princípios da paridade de armas e do contraditório. Quando a defesa apresentar posteriormente o rol de testemunhas, elas serão classificadas e ouvidas como "testemunhas do juízo" (art. 209 do CPP)? NÃO. Não se trata, em neste caso, de testemunha do juízo (art. 209 do CPP). Tais testemunhas serão ouvidas como testemunhas de defesa. A única diferença é que o juiz aceitou que o rol fosse apresentado depois do prazo da resposta à acusação. STJ. 6ª Turma. REsp 1.443.533-RS, Min. MariaThereza de Assis Moura, julgado em 23/6/2015 (Info 565). Se o juiz decidir negar a absolvição sumária e determinar o prosseguimento do processo, ele precisará refutar as teses trazidas pela defesa na resposta escrita Direito Processual Penal Procedimento Temas diversos O magistrado, ao proferir decisão que determina o prosseguimento do processo, deverá ao menos aludir àquilo que fora trazido na defesa preliminar, não se eximindo também da incumbência de enfrentar questões processuais relevantes e urgentes. STJ. 6ª Turma. RHC 46.127-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 12/2/2015 (Info 556). https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/0233f3bb964cf325a30f8b1c2ed2da93?categoria=12&subcategoria=129 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/ccbd8ca962b80445df1f7f38c57759f0?categoria=12&subcategoria=129 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/635440afdfc39fe37995fed127d7df4f?categoria=12&subcategoria=129 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/f6c79f4af478638c39b206ec30ab166b?categoria=12&subcategoria=129 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/f6c79f4af478638c39b206ec30ab166b?categoria=12&subcategoria=129 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/listar/?categoria=12 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/listar/?categoria=12&subcategoria=129 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/listar/?categoria=12&subcategoria=129&assunto=303 70 70 Ausência de prazo diferenciado para o MP No processo PENAL, o MP e a Defensoria Pública possuem algum benefício de prazo? MP: NÃO. Em matéria penal, o Ministério Público não goza da prerrogativa da contagem dos prazos recursais em dobro. STJ. 3ª Seção. AgRg no EREsp 1.187.916-SP , Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 27/11/2013 (Info 533). Defensoria Pública: SIM. Também em matéria penal, são contados em dobro todos os prazos da Defensoria Pública (STJ. AgRg no AgRg no HC 146.823 , julgado em 03/09/2013). No processo CIVIL, o MP e a Defensoria Pública possuem algum benefício de prazo? Contam-se em dobro todos os seus prazos (arts. 180 e 186 do CPC/2015). 2014 Defesa preliminar do art. 514 do CPP Se o acusado, à época do oferecimento da denúncia, não era mais funcionário público, não terá direito à defesa preliminar de que trata o art. 514 do CPP. STF. Plenário. AP 465/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 24/4/2014 (Info 743). Comunicações processuais por DJE e início da contagem dos prazos No caso de intimação por Diário de Justiça eletrônico, o termo inicial dos prazos processuais será o primeiro dia útil seguinte ao da data da publicação. Considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico. STF. 1ª Turma. HC 120478/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 11/3/2014 (Info 738). Não é possível aplicar a fase de absolvição sumária ao procedimento da Lei 8.038/90 No procedimento previsto na Lei nº 8.038/90 não é necessário que seja aplicada, por analogia, a fase de absolvição sumária estabelecida no art. 397 do CPP. Isso porque o rito previsto nessa lei especial já traz a previsão do denunciado apresentar uma resposta preliminar e a possibilidade do Tribunal julgar improcedente a acusação antes mesmo da ação penal se iniciar. Dessa forma, o art. 4º da Lei 8.038/1990 tem a mesma finalidade e substitui a absolvição sumária do art. 397 do CPP. Não é cabível, em se tratando de ação penal originária (Lei 8.038/1990), que seja assegurado ao acusado citado para a apresentação da defesa prévia prevista no art. 8º da Lei 8.038/1990 o direito de se manifestar nos moldes preconizados no art. 396-A do CPP, com posterior deliberação acerca de absolvição sumária prevista no art. 397 do CPP. STJ. Corte Especial. AgRg na APN 697-RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 3/10/2012. STF. 2ª Turma. HC 116653/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 18/2/2014 (Info 736). Validade ou não da decisão que determina a intimação do MP para complementar a denúncia apresentando o rol de testemunhas Se o magistrado constatar que o MP não apresentou rol de testemunhas, poderá determinar a sua intimação para que emende a denúncia e indique testemunhas a serem ouvidas? * SIM. Posição da 5ª Turma do STJ. A intimação do Ministério Público para que indique as provas que pretende produzir em Juízo e a juntada do rol de testemunhas pela acusação, após a apresentação da denúncia, mas antes da formação da relação processual, não são causas, por si sós, de nulidade absoluta. STJ. 5ª Turma. RHC 37.587-SC , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 16/2/2016 (Info 577). * NÃO. Posição da 6ª Turma do STJ. Isso é causa de nulidade considerando que, se o MP não apresenta o rol na denúncia, haverá preclusão. Além disso, a iniciativa probatória do magistrado no processo penal https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/4cb811134b9d39fc3104bd06ce75abad?categoria=12&subcategoria=129 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/2d3acd3e240c61820625fff66a19938f?categoria=12&subcategoria=129 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/04ad5632029cbfbed8e136e5f6f7ddfa?categoria=12&subcategoria=129 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/bbaa9d6a1445eac881750bea6053f564?categoria=12&subcategoria=129 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/38651c4450f87348fcbe1f992746a954?categoria=12&subcategoria=129 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/38651c4450f87348fcbe1f992746a954?categoria=12&subcategoria=129 71 71 deverá ocorrer apenas de maneira subsidiária. STJ. 6ª Turma. RHC 45.921/SP , Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/12/2014. 2013 Reconsideração da decisão de recebimento da denúncia após a defesa do réu O fato de a denúncia já ter sido recebida não impede o juízo de primeiro grau de, logo após o oferecimento da resposta do acusado, prevista nos arts. 396 e 396-A do CPP, reconsiderar a anterior decisão e rejeitar a peça acusatória, ao constatar a presença de uma das hipóteses elencadas nos incisos do art. 395 do CPP, suscitada pela defesa. STJ. 6ª Turma. REsp 1.318.180-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/5/2013 (Info 522). 2012 Necessidade de apreciação das teses suscitadas na defesa preliminar A decisão que acolher ou não as teses defensivas declinadas na resposta à acusação (“defesa preliminar”) estabelecida no art. 396-A do CPP deve ser fundamentada? SIM. O juiz deverá fundamentar, ainda que sucintamente, a decisão que acolher ou não as teses defensivas declinadas na defesa preliminar estabelecida no art. 396-A do CPP, sob pena de configurar a negativa de prestação jurisdicional. STJ. 5ª Turma. HC 183.355-MG, Rel. originário Min. Marco Aurélio Bellizze, Rel. para o acórdão Min. Adilson Vieira Macabu (desembargador convocado do TJ/RJ), julgado em 3/5/2012 (Info 496). Citação por edital e esgotamento de todos os meios disponíveis A citação editalícia, como medida de exceção, só tem lugar quando esgotados todos os meios disponíveis para localizar o réu. A inobservância dessa providência acarreta a nulidade insanável do processo a partir da citação. STJ. 5ª Turma. HC 213.600-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 4/10/2012. O MP não se manifesta sobre a resposta escrita apresentada pela defesa No procedimento penal comum, após o réu apresentar resposta escrita à acusação, não há previsão legal para que o MP se manifeste sobre esta peça defensiva. No entanto, caso o juiz abra vista ao MP mesmo assim, não haverá qualquer nulidade. STF. 1ª Turma. HC 105739/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, julgado em 08/02/2012.Incabível a absolvição sumária se há necessidade de dilação probatória É incabível a absolvição sumária quando não evidenciada qualquer das hipóteses previstas nos incisos I a IV do art. 397 do CPP. Quando há controvérsia se o réu sabia ou não que o produto era criminoso, não deve o juiz absolver sumariamente o acusado por ausência de dolo, já que, para isso, será indispensável a instrução probatória. STJ. 5ª Turma. REsp 1.206.320-ES, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 4/9/2012. https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/ce6c92303f38d297e263c7180f03d402?categoria=12&subcategoria=129 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c2ba1bc54b239208cb37b901c0d3b363?categoria=12&subcategoria=129 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/be6c7b094f88532b6c6b35bbcd525ee8?categoria=12&subcategoria=129 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/d5e2c0adad503c91f91df240d0cd4e49?categoria=12&subcategoria=129 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/d6288499d0083cc34e60a077b7c4b3e1?categoria=12&subcategoria=129 72 72 DIREITO PROCESSUAL PENAL Conteúdo 04: Procedimento Especial do Tribunal do Júri 1. Tribunal do Júri – Noções Introdutórias →Trata-se de procedimento previsto para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (e conexos a eles), sendo dividido em duas fases: instrução preliminar e julgamento pelo Tribunal do Júri. 2. Conceito O júri é um órgão especial do Poder Judiciário de 1ª instância, pertencente à Justiça Comum (Estadual ou Federal), colegiado e heterogêneo (formado pelo juiz presidente e por 25 jurados), que tem competência mínima para julgar os crimes dolosos contra a vida, temporário (porque constituído para sessões periódicas, sendo depois dissolvido), dotado de soberania quanto às suas decisões, tomadas de maneira sigilosa e inspiradas pela íntima convicção, sem fundamentação, de seus integrantes leigos. Obs.1: Apesar de não constar do rol do art. 92 da Constituição Federal, o Tribunal do Júri é órgão do Poder Judiciário. Obs.2: Inobstante não ser mencionado ao teor do art. 92, a instituição do júri é reconhecida no art. 5º, da Constituição Federal, senão vejamos. Art. 5º. XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; Segundo o Professor Nucci, o júri foi inserido ao teor do art. 5º para que lhe fosse dado a garantia de ser cláusula pétrea, se assim não fosse, provavelmente já teria sido extinto do Ordenamento Jurídico Brasileiro. O procedimento do júri é um instituto democrático, pois assegura a participação do povo no Poder Judiciário. Obs.3: O Tribunal do Júri pode funcionar na Justiça Estadual ou Federal. Obs.4: Não existe Tribunal do Júri na Justiça Militar e na Justiça Eleitoral. Obs.5: Cuidado! Ministério Público não faz parte do Tribunal do Júri, quem integra é o juiz presidente e os jurados. Obs.6: O procedimento do tribunal do júri é temporário, isto porque a sua constituição é feita para sessões periódicas, sendo ao final dissolvido. 73 73 3. Princípios Constitucionais do Júri Os princípios constitucionais do Júri estão previstos ao teor do Art. 5º. XXXVIII, Constituição Federal. a) Plenitude de Defesa Obs.: Candidato, faça a distinção entre a plenitude de defesa da ampla defesa. A Constituição Federal ao tratar da plenitude de defesa e da ampla defesa o fez em dispositivos constitucionais distintos, o que deixa nítido a intenção por parte do constituinte em apontar como institutos diversos, ainda que não contrapostos, é claro. - Ampla Defesa Nesse sentido, o art. 5º, LV da Constituição Federal, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. *Aos acusados em geral: inclusive no Júri. Segundo Renato Brasileiro, a distinção recairia no seguinte aspecto: - No âmbito do Júri, a defesa técnica e a autodefesa não precisam se restringir a utilização de argumentos jurídico, podendo se valer de argumentação extrajurídica, invocando razões de ordem social, emocional e de política criminal. Corroborando ao exposto, preleciona Nestor Távora (Curso de Direito Processual Penal, 2016), assinale-se que a ampla defesa não se confunde com a “plenitude de defesa”, estabelecida como garantia própria do Tribunal do Júri no art. 5º, XXXVIII, “a”, CF. É que o exercício da ampla defesa está adstrito aos argumentos jurídicos (normativos) a serem invocados pela parte no intuito de rebater as imputações formuladas, enquanto que plenitude de defesa autoriza a utilização não só de argumentos técnicos, mas também de natureza sentimental, social e até mesmo de política criminal, no intuito de convencer o corpo de jurados. Esquematizando Distinção Ampla Defesa Plenitude de Defesa Está adstrito aos argumentos jurídicos Autoriza a utilização não só de argumentos técnicos (jurídicos), mas também argumentação extrajurídica. Jurisprudência STF: “(...) Quanto mais grave o crime, deve-se observar, com rigor, as franquias constitucionais e legais, viabilizando-se o direito de defesa em plenitude. PROCESSO PENAL - JÚRI - DEFESA. Constatado que a defesa do acusado não se mostrou efetiva, impõe-se a declaração de nulidade dos atos praticados no processo, proclamando- 74 74 se insubsistente o veredicto dos jurados. JÚRI - CRIMES CO-NEXOS. Uma vez afastada a valia do júri realizado, a alcançar os crimes conexos, cumpre a realização de novo julgamento com a abrangência do primeiro”. (STF, 1ª Turma, HC 85.969/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 04/09/2007, Dje 18 31/01/2008). Ao Juiz-Presidente, cabe fiscalizar o exercício da plenitude de defesa. Assim, caso o magistrado perceba que a defesa foi ineficiente (acusado indefeso), deverá dissolver o Conselho de Sentença e designar novo julgamento. b) Sigilo das Votações Significa sigilo dos votos dos jurados. A ninguém é dado conhecer o sentido do voto dos jurados, nem mesmo ao juiz-presidente. O sigilo das votações envolve o voto e o local do voto. Assim, na hora da votação, os jurados serão encaminhados para a sala especial, também denominada de sala secreta. Art. 485. Não havendo dúvida a ser esclarecida, o juiz presidente, os jurados, o Ministério Público, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça dirigir-se-ão à sala especial a fim de ser procedida a votação. - Pessoas que vão para a sala especial: 1. Juiz presidente 2. Jurados 3. Ministério Público 4. Assistente (Advogado do Assistente) 5. Querelante (Advogado do Querelante) 6. Defensor do Acusado 7. Escrivão 8. Oficial de Justiça - Quem não podem se dirigir a sala especial 1. Acusado 2. Público Obs.: Na eventual hipótese do acusado possuir capacidade postulatória, e ele mesmo realizar sua defesa técnica no Tribunal do Júri, não lhe será ainda assim concedido o direito de dirigir-se a sala especial aonde ocorrerá a votação. 75 75 Obs.: A sala especial é compatível com o princípio da publicidade (art. 93, IX da CF). Em regra, a publicidade é geral/ampla. Assim, todos os atos processuais podem ser assistidos pelo público, assegurando a fiscalização dos atos do Poder Judiciário pela população. Inobstante a regra da publicação, a Constituição também autoriza hipóteses de restrição dessa publicação. - Ausência de sala especial § 1º Na falta de sala especial, o juiz presidente determinará que o público se retire, permanecendo somente as pessoas mencionadas no caput deste artigo. § 2º O juiz presidente advertirá as partes de que não será permitida qualquer intervenção quepossa perturbar a livre manifestação do Conselho e fará retirar da sala quem se portar inconvenientemente. - Incomunicabilidade dos Jurados A incomunicabilidade dos jurados é uma regra necessária decorrente do sigilo das votações, isso porque se não é permitido conhecer do voto alheio, não é plausível admitir a troca de informações que poderá levar o outro a tomar conhecimento da posição do jurado sobre o caso. Art. 466. Antes do sorteio dos membros do Conselho de Sentença, o juiz presidente esclarecerá sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades constantes dos arts. 448 e 449 deste Código. § 1º O juiz presidente também advertirá os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho e multa, na forma do § 2º do art. 436 deste Código. § 2º A incomunicabilidade será certificada nos autos pelo oficial de justiça. Obs.1: Revelação do voto após a votação A incomunicabilidade vigora após o sorteio e até a conclusão da sessão de julgamento. Uma vez concluída, não há mais que se falar em incomunicabilidade e sigilo do voto. Obs.2: É possível o jurado utilizar o celular após o sorteio? Os Tribunais tem entendido ser possível para fins de comunicação de que ficará incomunicável (por exemplo, comunicar aos parentes que participará do Júri), não para conversas pertinentes ao processo. STF: “(...) Não se constitui em quebra da incomunicabilidade dos jurados o fato de que, logo após terem sido escolhidos para o Conselho de Sentença, eles puderam usar telefone celular, na presença de todos, para o fim de 76 76 comunicar a terceiros que haviam sido sorteados, sem qualquer alusão a dados do processo. Certidão de incomunicabilidade de jurados firmada por oficial de justiça, que goza de presunção de veracidade. Desnecessidade da incomunicabilidade absoluta. Precedentes. Nulidade inexistente. (...)”. Obs.3: Votação Unânime Antes da Lei 11.689/2008: todos os votos eram computados pelo juiz-presidente. Logo, nas hipóteses de votação unanime, era possível saber qual teria sido o sentido do voto de cada um dos jurados. Depois da Lei 11.689/2008: os votos devem ser contados até que se atinja a maioria (4). Dessa forma, eventual votação unanime não terá o condão de violar o sigilo das votações. Corroborando ao exposto, preleciona Nestor Távora “para assegurar o sigilo – e cumprir a Constituição –, é adequado que o juiz se acautele para suspender a divulgação dos demais votos assim que se definir a votação de cada quesito, evitando que seja o sigilo violado por uma eventual votação unânime”. Art. 483. §1º. A resposta negativa, de mais de 3 (três) jurados, a qualquer dos quesitos referidos nos incisos I e II do caput deste artigo encerra a votação e implica a absolvição do acusado. c) Soberania dos veredictos Um Tribunal formado por juízes togados não pode modificar, no mérito, a decisão proferida pelos jurados, sob pena de violação à soberania dos veredictos. →O voto do jurado é soberano! Na medida em que representa a vontade popular, a decisão coletiva dos jurados, chamada de veredicto, é soberana (CF, art. 5º, XXXVIII, “c”). Obs.1: Cabimento de apelação contra decisões do Júri? Ensina Renato Brasileiro, se é verdade que, por força da soberania dos veredictos, as decisões do Tribunal do Júri não podem ser alteradas, quanto ao mérito, pelo juízo ad quem, isso não significa dizer que suas decisões sejam irrecorríveis e definitivas. Na verdade, aos desembargadores não é dado substituir os jurados na apreciação do mérito da causa já decidida pelo Tribunal do Júri. Essa impossibilidade de revisão do mérito das decisões do Júri, todavia, não afasta a recorribilidade de suas decisões, sendo plenamente possível que o Tribunal determine a cassação de tal decisum, para que o acusado seja submetido a novo julgamento perante o Tribunal do Júri (CPP, art. 593, III, “d”, e § 3º). Nesse sentido, o art. 593, III do CPP, contempla as hipóteses em que caberá apelação das decisões do Tribunal do Júri. 77 77 CPP, art. 593 (...) III - Das decisões do Tribunal do Júri, quando: a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. Diante do exposto, contemplamos ser possível apelação contra decisões do júri, porém refere-se a um recurso de fundamentação vinculada. Súmula 713 do STF: O efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição. →É recurso de fundamentação vinculada! Obs.2: Quando o Tribunal julga a apelação, é possível fazer o juiz rescindente? Pode fazer também o juízo rescisório? Quais são os limites? Juízo Rescindente (de cassação) Juízo Rescisório (de reforma) A decisão impugnada será desconstituída. Juízo de Reforma – o Tribunal profere nova decisão para substituir a que foi desconstituída. Trata-se do efeito substitutivo dos recursos. Obs.1: Na hipótese da fundamentação da apelação ser baseada na nulidade posterior à pronúncia será necessária nova sessão de julgamento (Letra a). Obs.2: Na hipótese da fundamentação da apelação ser baseada no fato de que a decisão do juiz presidente ter sido contrária a lei expressa (Letra b), o Tribunal de Justiça poderá fazer tanto o juízo rescindente quanto o juízo rescisório. Obs.3: Na hipótese da fundamentação da apelação ser baseada no erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena (Letra c), o Tribunal de Justiça poderá fazer tanto o juízo rescindente quanto o juízo rescisório. Obs.4: Na hipótese da fundamentação da apelação ser baseada na decisão dos jurados ser manifestamente contrária à prova dos autos, o Tribunal somente poderá fazer juízo rescindente. Art. 593. 78 78 § 1º Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação. § 2º Interposta a apelação com fundamento no III, c, deste artigo, o tribunal ad quem, se lhe der provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança. § 3º Se a apelação se fundar no III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação. STF: “(...) A soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, não sendo absoluta, está sujeita a controle do juízo ad quem, nos termos do que prevê o artigo 593, inciso III, alínea d, do Código de Processo Penal. Resulta daí que o Tribunal de Justiça do Paraná não violou o disposto no artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea c, da Constituição do Brasil ao anular a decisão do Júri sob o fundamento de ter contrariado as provas coligidas nos autos. Precedentes. O Tribunal local proferiu juízo de cassação, não de reforma, reservando ao Tribunal do Júri, juízo natural da causa, novo julgamento. (...) Ordem denegada”. (STF, 2ª Turma, HC 94.052/PR, Rel. Min. Eros Grau, j. 14/04/2009, DJe 152 13/08/2009). A soberania dos veredictos está relacionado a figura dos jurados. Obs.5: Quesitos dos Jurados Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: I – a materialidade do fato; II – a autoria ou participação; III – se o acusado deve ser absolvido; IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. Obs.6: Cabe revisão criminal contra decisão do Júri? - Não há incompatibilidade entrea revisão criminal e a soberania dos veredictos. Afinal, ambas funcionam como garantias da liberdade de locomoção do acusado. 1ª C: o Tribunal só pode fazer o juízo rescindente. 2ª C: o Tribunal poderá fazer não somente o juízo rescindente, mas também o juízo rescisório. STJ. Resp 964.978 d) Competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida Trata-se de competência mínima que não pode ser excluída nem mesmo por Emenda Constitucional. 79 79 Nesse sentido, Nestor Távora “a fim de evitar a extinção do instituto, o constituinte protegeu assim sua competência mínima, em cláusula pétrea gizada no capítulo dos direitos fundamentais”. Por outro lado, cumpre ressalvar que esta competência pode ser ampliada. É o que ocorre com crimes conexos e/ou continentes, que são atraídos para o Tribunal do Júri, por força do art. 78, I, do CPP, salvo se militares ou eleitorais. Desse modo, contemplamos que além do núcleo básico constitucional, vão também a júri as infrações comuns conexas aos crimes dolosos contra a vida, com EXCEÇÃO dos crimes militares e eleitorais, esses últimos não serão atraídos para o Júri. Por fim, cumpre ressalvar ainda que mesmo que a infração conexa seja de menor potencial ofensivo, será atraída ao procedimento escalonado do tribunal popular, assegurando-se, para estas últimas, os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95. Advirta-se que o genocídio, por ser crime contra a humanidade, não irá a júri, da mesma forma que o latrocínio, que é crime contra o patrimônio (súmula nº 603, STF), sendo da competência do juiz singular. Súmula 603, STF: A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do tribunal do júri. Atenção! Infrações penais envolvendo mortes dolosas que não são julgadas pelo Júri a) Latrocínio; b) Ato infracional; c) Genocídio; O genocídio, de regra, não será julgado perante o Tribunal do Júri, se o genocídio for praticado matando pessoas daquele grupo, responderá pelo delito de genocídio em concurso com o delito de homicídio. Nesse sentido, explica Renato Brasileiro “não se trata o genocídio de crime doloso contra a vida. bem jurídico tutelado é a existência de grupo nacional, étnico, racial ou religioso. Portanto, a competência para o julgamento do crime de genocídio é de um juiz singular. Todavia, se o genocídio for praticado mediante morte de membros do grupo, o agente deverá responder pelos homicídios, perante um Tribunal do Júri, que exercerá força atrativa em relação ao crime conexo de genocídio”. Com esse entendimento: STF, Pleno, RE 351.487/RR, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 10/11/2006: Todavia, esse mesmo delito de genocídio contra índios pode ser praticado mediante morte de membros do grupo. Nesse caso, se o agente resolver matar vários índios, em circunstâncias semelhantes de tempo e de lugar, e com o 80 80 mesmo modus operandi, deverá responder pelos diversos homicídios (em continuidade delitiva) e pelo crime de genocídio, em concurso formal impróprio, não sendo possível a aplicação do princípio da consunção. Nesse caso, como os crimes dolosos contra a vida de índios envolvem a disputa sobre direitos indígenas, a série de continuidade delitiva dos homicídios deverá ser processada e julgada perante um Tribunal do Júri Federal, que exercerá força atrativa em relação ao crime conexo de genocídio, tal qual dispõe o art. 78, inciso I, do Código de Processo Penal. d) Militar da ativa das forças armadas que mata militar da ativa das forças armadas É considerado crime militar. c) Civil que comete homicídio doloso contra militar na ativa das Forças Armadas em serviço em lugar sujeito à administração militar (STF, HC 91.003). O Supremo entendeu que é crime militar, e como tal, deverá ser julgado perante a Justiça Militar. f) Crime político de matar o Presidente da República, do Senado, da Câmara ou do STF; (Crime previsto na Lei de Segurança Nacional, art. 29 – Lei 7.170/83: o crime deve ser praticado com motivação política). *Crime político: Competência da J. Federal g) Foro por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal Súmula Vinculante nº 45. A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual. Sugestão de Estudo Complementar | Súmula Vinculante 45 - Comentada. Dizer o Direito | Anexo. h) Tiro de Abate: CPM, art. 9º, parágrafo único, com redação dada pela Lei nº 12.432/11. 81 81 DIREITO PROCESSUAL PENAL Conteúdo 05: Procedimento Especial do Tribunal do Júri 1. Procedimento bifásico do Tribunal do Júri O procedimento do júri é bifásico, também denominado de escalonado. Segundo Renato Brasileiro esse procedimento bifásico é decorrente da necessidade de um juízo prévio de admissibilidade, posto que a segunda fase é marcada pela imprevisibilidade da decisão do corpo de jurados. 1ª Fase: sumário da culpa (“iudicium accusationis”): Na fase do sumário da culpa, há apenas a intervenção do juiz togado, aqui denominado de juiz sumariante. O iudicium accusationis é a fase em que se reconhece ao Estado o direito de submeter o acusado a julgamento perante o Tribunal do Júri. Em comarcas de vara única, é possível que o juiz sumariante e o juiz presidente sejam a mesma pessoa, acumulando as funções. Cumpre destacar que, na visão dos tribunais essa primeira fase pode ser atribuída a outros juízes, sem que haja violação ao tribunal do Júri. Assim, poderá por exemplo, a 1ª fase ser da competência dos juizados de violência doméstica e familiar contra a mulher (HC 102.150 STF). A 1ª fase inicia-se com oferecimento da denúncia (com exceção, queixa-crime: na hipótese de ação penal privada subsidiária da pública ou na hipótese de conexão com crime de ação penal privada). A 1ª fase do Tribunal do Júri encerra-se com a possibilidade de 4 decisões distintas, quais sejam: a. Impronúncia; b. Desclassificação; c. Absolvição sumário; d. Pronúncia Esquematizando 82 82 Por fim, e não menos importante, cumpre destacar que a 1ª fase do Júri se assemelha ao procedimento comum ordinário, contemplando apenas algumas distinções. Obs.: Diferenças da 1ª Fase do Júri em relação ao procedimento comum ordinário. a) Ao contrário do procedimento comum ordinário, em que não há a previsão legal expressa de oitiva da acusação após a aposentação da resposta à acusação, consta do procedimento do júri (art. 409) a obrigatoriedade de manifestação do Ministério Público ou do querelante; b) No âmbito do procedimento comum ordinário, é possível que o acusado seja absolvido sumariamente logo após a apresentação da resposta à acusação (art. 397, CPP). No âmbito do júri, o ideal é concluir que a absolvição sumária só pode ocorrer ao final da 1ª fase, ou seja, após a realização da audiência de instrução; c) No procedimento comum ordinário, há previsão legal de requerimento de diligências ao final da audiência de instrução. Na 1ª fase do Júri, não há semelhante previsão. Segundo explica o professor Renato Brasileiro, inobstante não tenha previsão legal, seria possível, sob o argumento da busca da verdade real pleitear-se a realização de diligencias imprescindíveis. d) No procedimento comum ordinário, há previsão legal de substituição das alegações orais por memoriais. Na 1ª fase do Júri, por sua vez, não há semelhante previsão. e) No procedimento comum ordinário, a não apresentação de memoriais pela defesa é causa de nulidade absoluta por violação à ampla defesa. No iudicium accusationis, desde que evidenciado que não houve abandono do processo pelo defensor, é perfeitamente viável a apresentação de defesa genérica ou até mesmo admitir-se a não apresentação de memoriais. 2ª Fase: juízo da causa (“iudicium causae”): Após o advento da Lei nº 11.689/2008 o marcoinicial da segunda fase do Tribunal do Júri é a preparação do processo para julgamento em plenário, ou seja, no momento em que ocorre a preclusão da pronúncia. Art. 421. Preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Júri. 83 83 § 1º Ainda que preclusa a decisão de pronúncia, havendo circunstância superveniente que altere a classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público. § 2º Em seguida, os autos serão conclusos ao juiz para decisão. Art. 422. Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência. A 2ª fase encerra-se com a sentença na sessão de julgamento, que poderá ser: a. Absolutória; b. Condenatória. Esquematizando 2. Decisões proferidas ao término da 1ª Fase do Júri 2.1 Impronúncia O acusado deve ser impronunciado quando o juiz não estiver convencido acerca da existência do crime ou da presença de indícios suficientes de autoria ou de participação. A impronúncia encontra previsão legal ao teor do art. 414 do CPP. 84 84 Art. 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado. 2.1.1 Natureza Jurídica Segundo Renato Brasileiro, de forma equivocada o art. 416 do CPP refere-se à impronúncia como sentença. Porém, como não há efetiva análise do mérito principal para fins de condenação ou absolvição, tal decisão não pode ser considerada espécie de sentença. Assim, tratar-se-á de decisão interlocutória mista terminativa. É interlocutória pois não há apreciação do mérito, mista porque põe fim a uma fase procedimental, e por fim, considerada terminativa porque acarreta a extinção do processo. 2.1.2 Coisa julgada Após a Lei nº 11.698/08, a impronúncia só faz coisa julgada formal. Trata-se de uma decisão baseada na cláusula Rebus Sic Stantibus, uma vez mantidos os pressupostos a decisão de impronuncia deve ser mantida. Por outro lado, se alterados os pressupostos, poderá sofrer modificação. Nesse sentido, dispõe o parágrafo único do art. 414 do CPP. Art. 414. Parágrafo único. Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova. Obs.: Na hipótese de surgirem provas novas, não haverá a abertura do mesmo processo, mas será formulado nova denúncia ou queixa. Na visão da maioria da doutrina, nesse caso, não há violação ao ne bis in idem processual. Antes da Lei 11.689/2008, em algumas situações a impronúncia fazia coisa julgada formal e material. O que é a impronúncia absolutória? É uma impronúncia que tinha a possibilidade de fazer coisa julgada formal e material. Essa impronúncia absolutória após a reforma processual de 2008 já não mais existe. Corroborando ao exposto, Renato Brasileiro propõe: Impronúncia absolutória: antes da reforma processual de 2008, a impronúncia também era cabível quando comprovada a inexistência do fato, a negativa de autoria ou de participação e atipicidade do fato delituoso. Com a reforma processual de 2007, essas 3 hipóteses deixaram de autorizar a impronúncia e passaram a funcionar como causa de absolvição sumária (art. 416, I, II e III, CPP). 85 85 2.1.3 Provas novas e oferecimento de outra Peça Acusatória As provas novas que autorizam o oferecimento de denúncia são aquelas capazes de alterar o contexto probatório dentro do qual foi proferida a impronúncia. Cumpre ainda recordarmos que, as provas novas podem ser formalmente novas ou substancialmente novas. Provas formalmente novas: são aquelas que já são conhecidas e foram utilizadas, mas ganharam uma nova versão, por exemplo, retratação da testemunha de seu depoimento. Provas substancialmente novas: trata-se de prova inédita, não era conhecida pelo Estado-juiz, por exemplo, aparece o corpo da vítima. 2.1.4 Infração conexa O Tribunal do Júri pode julgar não somente o crime doloso contra à vida, mas também o crime conexo, por exemplo, ocultação de cadáver. No momento da impronúncia, questiona-se, o que acontece com o crime conexo? Por ocasião da impronúncia, o juiz sumariante deve se abster de fazer qualquer análise quanto ao crime conexo. Na verdade, com a preclusão da impronúncia, aí sim os autos serão encaminhados ao juiz singular competente para o seu julgamento. Assim contemplamos que, a impronúncia atinge apenas o crime doloso contra à vida. 2.1.5 Despronúncia A despronúncia ocorre quando uma anterior decisão de pronúncia é transformada em impronúncia em virtude da interposição de um recurso em sentido estrito. Supondo assim que o acusado seja pronunciado, e contra tal decisão seja interposto um RESE (CPP, art. 581, IV), a despronúncia estará caracterizada se referida decisão for reformulada, transformando-se em impronúncia. Esquematizando Pronúncia (transformada em) → Impronúncia – em virtude da interposição de um Recurso em Sentido Estrito (RESE) Pronúncia Impronúncia A despronúncia poderá ser feita pelo juízo ad quem, mas também poderá ser feito pelo juízo a quo, haja vista que o RESE é dotado de juízo de retratação. Diante do exposto, poderá despronunciar o acusado: 86 86 ➢ Juiz a quo ➢ Juiz ad quem Lembre-se! A Despronúncia pode ser feita tanto pelo juiz sumariante como pelo respectivo Tribunal. 2.1.6 Recurso Cabível Inicialmente, cumpre destacar que com a reforma processual de 2008, o inciso IV, do art. 581 fora revogado. Dessa forma, não é mais adequado a interposição de RESE contra a decisão de impronúncia. Nessa linha, conforme nova redação do art. 416 do CPP, contra a decisão de impronúncia caberá apelação. Art. 416. Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação. →Apelação! Por fim, e não menos importante, vale recordarmos que a Lei 11.689 de 2008 que consagrou essas inovações entrou em vigor em 09.08.2008. Quais são as partes que possuem eventual interesse para interposição desse recurso? Quem tem interesse para interpor essa apelação? ➢ Ministério Público ➢ Querelante ➢ Assistente de Acusação (art. 584, §1º, CPP); ➢ Acusado (na busca de alcançar a absolvição, e não simplesmente a impronúncia – que faz coisa julgada formal apenas). 2.2 Desclassificação Segundo Brasileiro, ocorre quando o juiz sumariante concluir que a imputação não diz respeito a crime doloso contra a vida. Dessa forma, de acordo com o art. 419 do CPP, quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1º do art. 74 do CPP (homicídio, induzimento, instigação ou auxílio a suicídio, infanticídio e aborto, em suas diversas modalidades), e não for competente para seu julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja. 87 87 Exemplo: Denúncia propõe que o crime foi praticado à título de Dolo eventual na direção de veículo automotor. Ao final da 1ª fase, o juiz conclui que não ficou evidenciado o dolo de matar, proferindo uma decisão de desclassificação, reconhecendo que o crime é o do art. 302 do CTB. Assim, se o juiz sumariante concluir que o fato narrado na peça acusatória não diz respeito a crime doloso contra a vida, deverá proceder à desclassificação da imputação. Cumpre ressaltar ainda que, a desclassificação só ocorrerá quando diante da conclusão de que a imputação não diz respeito a crime doloso contra à vida. 2.2.1 Desqualificação e desclassificação A desqualificação não deve ser confundida com a desclassificação. A denominada desqualificação ocorre quando o juiz sumariante (ou o juízoad quem), ao pronunciar o acusado, afasta uma qualificadora. Em fiel observância ao princípio do juiz natural, somente é cabível a exclusão das qualificadoras na sentença de pronúncia quando manifestamente improcedentes e descabidas, porquanto a decisão acerca da sua caracterização (ou não) deve ficar a cargo do Conselho de Sentença, que tem competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Trata-se de medida excepcional, devendo ocorrer somente em situações manifestas, conforme entendimentos dos Tribunais. Em síntese, a desqualificação nada mais é do que a exclusão de qualificadoras por ocasião da pronúncia. 2.2.2 Nova Classificação Conforme Brasileiro, por ocasião da desclassificação, o juiz sumariante deve se abster de fixar a nova capitulação, seja porque não tem competência para tanto, seja para evitar possível pré-julgamento. Assim, é suficiente que o magistrado aponte a inexistência de crime doloso contra a vida, não apontando o tipo penal que compreende ser adequado. 2.2.3 Procedimento a ser observado pelo Juiz Singular Competente - A despeito do silêncio do CPP, o ideal é concluir que as partes devem ser ouvidas antes de eventual decisão a ser proferida pelo juiz singular que receber os autos objeto de desclassificação. Segundo Renato Brasileiro, 88 88 ao receber os autos, e independentemente da hipótese de desclassificação, deve o juízo singular competente dar oportunidade às partes para que se manifestem e, eventualmente, requeiram a produção de provas, em fiel observância ao contraditório e à ampla defesa, sendo vedado proferir sentença de imediato. 2.2.4 Infração Conexa Conforme ensina Renato Brasileiro, quanto à infração conexa, preceitua o parágrafo único do art. 81 do CPP que se o juiz vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver sumariamente o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente. Em síntese, excepcionando-se a regra da perpetuatio jurisdictionis constante do art. 81, caput, do CPP, ao juiz sumariante não caberá o processo e julgamento do crime conexo quando impronunciar, absolver sumariamente ou desclassificar a infração da sua competência, devendo remeter as infrações conexas ou continentes ao juízo competente. Nesse sentido, o parágrafo único do art. 81, reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente. 2.2.5 Situação do Acusado Preso Imaginando-se que determinado indivíduo esteja preso preventivamente e que, ao final da 1º fase do procedimento do júri, entenda o juiz sumariante que a desclassificação é a decisão que se impõe. Neste caso, prevalece o entendimento de que a alteração da competência por conta da desclassificação não tem o condão de, por si só, possibilitar a imediata soltura do acusado. Assim, temos que a desclassificação por si só não acarreta a soltura do acusado preso. Nos termos do art. 419, parágrafo único, do CPP: remetidos os autos do processo a outro juiz, à disposição deste ficará o acusado preso. 2.2.6 Recurso Adequado Diferentemente do que ocorreu com a decisão de impronúncia, não houve qualquer alteração quanto ao recurso cabível contra a decisão de desclassificação. Dessa forma, nos termos do art. 581, II, do CPP, o recurso cabível é o RESE. Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: II - que concluir pela incompetência do juízo; São legitimados a interposição do RESE: 89 89 ➢ Ministério Público; ➢ Querelante; ➢ Acusado/Defensor ➢ Assistente da Acusação* Segundo preleciona Renato Brasileiro em sua obra, especificamente em relação ao assistente da acusação, duas correntes podem ser encontradas na doutrina. Sob o argumento de que o único interesse que justifica a presença do assistente da acusação no processo é a obtenção de uma sentença condenatória com trânsito em julgado, seja para que possa proceder à execução no cível do valor mínimo nela fixado para reparação dos danos causados pela infração (CPP, art. 387, IV), seja para posterior liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido (CPP, art. 63, parágrafo único), uma primeira corrente entende que o assistente não possui interesse para recorrer contra a desclassificação. Afinal, operada a desclassificação, não haverá qualquer prejuízo a esse interesse patrimonial, já que o acusado ainda pode ser condenado perante o novo juízo para o qual os autos foram remetidos. Ademais, o art. 271 do CPP autoriza que o assistente recorra subsidiariamente apenas nas hipóteses destacadas no art. 584, § 1º e no art. 598, ou seja, contra a impronúncia, extinção da punibilidade e sentença absolutória. Em sentido contrário, é crescente na doutrina a orientação de que a atuação do assistente da acusação no processo penal não visa, exclusivamente, à obtenção de uma sentença condenatória com trânsito em julgado para satisfação de interesses patrimoniais. Na verdade, o assistente também tem interesse em uma condenação que seja justa e proporcional ao fato perpetrado. Logo, tem ele interesse em recorrer da desclassificação com o objetivo de submeter o acusado a julgamento perante o Tribunal do Júri. Ora, se a própria lei confere ao assistente legitimidade para requerer o desaforamento (CPP, art. 427, com redação dada pela Lei n. 11.689/08), daí se pode concluir que ele também tem interesse no julgamento do acusado perante o seu juiz natural. Atenção! Art. 589, CPP Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que, dentro de dois dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que lhe parecerem necessários. Parágrafo único. Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la. Neste caso, independentemente denovos arrazoados, subirá o recurso nos próprios autos ou em traslado. 2.2.7 Conflito de competência suscitado pelo Juízo Singular Competente 1ª Corrente: ao juízo singular competente não é dado suscitar um conflito de competência, pois houve preclusão da matéria. 90 90 2ª Corrente: a competência absoluta é matéria de ordem pública. Logo, não há falar em preclusão. De mais a mais, a competência para dirimir eventuais conflitos é da Câmara Especial do TJ, e não uma câmara qualquer. 2.3 Absolvição Sumária Também está prevista no procedimento ordinário comum, com algumas peculiaridades, prevista ao teor do art. 397 do CPP. A absolvição sumária proferida ao final da 1ª fase do Tribunal do Júri encontra-se prevista ao teor do art. 415 do CPP. Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando: I – provada a inexistência do fato; II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato; III – o fato não constituir infração penal; IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva. A absolvição sumária no Tribunal do Júri ocorrerá ao final da audiência. 2.3.1 Inimputável do art. 26, caput do CP Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. O inimputável do art. 26, caput, pode ser absolvido sumariamente no procedimento do Júri? No procedimento comum, foi estudado que não se admiteabsolvição sumária imprópria. Porém, no âmbito do júri é cabível a absolvição sumária imprópria, DESDE QUE a inimputabilidade seja a única tese defensiva, sendo submetido a medida de segurança. Na visão do STJ, na fase do art. 415 do CPP, o juiz sumariante pode efetivar a absolvição imprópria do acusado inimputável, na hipótese em que, além da tese de inimputabilidade, a defesa apenas sustentar por meio de alegações genéricas que não há nos autos comprovação da culpabilidade e do dolo do réu, sem qualquer exposição dos fundamentos que sustentariam esta 91 91 tese. STJ, 5ª Turma, RHC 39.920/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 6/2/2014. 2.3.2 Infração Conexa Segundos os ensinamentos do Professor Renato Brasileiro, ao proferir alguma das decisões ao final da primeira fase do procedimento do júri – impronúncia, desclassificação, absolvição sumária ou pronúncia –, deve o magistrado se ater à imputação pertinente ao crime doloso contra a vida, abstendo-se de fazer qualquer análise em relação à infração conexa, que deve seguir a mesma sorte que a imputação principal. Na hipótese de absolvição sumária, esta dirá respeito somente ao crime doloso contra a vida, não repercutindo em relação às infrações conexas. Assim, por exemplo, suponha-se que, em determinado processo criminal pela prática de homicídio doloso em concurso material com ocultação de cadáver, conclua o juiz sumariante que a morte da vítima fora produzida pelo agente sob o amparo da legítima defesa. Desse modo, deve o acusado ser, então, absolvido sumariamente especificamente em relação ao crime doloso contra a vida, com fundamento no art. 415, IV, do CPP. Esta absolvição sumária, todavia, não irá atingir o crime conexo. 2.3.3 Coisa Julgada A sentença de absolvição sumária é uma decisão de mérito. A decisão de absolvição sumária fará coisa julgada formal e material, porquanto o magistrado ingressa na análise do mérito. Isso significa dizer que, ainda que surjam provas novas após o trânsito em julgado da decisão de absolvição sumária, o acusado não poderá ser novamente processado pela mesma imputação. Assim, nesse caso, como ocorre a análise do mérito vigora o princípio do ne bis in idem processual. 2.3.4 Recurso Cabível Nos termos do art. 416, o recurso cabível é a apelação. Art. 416. Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação. Legitimidade para interposição do recurso de apelação: ➢ Ministério Público ➢ Querelante ➢ Assistente ➢ Acusado – para evitar reflexos no âmbito do direito civil, a depender do fundamento legal da absolvição. Obs.: Recurso de Ofício / Reexame necessário 92 92 Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz: II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411. O inciso II, na visão da doutrina e da Jurisprudência foi tacitamente revogado pela Lei 11.689/2008. Assim, com o advento da Lei nº 11.689/08, não há mais a necessidade de o juiz sumariante submeter sua decisão de absolvição sumária à confirmação (ou reforma) perante o Tribunal competente. Isso porque, ao tratar da absolvição sumária, o art. 415 do CPP nada diz acerca da necessidade de reexame necessário (revogação tácita). 93 93 DIREITO PROCESSUAL PENAL Conteúdo 06: Procedimento Especial do Tribunal do Júri 2.4 Pronúncia A pronúncia encerra um juízo de admissibilidade da acusação de crime doloso contra a vida, permitindo que o acusado seja levado à julgamento perante o Tribunal do Júri quando houver alguma viabilidade de condenação A pronúncia encontra amparo legal ao teor do art. 413 do Código de Processo Penal. Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. Dessa forma, se o juiz sumariante estiver convencido da existência do crime e da presença de indícios suficientes de autoria ou de participação, deve pronunciar o acusado, de maneira fundamentada. 2.4.1 Pressupostos Conforme o CPP, exige-se, em um primeiro momento que o magistrado esteja convencido da materialidade do fato, ou seja, está convicto da própria existência do ato delitivo. Nesse sentido, quanto a existência do crime deve haver um “juízo de certeza”. Além do convencimento da existência do delito, o CPP, igualmente, exige a presença de indícios suficientes de autoria ou participação. Obs.: A expressão indícios constante do CPP possuem dois significados distintos. Ao teor do art. 239, indícios significa prova indireta, ao passo que, no âmbito do júri, tem sentido de prova semiplena (prova com menor valor persuasivo: prova que não autoriza um juízo de certeza, mas um juízo de probabilidade). Para fins de pronúncia, basta um juízo de probabilidade quanto a autoria. Corroborando ao exposto, ensina Renato Brasileiro, para fins de pronúncia, e de modo a se evitar que alguém seja exposto de maneira temerária a um julgamento perante o Tribunal do Júri, ainda que não seja exigido um juízo de certeza quanto à autoria, é necessária a presença de, no mínimo, algum elemento de prova, ainda que indireto ou de menor aptidão persuasiva, que possa autorizar pelo menos um juízo de probabilidade acerca da autoria ou da participação do agente no fato delituoso. Esquematizando ➢ Juízo de certeza quanto à materialidade do delito; ➢ Indícios de autoria. 94 94 O réu será pronunciado quando o juiz se convencer de que existem prova da materialidade do fato e indícios suficientes de autoria ou de participação. 2.4.2 Regra probatória A doutrina tradicional trabalha com a ideia do in dubio pro societate. Assim, na dúvida quanto à existência do crime ou em relação à autoria ou participação, deve o juiz sumariante pronunciar o acusado. Todavia, a doutrina moderna e até mesmo o STF tem entendido que o “in dubio pro reo” também se aplica a decisão de pronúncia. HC 81.646, STF Nesse contexto, como já se pronunciou o Supremo, o aforismo in dubio pro societate jamais vigorou no tocante à existência do próprio crime, em relação à qual se reclama esteja o juiz convencido. Por isso, diante da conclusão dúbia de laudo pericial, que concluiu pela impossibilidade de se determinar a causa da morte investigada, somada à contradição entre a versão apresentada pelo acusado e a da irmã da vítima, concluiu o Supremo que, diante da dúvida do juiz sumariante acerca da existência de homicídio, não seria possível que o acusado fosse pronunciado sob o pálio do in dubio pro societate. STF, 1ª Turma, HC 81.646/PE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 04/06/2002, DJ 09/08/2002. 2.4.3 Natureza Jurídica A pronúncia funciona como decisão interlocutória mista não terminativa. 2.4.4 Fundamentação Incialmente, cumpre recordar que a Constituição Federal, ao teor do art. 93, IX expõe que “toda e qualquer decisão do Poder Judiciário deve ser fundamentada, sob pena de nulidade. Por outro lado, o CPP ao teor do art. 413 também exige fundamentação. Nesse sentido, vejamos o texto normativo: Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. 1º A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. Conforme ensinamentos do Professor Márcio André Lopes (Dizer o Direito), a sentença de pronúncia deve ser fundamentada. No entanto, é necessário que o juiz utilize as palavras commoderação, ou seja, valendo-se de termos sóbrios e comedidos, a fim de se evitar que fique demonstrado na decisão que ele acredita firmemente que o réu é 95 95 culpado pelo crime. Se o magistrado exagera nas palavras utilizadas na sentença de pronúncia, dizemos que houve um “excesso de linguagem”, também chamado de “eloquência acusatória”. A necessidade de observância pelo não excesso de linguagem é tamanha que, se o Tribunal reconhecer que houve excesso de linguagem na sentença de pronúncia, ele deverá anular a decisão, assim como atos processuais seguintes, determinando que outra sentença de pronúncia seja prolatada. O excesso está vedado em virtude da possível influência que está poderá ter em face dos jurados. Desse modo, temos que não pode haver o excesso de linguagem porque o CPP afirma que os jurados irão receber uma cópia da sentença de pronúncia e das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo (art. 472, parágrafo único). Assim, se o juiz se excede nos argumentos empregados na sentença de pronúncia, o jurado irá ler essa decisão e certamente será influenciado pela opinião do magistrado. O jurado poderá, inclusive, pensar o seguinte: “se o juiz, que estudou e conhece das leis, está aqui no papel dizendo que o réu é culpado, deve ser porque ele realmente é culpado. Vou ter que condená-lo também.”. Perceba, portanto, que existe claro prejuízo para a defesa INFORMATIVO 795, STF Anulação da pronúncia por excesso de linguagem Havendo excesso de linguagem, o Tribunal deverá ANULAR a sentença de pronúncia e os consecutivos atos processuais, determinando-se que outra seja prolatada. Não basta o desentranhamento e envelopamento. É necessário anular a sentença e determinar que outra seja prolatada. STF. 1ª Turma. RHC 127522/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/8/2015 (Info 795). STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1.442.002-AL, Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/4/2015 (Info 561). No tocante ao vício ocasionado pelo excesso de linguagem, diferentemente do que propões o STJ em uma decisão isolada, não basta o desentranhamento e envelopamento. É necessário anular a sentença e determinar que outra seja prolatada. Isso porque, como já dito acima, a lei determina que a sentença de pronúncia seja distribuída aos jurados. Logo, não há como desentranhar a decisão, já que uma cópia dela deverá ser entregue aos jurados. Se essa cópia não for entregue, estará sendo descumprido o art. 472, parágrafo único, do CPP. Obs.: Eloquência acusatória na sentença condenatória proferida pelo Conselho de Sentença Na visão do STJ, a utilização de termos mais fortes e expressivos em sentença penal condenatória, como, por exemplo, “bandido travestido de empresário” e “delinquente de colarinho branco”, não configura, por si só, situação apta a comprovar a ocorrência de quebra da imparcialidade do magistrado. 2.4.5 Conteúdo da Pronúncia 96 96 Nos termos do §1º do art. 413 do CPP, a fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. Dessa forma, são elementos que devem constar da pronúncia: ➢ Tipo penal: classificação do fato delituoso. Exemplo: art. 121, caput do Código Penal. ➢ Tipo penal por extensão: Omissão penalmente relevante (art. 13, §2º, CP), tentativa (art.14, CP) ou ao concurso de agentes (art. 29, CP) ➢ Qualificadoras. ➢ Causas de aumento de pena – majorantes. Por outro lado, são elementos que não devem constar da pronúncia ➢ Causas de diminuição de pena; exemplo – homicídio privilegiado; ➢ Agravantes e atenuantes ➢ Concurso de crimes. 2.4.6 Infrações Conexas Quando ocorrer a pronúncia, a infração conexa também será levada à apreciação do Tribunal do Júri, haja ou não prova de sua existência, haja ou não indícios suficientes de autoria ou participação. Dessa forma, se o magistrado entender que há prova da existência de crime doloso contra a vida e indícios suficientes de autoria, deverá pronunciar o acusado pela prática do referido delito, situação em que a infração conexa será automaticamente remetida à análise do Júri, haja ou não prova da materialidade, presentes (ou não) indícios suficientes de autoria ou de participação. 2.4.7 Constatação do envolvimento de outras pessoas por ocasião da pronúncia ou da impronúncia. Nos termos do art. 417 do CPP, se houver indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não incluídas na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o retorno dos autos ao Ministério Público, por 15 (quinze) dias, aplicável, no que couber, o art. 80 deste Código. Se houver indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não incluídas na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o retorno dos autos ao Ministério Público, por 15 (quinze) dias, aplicável, no que couber, o art. 80 deste Código. Assim, o magistrado se constatar o envolvimento de outras pessoas por ocasião da pronúncia ou da impronúncia, determinará o retorno dos autos ao Ministério Público. Ao retornar os autos ao MP, abrem-se duas possibilidades. 97 97 a. O Ministério Público poderá aditar a denúncia; b. Pode oferecer uma nova denúncia (criando-se um novo processo, ocasionando a separação dos feitos – art. 80, CPP): CPP, Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação. 2.4.8 Efeitos da Pronúncia a. Submissão do acusado a julgamento perante o Tribunal do Júri; b. Limitação da acusação em plenário (correlação entre pronúncia e quesitação); - Antes da Lei 11.689/08: a acusação no plenário do júri era delimitada pelo libero acusatório. - Depois da Lei 11.689/08: a acusação no plenário do júri é delimitada pela pronúncia. Dessa forma, atualmente é possível falar-se em princípio da correlação entre pronúncia e quesitação, significando dizer que teses não abordadas especificamente na decisão de admissibilidade da acusação, ligadas ao tipo penal incriminador, não poderão ser trabalhadas em plenário pelo órgão acusatório. c. Preclusão das nulidades relativas não arguidas até a pronúncia As nulidades relativas devem ser arguidas na primeira oportunidade, sob pena se ficarem sujeitas à preclusão. d. Interrupção da prescrição Nos moldes do art. 117, II do Código Penal, o curso da prescrição interrompe-se pela pronúncia. Cumpre destacarmos ainda que, a pronúncia será considerada causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime, nesse sentido o teor da Súmula 191, do STJ. Súmula 191, STJ. A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime. e. Preclusão da decisão de pronúncia e sua imodificabilidade: Segundo Brasileiro, a não interposição de recurso contra a pronúncia pela parte prejudicada, por se resignar com seu conteúdo, deixando transcorrer in albis o prazo recursal, assim como a confirmação de tal decisão pelo juízo ad quem, sem possibilidade de utilização de outras vias impugnativas, dá ensejo à denominada preclusão pro judicato, impedindo posterior modificação de seu conteúdo. Cumpre ressaltar, o próprio Código de Processo Penal consagra uma exceção à regra. Vejamos. 98 98 Nos termos do art. 421, § 1º, do CPP, ainda que preclusa a decisão de pronúncia, havendo circunstância superveniente que altere a classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos aoMinistério Público. Podemos citar como exemplo de circunstância superveniente que pode vir a alterar a classificação do crime da prática de tentativa de homicídio em que, após a preclusão da pronúncia, ocorre o óbito da vítima, comprovando-se que a morte decorreu da conduta imputada ao agente. Assim, inicialmente o agente delitivo tinha sido condenado na forma tentada, porém superveniente a decisão de pronúncia veio a óbito, ocasionando assim a necessidade de modificação. f. Decretação da prisão preventiva ou interposição de medidas cautelaras diversas da prisão Antes da reforma processual de 2008, com a pronúncia havia a prisão preventiva do acusado de forma automática, na hipótese do acusado ser reincidente ou portador de maus antecedentes. Porém, com a reforma processual a prisão preventiva pode ser decretada, porém de maneira fundamentada. Não existe mais uma prisão automática, imposta por força de lei. Art. 413, §3º, CPP. O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código. - Se o acusado permaneceu solto durante o iudicium acussationis, isso significa dizer que o juiz entendeu que sua prisão cautelar não seria necessária. Logo, uma vez pronunciado, este acusado deve permanecer em liberdade, salvo de surgir alguma hipótese que autorize a sua prisão preventiva (ou imposição de cautelar diversa da prisão). - Se o acusado permaneceu preso durante o iudicium acussationis, isso significa dizer que o juiz vislumbrou a necessidade da prisão cautelar. Logo, deverá permanecer preso, salvo se desaparecer a hipótese que autorizava sua prisão preventiva. De toda forma, é indispensável fundamentação expressa nesse sentido, ainda que o juiz utilize os mesmos argumentos usados em anterior decisão de prisão cautelar. 2.4.9 Intimação do Acusado acerca da Pronúncia O acusado deverá ser intimado da decisão de pronúncia. Em regra, o acusado deverá era citado PESSOALMENTE da decisão de pronúncia. Porém, na hipótese do acusado não ser encontrado será intimado por edital. 99 99 Com o advento da Lei nº 11.689/08, a intimação da pronúncia continua sendo obrigatória, como não poderia deixar de ser. A novidade fica por conta da possibilidade de o acusado solto ser intimado por edital, caso não seja encontrado, pouco importando a natureza do delito (afiançável ou inafiançável), não havendo mais distinção, como acontecia antes, em que só era admissível a citação por edital se fosse crime afiançável, do contrário, o processo ficava paralisado. Art. 420. A intimação da decisão de pronúncia será feita: I – pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público; II – ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público, na forma do disposto no § 1º do art. 370 deste Código. Parágrafo único. Será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado. Dessa forma, seja o crime afiançável ou inafiançável, será intimado por edital. Por fim, se preso, deve ser intimado pessoalmente. Conforme doutrina e jurisprudência, a nova sistemática tem aplicação imediata, incidindo inclusive sobre os processos que estavam paralisados, SALVO se os crimes tiverem sido cometidos antes da Lei 9.271/96 (consagrou nova redação ao art. 366 do CPP). O edital possui prazo de 15 dias, conforme propõe o art. 361 do CPP. 3. Desaforamento Em havendo crime contra a vida, a regra é que o crime seja julgado no local da consumação do delito. O desaforamento, nada mais é do que o deslocamento da competência de uma comarca para outra, em situações excepcionais, para que nela seja realizado o julgamento do crime. 3.1 Conceito Segundo ensina Renato Brasileiro, o desaforamento consiste no deslocamento da competência territorial de uma comarca para outra, a fim de que nesta seja realizado o julgamento pelo Tribunal do Júri. Aplica-se exclusivamente ao julgamento em plenário. No caso do sumário da culpa (1ª fase do Júri), havendo dúvidas quanto à (im) parcialidade do magistrado, a parte prejudicada deve se valer das exceções de suspeição, impedimento ou incompatibilidade. 100 100 Exemplo: supondo um crime de homicídio doloso cometido em Barretos/SP, o julgamento pelo Júri deveria ser realizado na referida comarca, nos termos do art. 70 do CPP. No entanto, presente um dos motivos previstos nos arts. 427 e 428, este julgamento poderá ser desaforado para outra comarca da mesma região, onde não existam tais motivos (ex. Ribeirão Preto). 3.2 Natureza da decisão de Desaforamento O desaforamento é uma decisão jurisdicional. Cuidado! A decisão de desaforamento não é decisão de corregedoria. Observação: competência para julgamento de pedido de desaforamento – trata-se de decisão jurisdicional. Logo, não pode ser proferida pela corregedoria, nem pelo Conselho Nacional de Justiça, mas sim por uma Câmara ou Turma do Tribunal de Justiça (ou TRF). Na visão da jurisprudência, não há no desaforamento qualquer violação ao princípio do juiz natural, por duas razoes: a. hipótese de deslocamento excepcional, que se fundamenta no interesse público e na busca por um julgamento justo; b. trata-se de variação do local de julgamento e não de criação de tribunal de exceção. → Não viola o princípio do juiz natural. 3.3 Desaforamento x IDC O desaforamento não se confunde com o incidente de deslocamento de competência (IDC) inserido na Constituição Federal por meio da Emenda Constitucional nº 45/04 (art. 109, V-A, e § 5º). Nesse sentido, Brasileiro expõe a distinção, enquanto o desaforamento consiste em hipótese de deslocamento da competência territorial, o incidente de deslocamento da competência importa no deslocamento da competência de Justiça: da Justiça Estadual para a Justiça Federal. Recai sobre o Procurador-Geral da República a legitimidade para a propositura do incidente perante o Superior Tribunal de Justiça. 3.4 Desaforamento no CPP e no CPPM No âmbito do CPP, o desaforamento só é admissível no procedimento especial do júri, e exclusivamente, julgamento. No CPPM, o desaforamento poderá acontecer independentemente da natureza do delito e do procedimento em questão. Assim temos que, no processo penal comum, o desaforamento é cabível apenas para fins do julgamento pelo Tribunal do Júri. No processo penal militar, todavia, o desaforamento é cabível em relação a todo e qualquer delito, independentemente do processo a que estiver submetido (CPPM, art. 109). 3.5 Legitimidade para requerimento do Desaforamento 101 101 a. Ministério Público; b. Assistente de Acusação; c. Querelante; d. Acusado e Defensor; e. Juiz-Presidente do Tribunal do Júri: quando não fizer o pedido, deve ser ouvido pelo Tribunal. Súmula 712, STF. É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do Júri sem audiência da defesa. 3.6 Momento para o desaforamento Somente após a preclusão da pronúncia, nos moldes do art. 427, §4º do CPP. Afinal, se ainda existe possibilidade de a decisão de pronúncia ser reformada sem sede recursal, não há motivo para se determinar o desaforamento. O marco inicial para a realização do desaforamento é a preclusão da pronúncia. Depois do julgamento pelo Júri? Ainda é possível o desaforamento? Somente se admite o desaforamento após o julgamento pelos jurados se somadas duas condições (CPP, art. 427, § 4º): se houver nulidade da decisão e o fato tiver ocorrido durante ou após a realização do julgamento. Assim, são requisitos: a. Houve nulidade da decisão; b. Se o fato que acarretou a necessidade do desaforamento tenha ocorrida durante ou após a realização do julgamento. Assim, temos que, em regra, não se admite o desaforamentoapós o julgamento em plenário, a fim de que o instituo não seja utilizado para afrontar a soberania dos vereditos. Exceção: se houver nulidade da decisão e o fato tiver ocorrido durante ou após a realização do julgamento. 3.7 Hipóteses que autorizam o desaforamento a. Interesse de ordem pública: a paz e a tranquilidade do julgamento não podem ser comprometidas. Ex.: Insegurança para os jurados (STJ, HC 85.707). b. Dúvida sobre a imparcialidade do júri: ocorre quando a imparcialidade sobre influências externas que podem colocar em dúvida a imparcialidade dos jurados. Sobre o tema: STJ, HC 90.801/ES e STJ, REsp 1.195.265/MT. Obs.: a influência deve ser claramente capaz de influenciar o veredito. Nesse sentido: STF, HC 103.646/GO. c. Falta de segurança pessoal do acusado: deve haver receio de que o réu esteja em risco, com ameaças de linchamento. 102 102 d. Julgamento não for realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado da preclusão da decisão de pronúncia: desde que comprovado excesso de serviço e evidenciado que a demora não foi provocada pela defesa: de acordo com o art. 428, caput, com redação determinada pela Lei nº 11.689/08, o desaforamento também poderá ser determinado, em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado da preclusão da decisão de pronúncia. Para a contagem desse prazo de 6 (seis) meses, não se computa o tempo de adiamentos, diligências ou incidentes de interesse da defesa. Assim, de acordo com o art. 428, caput, é necessária a comprovação de excesso de serviço e que o atraso não tenha sido provocado em função de adiamentos, diligencias ou incidentes da defesa. Obs.: esse fundamento somente enseja pedido formulado pelas artes, jamais pelo juiz-presidente (que deverá ser ouvido). Se não ficar comprovado o excesso de serviço, ao invés do Tribunal determinar o desaforamento, requererá a aceleração do julgamento. Art. 428. § 2º Não havendo excesso de serviço ou existência de processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo Tribunal do Júri, nas reuniões periódicas previstas para o exercício, o acusado poderá requerer ao Tribunal que determine a imediata realização do julgamento. Obs.: Fazer de o dispositivo fazer remissão apenas ao acusado, a legitimidade para esse pedido se estende às demais partes – Ministério Público, assistente da acusação e querelante -, porque todos têm direito à razoável duração do processo (CF/88, art. 5º, LXXVII). 3.8 Desaforamento e Crimes Conexos e Coautores O desaforamento atinge todos os crimes conexos ao crime doloso contra a vida, que foram atraídos ao Tribunal do Júri por conta do art. 78, I, do CPP. Da mesma forma, havendo concurso de agentes, todos os acusados são atingidos pelo desaforamento, ainda que a medida tenha sido adotada em função de um único réu. Dessa forma, podemos contemplar que uma vez deferido o desaforamento, este também tem o condão de atingir os crimes conexos aos delitos dolosos contra a vida atraídos para o Tribunal do Júri por força do disposto no art. 78, inciso I, do CPP. 3.9 Comarca (ou subseção judiciária) para qual o processo será desaforado O julgamento será deslocado para comarca da mesma região, onde os motivos que ensejaram o pedido não estejam presentes, preferindo-se as mais próximas em relação às mais distantes. 103 103 Por fim, e não menos importante, cumpre destacar que no âmbito da competência da Justiça Estadual, não é possível o desaforamento para comarca pertencente a outro Estado da Federação. Todavia, em se tratando de crime doloso contra a vida de competência da Justiça Federal, nada impede que o desaforamento se dê para outro Estado da Federação, desde que dentro dos limites territoriais de competência do respectivo Tribunal Regional Federal. Como já se pronunciou o TRF da 1ª Região, devidamente demonstrado que o aludido temor e a influência político- econômica podem alterar a isenção e a imparcialidade dos jurados, é de ser acolhido o requerimento do Ministério Público Federal, que contém fundamentação idônea para afastar não apenas a Seccional do Estado do Acre, mas as demais Seções Judiciárias circunvizinhas alcançadas pelas atividades praticadas pelo denominado esquadrão da morte. Daí por que foi deferido o pedido de desaforamento do julgamento do processo para a Seção Judiciária do Distrito Federal (Renato Brasileiro de Lima, Manual de Processo Penal, 2016). Esquematizando: 1. No júri estadual, não é possível transferir o julgamento para comarca de outra unidade federativa. 2. No júri federal, é possível transferir o julgamento para outra unidade federativa, desde que pertencente a mesma região do TRF. 3.10Efeito suspensivo do Desaforamento 3.11Recurso contra decisão de Desaforamento Inobstante não haja previsão legal de recurso contra a decisão que acolhe ou que rejeita o pedido de desaforamento, a jurisprudência tem admitido a utilização do habeas corpus em favor do acusado. Corroborando ao exposto, Renato Brasileiro ensina “embora não haja previsão de recurso específico, a jurisprudência vem admitindo a utilização de HC em favor do acusado. Além disso, se indeferido, o pedido de desaforamento, outro pedido pode ser feito com base em novos fatos, vez que a decisão que indefere o desaforamento é regida pela cláusula rebus sic standibus. 3.12Reaforamento 104 104 Segundo Brasileiro, consiste na possibilidade de, após ter sido determinado o desaforamento, retornar o processo ao foro de origem, onde fora cometido o delito. Pelo menos em regra, o reaforamento não é admitido pelos Regimentos Internos dos Tribunais, ainda que ocorra o superveniente desaparecimento das causas que autorizaram o desaforamento (v.g., art. 168, § 1º, do Regimento Interno do TJDFT). Isso não significa dizer que não seja possível novo desaforamento. De fato, se, na comarca para a qual foi desaforado o julgamento, surgir um dos motivos do art. 427 do CPP, é perfeitamente possível novo desaforamento. 105 105 DIREITO PROCESSUAL PENAL Conteúdo 07: Procedimento Especial do Tribunal do Júri 1. Preparação do Processo para Julgamento em Plenário Tem início com a preclusão da pronúncia, ou seja, quando ficar nítido que a decisão de pronúncia não pode mais ser modificada. Essa preparação do processo marca o momento inicial da 2ª Fase. Nesse sentido, o art. 421 do CPP. Vejamos: Art. 421. Preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Júri. O que acontece nessa fase de preparação? Art. 422. Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência. Nessa fase de preparação haverá a INTIMAÇÃO DAS PARTES para que essas especifiquem as provas que pretendem produzir em plenário. Partes: a. Ministério Público b. Querelante c. Defensor. O art. 422 do CPP não faz referência ao assistente de acusação, em relação ao rol de pessoas que devem ser intimadas. Segundo ensina Brasileiro, caso o assistente já esteja habilitado nos autos, este também deverá ser intimado. Obs.: Se o assistente quiser atuar no Plenário, deverá requerer sua habilitação com ao menos 5 (cinco) dias de antecedência. Nesse sentido, o art. 430, CPP. Art. 430. O assistente somente será admitido se tiver requerido sua habilitação até 5 (cinco) dias antes da data da sessão na qual pretenda atuar. →5 dias. Rol de Testemunhas 106106 No âmbito do júri, o número máximo de testemunhas que podem ser arroladas é cinco. Conforme ensina Brasileiro, para a Defesa serão 5 testemunhas por acusado e por ação delitiva. O rol de testemunha deverá ser apresentado observando-se: ➢ Cláusula de imprescindibilidade; ➢ Indicação do endereço das testemunhas; ➢ Requerimento da intimação por mandado. A importância da formalização do rol de testemunhas nesses termos é para que caso não se faça presente a referida, o julgamento possa ser adiado. Nesse sentido, o art. 461 do CPP. Art. 461. O julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer, salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimação por mandado, na oportunidade de que trata o art. 422 deste Código, declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização. Se não forem observados os requisitos apontados acima, ainda que a testemunha não compareça, ocorrerá o julgamento normalmente. Após as partes indicarem as provas que pretendem produzir, os autos retomam aos mãos do juiz presidente, que procederá com o ordenamento do processo (espécie de despacho saneador). 1.1 Ordenamento do Processo Nesse momento, o juiz presidente terá duas incumbências: a. Ordenar eventuais diligências; b. Elaboração de um relatório do processo (resumo imparcial de todos os atos processuais). Cumpre recordarmos que, esse resumo deve ser feito observando-se a imparcialidade, sob pena de incidir na chamada “eloquência acusatória”. O referido relatório será entregue aos jurados, razão pela qual justifica-se a necessidade de sua imparcialidade. Nesse sentido, o art. 472, parágrafo único. Parágrafo único. O jurado, em seguida, receberá cópias da pronúncia ou, se for o caso, das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo. Anteriormente, as partes poderiam requerer a leitura de quaisquer peças, o que tornava o procedimento moroso. Assim, criou-se a necessidade de elaboração desse relatório. O CPP lista quais são as peças que podem ser lidas. 107 107 Uma vez ordenado as diligências e elaborado o relatório, será então designado a data para a sessão de julgamento, observando-se a ordem proposta pelo CPP. Vejamos: Art. 429. Salvo motivo relevante que autorize alteração na ordem dos julgamentos, terão preferência: I – os acusados presos; II – dentre os acusados presos, aqueles que estiverem há mais tempo na prisão; III – em igualdade de condições, os precedentemente pronunciados. Conforme o caput do art. 429, em análise, essa ordem poderá deixar de ser observada se houver motivo de natureza relevante que autorize a alteração da ordem de julgamento. Podemos citar, por exemplo, caso em que a prescrição esteja na iminência de acontecer. Assim, antecipa-se o julgamento em detrimento dos outros para evitar a prescrição. Art. 431. Estando o processo em ordem, o juiz presidente mandará intimar as partes, o ofendido, se for possível, as testemunhas e os peritos, quando houver requerimento, para a sessão de instrução e julgamento, observando, no que couber, o disposto no art. 420 deste Código. 2. Sessão de julgamento 2.1 Verificação da presença de pelo menos 15 jurados. É necessário o número mínimo de 15 jurados, para que seja realizado o sorteio para a composição do mesmo e assim, o juiz presidente declare a instalação dos trabalhos. Art. 463. Comparecendo, pelo menos, 15 (quinze) jurados, o juiz presidente declarará instalados os trabalhos, anunciando o processo que será submetido a julgamento. Cumpre recordar que nesse nº de 15 são computados os jurados excluídos por impedimento/suspeição. Nesse sentido, o §2º do art. 463. Art. 463. § 2º Os jurados excluídos por impedimento ou suspeição serão computados para a constituição do número legal. Na hipótese de não se ter o nº mínimo de jurados exigidos, será designado nova data para julgamento. Para essa nova data designada, serão convocados os jurados suplentes, nos termos do art. 464 do CPP. Art. 464. Não havendo o número referido no art. 463 deste Código, proceder-se-á ao sorteio de tantos suplentes quantos necessários, e designar-se-á nova data para a sessão do júri. 108 108 Obs.: Empréstimo de Jurados: consiste na chamada de jurados incluídos na lista convocada para outros julgamentos previstos para a mesma data em diferentes plenários do Júri, a fim de perfazer o número mínimo de 15 jurados para a instalação dos trabalhos. Na doutrina e na jurisprudência, prevalece o entendimento de que a utilização de jurados convocados para compor outro Plenário do Júri é causa de nulidade absoluta (CPP, art. 564, III, “i). 2.2 Recusas As recusas podem ser de dias espécies: recusas motivadas e recusas imotivadas. Recusas motivadas: arguição de causas de suspeição e de impedimento. Art. 448. São impedidos de servir no mesmo Conselho: I – marido e mulher; II – ascendente e descendente; III – sogro e genro ou nora; IV – irmãos e cunhados, durante o cunhadio; V – tio e sobrinho; VI – padrasto, madrasta ou enteado. § 1º O mesmo impedimento ocorrerá em relação às pessoas que mantenham união estável reconhecida como entidade familiar. § 2º Aplicar-se-á aos jurados o disposto sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades dos juízes togados. Art. 449. Não poderá servir o jurado que: I – tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo, independentemente da causa determinante do julgamento posterior; II – no caso do concurso de pessoas, houver integrado o Conselho de Sentença que julgou o outro acusado; III – tiver manifestado prévia disposição para condenar ou absolver o acusado. As recusas de natureza motivadas podem ser usadas tantas quantas necessárias. Recusas imotivadas: também denominadas de “recusas peremptórias”. Na recusa imotivada, a parte não precisa declinar o motivo da recusa. 109 109 →Consiste na recusa de até 3 (três) dos jurados presentes e sorteados, sem necessidade de declinação dos motivos da recusa. O número de recusas imotivadas é de 3, para cada parte. Cumpre ressaltar que, a defesa recusa antes que a acusação. Os jurados recusados estão automaticamente excluídos daquela sessão de julgamento. Nesse sentido, o art. 468, parágrafo único do CPP. Art. 468. À medida que as cédulas forem sendo retiradas da urna, o juiz presidente as lerá, e a defesa e, depois dela, o Ministério Público poderão recusar os jurados sorteados, até 3 (três) cada parte, sem motivar a recusa. Exemplo: é retirado da urna o nome de João da Silva para ser jurado; o juiz deverá ler o nome e perguntar primeiro ao advogado/Defensor Público: "como se manifesta a defesa do réu Fulano de Tal?" A defesa, então, irá responder algo como: "sem objeção" (caso concorde com o nome sorteado) ou, então, "agradeço, mas rejeito" (caso deseje recusar o nome). Assistente da acusação pode recusar? Prevalece o entendimento de quem tem legitimidade é o órgão ministerial (MP), de modo que o assistente só poderia recusar na hipótese de aceitação por parte deste. - Exclusão do Jurado Parágrafo único. O jurado recusado imotivadamente por qualquer das partes será excluído daquela sessão de instrução e julgamento, prosseguindo-se o sorteio para a composição do Conselho de Sentença com os jurados remanescentes. Esquematizando No momento em que o Advogado B procede com a recusa, não será mais indagado sequer ao MP, posto que esse, nos moldes do art. 468, parágrafo único expõe, será excluído. Na hipótese de serem dois ou mais acusados, as recusas poderão ser feitas por um só defensor. Nesse contexto, indaga-se: se houver dois réus, sendo ambos defendidos pelo mesmo advogado/Defensor Público, quantas recusas a defesa terá? Cada réu terá direito a três recusas ou, pelo fato de estarem com o mesmo 110 110 advogado/Defensor, serão três recusas para os dois? Segundoa doutrina, a recusa no nº de 3 valeria para os dois acusados representados pelo mesmo Defensor. Porém, a jurisprudência do STJ declinou-se em sentido oposto, argumentando que o nº de 3 recusas é valida para cada parte, ainda que representados pelo mesmo defensor, nesse sentido o REsp 1.540.151-MT. Vejamos: INFORMATIVO 570, STJ Recusas imotivadas e pluralidade de réus O direito de a defesa recusar imotivadamente até 3 jurados é garantido em relação a cada um dos réus, ainda que as recusas tenham sido realizadas por um só defensor (art. 469 do CPP). De acordo com o art. 468, caput, do CPP, o direito a até 3 recusas imotivadas é da parte. Como cada réu é parte no processo, se houver mais de um réu, cada um deles terá direito à referida recusa. Dessa forma, o direito às três recusas imotivadas é garantido ao acusado, e não à defesa, ou seja, cada um dos réus terá direito às suas três recusas imotivadas ainda que possuam o mesmo advogado, sob pena de violação da plenitude de defesa. STJ. 6ª Turma. REsp 1.540.151-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 8/9/2015 (Info 570). - Estouro de urna: ocorre quando ano é possível a formação do Conselho de Sentença com 7 jurados, seja em virtude não comparecimento de alguns dos 25 jurados convocados, seja por conta das recusas motivas e imotivadas. Nesse caso, o julgamento será aditado, convocando-se jurados suplentes. Nesse sentido, o §1º do art. 469 do CPP: § 1º A separação dos julgamentos somente ocorrerá se, em razão das recusas, não for obtido o número mínimo de 7 (sete) jurados para compor o Conselho de Sentença. § 2º Determinada a separação dos julgamentos, será julgado em primeiro lugar o acusado a quem foi atribuída a autoria do fato ou, em caso de co-autoria, aplicar-se-á o critério de preferência disposto no art. 429 deste Código. 2.3 Debates Quanto a distribuição do tempo, realizar leitura atenciosa do dispositivo legal: art. 477, CPP. Art. 477. O tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada, e de uma hora para a réplica e outro tanto para a tréplica. § 1º Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinarão entre si a distribuição do tempo, que, na falta de acordo, será dividido pelo juiz presidente, de forma a não exceder o determinado neste artigo. § 2º Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de 1 (uma) hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica, observado o disposto no § 1º deste artigo. Segundo interpretação do Professor Renato Brasileiro, esse tempo acrescido de 1 hora, o qual faz menção a legislação “havendo mais de um acusado” é para cada acusado a mais. - Inovação da tese defensiva na tréplica 111 111 Sobre a (im)possibilidade de inovação de tese defensiva por ocasião da tréplica, há pelo menos três correntes. 1ª Corrente: a defesa não pode inovar por ocasião da tréplica. 2ª Corrente: a defesa pode inovar por ocasião da tréplica, sem que haja a necessidade de oitiva da acusação. 3ª Corrente: a defesa pode inovar por ocasião da tréplica, em decorrência da plenitude de defesa. Porém, em fiel observância ao contraditório, à acusação deve ser assegurada a oportunidade de se manifestar quanto à essa nova tese. - Exibição e leitura de documentos no plenário do Júri Em regra (CPP), documentos podem ser juntados a qualquer momento. Nesse sentido, o art. 231 “salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo”. No Tribunal do Júri, estes documentos e objetos versando sobre matéria de fato, devem ser juntados com três dias úteis de antecedência. Nesse sentido, o art. 479. CPP. Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados. É possível a exibição de vídeo? 112 112 Cumpre ressaltar ainda, a restrição constante do art. 479 do CPP é bilateral, aplica-se a defesa e a acusação. Documento ou objeto somente pode ser lido ou exibido no júri se a parte adversa tiver sido cientificada de sua juntada com até 3 dias úteis de antecedência Segundo o art. 479 do CPP: “Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte.” O prazo de 3 dias úteis a que se refere o art. 479 do CPP deve ser respeitado não apenas para a juntada de documento ou objeto, mas também para a ciência da parte contrária a respeito de sua utilização no Tribunal do Júri. Em outras palavras, não só a juntada, mas também a ciência da parte interessada deve ocorrer até 3 dias úteis antes do início do júri. STJ. 6ª Turma. REsp 1.637.288-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Rel. para acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 8/8/2017 (Info 610). - Argumento de Autoridade Conforme ensina Renato Brasileiro, argumento de autoridade é uma falácia lógica que apela para a palavra de alguma autoridade a fim de validar o argumento. Este raciocínio é absurdo, visto que a conclusão baseia-se exclusivamente na credibilidade do autor da proposição e não nas razões que ele tenha apresentado para sustentá-la. No âmbito do júri, pode-se dizer que, ao invés de se valer da prova constante dos autos, as partes tentam formar o convencimento dos jurados apelando para uma anterior decisão do juiz presidente ou do Tribunal acerca do caso concreto. Nessa esteira, buscando evitar a utilização do argumento de autoridade, o art. 478 do CPP proclama: Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: *Nulidade absoluta. I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo. 113 113 O inciso I, na visão da doutrina, trata-se de um rol meramente exemplificativo. Porém, essa não é a posição do Supremo. STF, 1ª Turma, RHC 118.006/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 10/02/2015: em recente julgado, a 1ª Turma do Supremo concluiu que a leitura, pelo Ministério Público, da sentença condenatória de corréu proferida em julgamento anterior não teria o condão de gerar a nulidade de sessão de julgamento pelo conselho de sentença, notadamente diante da ausência de comprovação de que o documento teria, de fato, sido empregado como argumento de autoridade de modo a causar prejuízo insanável à defesa. Por outro lado, levando-se em consideração que o direito ao silêncio é um dos direitos do acusado, esse não pode ser utilizado contra o referido como argumento no plenário do Júri. - Direito ao aparte O aparte é o pedido formulado pela parte durante a sustentação oral do ex adverso para que interceda na sua fala, seja para fazer um questionamento, uma retificação, uma observação, seja para discordar de afirmação contrária a seus interesses. Com a reforma processual de 2008, o art. 497, inciso XII, do CPP, passou a prever que o juiz presidente do Tribunal do Júri detém a atribuição de regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder até 3 (três) minutos para cada aparte requerido, que serão acrescidos ao tempo desta última. Desse modo, temos que, quem regulamenta o aparte atualmenteé o juiz. Art. 497. São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas neste Código: XII – regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder até 3 (três) minutos para cada aparte requerido, que serão acrescidos ao tempo desta última. - Sociedade indefesa Trata-se de um desdobramento do princípio da obrigatoriedade: por força do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, aos órgãos persecutórios criminais não se reserva qualquer critério político ou de utilidade social para decidir se atuarão ou não. Pelo princípio em comento, o Ministério Público é obrigado a propor a ação penal, bem como, a atuar durante todo o processo. Se isso não ocorre, haverá uma espécie de abandono do processo pelo Ministério Público, ficando assim uma “sociedade indefesa”. 114 114 Na hipótese disso acontecer, o juiz presidente declara a sociedade indefesa, com a consequente dissolução do Conselho de Sentença. Aplica-se, por analogia, o disposto no art. 497, V, do CPP, com a consequente designação de novo julgamento, sem prejuízo da expedição de ofício ao Procurador-Geral de Justiça, seja para designar outro membro do Parquet para sustentar a acusação em plenário, seja para que o mesmo Promotor cumpra seu mister constitucional, promovendo a acusação satisfatoriamente na sessão de julgamento a ser realizada. - Acusado indefeso Deficiência no exercício da defesa por parte da defesa, possui as mesmas consequências da sociedade indefesa. Art. 497. São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas neste Código: V – nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo defensor. 2.4 Quesitação 2.4.1 Conceito: os quesitos são perguntas formuladas aos jurados para que se pronunciem quanto ao mérito da acusação. 2.4.2 Teor dos quesitos: o Conselho de Sentença será questionado acerca da existência do crime, autoria/participação, se o acusado deve ser absolvido, sobre a presença de causas de diminuição de pena, qualificadoras e causas de aumento de pena. 2.4.3 Redação: devem ser redigidos em proposições afirmativas, simples e distintas, a fim de que sejam respondidos com clareza e precisão. No sentido de que a elaboração de um quesito com os advérbios de negação “não” e “nem” causa perplexidade aos jurados, ensejando a nulidade absoluta do quesito: STF: HC 82.410/MS. 2.4.4 Fonte dos quesitos: os quesitos são formados a partir da decisão de pronúncia, decisões posteriores àquela (ex.: acórdão de provimento da apelação interposta pelo MP contra a impronúncia do acusado), bem como o teor do interrogatório e as alegações das partes durante os debates em plenário. Observações: Obs.1.: havendo mais de um acusado, os quesitos serão formulados em séries distintas. Logo, a absolvição (ou condenação) de um corréu não interfere no destino do outro (CPP, art. 483, § 6º). Obs.2: em caso de delitos conexos, formula-se em primeiro lugar os quesitos pertinentes ao crime doloso contra a vida, para, em seguida, serem quesitados os demais delitos. 2.4.5 Sistema utilizado para quesitação 115 115 Podemos citar a existência de dois sistemas de quesitação. a. Sistema Francês →existência de vários quesitos. Era o sistema adotado no OJ brasileiro antes do advento da Lei 11.689/08. b. Sistema Anglo-Americano →existência de quesito único (réu culpado ou inocente). Qual o sistema adotado no Ordenamento Jurídico Brasileiro? Esquematizando 2.4.6 Leitura dos Quesitos Momento (CPP, art. 484): após a conclusão dos debates, se os jurados afirmarem que estão em condições de proceder ao julgamento, deve o juiz-presidente fazer a leitura dos quesitos. Impugnação aos quesitos: a parte que entender viciado o quesito deve impugná-lo imediatamente após sua leitura pelo juiz-presidente (CPP, arts. 564, p.u., e 571, VIII), sob pena de preclusão. Nesse sentido: STF, HC 87.358. No entanto, se o vício for de tal gravidade que possa ter causado prejuízo às teses das partes ou induzido os jurados a erro ou dúvida sobre o fato submetido a julgamento, impedindo o conhecimento da vontade do Conselho de Sentença, como, por exemplo, se o juiz deixar de formular o quesito genérico acerca da absolvição do acusado, a nulidade será absoluta, logo, passível de arguição a qualquer momento. É nesse sentido o teor da súmula 156 do STF: “é absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório”. 2.5 Votação 2.5.1 Sala especial (secreta): a votação deve ocorrer em sala secreta na qual estarão presentes os jurados, o juiz-presidente, o MP, os advogado do querelante e do assistente de acusação e o defensor. Observações: Obs.1: nos locais em que não houver sala secreta, o juiz-presidente determinará que todos saiam do plenário, ficando apenas as pessoas que devem ter acesso à sala especial; 116 116 Obs.2: ao acusado não é permitido ter acesso à sala especial. Quando o próprio acusado exercer sua defesa técnica, deve ser nomeado um defensor ad hoc para acompanhar a votação. 2.5.2 Cédulas (CPP, art. 486): a cada um dos sete jurados serão entregues cédulas dobráveis de papel opaco, uma com a palavra “sim” e outra com a palavra “não”. Em seguida, o oficial de justiça recolherá em urnas separadas as cédulas relativas aos votos e as não utilizadas, após o que o juiz-presidente determinará que o escrivão registre no termo a votação de cada quesito. 2.5.3 Sigilo: tendo em vista que as decisões do Tribunal do Júri são tomadas por maioria de votos, a votação de cada quesito deve ser imediatamente interrompida quando houver 4 votos em determinado sentido. Dessa forma, consegue se evitar que uma possível votação unânime revele o sentido do voto de cada um dos jurados. Observações: Obs.1: caso haja contradição entre as respostas, deve o juiz-presidente (ex officio ou por provocação) explicar a contradição e submeter os quesitos à nova votação. Obs.2: a depender da resposta dada a um quesito, pode o juiz-presidente considerar prejudicados os demais quesitos. Ex.: reconhecido o homicídio privilegiado (CP, art. 121, § 1º), restará prejudicado o quesito a respeito de qualificadoras de natureza subjetiva (CP, art. 121, § 2º, I, II, V, VI e VII). Nesse sentido: STF, 1ª T, HC nº 89.921. 2.6 Ordem dos Quesitos 1º) Materialidade do Fato (CPP, art. 483, I): a quesitação deve se dar de forma progressiva, a fim de se verificar a real responsabilidade do agente. Ex.: Primeiro deve se indagar se a vítima foi atingida por disparo de arma de fogo. Sendo a resposta afirmativa (no mínimo 4 votos), indaga-se se tais ferimentos foram a causa eficiente da morte da vítima. Havendo 4 respostas negativas quanto ao segundo quesito, houve reconhecimento de inexistência de nexo causal e, portanto, deve o acusado ser absolvido quanto ao homicídio. Se a resposta for positiva, o juiz-presidente prossegue com a quesitação. Segue exemplo: a. No dia (...), na rua (...), a vítima foi atingida por disparos de arma de fogo que causaram as lesões descritas no laudo de fls. (...)? b. Essas lesões foram a causa eficiente da morte da vítima? 2º) Autoria ou Participação: em proposições simples e objetivas, indaga-se se o agente praticou (autoria) o crime ou se para ele contribuiu de qualquer forma (participação). Havendo 4 respostas negativas, o réu deve ser absolvido por negativa de autoria ou de participação. Resultando ao menos 4 respostas positivas, passa-se à próxima série. Segue exemplo: 117 117 a. Autoria: Tício foi o autor dos disparos referidos no primeiro quesito? b. Coautoria: Ao pilotar a motocicleta usada na abordagem da vítima, Mévio concorreu para a conduta referidano quesito anterior? c. Participação: Fulano, ao instigar o atirador, concorreu de alguma forma para realização dos disparos? 3º) Tentativa ou desclassificação para outro crime da competência do júri: sustentada a tese de ocorrência do crime na sua forma tentada ou havendo divergência sobre a tipificação do delito, sendo este da competência do Tribunal do Júri, o juiz formulará quesito acerca destas questões, que devem ser respondidos após o segundo quesito. Exemplo de tentativa: Tício, assim agindo, deu início à execução de um crime de homicídio, que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, consistente na imediata intervenção de policiais que passavam pelo local? Se os jurados responderem “sim”, estão reconhecendo a existência de tentativa de homicídio. Se disserem “não”, houve desclassificação para o crime de lesão corporal, com a consequente transferência da competência do julgamento para o juiz presidente, encerrando-se a votação (CPP, art. 492, § 1º). Obs.: A desclassificação pode ocorrer para outro crime de competência do Júri, caso em que subsiste a competência dos jurados para o julgamento do feito. Ex.: reconhecimento de que a mãe agiu sob a influência de estado puerperal, desclassificando-se o crime de homicídio para infanticídio. Exemplo de desclassificação para infanticídio: Tícia agiu sob a influência do estado puerperal, matando o próprio filho logo após o parto? Se positivo, desclassificado estará o crime para o delito de infanticídio, porém, em sendo igualmente crime doloso contra a vida, permanece sendo de sua competência. 4º) Se o acusado deve ser absolvido (CPP, art. 483, III): quesito genérico introduzido pela Lei nº 11.689/08. Após a resposta afirmativa acerca da materialidade e da autoria (e participação) – e não havendo desclassificação para outro crime – deve ser formulado quesito com a seguinte redação: “O jurado absolve o acusado?”. Obs. 1: prevalece o entendimento de que se trata de quesito obrigatório, a ser formulado independentemente das teses defensivas sustentadas em plenário. Nesse sentido: STJ, HC nº 137.710/GO. Obs. 2: ainda que haja duas ou mais teses defensivas, prevalece o entendimento de que esse quesito não deve ser individualizado para cada tese defensiva. Logo, como não é possível determinar o exato motivo que deu ensejo à decisão dos jurados, a absolvição do acusado no Júri não faz coisa julgada no cível. 5º) Causa de diminuição alegada pela defesa (CPP, art. 483, § 3º, I): deve ser obrigatoriamente questionada antes de qualificadoras e causas de aumento, sob pena de nulidade absoluta (Súmula 162 do STF). Súmula 162 do STF: é absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes. 118 118 Atenção! Embora a súmula mencione apenas circunstâncias agravantes, também abrange qualificadoras e causa de aumento de pena. Obs.1: para não haver dúvida quanto à causa de diminuição adotada pelo jurado, o quesito deve ser individualizado para cada minorante; Obs.2: reconhecido o homicídio privilegiado, restam prejudicados quesitos referentes às qualificadoras subjetivas (CP, art. 121, § 2º, I, II, V, VI e VII). Ex. Homicídio privilegiado: o acusado agiu sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima? Ex. Semi-imputabilidade: o acusado, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental retardado, não era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato? 6º) Qualificadora ou causa de aumento de pena: para que seja feito o quesito, é indispensável que decisões anteriores (v.g. pronúncia, acórdão de confirmação da pronúncia) tenham reconhecido a existência da qualificadora e/ou da causa de aumento. Devem ser os quesitos individualizados quanto à cada uma delas, perguntando-se primeiro acerca das qualificadoras e, depois, das majorantes. Ex. Qualificadora do motivo fútil: o acusado agiu por motivo fútil consistente numa briga de trânsito? Ex. Majorante do homicídio contra criança ou adolescente: a vítima era menor de 14 anos e o acusado tinha consciência dessa circunstância? 119 119 DIREITO PROCESSUAL PENAL Conteúdo 08: Procedimento Especial do Tribunal do Júri 1. Quesitação – continuação 1.1 Absolvição Imprópria O inimputável pode vim a ser absolvido sumariamente na primeira Fase do Júri (art. 415, §único). Porém, essa absolvição sumária só acontecerá se a inimputabilidade for a única tese de defesa. Nesse sentido, ensina Brasileiro, o inimputável somente é submetido a julgamento em plenário se apresentar outra tese defensiva diversa da inimputabilidade (CPP, art. 415, parágrafo único). Assim, com a inovação do quesito genérico (“o jurado absolve o acusado?”), como saber ao certo se a absolvição se deu com fundamento na inimputabilidade ou em outra tese defensiva (v.g. legítima defesa)? Tal resposta é fundamental para determinar se ao acusado será conferida a plena liberdade ou imposta medida de segurança. No caso do inimputável, deve o juiz-presidente formular dois quesitos, explicando que o 1º refere-se à tese defensiva diversa da inimputabilidade e o 2º à inimputabilidade. 1º) O jurado absolve o acusado? Em caso negativo, formula-se o 2º. 2º) O acusado era, ao tempo da conduta, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar- se de acordo com esse entendimento em virtude de doença mental (ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado)? (ou seja, indagação se o individuo era inimputável, em caso positivo, será aplicado a este medida de segurança). Obs.: caso a resposta seja negativa para ambos, o acusado será normalmente condenado e a ele será imposta pena privativa de liberdade. 1.2 Falso Testemunho em Plenário Se a testemunha faltar com a verdade em seu depoimento, devem as partes fazer requerimento para que o fato seja quesitado aos jurados ao final da série de perguntas. Cumpre destacar que, somente as PARTES podem requerer ao juízo que seja acrescentado a quesitação sobre o falso testemunho aos jurados. Assim, o juiz-presidente não pode, bem como, os próprios jurados. →Pedido das partes! 120 120 Obs.1: se os jurados responderem “sim” ao referido quesito, isso não significa dizer que a testemunha está sendo condenada pelo crime de falso testemunho. Na verdade, a única consequência imediata é a remessa de cópia dos autos à Polícia para fins de instauração de inquérito policial. Obs.2: não deve o juiz determinar a inclusão desse quesito ex officio, pois haveria indevida influência no animus dos jurados. Tampouco poderá o jurado pedir a inclusão desse quesito. Afinal, fosse isso possível, haveria evidente demonstração de que o jurado entendeu que tal testemunha faltou com a verdade. Logo, a versão por ela apresentada não estaria a merecer qualquer credibilidade, o que, de certa forma, violaria o sigilo das votações. Obs.3: o fato de os jurados não acatarem o álibi apontado pela testemunha não enseja, por si só, o crime de falso testemunho, pois é preciso verificar se a testemunha tem a seu favor alguma excludente de ilicitude ou culpabilidade (ex.: coação moral irresistível). Nesse sentido: STJ, HC 119.132. CPP. Art. 211. Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito. Parágrafo único. Tendo o depoimento sido prestado em plenário de julgamento, o juiz, no caso de proferir decisão na audiência (art. 538, § 2º), o tribunal (art. 561), ou o conselho de sentença, após a votação dos quesitos, poderão fazer apresentar imediatamente a testemunha à autoridade policial. 1.3 Agravantes e Atenuantes Antes de 2008, agravantes e atenuantes eram quesitadas aos jurados. Com o advento da Lei nº 11.689/08,o art. 492, I, “b”, do CPP, assenta que cabe ao juiz-presidente a análise de tais circunstâncias. CPP. Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: I – no caso de condenação: (...) b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates; Obs.1: o juiz-presidente deve levar em consideração apenas as circunstâncias agravantes e atenuantes alegadas pelas partes durantes os debates. Exceção: atenuante não alegada em debate, mas constante do interrogatório do acusado (ex.: confissão, menoridade), deve ser levada em consideração, em homenagem à plenitude de defesa. CPP. Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. Para alguns doutrinadores, esse reconhecimento sem que a agravante tenha sido arguida, viola o princípio da correlação entre acusação e sentença. Porém, cuidado! Esse é o entendimento da doutrina, para o Supremo e o STJ esse dispositivo é plenamente válido. 121 121 Conforme ensina Brasileiro, no Júri, por ocasião do art. 492 alterado com a reforma processual de 2008, o juiz- presidente somente considerará as circunstâncias agravantes e atenuantes que forem arguidas nos debates. - Reconhecimento de Agravante definida também como qualificadora É cediço que muitas das circunstancias agravantes são também qualificadoras. Assim, se determinada circunstância é qualificadora, por exemplo, do homicídio, ela deve ser apresentada aos jurados como qualificadora, não sendo possível a posteriori inseri-la no juiz-presidente como circunstância agravante. Dessa forma, conforme ensina Brasileiro, não é possível reconhecimento de agravante simples quando for definida na lei penal como qualificadora do homicídio e não tiver constado da pronúncia como tal. Ex.: se o acusado foi denunciado por homicídio qualificado por motivo fútil, mas foi pronunciado apenas por homicídio simples, não pode o motivo fútil ser utilizado como agravante (CP, art. 61, II, “a”). Nesse sentido: STF, HC 90.265. CP. Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (...) II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; Art. 121. Matar alguém: § 2° Se o homicídio é cometido: II - por motivo fútil; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime. 1.4 Homicídio praticado por Milícia Privada ou Grupo de Extermínio A Lei nº 8.930/94 alterou a Lei nº 8.072/90 (art. 1º, I) para transformar em crime hediondo o homicídio qualificado, bem como o simples quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio. À época, como se tratava de mero pressuposto para o reconhecimento da hediondez do homicídio, não era objeto de quesito aos jurados (posição majoritária). Contudo, a Lei nº 12.720/12 introduziu o § 6º ao art. 121 do CP, trazendo causa de aumento de pena (1/3 a ½) quando o homicídio for “praticado por milícia privada ou por grupo de extermínio”. Assim, como causa de aumento de pena, o homicídio praticado por milícia ou por grupo de extermínio deve ser objeto de quesitação aos jurados. A alteração é maléfica. Portanto, não retroage. Em síntese: →A partir do momento que o grupo de extermínio e a milícia privada foram transformadas em causa de aumento de pena, devem ser obrigatoriamente quesitadas aos jurados. 122 122 2. Desclassificação pelos Jurados 2.1 Espécies de Desclassificação a. Desclassificação própria: ocorre quando o Conselho de sentença desclassifica o crime para outro delito que não é da sua competência, porém não específica qual seria a infração penal. É o que ocorre, por exemplo, quando os jurados negam o quesito pertinente à tentativa de homicídio. Nesse caso, o juiz presidente assume total capacidade decisória, podendo inclusive absolver o acusado. b. Desclassificação imprópria: ocorre quando o Conselho de Sentença reconhece sua incompetência, mas aponta o delito cometido pelo acusado. É o que ocorre, por exemplo, quando os jurados desclassificam a imputação de homicídio doloso para culposo. Nesse caso, prevalece o entendimento de que o juiz presidente está vinculado à decisão dos jurados. 2.2 Desclassificação e Infração de menor potencial ofensivo É possível que, por conta da desclassificação operada pelos jurados, haja o reconhecimento de uma infração de menor potencial ofensivo, como, por exemplo, lesão corporal leve (CP, art. 129, caput). Nessa hipótese, conforme prevê o art. 492, §1º do CPP, caberá ao próprio juiz presidente aplicar os institutos despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/95, não sendo necessário se determinar a remessa dos autos aos Juizados Especiais Criminais. Art. 492 (...) § 1º Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. →Cabe ao próprio juiz presidente a aplicação da Lei nº 9.099/95. Alguns doutrinadores argumentam que esse dispositivo seria inconstitucional, sob o argumento de que se houve a desclassificação, reconhecendo-se que se trata de infração de menor potencial ofensivo, os autos deveriam ser encaminhados ao JECRIM. Obs.: Prazo decadencial para o oferecimento da representação (lesão leve, por exemplo). Na hipótese do delito ser desclassificado, por exemplo, para lesão leve será necessário a representação do ofendido. Nessa hipótese, o prazo decadencial inicia-se a contagem a partir de que marco? 123 123 Conforme doutrina e jurisprudência, o prazo decadencial começa a fluir do momento da desclassificação. Corroborando ao exposto, propõe Renato Brasileiro “prevalece, o entendimento de que esse prazo de 6 (seis) meses para o oferecimento da representação deve ser contado apenas a partir da decisão de desclassificação”. 2.3 Desclassificação pelos jurados e competência para julgamento dos crimes conexos e/ou continentes Na hipótese de os jurados concluírem que não se trata de crime doloso contra a vida, desclassificando, por exemplo, para homicídio culposo, ao juiz presidente também caberá o julgamento dos crimes conexos. Por ocasião da reforma processual de 2008, o assunto passou a ser regulamentado expressamente pelo art. 492, § 2º, do CPP: “em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no § 1º deste artigo”. 2.4 Absolvição pelos jurados quanto ao crime doloso contra a vida e competência para o julgamento dos crimes conexos e/ou continentes Havendo a absolvição pelos jurados pelo crime doloso contra a vida, de quem será a competência para o julgamento do crime conexo? Se os jurados votarem pela absolvição do acusado, isso significa dizer que implicitamente reconheceram sua competência para o julgamento do feito. Logo, ao Conselho de Sentença também caberá o julgamento das infrações conexas. 2.5 Execução provisória da Pena no Tribunal do Júri – Pacote Anticrime Art. 492, CPP. Execução provisória da pena no Tribunal do Júri Redação Anterior Nova Redação – Pacote Anticrime Art. 492 I – e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo- á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva; Art. 492. I – e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo- á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de condenaçãoa uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão, determinará a execução provisória das penas, com expedição do mandado de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm#art492ie. 124 124 prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos; § 3º O presidente poderá, excepcionalmente, deixar de autorizar a execução provisória das penas de que trata a alínea e do inciso I do caput deste artigo, se houver questão substancial cuja resolução pelo tribunal ao qual competir o julgamento possa plausivelmente levar à revisão da condenação. § 4º A apelação interposta contra decisão condenatória do Tribunal do Júri a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão não terá efeito suspensivo. § 5º Excepcionalmente, poderá o tribunal atribuir efeito suspensivo à apelação de que trata o § 4º deste artigo, quando verificado cumulativamente que o recurso: I - não tem propósito meramente protelatório; e II - levanta questão substancial e que pode resultar em absolvição, anulação da sentença, novo julgamento ou redução da pena para patamar inferior a 15 (quinze) anos de reclusão. § 6º O pedido de concessão de efeito suspensivo poderá ser feito incidentemente na apelação ou por meio de petição em separado dirigida diretamente ao relator, instruída com cópias da sentença condenatória, das razões da apelação e de prova da tempestividade, das contrarrazões e das demais peças necessárias à compreensão da controvérsia. A Lei 13.964/19, intitulada de Pacote Anticrime inova ao criar hipótese de execução provisória da pena em condenações no Tribunal do Júri à sanção igual ou superior a 15 anos de reclusão. Trata-se, nesse sentido, de uma forma de execução “antecipadíssima” da pena. Assim, nos termos da alteração do art. 492 do Código de Processo Penal proposta pelo Pacote Anticrime, a prisão em plenário tornar-se-ia regra, de forma que, apenas em situações excepcionais, não seria ela decretada. Nesse sentido, explica Estácio Luiz e Pedro Tenório (2020):1 1 PACOTE ANTICRIME: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro, Estácio Luiz Gama de Lima Netto /Pedro Tenório Soares Vieira Tavares, 2020. file:///C:/Users/ideaped%20310/AppData/Decreto-Lei/Del3689.htm%23art492§3 125 125 A nova redação do art. 492, I, “e”, prevê a obrigatoriedade de o juiz, ao proferir sentença superior igual ou superior a 15 anos de reclusão16 determinar a execução provisória das penas, sem prejuízo de conhecer eventual recurso. Assim, pela nova regra, o réu condenado por crime doloso contra a vida terá pena igual ou superior a 15 anos de reclusão, mesmo tendo respondido a todo o processo em liberdade, deve ser preso em plenário do Tribunal do Júri, iniciando imediatamente o cumprimento da pena (art. 492, I, “e”, do CPP). Desse modo, uma vez verificado esse requisito objetivo, a decisão dos jurados será imediatamente executada, ressalvados os casos excepcionais em que o juiz-presidente verificar “questão substancial cuja resolução pelo tribunal ao qual competir o julgamento possa plausivelmente levar à revisão da condenação” ou em que o relator no Tribunal, em recurso não considerado protelatório, atestar “questão substancial e que pode resultar em absolvição, anulação da sentença, novo julgamento ou redução da pena para patamar inferior a 15 (quinze) anos de reclusão”. Corroborando ao exposto, Estácio Luiz e Pedro Tenório (2020):2 O PAC trouxe também, com base no princípio da proporcionalidade lato sensu, situações nas quais a execução provisória da pena no júri poderá deixar de ser aplicada, por meio da decisão do juiz-presidente ou por meio da concessão de efeito suspensivo ao recurso de apelação pelo relator. Desse modo, temos que a nova regra conta com exceções (§ 3º a 6ª do art. 492 do CPP): • Se o juiz presidente do júri verificar que há questão substancial: como reconhecimento de nulidade pelo julgamento do plenário do júri ou jurados tenham resolvido condenar o réu contra a prova dos autos, é possível que o próprio juiz-presidente conceda efeito suspensivo à apelação da defesa, impedindo, assim, que o réu inicie naquele instante o cumprimento da pena. • Determinada a prisão imediata do réu em plenário pelo juiz, a defesa pode recorrer ao Tribunal e requerer ao Desembargador-relator que conceda o efeito suspensivo à apelação. A presente alteração não se apresenta tão simples, posto a sua incompatibilidade com o recente entendimento do STF que reconheceu a vedação da execução provisória da pena. Nessa esteira, já temos 2 PACOTE ANTICRIME: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro, Estácio Luiz Gama de Lima Netto /Pedro Tenório Soares Vieira Tavares, 2020. 126 126 debates sobre a nova regra do art. 492 do CPP ser constitucional ou inconstitucional. Como apontamos acima, já temos decisão recente no sentido da não possibilidade em relação ao procedimento comum. Com a nova decisão do STF em sede de ADC fixando o entendimento de que não é possível executar provisoriamente a pena privativa de liberdade, não se sabe como será tratado esse dispositivo pelo próprio Supremo. Aguardemos. 3 Em breve, 12/02/2020, o Supremo Tribunal Federal voltará a discutir a execução provisória da pena no procedimento especial do júri em sede do Recurso Extraordinário n. 1235340/SC (julgamento pelo plenário está marcado para o dia 12/02/2020), vamos aguardar! Apelação sem efeito suspensivo Nos termos do art. 492, § 4º do CPP, a apelação interposta contra decisão condenatória do Tribunal do Júri a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão não terá efeito suspensivo. Corroborando ao exposto, Estácio Luiz e Pedro Tenório (2020):4 Em caso de sentença condenatória, a apelação criminal terá, em regra, o efeito suspensivo, isto é, a capacidade de suspender a execução da pena. Isso se dá em razão do princípio da presunção de inocência, na medida em que o condenado, até o trânsito em julgado, deve ser considerado presumidamente inocente. Nota-se, portanto, que a regra é o efeito suspensivo da apelação utilizada em face de sentença condenatória por força do art. 597 do CPP. As hipóteses de ausência de efeito suspensivo são excepcionais nas sentenças condenatórias. Com o advento do PAC, o procedimento especial do Tribunal do Júri ganhou uma hipótese excepcional na qual a apelação não terá efeito suspensivo. A ausência de efeito suspensivo se dará quando a apelação for interposta contra sentença que aplicou pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão. Inobstante a regra, excepcionalmente, poderá o tribunal atribuir efeito suspensivo à apelação de que trata o § 4º deste artigo, quando verificado cumulativamente que o recurso: • não tem propósito meramente protelatório; e • levanta questão substancial e que pode resultar em absolvição, anulação da sentença, novo julgamento ou redução da pena para patamar inferior a 15 (quinze) anos de reclusão. 3 PACOTE ANTICRIME: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro, Estácio Luiz Gama de Lima Netto /Pedro Tenório Soares Vieira Tavares, 2020. 4 PACOTE ANTICRIME: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro, Estácio Luiz Gama de Lima Netto /Pedro Tenório Soares Vieira Tavares, 2020. 127 127 O pedido de concessão de efeito suspensivo poderá ser feito incidentemente na apelação ou por meio de petição em separado dirigida diretamente ao relator, instruída com cópias da sentença condenatória, das razões da apelação e de prova da tempestividade, das contrarrazões e das demais peças necessárias à compreensão da controvérsia. Dos Informativos: Tribunal do Júri 2016 Julgamento por órgão colegiado formado por maioria de juízes convocados não viola o princípio do juiznatural Não viola o princípio do juiz natural o julgamento de apelação por órgão colegiado presidido por desembargador, sendo os demais integrantes juízes convocados. STF. 1ª Turma. HC 101473/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 16/2/2016 (Info 814). É possível o início da execução da pena condenatória após a prolação de acórdão condenatório em 2º grau A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência. Em outras palavras, é possível o início da execução da pena condenatória após a prolação de acórdão condenatório em 2º grau e isso não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência. STF. Plenário. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/2/2016 (Info 814). Possibilidade de extensão de decisão de desclassificação adotada por júri em favor de corréu Ocorrido o desmembramento da ação penal que imputava aos coacusados a prática de homicídio doloso tentado decorrente da prática de "racha", a desclassificação em decisão do Tribunal do Júri do crime de homicídio doloso tentado para o delito de lesões corporais graves ocorrida em benefício do corréu (causador direto da colisão da que decorreram os ferimentos suportados pela vítima) é extensível, independentemente de recurso ou nova decisão do Tribunal Popular, a outro corréu (condutor do outro veículo) investido de igual consciência e vontade de participar da mesma conduta e não responsável direto pelas citadas lesões. STJ. 6ª Turma. RHC 67.383-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 5/5/2016 (Info 583). STJ também admite a execução provisória da pena É possível a execução provisória da pena mesmo que ainda esteja pendente o trânsito em julgado do acórdão condenatório por causa da interposição de recurso de natureza extraordinária. Ex: STJ, em processo de sua competência originária, condena o réu a pena privativa de liberdade; o condenado ainda poderá interpor recurso https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/bb03e43ffe34eeb242a2ee4a4f125e56?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/bb03e43ffe34eeb242a2ee4a4f125e56?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c30fb4dc55d801fc7473840b5b161dfa?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/a70dc40477bc2adceef4d2c90f47eb82?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/33bb83720ba9d2b6da87114380314af5?categoria=12&subcategoria=132 http://www.google.com.br/url?sa=i&rct=j&q=&esrc=s&source=images&cd=&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwjpro_B9LvUAhXKgpAKHT3mAbUQjRwIBw&url=http://br.freepik.com/fotos-vetores-gratis/relogio-circular&psig=AFQjCNGWCMzuGr8C5EH1JvgmVsdRGtX4Ow&ust=1497480695318968 128 128 extraordinário, mas como este não goza de efeito suspensivo, será possível o início do cumprimento da pena. STJ. Corte Especial. QO na APn 675-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/4/2016 (Info 582). Execução provisória de pena em ação penal originária É possível a execução provisória de pena imposta em acórdão condenatório proferido em ação penal de competência originária de tribunal. Desse modo, a 6ª Turma do STJ acompanhou o novo entendimento do STF decidido no HC 126292/SP (Info 814) mesmo ainda não tendo havido a publicação do acórdão do Supremo. STJ. 6ª Turma. EDcl no REsp 1.484.415-DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 3/3/2016 (Info 581). 2015 Referência ou leitura de sentença prolatada em desfavor do corréu Imagine que duas pessoas tenham praticado, em conjunto, homicídio. Uma delas foi julgada primeiro, tendo sido condenada. No julgamento do segundo réu, durante os debates no Plenário do Júri, o Promotor de Justiça leu a sentença que condenou o primeiro réu. Houve nulidade por violação do art. 478, I, do CPP? NÃO. A leitura, pelo Ministério Público, da sentença condenatória de corréu proferida em julgamento anterior não gera nulidade de sessão de julgamento pelo conselho de sentença. Segundo decidiu o STF, o art. 478, I, não proíbe que se leia a sentença condenatória de corréu no mesmo processo. Logo, não é possível falar que houve descumprimento da regra prevista nesse dispositivo. STF. 1ª Turma. RHC 118006/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 10/2/2015 (Info 774). Reexame necessário de absolvição sumária após a entrada em vigor da Lei 11.689/2008 Após a entrada em vigor da Lei nº 11.689/2008, em 8 de agosto de 2008, o reexame necessário de decisão absolutória sumária proferida em procedimento do Tribunal do Júri que estiver pendente de apreciação não deve ser examinado pelo Tribunal ad quem, mesmo que o encaminhamento da decisão absolutória à instância superior tenha ocorrido antes da entrada em vigor da referida Lei. Ex: João matou Pedro, tendo sido denunciado por homicídio doloso. Em 05/05/2008, depois de ouvir as testemunhas, o juiz se convenceu que João agiu em legítima defesa, razão pela qual proferiu sentença de absolvição sumária. Na época, havia previsão no CPP no sentido de que, após absolver o acusado, o magistrado, mesmo sem recurso do MP, deveria mandar os autos para o Tribunal para que este examinasse se a decisão foi correta. A remessa necessária ficou parada no TJ aguardando ser julgada. Em 08/08/2008 entrou em vigor a Lei nº 11.689/2008 acabando com a previsão da remessa necessária nestes casos. Isso significa que o Tribunal não mais terá que julgá-la. STJ. 5ª Turma. HC 278.124-PI, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Rel. para acórdão Min. Felix Fischer, julgado em 9/6/2015 (Info 574). Como fica a ordem dos quesitos se o réu alegou legítima defesa e desclassificação A tese absolutória de legítima defesa, quando constituir a tese principal defensiva, deve ser quesitada ao Conselho de Sentença antes da tese subsidiária de desclassificação em razão da ausência de animus necandi. Nos casos, no entanto, em que a tese principal for absolutória (ex: legítima defesa), o quesito de absolvição deve ser formulado antes que o de desclassificação (tese subsidiária). Isso se justifica com o objetivo de garantir a plenitude da defesa, já que a absolvição é mais vantajosa do que a mera desclassificação para outro crime menos grave. STJ. 6ª Turma. REsp 1.509.504-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 27/10/2015 (Info 573). Desclassificação de crime pelo conselho de sentença https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/12ffb0968f2f56e51a59a6beb37b2859?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/273448411df1962cba1db6c05b3213c9?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/8a20a8621978632d76c43dfd28b67767?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/a3eb043e7bf775de87763e9f8121c953?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/b6cda17abb967ed28ec9610137aa45f7?categoria=12&subcategoria=132 129 129 A desclassificação do crime doloso contra a vida para outro de competência do juiz singular promovida pelo Conselho de Sentença em plenário do Tribunal do Júri, mediante o reconhecimento da denominada cooperação dolosamente distinta (art. 29, § 2º, do CP), não pressupõe a elaboração de quesito acerca de qual infração menos grave o acusado quis participar. Assim, não há falar em ocorrência de nulidade absoluta no julgamento pelo Tribunal do Júri, por ausência de quesito obrigatório, na hipótese em que houve a efetivaquesitação acerca da tese da desclassificação, ainda que sem indicação expressa de qual crime menos grave o acusado quis participar. Afastada pelos jurados a intenção do réu em participar do delito doloso contra a vida em razão da desclassificação promovida em plenário, o juiz natural da causa não é mais o Tribunal do Júri, não competindo ao Conselho de Sentença o julgamento do delito, e sim ao juiz presidente do Tribunal do Júri, nos termos do que preceitua o art. 492, § 1º, primeira parte, do CPP. STJ. 6ª Turma. REsp 1.501.270-PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 1º/10/2015 (Info 571). Recusas imotivadas e pluralidade de réus O direito de a defesa recusar imotivadamente até 3 jurados é garantido em relação a cada um dos réus, ainda que as recusas tenham sido realizadas por um só defensor (art. 469 do CPP). De acordo com o art. 468, caput, do CPP, o direito a até 3 recusas imotivadas é da parte. Como cada réu é parte no processo, se houver mais de um réu, cada um deles terá direito à referida recusa. Dessa forma, o direito às três recusas imotivadas é garantido ao acusado, e não à defesa, ou seja, cada um dos réus terá direito às suas três recusas imotivadas ainda que possuam o mesmo advogado, sob pena de violação da plenitude de defesa. STJ. 6ª Turma. REsp 1.540.151-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 8/9/2015 (Info 570). Anulação da decisão absolutória do júri em razão da contrariedade com as provas dos autos Ainda que a defesa alegue que a absolvição se deu por clemência do Júri, admite-se, mas desde que por uma única vez, o provimento de apelação fundamentada na alegação de que a decisão dos jurados contrariou manifestamente à prova dos autos (art. 593, III, "d", do CPP). STJ. 6ª Turma. REsp 1.451.720-SP, Rel. originário Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Nefi Cordeiro, julgado em 28/4/2015 (Info 564). Anulação da pronúncia por excesso de linguagem A sentença de pronúncia deve ser fundamentada. No entanto, é necessário que o juiz utilize as palavras com moderação, ou seja, valendo-se de termos sóbrios e comedidos, a fim de se evitar que fique demonstrado na decisão que ele acredita firmemente que o réu é culpado pelo crime. Se o magistrado exagera nas palavras utilizadas na sentença de pronúncia, dizemos que houve um “excesso de linguagem”, também chamado de “eloquência acusatória”. O excesso de linguagem é proibido porque o CPP afirma que os jurados irão receber uma cópia da sentença de pronúncia e das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo (art. 472, parágrafo único). Assim, se o juiz se excede nos argumentos empregados na sentença de pronúncia, o jurado irá ler essa decisão e certamente será influenciado pela opinião do magistrado. Havendo excesso de linguagem, o que o Tribunal deve fazer? Deverá ANULAR a sentença de pronúncia e os consecutivos atos processuais, determinando-se que outra seja prolatada. Em vez de anular, o Tribunal pode apenas determinar que a sentença seja desentranhada (retirada do processo) ou seja envelopada (isolada)? Isso já não seria suficiente, com base no princípio da economia processual? NÃO. Não basta o desentranhamento e envelopamento. É necessário anular a sentença e determinar que outra seja prolatada. Isso porque, como já dito acima, a lei determina que a sentença de pronúncia seja distribuída aos jurados. Logo, não há como desentranhar a decisão, já que uma cópia dela deverá ser entregue aos jurados. Se essa cópia não for entregue, estará sendo descumprido o art. 472, parágrafo único, do CPP. STF. 1ª Turma. RHC 127522/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/8/2015 (Info 795). STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1.442.002-AL, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/4/2015 (Info 561). https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/03255088ed63354a54e0e5ed957e9008?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/347665597cbfaef834886adbb848011f?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/426f990b332ef8193a61cc90516c1245?categoria=12&subcategoria=132 130 130 2014 Ligeira alteração na redação prevista no CPP para o quesito não gera nulidade Na votação do Tribunal do Júri, um dos quesitos formulados aos jurados é o seguinte: “O jurado absolve o acusado?” O § 2º do art. 483 do CPP prevê que é essa a redação que deve ser dada ao quesito. Em um determinado caso concreto, o juiz presidente do Júri redigiu esse quesito da seguinte forma: “Pelo que ouviu em Plenário, o jurado absolve o acusado?”. A defesa alegou que houve nulidade, mas o STF não concordou. Embora não tenha sido empregada a redação prevista no § 2º do art. 483 do CPP, o STF concluiu que não houve nulidade, pois a redação foi formulada com conteúdo similar ao mencionado no texto legal. Logo, não houve prejuízo. STF. 2ª Turma. HC 123307/AL, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 9/9/2014 (Info 758). O assistente de acusação tem direito à réplica mesmo que o MP não a exerça O assistente da acusação tem direito à réplica, ainda que o MP tenha anuído à tese de legítima defesa do réu e declinado do direito de replicar. STJ. 5ª Turma. REsp 1.343.402-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 21/8/2014 (Info 546). Não mais existe quesito sobre excesso doloso Em determinado Júri, o advogado do réu alegou que este agiu em legítima defesa (art. 23, III, do CP). A acusação, por sua vez, sustentou que o acusado atuou com excesso doloso (art. 23, parágrafo único, do CP), devendo ser condenado. Nos dois primeiros quesitos, os jurados afirmaram que “SIM” para as perguntas sobre materialidade e autoria. No terceiro quesito, foi perguntado: “O jurado absolve o acusado?”. Os jurados também responderam que “SIM”. Diante disso, o juiz deveria ter encerrado a votação e proferido sentença absolutória. Ocorre que o magistrado formulou mais uma pergunta aos jurados: “O acusado excedeu dolosamente os limites da legítima defesa?” Não agiu corretamente o juiz. Se os jurados responderem “SIM” para a tese defensiva, o juiz não pode mais elaborar quesito sobre excesso doloso da legítima defesa. Se essa tese for suscitada pelo MP em Plenário e os jurados quiserem concordar com a acusação, basta que eles respondam “NÃO” para o quesito defensivo (“O jurado absolve o acusado?”). Se responderam “SIM”, é porque não concordaram com os argumentos do MP, sendo ilegal formular um quesito específico para a tese de acusação. STJ. 5ª Turma. HC 190.264-PB, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/8/2014 (Info 545). Suposta contradição entre as respostas fornecidas pelo Conselho de Sentença Em um júri, a única tese defensiva do advogado foi a negativa de autoria. No momento da votação, os jurados responderam SIM ao quesito da autoria, ou seja, reconheceram que o réu era o autor do crime, no entanto, responderam SIM para o quesito defensivo obrigatório “o jurado absolve o acusado”. O juiz entendeu que houve contradição e, por conta disso, repetiu a votação do quesito defensivo. O STJ não concordou com o procedimento do juiz porque não houve contradição nas respostas fornecidas. Isso porque os jurados podem responder SIM ao quesito defensivo e absolver o acusado por outros motivos diferentes daqueles alegados pelo defensor no Plenário. Logo, mesmo tendo reconhecido a autoria, os jurados poderiam absolver o acusado. Vale ressaltar, no entanto, que, se houvesse realmente contradição, o juiz deveria ter repetido os dois quesitos conflitantes e não apenas o último deles. STJ. 5ª Turma. REsp 1.320.713-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/5/2014 (Info 542). Testemunhas ouvidas no plenário do júri https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/7b4773c039d539af17c883eb9283dd14?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/e77dbaf6759253c7c6d0efc5690369c7?categoria=12&subcategoria=132https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/35936504a37d53e03abdfbc7318d9ec7?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/ea4eb49329550caaa1d2044105223721?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/fd69dbe29f156a7ef876a40a94f65599?categoria=12&subcategoria=132 131 131 A sessão de julgamento do Tribunal do Júri só pode ser adiada caso a testemunha faltante tenha sido intimada com a cláusula de imprescindibilidade. No caso concreto julgado pelo STJ, entretanto, o mandado de intimação da testemunha foi expedido para endereço diverso do indicado pela defesa, motivo pelo qual o oficial de justiça não a encontrou e, consequentemente, ela não compareceu ao Tribunal do Júri, o que fez com que o causídico responsável pela defesa do paciente requeresse o adiamento da sessão de julgamento, sendo este pedido, no entanto, indeferido pelo Juiz Presidente. Diante disso, o STJ anulou o julgamento. Para a Corte, ainda que a testemunha não tenha sido indicada como imprescindível, não se pode admitir que a defesa seja prejudicada por um equívoco do Estado, que expediu mandado de intimação para endereço distinto daquele indicado pelos advogados do acusado, obrando em evidente cerceamento de defesa. STJ. 5ª Turma. HC 243.591-PB, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 18/2/2014 (Info 538). Intimação do réu por edital para a sessão de julgamento do júri No procedimento relativo aos processos de competência do Tribunal do Júri, o acusado solto que, antes da Lei 11.689/2008, tenha sido intimado pessoalmente da decisão de pronúncia pode, após a vigência da referida Lei, ser intimado para a sessão plenária por meio de edital caso não seja encontrado e, se não comparecer, poderá ser julgado à revelia. STJ. 6ª Turma. HC 210.524-RJ, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, julgado em 11/3/2014 (Info 537). Decisão de pronúncia e intimação do réu por edital O art. 420, parágrafo único, do CPP, com a redação dada pela Lei 11.689/2008, estabeleceu a possibilidade de a intimação da decisão de pronúncia ser feita por edital ao acusado que não for encontrado. De acordo com o STJ, aludido dispositivo, por ter índole processual, deve ser aplicado imediatamente, mesmo aos crimes ocorridos antes de sua vigência. No entanto, tal norma processual penal não pode ser aplicada aos fatos anteriores à Lei 9.271/1996, em que foi decretada a revelia do réu, uma vez que tal compreensão implicaria a sua submissão a julgamento pelo Tribunal do Júri sem que sequer se tenha certeza da sua ciência acerca da acusação que pesa contra si. Assim, não é admitido que a intimação da decisão de pronúncia seja realizada por edital quando o processo houver transcorrido desde o início à revelia do réu que também fora citado por edital. STJ. 6ª Turma. HC 226.285-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/2/2014 (Info 537). Leitura de documento no júri e juntada com antecedência mínima de 3 dias É nulo o julgamento no Tribunal do Júri que tenha ensejado condenação quando a acusação tiver apresentado, durante os debates na sessão plenária, documento estranho aos autos que indicaria que uma testemunha havia sido ameaçada pelo réu, e a defesa tiver se insurgido contra essa atitude fazendo consignar o fato em ata. STJ. 5ª Turma. HC 225.478-AP, Rel. Min. Laurita Vaz e Rel. para acórdão Min. Jorge Mussi, julgado em 20/2/2014 (Info 537). Absolvição sumária do acusado inimputável No procedimento do Tribunal do Júri, o juiz pode, na fase do art. 415 do CPP, efetivar a absolvição imprópria do acusado inimputável, na hipótese em que, além da tese de inimputabilidade, a defesa apenas sustente por meio de alegações genéricas que não há nos autos comprovação da culpabilidade e do dolo do réu, sem qualquer exposição dos fundamentos que sustentariam esta tese. STJ. 5ª Turma. REsp 39.920-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6/2/2014 (Info 535). https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/6c97cd07663b099253bc569fe8d342bb?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/d5e2fbef30a4eb668a203060ec8e5eef?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/be53d253d6bc3258a8160556dda3e9b2?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/a11f9e533f28593768ebf87075ab34f2?categoria=12&subcategoria=132 132 132 2013 Protesto por novo júri As pessoas condenadas pelo Tribunal do Júri após a entrada em vigor da Lei nº 11.689/2008 (09/08/2008) não têm direito ao recurso “protesto por novo júri”, ainda que o crime tenha sido cometido antes da referida lei revogadora. STF. 2ª Turma. RE 752988 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 10/12/2013 (Info 732). STJ. 5ª Turma. AgRg no Ag 1381227/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 22/10/2013. Trancamento de ação penal por meio de HC e Tribunal do Júri O controle judicial prévio de admissibilidade de qualquer acusação penal, mesmo em âmbito de habeas corpus, é legítimo e não ofende os princípios constitucionais do juiz natural e do monopólio da titularidade do Ministério Público em ação penal de iniciativa pública, quando a pretensão estatal estiver destituída de base empírica idônea. STF. Plenário. RE 593443/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 6/6/2013 (Info 709). Nulidade do júri pelo pouco tempo que o defensor teve para estudar o caso O CPP determina que, se o advogado do acusado não comparecer à sessão designada para o Júri, sem apresentar escusa (justificativa) legítima, e se outro advogado não for constituído pelo réu, o juiz deverá designar nova data para o julgamento, intimando a Defensoria Pública para que participe do novo julgamento e faça a defesa do acusado caso este não apresente novamente defensor constituído. O novo julgamento deverá ser marcado com uma antecedência mínima de 10 dias, a fim de que o defensor do acusado possa conhecer o processo. Tal previsão está contida no art. 456 do CPP. No caso concreto, o advogado constituído do réu não apareceu na sessão de julgamento, tendo sido designado novo júri com antecedência de 12 dias e intimação da Defensoria Pública. No dia do júri, a defesa em Plenário foi feita pelo Defensor Público, tendo ele alegado não ter tido tempo suficiente para conhecer os autos. O réu foi condenado, tendo sido impetrados sucessivos habeas corpus até que a questão chegasse ao STF. A 2ª Turma do STF decidiu que, apesar da decisão do juiz de adiar o júri ter sido praticada em conformidade com a lei, no caso concreto, o prazo concedido para o Defensor Público estudar o processo (12 dias) foi muito exíguo considerando que se tratava de uma causa complexa e com vários volumes de autos. Dessa forma, o julgamento foi considerado nulo por conta da violação aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e, ainda, do devido processo legal substantivo (e não o meramente formal). STF. 2ª Turma. HC 108527/PA, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2013 (Info 706). Leitura da decisão de pronúncia durante os debates no júri e argumento de autoridade O art. 478, I, do CPP afirma que, durante os debates, as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências à decisão de pronúncia ou às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação como argumento de autoridade para beneficiar ou prejudicar o acusado. Isso não significa, contudo, que qualquer referência ou leitura da decisão acarretará, obrigatoriamente, a nulidade do julgamento. Na verdade, somente haverá nulidade se a leitura ou as referências forem feitas como argumento de autoridade para beneficiar ou prejudicar o acusado. Assim, por exemplo, não haverá nulidade se oMP simplesmente ler, no Plenário, trecho da decisão do Tribunal que manteve a sentença de pronúncia contra o réu, sem fazer a utilização do artifício do “argumento de autoridade”. STF.2ª Turma.RHC 120598/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 24/3/2015 (Info 779). STJ. 5ª Turma. HC 248.617-MT, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 5/9/2013 (Info 531). STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1.235.899-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/11/2013 (Info 531). https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/6a4cbdaedcbda0fa8ddc7ea32073c475?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/761c7920f470038d4c8a619c79eddd62?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/7e3b7a5bafcb0fa8e8dfe3ea6aca9186?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/619205da514e83f869515c782a328d3c?categoria=12&subcategoria=132 133 133 Determinação do juiz para que os autos não saiam do cartório nos cinco dias antes do júri Não configura ilegalidade a determinação do Juiz-Presidente do Tribunal do Júri que estabeleça a proibição de retirada dos autos por qualquer das partes, inclusive no caso de réu assistido pela Defensoria Pública, nos cinco dias que antecedam a realização da sessão de julgamento. STJ. 2ª Turma. RMS 41.624-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/5/2013 (Info 524). Júri anulado e rol de testemunhas do novo julgamento O réu foi submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri. Houve recurso para o Tribunal de Justiça e o júri foi anulado sob o argumento de que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos. Foi, então, designada uma nova sessão do Júri. O STJ decidiu que, para esse novo julgamento, não é possível que se conceda às partes o direito de inovar no conjunto probatório mediante a apresentação de novo rol de testemunhas a serem ouvidas em plenário. STJ. 5ª Turma. HC 243.452-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 26/2/2013 (Info 516). Lista de jurados De acordo com o § 4º do art. 426 do CPP, não pode ser incluída na lista geral de jurados a pessoa que tenha integrado Conselho de Sentença nos doze meses que antecederem à publicação da lista. Assim, deve ser reconhecida a nulidade ABSOLUTA na hipótese em que um dos jurados do Conselho de Sentença tenha integrado o júri de outro processo nos 12 meses que antecederam à publicação da lista geral de jurados, considerando que o placar da votação tenha sido o de quatro a três em favor da condenação do réu, ainda que a defesa tenha deixado de consignar a insurgência na ata de julgamento da sessão. STJ. 6ª Turma. HC 177.358-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/2/2013 (Info 513). 2012 Desaforamento No caso de desaforamento do julgamento para outra comarca, deve-se preferir as mais próximas. No entanto, em caso de desaforamento fundado na dúvida de imparcialidade do corpo de jurados, o foro competente para a realização do júri deve ser aquele em que esse risco não exista. Assim, o deslocamento da competência nesses casos não é geograficamente limitado às comarcas mais próximas. STJ. 5ª Turma. HC 219.739-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6/3/2012. Princípio do in dubio pro societate A decisão de pronúncia encerra simples juízo de admissibilidade da acusação, exigindo o ordenamento jurídico somente o exame da ocorrência do crime e de indícios de sua autoria, não se demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação de uma sentença condenatória. Assim, nessa fase processual, as questões resolvem- se a favor da sociedade (princípio do in dubio pro societate). Desse modo, afirmar se o réu agiu com dolo eventual ou culpa consciente é tarefa que deve ser analisada pelo Corpo de Jurados, juiz natural da causa. STJ. 5ª Turma. REsp 1.279.458-MG, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/9/2012. Sustentação oral no Tribunal do Júri em poucos minutos e nulidade https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/149815eb972b3c370dee3b89d645ae14?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/3430095c577593aad3c39c701712bcfe?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/f1e2b2c9255d552500a833ac828cd635?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/228bbc2f87caeb21bb7f6949fddcb91d?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/68d309812548887400e375eaa036d2f1?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/f7e0b956540676a129760a3eae309294?categoria=12&subcategoria=132 134 134 Na sessão plenária do Tribunal do Júri, o advogado do réu fez a sua defesa em apenas 4 minutos. Submetido à votação dos jurados, o réu foi condenado. O STJ entendeu que houve flagrante ilegalidade, considerando que a atuação do defensor não caracterizou apenas insuficiência, mas sim ausência de defesa. É certo que a lei processual penal não estipula um tempo mínimo que deve ser utilizado pela defesa quando do julgamento do júri. Contudo, não se consegue ver razoabilidade no prazo utilizado no caso concreto, por mais sintética que tenha sido a linha de raciocínio utilizada. Após a sustentação proferida pelo advogado em prazo tão curto, o juiz que presidia o Tribunal do Júri deveria ter declarado o réu indefeso, dissolvendo o conselho de sentença e preservando, assim, o princípio do devido processo legal. STJ. 5ª Turma. HC 234.758-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 19/6/2012. Reconhecida tentativa de homicídio, quesito sobre desistência voluntária fica prejudicado Imagine que a tese da acusação é tentativa de homicídio e a tese defensiva é a de desistência voluntária. Se os jurados respondem que houve tentativa de homicídio, ou seja, que o agente só não consumou o delito por circunstâncias alheias à sua vontade, não há lógica em se questionar se houve desistência voluntária, que somente se configura quando o agente ‘voluntariamente desiste de prosseguir na execução’. Assim, a resposta afirmativa dos jurados à indagação sobre a ocorrência de tentativa afasta automaticamente a hipótese de desistência voluntária. STF.2ª Turma. HC 112197/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 5/6/2012. STJ. 5ª Turma. HC 218.814/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 04/10/2011. Tribunal do júri e revisão criminal A condenação penal definitiva imposta pelo Júri também pode ser desconstituída mediante revisão criminal, não lhe sendo oponível a cláusula constitucional da soberania do veredicto do Conselho de Sentença. Se o Tribunal de Justiça, ao julgar uma revisão criminal, entender que a condenação do réu foi proferida de forma contrária à evidência dos autos, ele poderá absolver diretamente o condenado, não sendo necessário que outro júri seja realizado. Havendo empate de votos no julgamento da revisão criminal, se o presidente do Tribunal, Câmara ou Turma, não tiver votado ainda, deverá proferir o voto de desempate. Caso já tenha votado, prevalecerá a decisão mais favorável ao réu. STJ. 5ª Turma. HC 137.504-BA, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 28/8/2012. Vedação à reformatio in pejus indireta Réu é condenado pelo Tribunal do Júri. Recorre ao Tribunal alegando que a decisão é manifestamente contrária à prova dos autos. O Tribunal cassa a decisão e determina novo Júri. Neste segundo julgamento, o Júri condena novamente o réu e reconhece uma nova circunstância (ex: uma nova qualificadora). O juiz-presidente do Júri não poderá fixar uma pena superior à que foi estabelecida na primeira sentença mesmo a condenação tendo mudado de homicídio simples para qualificado. STJ.6ª Turma. HC 205.616-SP, Rel. Min. Og Fernandes,julgado em 12/6/2012. Apelação: não é possível a anulação da sentença do júri apenas no que tange às qualificadoras Não é possível a anulação parcial de sentença proferida pelo júri a fim de determinar submissão do réu a novo julgamento somente em relação às qualificadoras, ainda que a decisão dos jurados seja manifestamente contrária à prova dos autos apenas nesse particular. STJ. 5ª Turma. HC 246.223-BA, Marco Aurélio Bellizze, julgado em 6/11/2012. https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/806fec5af7f5b48b8a31a003e171f3fb?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/46515dcd99ea50dd0671bc6840830404?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/01a0683665f38d8e5e567b3b15ca98bf?categoria=12&subcategoria=132 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/7989edad14ebcd3adfacc7344dc6b739?categoria=12&subcategoria=132 135 135 DIREITO PROCESSUAL PENAL Conteúdo 09: Sentença 1. Sentença Penal 1.1 Conceito Para o Código de Processo Penal, sentença é tão somente a decisão que julga o mérito principal, ou seja, a decisão judicial que condena ou absolve o acusado. Ao contrario sensu, as decisões que extinguem o processo sem julgamento de mérito, segundo o CPP, são tratadas como decisões interlocutórias mistas. 1.2 Classificação diversas a. Decisões subjetivamente simples: são aquelas proferidas por apenas uma pessoa, ou seja, um juízo monocrático ou singular. b. Decisões subjetivamente plúrimas: são aquelas proferidas por órgão colegiado homogêneo, como câmaras, turmas ou seções dos Tribunais. Nesse caso, o voto de cada um possui o mesmo valor. c. Decisões subjetivamente complexas: são aquelas proferidas por órgão colegiado HETEROGÊNEO, a exemplo do Tribunal do Júri. d. Decisão suicida: é aquela cujo dispositivo, contraria sua fundamentação, sendo portanto, considerada nula. Assim, por exemplo, o magistrado aduz que não há provas nos autos, porém condena o acusado. É patente a contrariedade, posto que nessa hipótese já que não há provas, não seria cabível a condenação. e. Decisão vazia: é aquela passível de anulação por falta de fundamentação. No tocante a decisão vazia, importante se mostra a análise do art. 489§1º do Novo CPC, o qual expõe em quais situações a decisão não estará fundamentada. Art. 489. § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; 136 136 V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. f. Decisão/Sentença autofágica: é aquela em que há o reconhecimento da imputação, mas o juiz acaba por declarar extinta a punibilidade do agente, a exemplo do que ocorre com o perdão judicial. Desse modo, no âmbito do processo penal, entende-se por sentença AUTOFÁGICA aquela em que o juiz reconhece o crime e a culpabilidade do réu, mas julga extinta a punibilidade concreta. Ex.: sentença que concede o perdão judicial. É considerada autofágica porque mesmo reconhecendo o crime, não produz nenhum efeito penal, não serve para reincidência, maus antecedentes etc., a própria sentença se auto anula, "come a si própria", não gerando efeitos penais para o condenado. Cumpre recordarmos que, conforme dispõe a Súmula 18 do STJ, a decisão que concede o perdão judicial tem natureza declaratória da extinção da punibilidade. Súmula 18, STJ. A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório. Obs.: Absolvição anômala – é a decisão na qual se concede o perdão judicial. Atenção! Referida classificação foi tema cobrado na prova do Ministério Público-GO. ✓ Já caiu: A sentença autofágica ou de efeito autofágico, como podemos observar em uma das Súmulas do STJ é: c) Aquela em que o juiz reconhece o crime e a culpabilidade do réu, mas julga extinta a punibilidade concreta. 1.3 Estrutura e requisitos da sentença Nos termos do art. 381 do CPP, a sentença conterá: I - os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las; II - a exposição sucinta da acusação e da defesa; III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão; IV - a indicação dos artigos de lei aplicados; V - o dispositivo; 137 137 VI - a data e a assinatura do juiz. - Requisitos intrínsecos 1.3.1 Relatório Deve ser compreendido como resumo da demanda processual. No relatório, deve o juiz indicar os nomes das partes ou, quando não for possível, as indicações necessárias para sua identificação, fazer uma exposição sucinta da acusação formulada e das teses apresentadas pela defesa, apontando, ademais, os principais atos praticados no curso da persecução penal (art. 381, I e II, CPP). Segundo Brasileiro, o objetivo do relatório é demonstrar que o juiz tomou conhecimento do conteúdo dos autos. Obs.: Existência de erro material Segundo Brasileiro, a existência de eventual erro material quanto ao nome do acusado não é substancial, desde que sua identidade física seja certa, não sendo incomum que acusados sejam processados com nomes falsos sem que isso acarrete a nulidade da sentença. Desse modo, nos moldes do art. 259, do CPP, a impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes. Obs.: Ausência do Relatório O entendimento da doutrina majoritária, é que a ausência do relatório é causa da nulidade absoluta. Por outro lado, Brasileiro argumenta que não merece tamanha importância, razão pela qual seria hipótese de nulidade relativa. Corroborando com seu entendimento, aduz que a própria lei dos juizados especiais criminais, ao teor de seu art. 81, §3º dispensa a sua elaboração. Art. 81. §3º. A sentença, dispensado o relatório, mencionará os elementos de convicção do juiz. 1.3.2 Fundamentação De acordo com a Constituição Federal, todas as decisões judiciais deverão ser fundamentadas, sob pena de nulidade absoluta. Art. 93. IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, 138 138 ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. A garantia constitucional inserida no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, segundo a qual todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, é exigência inerente ao Estado Democrático de Direito. Obs.: Função da fundamentação a. Função endoprocessual: proporciona-se as partes por meio da fundamentação o conhecimento necessário para que possam impugnar a decisão, permitindo, ademais, que o juízoad quem examine a legalidade e a justiça da decisão. b. Função extraprocessual: os destinatários da fundamentação não são apenas as partes e o juízo ad quem, mas também a coletividade, que tem condições de aferir se o magistrado decidiu com imparcialidade a demanda. Obs.: Fundamentação per relationem Também denominada de aliunde. Ocorre quando o juiz adota como sua, a fundamentação de uma outra parte. Por exemplo: “utilizo como fundamentação o requerimento do Ministério Público”. Nessa esteira, segundo Renato Brasileiro, Fundamentação per relationem ou aliunde é aquela em que a autoridade judiciária adota como fundamento de sua decisão as alegações contidas na representação da autoridade policial ou no requerimento do órgão do Ministério Público, do querelante ou do assistente. A doutrina é contrária a essa espécie de fundamentação, isso porque o dever de fundamentação é da autoridade judiciária, e se admitindo a fundamentação aliunde seria aceitar a delegação dessa incumbência. No entanto, na visão dos Tribunais (STF e STJ), tem-se admitido a possibilidade de o juiz adotar como fundamento de sua decisão as alegações da autoridade policial, do Ministério Público ou do querelante. Exemplo: STJ, EResp 1.021/851. 1.3.3 Dispositivo Trata-se da conclusão decisória da sentença. Em se tratando de sentença absolutória, deve o juiz declinar um dos fundamentos a que faz menção o art. 386 do CPP. Por outro lado, em se tratando de sentença condenatória, o magistrado deverá indicar o tipo penal incriminador e a aplicação da pena. Obs.: Ausência de dispositivo – Inexistência 139 139 A ausência de dispositivo é vício de natureza tão grave que possui como consequência jurídica o reconhecimento da inexistência do ato. Nessa linha, corroborando ensina Brasileiro, a ausência de dispositivo é vício gravíssimo, até mesmo pela conclusão lógica de que uma decisão sem dispositivo não é propriamente uma decisão, já que nada decide. Por isso, é tratada pela doutrina como hipótese de inexistência jurídica do provimento judicial, que deve ser tratado como um não ato. Além dos requisitos intrínsecos acima apontados, a doutrina ainda exige a autenticação (considerada requisito extrínseco da sentença). 1.3.4 Autenticação a) data e assinatura (CPP, art. 381, VI); b) rubrica do juiz em todas as páginas, se a sentença for digitada (CPP, art. 388). Atualmente, a autenticação poderá ser feita através da assinatura digital. 1.4 Detração na sentença condenatória para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (Lei nº 12.736/12) Nos termos do art. 387, § 2º do CPP, o tempo de prisão provisória ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. No momento de elaborar a sentença condenatória, o magistrado realizará a detração. A detração encontra previsão legal ao teor do art. 42 do Código Penal. Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. Assim, a detração consiste no desconto no tempo da prisão pena do tempo da prisão provisória que fora anteriormente cumprida. Obs.: Juízo competente para a Detração Antes da Lei nº 12.736/2012 a detração era feita apenas pelo juízo da execução penal (LEP, art. 66,III, c). Posteriormente, com o advento das alterações trazidas pela Lei nº 12.736/2012, pode ser: a. Do juiz do processo de conhecimento; ou b. Do juízo da execução. Esquematizando 140 140 Antes da Lei nº 12.736/12 Após o advento da Lei nº 12.736/12 Antes da Lei nº 12.736/12, a detração era realizada apenas no momento da execução da pena, recaindo a competência sobre o juízo das execuções penais. A detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, pelo menos em regra. Com a realização da detração já nesse momento, torna-se possível a diminuição da população carcerária, posto que será determinante para fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Embora a lei não faça ressalva quanto a obrigatoriedade da detração no momento de ser proferida a sentença condenatória, Brasileiro defende que a detração em determinados casos, pode se mostrar inviável. Vejamos: “Se a regra, doravante, é que a detração seja feita na própria sentença condenatória (CPP, art. 387, § 2º), não se pode olvidar que, em certas situações, é praticamente inviável exigir-se do juiz sentenciante tamanho grau de aprofundamento em relação à situação prisional do condenado. Basta supor hipótese de acusado que tenha contra si diversas prisões cautelares decretadas por juízos diversos, além de inúmeras execuções penais resultantes de sentenças condenatórias com trânsito em julgado. Nesse caso, até mesmo como forma de não se transformar o juiz do processo de conhecimento em verdadeiro juízo da execução, o que poderia vir de encontro ao princípio da celeridade e à própria garantia da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), haja vista a evidente demora que a análise da detração causaria para a prolação da sentença condenatória na audiência una de instrução e julgamento, é possível que o juiz sentenciante se abstenha de fazer a detração naquele momento, o que, evidentemente, não causará maiores prejuízos ao acusado, já que tal benefício será, posteriormente, analisado pelo juízo da execução. Para tanto, deverá o juiz do processo de conhecimento apontar, fundamentadamente, os motivos que inviabilizam a realização da detração na sentença condenatória. 1.5 Pedido absolutório formulado pela acusação e (im)possibilidade de condenação Nos termos do art. 385 do CPP, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. Em se tratando de ação penal exclusivamente privada ou privada personalíssima, o pedido de absolvição é causa de perempção e consequente extinção da punibilidade (art. 60, III, in fine). Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais. 141 141 Há argumentos na doutrina que o dispositivo em comento violaria o verdadeiro caráter do sistema acusatório, posto que o órgão acusador requereu a absolvição. Não obstante a posição, o entendimento que prevalece inclusive nos Tribunais Superiores é que o art. 385 é plenamente válido. Dos Informativos: Sentença e Outras Decisões 2016 É possível que o juiz fixe valor mínimo para indenização de danos morais sofridos pela vítima de crime O juiz, ao proferir sentença penal condenatória, no momento de fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração (art. 387, IV, do CPP), pode, sentindo-se apto diante de um caso concreto, quantificar, ao menos o mínimo, o valor do dano moral sofrido pela vítima, desde que fundamente essa opção. Isso porque o art. 387, IV, não limita a indenização apenas aos danos materiais e a legislação penal deve sempre priorizar o ressarcimento da vítima em relação a todos os prejuízos sofridos. STJ. 6ª Turma. REsp 1.585.684-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 9/8/2016 (Info 588). Nulidade da intimação por edital de réu preso Preso o réu durante o curso do prazo da intimação por edital da sentença condenatória, essa intimação fica prejudicada e deve ser efetuada pessoalmente. Se o réu está preso durante o prazo do edital, ele deverá ser intimado pessoalmenteda sentença condenatória, na forma do art. 392, I, CPP, restando prejudicada a intimação editalícia. STJ. 6ª Turma. RHC 45.584/PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 3/5/2016 (Info 583). Inexigibilidade de termo de recurso ou de renúncia na intimação pessoal do acusado No momento da intimação pessoal do acusado acerca de sentença condenatória ou de pronúncia, a não apresentação do termo de recurso ou de renúncia não gera nulidade do ato. Essa exigência não está prescrita em lei, de modo que a sua ausência não pode ser invocada como hábil a anular o ato de intimação. Dessa forma, a ausência desse documento não é causa de nulidade, especialmente quando há advogado constituído que, embora regularmente cientificado, não interpôs o recurso voluntário. STJ. 5ª Turma. RHC 61.365-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 3/3/2016 (Info 579). Momento processual em que deve ser realizada a emendatio libelli O órgão jurisdicional (juiz ou Tribunal) não tem competência para substituir-se ao Ministério Público, titular da ação penal pública, e retificar (consertar) a classificação jurídica proposta na denúncia. Por esse motivo, o entendimento dominante é o de que, em regra, o momento adequado para a emendatio libelli é na prolação da sentença e não no recebimento da denúncia. Isso se justifica, ainda, pela posição topográfica do art. 383 no CPP (que está no título que trata sobre sentença) e pelo fato de que o acusado se defende dos fatos imputados, e não da classificação que lhes atribuem. De forma excepcional, jurisprudência e doutrina afirmam que é possível antecipar o momento da emendatio libelli nas hipóteses em que a inadequada subsunção típica (tipificação): • macular a competência absoluta; • o adequado procedimento; ou • restringir benefícios penais por excesso de acusação. STJ. 6ª Turma. HC 241.206-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 11/11/2014 (Info 553). STJ. 5ª Turma. HC 258.581/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 18/02/2016. https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/6b050305727cf58f619ee76f40697abf?categoria=12&subcategoria=135 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/85353d3b2f39b9c9b5ee3576578c04b7?categoria=12&subcategoria=135 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/b21f9f98829dea9a48fd8aaddc1f159d?categoria=12&subcategoria=135 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/f0f6ba4b5e0000340312d33c212c3ae8?categoria=12&subcategoria=135 http://www.google.com.br/url?sa=i&rct=j&q=&esrc=s&source=images&cd=&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwjpro_B9LvUAhXKgpAKHT3mAbUQjRwIBw&url=http://br.freepik.com/fotos-vetores-gratis/relogio-circular&psig=AFQjCNGWCMzuGr8C5EH1JvgmVsdRGtX4Ow&ust=1497480695318968 142 142 2015 Dois roubos praticados no mesmo contexto fático e nova denúncia: coisa julgada O agente que, numa primeira ação penal, tenha sido condenado pela prática de crime de roubo contra uma instituição bancária não poderá ser, numa segunda ação penal, condenado por crime de roubo supostamente cometido contra o gerente do banco no mesmo contexto fático considerado na primeira ação penal, ainda que a conduta referente a este suposto roubo contra o gerente não tenha sido sequer levada ao conhecimento do juízo da primeira ação penal, vindo à tona somente no segundo processo. STJ. 5ª Turma. HC 285.589-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 4/8/2015 (Info 569). Réu denunciado por crime doloso e posteriormente condenado por delito culposo O réu foi denunciado pelo crime “X”, na forma dolosa, tendo o MP reafirmado essa tipificação nos memoriais (“alegações finais”). Vale ressaltar que nem na denúncia nem em qualquer outra peça processual , o MP falou em negligência, imprudência ou imperícia. O juiz poderá condenar o acusado pelo crime “X”, na forma culposa, mesmo que não haja aditamento da denúncia na forma do art. 384 do CPP? Quando na denúncia não houver descrição sequer implícita de circunstância elementar da modalidade culposa do tipo penal, o magistrado, ao proferir a sentença, não pode desclassificar a conduta dolosa do agente (assim descrita na denúncia) para a forma culposa do crime, sem a observância do regramento previsto no art. 384, caput, do CPP. A prova a ser produzida pela defesa, no decorrer da instrução criminal, para comprovar a ausência do elemento subjetivo do injusto culposo ou doloso, é diversa. Em outras palavras, a prova que o réu tem que produzir para provar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia é diferente da prova que deverá produzir para demonstrar que não agiu com dolo (vontade livre e consciente). Assim, se a denúncia não descreve sequer implicitamente o tipo culposo, a desclassificação da conduta dolosa para a culposa, ainda que represente aparente benefício à defesa, em razão de imposição de pena mais branda, deve observar a regra inserta no art. 384, caput, do CPP a fim de possibilitar a ampla defesa. STJ. 6ª Turma. REsp 1.388.440-ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 5/3/2015 (Info 557). Réu denunciado por delito na forma consumada e condenado na forma tentada O réu foi denunciado por estupro consumado, tendo o MP reafirmado essa tipificação nos memoriais (“alegações finais”). O juiz poderá condenar o acusado por estupro tentado mesmo que não haja aditamento da denúncia na forma do art. 384 do CPP? O réu denunciado por crime na forma consumada pode ser condenado em sua forma tentada, mesmo que não tenha havido aditamento à denúncia. A tentativa não é uma figura autônoma, pois a vontade contrária ao direito existente na tentativa é igual à do delito consumado. O delito pleno (consumado) e a tentativa não são duas diferentes modalidades de crime, mas somente uma diferente manifestação de um único delito. STJ. 6ª Turma. HC 297.551-MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 5/3/2015 (Info 557). O condenado não pode impugnar o valor fixado na forma do art. 387, IV do CPP por meio de habeas corpus A via processual do habeas corpus não é adequada para impugnar a reparação civil fixada na sentença penal condenatória, com base no art. 387, IV do CPP, tendo em vista que a sua imposição não acarreta ameaça, sequer indireta ou reflexa, à liberdade de locomoção. STJ. 6ª Turma. AgRg no AgRg no REsp 1519523/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 01/10/2015. Para que seja fixado o valor da reparação, deverá haver pedido expresso e formal do MP ou do ofendido https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/0e4a2c65bdaddd66a53422d93daebe68?categoria=12&subcategoria=135 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/92a0e7a415d64ebafcb16a8ca817cde4?categoria=12&subcategoria=135 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/d7619beb6eb189509885fbc192d2874b?categoria=12&subcategoria=135 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/921c2dc40d0b979c2910298d2f880152?categoria=12&subcategoria=135 143 143 Para que seja fixado, na sentença, o valor mínimo para reparação dos danos causados à vítima (art. 387, IV, do CP), é necessário que haja pedido expresso e formal, feito pelo parquet ou pelo ofendido, a fim de que seja oportunizado ao réu o contraditório e sob pena de violação ao princípio da ampla defesa. STJ. 5ª Turma. HC 321.279/PE, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Des. Conv. do TJ/PE), julgado em 23/06/2015. 2014 A regra do art. 387, IV, do CPP não pode ser aplicado para fatos ocorridos antes da Lei 11.719/2008 A previsão da indenização contida no inciso IV do art. 387 surgiu com a Lei nº 11.719/2008. Se o crime ocorreu antes da Lei e foi sentenciado após a sua vigência, pode ser aplicado o dispositivo e fixado o valor mínimo de reparação dos danos? NÃO. A regra do art. 387, inciso IV, do CPP, que dispõe sobre a fixação, na sentença condenatória, de valor mínimo parareparação civil dos danos causados ao ofendido, é norma híbrida, de direito processual e material, razão pela que não se aplica a delitos praticados antes da entrada em vigor da Lei n.º 11.719/2008, que deu nova redação ao dispositivo. STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1.206.643/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 12/02/2015. STF. Plenário. RvC 5437/RO, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/12/2014 (Info 772). Princípio da correlação (congruência), causa de aumento e emendatio libelli Para que a causa de aumento de pena seja reconhecida pelo julgador, é necessário que ela tenha sido narrada na denúncia ou queixa. Se na peça acusatória estiver narrada a circunstância que configura a causa de aumento de pena, não é indispensável que o MP (ou o querelante) requeira a condenação com base no dispositivo legal no qual está prevista a causa de aumento. Ex.: o MP ajuizou ação penal contra o réu por sonegação fiscal (art. 1º, I, da Lei 8.137/90). Na denúncia, o MP não pediu expressamente que fosse reconhecida a majorante do art. 12, I (quando o crime causa grave dano à coletividade). Pediu-se apenas a condenação do acusado pelo crime do art. 1º, I, da Lei 8.137/90. Vale ressaltar, no entanto, que o MP narrou na denúncia que o réu reduziu Imposto de Renda em montante superior a R$ 2 milhões. O juiz, na sentença, condenou o réu apenas pelo art. 1º, I, da Lei. No entanto, o TRF, em um recurso do MP, reconheceu a aplicação da causa de aumento prevista no art. 12, I. STF. 1ª Turma. HC 120587/SP e RHC 119962/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgados em 20/5/2014 (Info 747). STF. 2ª Turma. HC 123733/AL, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/9/2014 (Info 759). Prova insuficiente para condenação A delação de corréu e depoimento de informante não poderiam servir como elementos decisivos para a condenação, porque não seria exigido o compromisso legal de falar a verdade. STF. Plenário. AP 465/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 24/4/2014 (Info 743). 2013 Se a punibilidade do condenado for extinta pela prescrição da pretensão punitiva, haverá extinção também do valor de reparação imposto na sentença Extinta a condenação pela prescrição, extingue-se também a condenação pecuniária fixada como reparação dos danos causados à vítima, nos termos do art. 387, IV do CPP, pois dela decorrente, ficando ressalvada a utilização de ação cível, caso a vítima entenda que haja prejuízos a serem reparados. STJ. 6ª Turma. EDcl no AgRg no REsp 1260305/ES, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 12/03/2013. https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c8cd63e1bf13c5016881652983fb615a?categoria=12&subcategoria=135 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/6917ff2a7b53421ff4066020e2d89eec?categoria=12&subcategoria=135 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/be767243ca8f574c740fb4c26cc6dceb?categoria=12&subcategoria=135 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/8c59fd6fbe0e9793ec2b27971221cace?categoria=12&subcategoria=135 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/8c59fd6fbe0e9793ec2b27971221cace?categoria=12&subcategoria=135 144 144 2012 Princípio da identidade física do juiz O princípio da identidade física do juiz não é absoluto. Este princípio deve ser analisado à luz das regras específicas do art. 132 do CPC/1973. Por conseguinte, nos casos de convocação, licença, promoção ou outro motivo que impeça o juiz que tiver presidido a instrução de sentenciar o feito, os autos passarão ao sucessor do magistrado. Novo CPC: o CPC/2015 não trouxe uma regra específica sobre o princípio da identidade física do juiz como havia no CPC/1973. STJ. 6ª Turma. HC 219.482-SC, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 27/3/2012. Deverá haver provas dos prejuízos sofridos para se aplicar o art. 387, IV, do CPP O STJ já decidiu que o juiz somente poderá fixar este valor se existirem provas nos autos que demonstrem os prejuízos sofridos pela vítima em decorrência do crime. Dessa feita, é importante que o Ministério Público ou eventual assistente de acusação junte comprovantes dos danos causados pela infração para que o magistrado disponha de elementos para a fixação de que trata o art. 387, IV do CPP. Vale ressaltar, ainda, que o réu tem direito de se manifestar sobre esses documentos juntados e contraditar o valor pleiteado como indenização. STJ. 5ª Turma. REsp 1236070/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 27/03/2012. https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/86ecfcbc1e9f1ae5ee2d71910877da36?categoria=12&subcategoria=135 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/4be5a36cbaca8ab9d2066debfe4e65c1?categoria=12&subcategoria=135 145 145 DIREITO PROCESSUAL PENAL Conteúdo 10: Emendatio Libelli e Mutatio Libelli 1. Princípio da Correlação entre Acusação e Sentença (princípio da congruência) Em virtude do princípio em comento, a sentença deve guardar plena consonância com o fato delituoso descrito na inicial acusatória, não podendo dele se afastar, sendo vedado ao juiz proferir decisão extra petita ou ultra petita, sob pena de reconhecimento de nulidade absoluta, em razão de afronta aos princípios da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e do próprio sistema acusatório. Exemplo de Julgamento extra petita (fora do pedido): reconhecimento da prática de crime, cuja descrição fática não conste da peça acusatória. Exemplo de julgamento ultra petita (além do pedido): reconhecimento de qualificadora não imputada ao acusado. 2. Emendatio Libelli 2.1 Noções Introdutórias e Conceito Segundo Brasileiro, a emendatio libelli significa correção da acusação. Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. O magistrado não modifica a descrição dos fatos, ou seja, não há alteração da imputação. O magistrado procederá com a correção da classificação típica, ainda que implique na aplicação de pena mais grave. Não há que se falar em violação ao princípio contraditório ou da ampla defesa porque o indivíduo se defende dos fatos e não do tipo penal. Assim, de acordo com o art. 383, caput, do CPP, com redação determinada pela Lei nº 11.719/08, o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na inicial acusatória, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. O art. 418 do CPP, aplicável à pronúncia, segue a mesma linha. Art. 418. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação, embora o acusado fique sujeito a pena mais grave. Obs.1: Na Emendatio Libelli o juiz se limita a corrigir uma classificação típica mal formulada, ou seja, altera-se apenas a capitulação do crime, permanecendo intocada a imputação fática. 146 146 Exemplo: o MP descreve fato que caracteriza furto mediante fraude, mas classifica como estelionato. Contudo, a partir dos fatos narrados na inicial, o juiz verifica que se trata de furto mediante fraude e corrige a capitulação. Obs.2: A autoridade judiciária não está vinculada à classificação formulada pela acusação. Vigora, nesse caso, o princípio iuria novit curia (o juiz ou tribunal conhece o direito), ou narra mihi factum dabo tibi ius (narra-me o fato e te darei o direito). Obs.3: Quando a autoridade judiciária procede à correção da capitulação, não há falar em violação ao princípio da correlação entre acusação e sentença, pois, no processo penal, o acusado se defende dos fatos que lhes são imputados (e não desta ou daquela classificação delitiva), não acarretando nenhum prejuízo à ampla defesa ou ao contraditório, ainda que seja aplicada pena mais grave.2.2 Formas de Emendatio Libelli Há 3 formas de emendatio libelli passíveis de aplicação pela autoridade judiciária: a. Por defeito de capitulação: o juiz corrige a classificação típica dada pelo titular da ação penal. Ex.: Promotor classifica um crime de furto no art. 312 do CP, que versa sobre o peculato. b. Por interpretação diferente: o juiz interpreta os fatos de forma diversa da interpretação dada pelo titular da ação penal. Ex.: subtração de valores pela internet. O Promotor classifica como estelionato, mas o juiz entende que é furto qualificado pela fraude. c. Por supressão de elementar ou circunstância: o juiz atribui nova capitulação ao fato imputado em razão de a instrução probatória revelar a ausência de elementar ou circunstância descrita na peça acusatória. Diversamente do que ocorre na mutatio libelli, a alteração fática não acrescenta algo. Pelo contrário, faz suprimir elementar ou circunstância descrita na inicial. Ex.: imputação de furto qualificado pelo emprego de chave falsa. Contudo, a utilização de chave falsa não é devidamente comprovada. Nesse caso, admite-se que o juiz condene por furto simples, já que o acusado teve plena oportunidade de se defender do furto simples. 2.3 Momento para a Emendatio Libelli Quando o magistrado pode alterar a classificação? Ou seja, qual o momento adequado para aplicação da emendatio libelli? Conforme Brasileiro, a corrente majoritária defende que a emendatio libelli só pode ser feita por ocasião da sentença, já que o art. 383 está inserido no TÍTULO que versa sobre a sentença. 147 147 Segundo a jurisprudência majoritária do STF e do STJ, é a sentença o momento processual oportuno para a emendatio libelli, a teor do art. 383 do CPP (Informativo 553, STJ). Obs.1: Na jurisprudência, prevalece o entendimento de que o recebimento da denúncia não é o momento adequado para aplicação da emendatio (STF, HC 87.324/SP). Exceção! Existe importante corrente doutrinária e jurisprudencial que afirma ser possível, excepcionalmente, a correção do enquadramento típico logo no ato de recebimento da denúncia ou queixa em dois casos: a. para beneficiar o réu; (por exemplo, permitir a liberdade provisória). b. para permitir a correta fixação da competência ou do procedimento a ser adotado. Assim, a despeito do entendimento jurisprudencial prevalente, parece-nos possível, em determinadas situações, a emendatio por ocasião do recebimento da inicial, devendo o magistrado fazer a correção da adequação do fato feita pela acusação de maneira incidental e provisória, sobretudo para efeito da análise de concessão de liberdade provisória e/ou da aplicação das medidas despenalizadoras da Lei nº 9.099/95. Mas isso ocorrerá de forma excepcional e somente quando não demandar dilação probatória. INFORMATIVO 553, STJ EMENDATIO LIBELLI: Momento processual em que deve ser realizados. Segundo a jurisprudência majoritária do STF e do STJ, é a sentença o momento processual oportuno para a emendatio libelli, a teor do art. 383 do CPP. Vale destacar, contudo, que existe importante corrente doutrinária e jurisprudencial que afirma ser possível, excepcionalmente, a correção do enquadramento típico logo no ato de recebimento da denúncia ou queixa em dois casos: • para beneficiar o réu; ou • para permitir a correta fixação da competência ou do procedimento a ser adotado. Neste informativo, foi noticiado julgado do STJ no qual se decidiu que o juiz pode, mesmo antes da sentença, proceder à correta adequação típica dos fatos narrados na denúncia para viabilizar, desde logo, o reconhecimento de direitos do réu caracterizados como temas de ordem pública decorrentes da reclassificação do crime. STJ. 6ª Turma. HC 241.206-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 11/11/2014 (Info 553). Corroborando ainda, HC 241.206/SP. 148 148 Obs.: Vícios da Imputação que exigem correção de plano (doutrina de Antônio Scarance Fernandes). a. Classificação atípica: classificação por crime banido do sistema normativo por lei posterior. O juiz deve rejeitar a inicial e, se não o fizer, o tribunal pode trancar o processo por falta de justa causa em sede de HC. b. Classificação errônea: ocorre quando não há correspondência entre o artigo de lei indicado na denúncia (ou queixa) e o fato narrado; c. Classificação excessiva: há abuso quando o titular da ação penal classifica fato descrito em um tipo rigoroso em vez de situá-lo em outro menos grave e adequado. Ex.: classificação como crime de tráfico de drogas e o juiz, desde logo, visualiza a desclassificação do delito para porte de drogas para consumo pessoal (Lei nº 11.343/06, art. 28). Nesse caso, o juiz deve receber a denúncia, mas pode apreciar o excesso de capitulação a fim de admitir a liberdade provisória, por meio de um juízo provisório e não de prejulgamento do mérito (princípio da correção do excesso). Obs.: (Des) necessidade de oitiva das partes O Código de Processo Penal, ao teor de seu art. 383 não exige a oitiva das partes. Nessa sentido, prevalece o entendimento de que não há necessidade de oitiva das partes para se manifestarem a respeito da nova classificação jurídica do fato delituoso, pois o acusado se defende dos fatos e não da capitulação formulada. É um entendimento que vem sofrendo críticas (doutrina minoritária), aduzindo que há necessidade de oitiva das partes. Princípio da vedação à decisão surpresa: previsto no Novo CPC Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. 2.4 Emendatio Libelli na 2ª instância 149 149 Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença. O art. 617 do CPP deixa claro que é possível a realização da emendatio libelli em sede de 2ª instância. Assim, temos que é plenamente possível a emendatio libelli na 2ª instância, desde que respeitado o princípio da ne reformatio in pejus (não pode agravar a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença). Pelo princípio da ne reformatio in pejus, no recurso exclusivo da defesa, o acusado não poderá ser prejudicado. STJ: “(...) A emendatio libelli (art. 383 do CPP) também pode ser aplicada em segundo grau, desde que nos limites do art. 617 do CPP, que proíbe a reformatio in pejus (...)” (5ª Turma, HC 87.984/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 27/03/2008, DJe 22/04/2008). INFORMATIVO 770, STF Possibilidade de emendatio libelli desde que não haja reformatio in pejus O réu foi condenado, em 1ª instância, pela prática de furto qualificado (art. 155, § 4º, II, do CP). O MP conformou- se com a sentença, mas a defesa interpôs apelação. O Tribunal entendeu que os fatos ocorreram realmente na forma como narrada pelo MP, mas que, em seu entendimento, isso configurou peculato (art. 312, § 1º do CP) e não furto qualificado. Vale ressaltar que, a fim de não prejudicar o réu/recorrente, o TJ manteve o quantum da pena imposta na sentença. O Tribunal fez uma emendatio libelli, mas isso não era permitido no caso concreto. Em princípio, é possível que o Tribunal, no julgamento de um recurso contra a sentença, faça emendatio libelli. No entanto, se o recurso era exclusivo da defesa, o Tribunal não pode causar uma piora na situação do réu, já que isso significa reformatio in pejus. No caso concreto, a pena imposta permaneceu a mesma. No entanto, mesmo assim houve um agravamento na situação do réu. Isso porque uma condenação por crime contra a Administração Pública (peculato) é mais grave e traz maiores efeitos deletérios do que uma condenação por crime contra o patrimônio (furto). Segundoo art. 33, § 4º do CP, os condenados pela prática de crime contra a Administração Pública somente podem obter a progressão de regime se efetuarem previamente a reparação do dano causado ou a devolução do produto do ilícito praticado. A análise da ocorrência ou não de reformatio in pejus não pode ficar restrita ao quantum da pena aplicada, devendo ser analisados os outros efeitos da condenação. STF. 2ª Turma. HC 121089/AP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 2/12/2014 (Info 770). 2.5 Emendatio Libelli nas diferentes espécies de ação penal Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. Da análise do art. 383, que trata do instituto em estudo, chegamos a conclusão de que é possível a emendatio libelli tanto nos crimes de ação penal pública quanto de ação penal privada, posto que o legislador faz referência a fato descrito “na denúncia ou queixa”, peças acusatórias da ação penal pública e privada, respectivamente. 150 150 Nesse sentido, ensina Brasileiro, a emendatio é cabível tanto na ação penal pública (incondicionada e condicionada) quanto na ação penal privada (exclusiva, personalíssima e subsidiária da pública). 2.6 Emendatio Libelli e cabimento de transação penal e/ou suspensão condicional do processo É possível que, em virtude da emendatio libelli, passe a ser cabível a proposta de suspensão condicional do processo. Nesse sentido, é o espirito da Súmula 337 do STJ. Súmula 337, STJ. É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva. Em consonância com o entendimento dos Tribunais, a legislação alterada recentemente (reforma processual e 2008) também passou a regulamentar essa possibilidade, vejamos. Art. 383. § 1º Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 2º Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. Diante do exposto, contemplamos que é perfeitamente possível a concessão a suspensão condicional do processo as hipóteses em que, por força da mudança da capitulação do fato delituoso narrado na peça acusatória, a nova classificação passa a admitir a concessão desse benefício despenalizador (Brasileiro, Súmulas Criminais Comentadas – STF e STJ). ✓ Já caiu: (Defensor Público – BA/2016 – FCC) Sobre os institutos jurídicos da mutatio libelli e emendatio libelli, é correto afirmar: c) Na hipótese do juiz reconhecer a emendatio libelli, poderá, caso a nova figura típica reflita hipótese de furto qualificado tentado, oferecer a suspensão condicional do processo, mesmo que já encerrada a instrução processual, caso o acusado preencha os requisitos previstos na Lei nº 9.099/95. 2.7 Emendatio Libelli e reconhecimento da incompetência do juízo Nos termos do §2º, do art. 383, se por ocasião da emendatio libelli se auferir que a infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. Desse modo, temos que se, após realizar a emendatio ou mutatio, a nova definição jurídica do crime acarretar a mudança da competência, o magistrado deverá declarar-se incompetente e encaminhar os autos ao juízo competente. 3. Mutatio Libelli O instituto em comento encontra previsão legal ao teor do art. 384 do CPP. Vejamos. 151 151 Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. § 1º Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. § 2º Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. § 3º Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo. § 4º Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. § 5º Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá. 3.1 Conceito Segundo Renato Brasileiro, a mutatio libelli ocorre quando, durante o curso da instrução processual, surge prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória. Nesse caso, como há uma alteração da base fática da imputação, é evidente que há necessidade de aditamento da peça acusatória, com posterior oitiva da defesa e renovação da instrução processual, pelo menos para fins de realização de novo interrogatório do acusado, sob pena de se permitir que o acusado seja condenado por fato delituoso que não lhe foi imputado, o que viola, à evidência, os princípios do contraditório, da ampla defesa e da correlação entre acusação e sentença. →Na mutatio libelli, ocorre mudança da situação fática, enquanto que na ementatio libelli a alteração era apenas da capitulação legal, vejamos algumas distinções básicas. Esquematizando 152 152 Para melhor compreensão do tema, vamos ao exemplo! O Ministério Público narrou, na denúncia, que o réu praticou furto simples (art. 155, caput, do CP). Durante a instrução, os depoimentos revelaram que o acusado utilizou-se de violência contra a pessoa, a qual é elementar do crime de roubo. Com base nessa nova elementar, que surgiu em consequência de prova trazida durante a instrução, verifica-se que é cabível uma nova definição jurídica do fato, mudando o crime de furto simples para roubo (art. 157, CP). Nessa hipótese, ocorre a emendatio libelli. Diante desse caso, não pode o juiz de plano proceder com a condenação de plano do acusado, por violação ao princípio do contraditório, da ampla defesa e ao próprio sistema acusatório., isso porque entende-se que, no processo penal, o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados na peça acusatória, se lhe foi imputada originariamente a prática do crime de furto simples, e se não houve qualquer aditamento à peça acusatória, não pode o juiz querer condená-lo pela prática de um crime de roubo. 3.2 Distinção entre elementares e circunstâncias a. Elementares: são os dados essenciais da figura típica, cuja ausência pode acarretar uma atipicidade absoluta ou relativa. b. Circunstâncias: são os dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica, podem aumentar ou diminuir a pena, mas não interferem no tipo penal básico. São, portanto, tudo aquilo que interfere no preceito secundário, ou seja, na pena. Nos termos do art. 384, será caso de mutatio libelli quando, no curso da instrução processual, surge prova de alguma elementar ou circunstância que não havia sido narrada expressamente na denúncia ou queixa. Atenção! Art. 385, CPP. 153 153 Segundo Renato Brasileiro, que a necessidade de aditamento para fins de inclusão de elementar ou circunstância não contida explicitamente na peça acusatória não se aplica às circunstâncias agravantes em sentido estrito (CP, arts. 61 e 62) nos processos iniciados por meio de ação penal pública. Isso porque, por força do art. 385 do CPP, nos crimes de ação pública, o juiz pode reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. A despeito da crítica de parte da doutrina quanto a esse dispositivo, tem sido admitido pelos Tribunais o reconhecimento de circunstâncias agravantesnos crimes de ação penal pública, ainda que nenhuma tenha sido arguida pela acusação. 3.3 Fato Novo X Fato Diverso a. Fato novo: ocorre quando os elementos de seu núcleo essencial constituem acontecimento criminoso inteiramente diferente daquele resultante dos elementos do núcleo essencial da imputação, ou seja, o fato novo não se agrega àquele inicialmente imputado mas o substitui por completo. Exemplo: Denúncia narra o delito de receptação, mas durante a instrução probatória fica comprovado que o crime em questão foi furto. b. Fato diverso: ocorre quando os elementos de seu núcleo essencial correspondem parcialmente aos do fato da imputação, porém com o acréscimo de algum elemento que o modifique. É nessa hipótese que haverá a incidência do art. 384 do CPP. Exemplo: denúncia por furto simples, porém, durante a instrução probatória constata-se o emprego de violência, sendo o delito adequado o de roubo. Nesse caso, o Ministério Público procederá com o aditamento. 3.4 Aditamento Obs.1: Em regra, o aditamento deve ser feito de maneira espontânea pelo órgão ministerial. A redação do art. 384, caput, do CPP, deixa entrever que, diante do surgimento de prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória, incumbe ao Ministério Público aditar a denúncia ou queixa. Obs.2: Inobstante a regra seja o aditamento espontâneo, o §1, do art. 384 prevê a medida a ser adotada, na hipótese do MP não observar o referido, ou seja, não for feito de maneira espontânea, aplicar-se-á o princípio devolutivo. Nesse sentido, vejamos o dispositivo em comento. Art. 384. §1º. Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código (Princípio da devolução). Assim: Regra – aditamento espontâneo; Exceção – aditamento provocado. Obs.3: o aditamento deve ser feito, independentemente do quantum de pena cominado à nova infração penal. 154 154 Antes da Lei 11.719/08 Após o advento da Lei 11.719/08 Somente se da alteração resultasse pena superior. Sempre será necessário o aditamento, independente do quantum da pena. Obs.: Mutatio Libelli e Desclassificação de tipo doloso para culposo: Sugestão de Estudo Complementar: https://www.youtube.com/watch?v=s0v-5rofJ00 A legislação prevê que a defesa deve ser ouvida antes do magistrado analisar o aditamento. Nesse sentido, § 2º, do art. 384, “ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento”. Segundo Brasileiro, com a possibilidade da defesa ser ouvida antes de o juiz se pronunciar quanto à admissão do aditamento, conclui-se que, ao mesmo tempo em que o defensor deve atacar o aditamento da peça acusatória em si, buscando sua rejeição com fundamento no art. 395 do CPP, também deve apresentar manifestação semelhante a uma resposta à acusação (CPP, art. 396-A). Esquematizando Ministério Público →realiza o aditamento →Defesa apresenta sua manifestação. Em sequência os autos prosseguem para o juiz, o qual realizará um juízo de admissibilidade. Ao se referir à admissão do aditamento, o § 2º do art. 384 do CPP deixa claro que o magistrado tem 02 (duas) opções: receber ou rejeitar o aditamento. Aditamento: a. Recebimento; https://www.youtube.com/watch?v=s0v-5rofJ00 155 155 b. Rejeição. Obs.1: Não cabe recurso contra a decisão do recebimento do aditamento. Obs.2: Contra a rejeição do aditamento, a espécie de recurso adequado para sua impugnação será conforme a espécie da decisão. a. RESE (art. 581, I): se o aditamento for rejeitado através de uma decisão interlocutória; b. Apelação: se o aditamento for rejeitado em própria audiência, por ocasião da sentença condenatória. 3.4.1 Recebimento do Aditamento Com o recebimento do aditamento, haverá uma nova instrução probatória. Desse modo, recebido o aditamento da peça acusatória, o juiz deve designar dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. Nos moldes do art. 384, § 4º, havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias. Cumpre destacar que, ainda que as partes optem pela não produção de novas provas, deverá ocorrer um novo interrogatório do acusado, pois estamos diante de um fato diverso imputado a este. Nesse sentido, preleciona Renato Brasileiro “mesmo que as partes não requeiram a produção de qualquer tipo de prova, subsiste a necessidade de designação de nova data para a continuação da audiência de instrução e julgamento. Afinal, diante dessa imputação superveniente, será imprescindível a realização de novo interrogatório do acusado, a fim de que possa exercer a autodefesa (direito de audiência) sobre o fato diverso objeto do aditamento, com ulterior alegações orais e decisão do magistrado”. 3.5 Sentença Em sequência, será proferida a sentença. Nos termos do §4º do art. 384, alterado com a reforma processual de 2008, na sentença o juiz ficará adstrito aos termos do aditamento. Desse modo, temos que antes da Lei 11.719 (reforma processual e 2008), o juiz era livre para condenar o acusado tanto pela imputação originária (denúncia) quanto pela imputação superveniente (aditamento). Depois do advento da lei, o juiz fica adstrito aos termos do aditamento. Exceções ao art. 384, §4º: possibilidade de ocorrer “imputação alternativa superveniente” Pelo menos em regra, o juiz fica adstrito aos termos do aditamento. Isso, no entanto, não se aplica nas seguintes hipóteses: a. No caso de imputação por crime simples, com posterior aditamento da denúncia para a inclusão de um elemento especializante, permitindo o surgimento de outro delito. 156 156 b. Crime complexo: havendo imputação originária por crime simples, com posterior aditamento para somar a tal imputação outro delito, de modo a caracterizar um crime complexo, é possível que o juiz condene o acusado, com base na imputação originária. 3.6 Mutatio Libelli nas diferentes espécies de Ação Penal De acordo com o CPP, a mutatio libelli restringe-se aos crimes de ação penal pública. Dessa forma, temos que é cabível o referido instituto somente nas ações penais públicas. Esquematizando 3.7 Mutatio Libelli em 2ª Instância A Mutatio libelli em 2º grau de jurisdição não é possível, porque se o Tribunal, em grau de recurso, apreciasse um fato não valorado pelo juiz, haveria supressão de instância. Nesse sentido é a Súmula 453-STF. Súmula 453 do STF. Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude da circunstância elementar não contida, explicita ou implicitamente, na denúncia ou queixa. 157 157 DIREITO PROCESSUAL PENAL Conteúdo 11: Nulidades Nulidades são os vícios que contaminam determinados atos processuais, praticados sem observância da forma prevista em lei, podendo levar à sua inutilidade e consequente renovação (Nucci). 1. Tipicidade processual e nulidade Tipicidade Penal: sob o ponto de vista formal, deve ser compreendida como a perfeita subsunção da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal. Tipicidade Processual Penal: o ato processual deve ser praticado em consonância com a Constituição Federal, com a CADH, e com as leis processuais penais, assegurando-se, assim, a existência de um processo penal justo e de acordo com o devido processo legal. Esquematizando Direito Penal Processo Penal Tipicidade Penal: sob o enfoque formal, trata-se da subsunção da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal. TipicidadeProcessual Penal: a lei estabelece como aquele ato processual deve ser praticado. Para os preceitos incriminadores existe uma pena respectiva. A nulidade está para a tipicidade processual penal, assim como a pena está para o tipo penal. Conforme ensina Brasileiro, a tipicidade corresponde à ideia de que o ato processual deve ser praticado em consonância com a Constituição Federal e com as leis processuais penais, assegurando-se, assim, não somente às partes, como a toda a coletividade, a existência de um processo penal justo e em consonância com o princípio do devido processo legal. A tipicidade processual penal garante a previsibilidade de como o ato processual será praticado conforme as regras do Ordenamento Jurídico, conferindo maior segurança jurídica. ✓ Já caiu! Obs.: O item foi cobrado no certame do Ministério Público -GO (2ª Fase). 158 158 RESPOSTA ESPERADA (proposta pela Banca Examinadora): Conforme Marcellus Polastri Lima (Curso de Processo Penal, 8ª ed., Gazetta Jurídica, p. 1088): “É sabido que o processo penal é eminentemente formal e, em vista do devido procedimento legal, para que se dê o seu desenvolvimento correto, são preservadas as garantais das partes e, sendo assim, necessária previsão da forma de se proceder, que nada mais é do que a previsão de um modelo legal que, ao mesmo tempo que assegura as atividades das partes, limita a atuação de cada uma delas. Aliás, defende-se doutrinariamente, que os atos processuais penais sempre precisam corresponder a um modelo previsto em lei: a chamada tipicidade processual, sendo que, consoante defendia Hélio Tornaghi, 'existe uma tipicidade processual não diferente daquela tipicidade material (Tatbestandmäs-sigkeit): para que um ato processual produza efeito, é necessário que se conforme ao modelo da lei”. Daí defluir um primeiro princípio no que se refere às nulidades, que é o da tipicidade das formas, ou seja, tendo o processo a natureza de direito público, devem ser obedecidas pelas partes as formalidades previstas na lei processual, de molde não só a atender aos requisitos intrínsecos dos atos processuais, como se fixar o modo de exteriorização do ato a ser praticado. De acordo com Vicente Greco Filho, 'o sistema de invalidades nada mais é que um mecanismo para compelir os sujeitos do processo ao cumprimento de modelos típicos, aos quais as partes, o juiz e os auxiliares da justiça devem submeter-se”. 2. Espécies de Irregularidades a) Irregularidades sem consequência para o processo: nessa hipótese, o ato processual foi praticado em desacordo com o modelo típico legal, porém, apesar do desacordo não acarretará nenhuma consequência. Exemplo: utilização da abreviaturas. O CPP, no capítulo de intimações menciona que não devem ser utilizados abreviaturas, essa inobservância não acarretará todavia nulidades. O art. 272, §3º do Novo CPC é expresso nesse sentido. Art. 272. § 3o A grafia dos nomes das partes não deve conter abreviaturas. b) Irregularidades que acarretam sanções extraprocessuais: nesse caso, a irregularidade não tem o condão de produzir a invalidação do ato processual, porém pode dar ensejo à aplicação de sanções extraprocessuais. Exemplo: Aplicação de Multa ao Perito Negligente - a multa aplicada ao perito que, sem justa causa, deixar de apresentar o laudo no prazo estabelecido (CPP, art. 277, parágrafo único, “c”). Exemplo: Abandono do processo pelo Defensor (art. 265, CPP). 159 159 c) Irregularidades que podem acarretar a invalidação do ato processual: trata-se de irregularidade que atentam contra o interesse público ou contra o interesse preponderante das partes. Exemplo: processo penal tramitou sem defesa técnica, sendo causa de nulidade absoluta nos moldes da Súmula 523 STF. Súmula 523 do STF. No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova do prejuízo para o réu. - Defesa Técnica A defesa técnica, conforme ensina o Renato Brasileiro é aquela exercida por profissional da advocacia, dotado de capacidade postulatória, seja ele advogado constituído, nomeado ou Defensor Público. A defesa técnica é indisponível e irrenunciável. Assim, mesmo que o acusado, desprovido de capacidade postulatória, queira ser processado sem defesa técnica, e ainda que seja revel, deve o juiz providenciar a nomeação de defensor. A presença d advogado é imprescindível no processo criminal, mesmo no âmbito dos Juizados Especiais Criminais. d) Irregularidades que acarretam a inexistência jurídica do ato processual: a violação ao devido processo legal é tão absurda que acarreta a própria inexistência do ato jurídico. Exemplo: É o que ocorre com uma sentença prolatada sem dispositivo. 3. Espécies de Atos Processuais 3.1 Atos perfeitos: são aqueles praticados em fiel observância ao modelo típico. 3.2 Atos meramente irregulares: são aqueles dotados de irregularidades sem consequência ou de irregulares que acarretam tão somente sanções extraprocessuais. Apesar da irregularidade, esse ato é ainda considerado válido e eficaz. Exemplo: Citação por edital com indicação apenas do dispositivo da Lei Penal. Trata-se de um ato meramente irregular. Súmula 366, STF. Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia. - Citação por edital e seus requisitos O art. 365 do CPP dispõe sobre os requisitos da citação a ser realizada por edital. Nesse sentido, a citação deve indicar: I - o nome do juiz que a determinar; II - o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais 160 160 característicos, bem como sua residência e profissão, se constarem do processo; III - o fim para que é feita a citação; IV - o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer; V - o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixação. Todavia, prevalece o entendimento de que não há necessidade de se transcrever, no edital, a integralidade da peça acusatória, é nesse sentido o entendimento constante da súmula nº 366 do Supremo. 3.3 Ato nulo: diante da lesão ao interesse público ou ao interesse preponderante das partes, esse ato é passível de invalidação. Por mais grave que seja o vício, esse ato é considerado válido e eficaz, pelo mesmo até a declaração da nulidade. O ato nulo pode ser convalidado, ou seja, o vício/defeito pode ser corrigido. 3.4 Ato inexistente: tamanha é a gravidade do vício que sequer pode ser tratado como ato processual, sendo considerada pela doutrina como espécie de não ato. Diferentemente do ato nulo, a nulidade do ato inexistente não precisa ser declarada. Conforme Brasileiro, nesse caso, não se cogita de invalidação, visto que a inexistência representa um defeito que antecede qualquer consideração sobre a validade do ato processual. O ato inexistente não está sujeito a convalidação (sanear o defeito). *O que foi feito, com defeito, tem que ser refeito →plano da nulidade. *O que não foi feito, não existe, e pois não pode ter defeito, tem que ser feito→inexistência. 4. Conceito de Nulidade Conforme ensina Brasileiro, a nulidade pode ser compreendida como sanção aplicada ao ato processual defeituoso, privando-o da aptidão de produzir seus efeitos regulares. 5. Espécies de Nulidades Há duas espécies de nulidades: as relativas e as absolutas. As nulidades absolutas contêm vício mais grave, pois violam as normas constitucionais – segundo Ana Pellegrini Grinover. Já as nulidades relativas contêm vício menos grave, pois violam regras meramente processuais, daí porque 161 161 devem ser arguidas pelas partes no momento oportuno, não podendo ser reconhecidas de ofício pelo juiz, precluem e dependem da demonstração do prejuízo. Assim, temos que: a) NulidadeAbsoluta: há violação à norma protetiva de interesse público prevista na Constituição Federal ou na Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Exemplo: crime militar sendo julgado pela Justiça Estadual. b) Nulidade Relativa: há violação à norma protetiva de interesse preponderante das partes. Exemplo: Súmula 155 do STF e Súmula 273 do STJ. Súmula 155, STF. É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha. Súmula 273, STJ. Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado. Esquematizando - Prejuízo advindo da Nulidade Outra distinção que podemos apontar entre a nulidade absoluta e relativa é o prejuízo advindo da referida nulidade. Segundo a doutrina, a nulidade absoluta possui prejuízo presumido, ao passo que, a nulidade relativa dependeria de prova do prejuízo. Exemplo: ausência de intimação da parte. Cumpre ressaltar que, no tocante a nulidade absoluta, o STF tem precedentes exigindo a comprovação do prejuízo inclusive quando se trata de nulidade absoluta. Nesse sentido, a 2ª Turma do Supremo já teve a oportunidade de asseverar que a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo) também compreende as nulidades absolutas. Precedentes. A decisão ora questionada está em perfeita consonância com o que 162 162 decidido pela Primeira Turma desta Corte, ao apreciar o HC 103.524/PE. Rel. Min. Cármen Lúcia, no sentido de que a inobservância do procedimento previsto no art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento não prescinde da demonstração do prejuízo para a parte que a suscita. Recurso improva (STF, 2ª Turma, RHC 110.623/DF). Esquematizando Súmula 523 do STF. No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova do prejuízo para o réu. A súmula deixa claro que, quando se tratar de nulidade absoluta, presume-se o prejuízo, mas quanto a sua deficiência, deve ser demonstrado o seu prejuízo. Obs.: Quando for impossível a comprovação do prejuízo (prova diabólica), o ideal é presumir que trata-se de nulidade absoluta. Prova diabólica: é a chamada prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, como a prova de fato negativo. Exemplo: exibição de objetos aos jurados (é impossível de ser realizada, a demonstração do prejuízo advindo da exibição de objetos aos jurados). No dia do julgamento, foi juntado o documento sem observância no disposto no art. 479. Nesse caso, levando-se em consideração que os votos dos jurados não são motivados, torna-se impossível a demonstração desse prejuízo. - Momento para arguição da Nulidade Em regra, a nulidade absoluta por der arguida a qualquer momento, pelo menos até o trânsito em julgado. Cuidado! Em se tratando de sentença condenatória ou absolutória imprópria, a nulidade absoluta pode ser declarada inclusive após o trânsito em julgado, quer por meio de habeas corpus, quer por meio de revisão criminal. Por outro lado, as nulidades relativas devem ser arguidas na primeira oportunidade procedimental que a parte tiver para se manifestar após a ocorrência do vício (art. 571), sob pena de preclusão. 163 163 ✓ Já caiu: FCC – Juiz de Direito – GO/2015. Conforme a orientação deste Superior Tribunal de Justiça, a inquirição das testemunhas pelo juiz antes que seja oportunizada a formulação das perguntas às partes, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa (STJ, HC n. 237.782, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 21/08/2014). Diante deste entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a nulidade, neste caso: a) será declarada mesmo que não tenha influído na decisão da causa. b) deve ser reconhecida de ofício. c) independe de comprovação do prejuízo. d) deve ser arguida pela parte interessada em tempo oportuno. e) não se sujeita à preclusão. Segundo a doutrina, havendo causa de nulidade considerada apenas relativa, ela deverá ser alegada pela parte interessada na primeira oportunidade que surgir. Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas: I - as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o art. 406 (*anterior a Lei 11.689/08) – corresponde ao atual art. 411, §4º do CPP; II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e VII do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500 (atual art. 403); III - as do processo sumário, no prazo a que se refere o art. 537, ou, se verificadas depois desse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes; IV - as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II, logo depois de aberta a audiência; V - as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art. 447); VI - as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, nos prazos a que se refere o art. 500; VII - se verificadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes; VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem. - Hipóteses de Nulidade Absoluta e Nulidade Relativa As nulidades absolutas encontram-se previstas ao teor do art. 564 não ressalvada no art. 572 do CPP. Por outro lado, as nulidades relativas são as cominadas no art. 564 do CPP ressalvadas ao do art. 572 do CPP. O art. 564 consagra um rol exemplificativo de nulidades. 164 164 As nulidades citadas no art. 572 serão as nulidades que não arguidas no momento oportuno, serão sanadas. Nulidades Absolutas x Nulidades Relativas Esquematizando Nulidades Absolutas Nulidades Relativas Violam normas constitucionais (atipicidade constitucional) Violam normas procedimentais. Podem ser decretadas de ofício pelo juiz ou a requerimento das partes. Não podem ser decretadas de ofício, só a requerimento das partes. Podem ser reconhecidas a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. Devem ser arguidas pelas partes no momento oportuno. Não recluem nem convalidam. Precluem e convalidam se não forem arguidas no momento. Independem da demonstração do prejuízo. Dependem da demonstração do prejuízo. Pacote Anticrime – Art. 564, CPP. Nulidades: nova hipótese legal de nulidade Redação Anterior Nova Redação – Pacote Anticrime Sem dispositivo correspondente no CPP. Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: V – em decorrência de decisão carente de fundamentação. Ao inaugurar sua abordagem sobre o tema, qual seja, nulidades, o prof. Renato Brasileiro explica que o Estado precisa dispor de instrumento coercitivo para obrigar os sujeitos do processo a praticar os atos processuais conforme o modelo previsto na legislação ordinária e na Constituição Federal. Vejamos: É exatamente daí que sobressai a importância da nulidade, compreendida como espécie de sanção aplicada ao ato processual defeituoso, do que deriva a inaptidão para a produção de seus efeitos regulares. Em outras palavras, como desdobramento natural da fixação de regras para a prática dos atos processuais, apenas aqueles realizados em consonância com tal modelo serão considerados válidos perante o ordenamento jurídico e idôneos a produzir os efeitos almejados. Para os atos praticados em desacordo com o modelo típico, a lei estabelece sanções, que acabam variando de acordo com o graude intensidade do desvio. O sistema de nulidades foi pensado, portanto, como instrumento para compelir os sujeitos processuais à observância dos modelos típicos: ou se cumpre a forma legal ou corre-se o risco de o ato processual ser declarado inválido e 165 165 ineficaz. A consequência da inobservância da forma prescrita em lei é a de que o ato defeituoso não poderá produzir os efeitos que ordinariamente teria. No tocante à definição da nulidade processual (lato sensu), a doutrina nacional diverge. Para Fernando Capez, por exemplo, a nulidade conceitua-se como um vício processual decorrente da inobservância de exigências legais, sendo capaz de invalidar o processo no todo ou em parte1. Por sua vez, José Frederico Marques refere-se à nulidade como uma “sanção que, no processo penal, atinge a instância ou o ato processual que não estejam de acordo com as condições de validade impostas pelo Direito objetivo”2. Já Mirabete adota posição eclética, aduzindo que a nulidade é, sob um aspecto, vício, e, sob outro, sanção, podendo ser definida como a inobservância das exigências legais ou como uma falha ou imperfeição que invalida ou pode invalidar o ato processual ou todo o processo. E o que fez o Pacote Anticrime em relação ao tema? A Lei 13.964/19, denominada de Pacote Anticrime, acrescentou ao artigo em comento o inciso V, reconhecendo nula a decisão carente de fundamentação. Assim, podemos dizer que trouxe, em tese, “nova hipótese” de nulidade. A presente hipótese é suspostamente nova, pois a necessidade de fundamentação de toda e qualquer decisão judicial já decorre de mandamento constitucional (art. 93, IX, CF). Nessa linha, preceitua Noberto Avena: Esta exigência decorre, sobretudo, da Constituição Federal, a qual, no art. 93, IX, obriga à motivação das decisões judiciais. Mas também se encontra implícita na regulamentação estabelecida pelo próprio Código de Processo, o qual, entre outros dispositivos, no art. 381, III, estabelece que a sentença deva conter a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão. Nessa esteira, conforme o art. 93, inciso IX, da CF, todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. Por fim, e não menos importante, cumpre recordarmos uma classificação da doutrina no tocante a decisão carente de fundamentação, denominada de decisão vazia. 166 166 Nessa linha, explica o professor Noberto Avena, “decisões vazias são aquelas que não incorporam a necessária fundamentação, infringindo o art. 93, IX, da CF e o art. 381, III e IV, do CPP. Trata-se de pronunciamentos absolutamente nulos, sem a possibilidade de correção ou saneamento”. 6. Princípios que norteiam as Nulidades 6.1 Princípio da tipicidade das formas: em regra, todo ato processual possui uma forma prescrita na Constituição, na Convenção Americana e nas leis processuais penais, devendo o ato ser praticado em consonância com esse modelo, sob pena de irregularidade. Em síntese: ✓ Todo ato processual tem sua forma prescrita em lei, cuja inobservância pode dar ensejo à decretação de sua nulidade. 6.2 Princípio da instrumentalidade das formas: a existência do modelo típico não é um fim em si mesmo. Na verdade, a forma prescrita em lei visa proteger algum interesse ou atingir determinada finalidade. Por isso, antes de ser decretada a ineficácia do ato processual, devemos verificar se o interesse foi protegido ou se a finalidade do ato processual foi atingida. Em caso afirmativo, não há motivos para se decretar a nulidade. Corroborando ainda, ensina Nestor Távora, em decorrência do princípio da instrumentalidade das formas ou princípio da finalidade, a nulidade não deve ser declarada quando o ato, praticado sob outra forma, tiver atingido sua finalidade ou não tenha influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa (princípio da verdade real). Exemplo: Art. 570, CPP. Art. 570. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte. Em síntese: ✓ Não será declarada a nulidade de ato processual que, praticado por outra forma, tiver atingido seu fim. 167 167 ✓ Já caiu: VUNESP – TJ-RJ Juiz Substituto 2016. Acerca das nulidades processuais e dos vícios procedimentais, assinale a alternativa correta. a) As nulidades processuais penais sofrem influência da instrumentalidade do processo, não se declarando qualquer tipo de nulidade se não verificado o prejuízo. b) Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a inversão da ordem das perguntas (art. 212, CPP) não gera nulidade, não implicando afronta ao princípio do contraditório. c) As nulidades são divididas conforme a gravidade dos vícios, em relativas e absolutas, sendo a nulidade de ordem absoluta reconhecida ainda que não haja prejuízo. d) A inépcia da acusação só pode ser apreciada na fase do artigo 396, do Código de Processo Penal, não podendo tal análise ser refeita na fase do artigo 397, do Código de Processo Penal, após a resposta à acusação. e) a coisa julgada sana todas as hipóteses de nulidades processuais penais. 6.3 Princípio do prejuízo: não há nulidade sem prejuízo. Em virtude do referido princípio, nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para acusação ou para a defesa. Desse modo, não será declarada a nulidade do ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa. O código de processo penal contempla vários dispositivos legais que demonstram a adoção do referido princípios. Exemplos: Art. 563, Art. 566 ambos do CPP. Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa. 6.4 Princípio da Eficácia dos Atos Processuais: - No direito privado, um ato nulo não produz efeitos, pois a nulidade é automática. - No âmbito processual, a inobservância do modelo típico pode acarretar a invalidação do ato processual, que produz seus efeitos regulares pelo menos por enquanto a nulidade não for declarada. O ato processual permanece eficaz até que a nulidade seja reconhecida. Em síntese: 168 168 ✓ A nulidade dos atos processuais não é automática, estando seu reconhecimento condicionado à existência de um pronunciamento judicial no qual seja aferida não apenas a atipicidade do ato, como também a não consecução de sua finalidade e a causação de prejuízo às partes. 6.5 Princípio da Restrição Processual à Decretação da Ineficácia: - A invalidação de um ato processual defeituoso somente pode ocorrer se houver instrumento processual adequado e se o momento ainda for oportuno. 6.6 Princípio da causalidade (efeito expansivo): a declaração de nulidade de um ato causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência. O referido princípio encontra previsão expressa ao teor do art. 573, §1º e 2º do CPP. Vejamos. Art. 573, §1º. A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência. Art. 573, §2º.O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende. Em síntese: ✓ A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará