Direitos Reais de Garantia sobre Coisa Alheia

Prévia do material em texto

FICHAMENTO 
 
DIREITO DAS COISAS 
JOSÉ CARNEIRO 
 
 
FICHAMENTO 1 
DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA SOBRE A COISA ALHEIA2 
 
JOSÉ ELIELSON C. DA SILVA3 
 
 
 
 
 
1 Direito civil, v. 4 : direito das coisas / Flávio Tartuce. – 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de 
Janeiro: Forense; São Paulo: 
MÉTODO, 2014. 
2 TRABALHO SOLICITADO PELO PROFESSOR SAMYR BRITO NA DISCIPLINA DIREITO 
CIVIL VL. 
3 BACHARELANDO EM DIREITO PELA FACULDADE REGIONAL DE RIACHÃO DO 
JACUÍPE. 
 
 
 
 
“Os institutos em questão constituem direitos reais sobre coisa alheia, 
hipóteses de propriedade restrita ou limitada, diferenciando-se dos direitos reais de 
gozo ou fruição pelo conteúdo e pela sua função.” (p. 361) 
“Não se pode esquecer que os direitos reais de garantia não se confundem 
com as garantias pessoais ou fidejussórias, eis que no primeiro caso um bem garante 
a dívida por vínculo real e efeitos erga omnes (art. 1.419 do CC/2002); enquanto que 
no último a dívida é garantida por uma pessoa, presentes efeitos inter partes (exemplo: 
fiança).” (p. 361) 
“São direitos reais de garantia sobre coisa alheia o penhor, a hipoteca e a 
anticrese, que têm regras gerais entre os arts. 1.419 e 1.430 do CC/2002. Seguem, 
após essa teoria geral dos direitos reais de garantia, as suas normas específicas e 
detalhadas. Como outra forma de garantia real, há, ainda, a alienação fiduciária em 
garantia, que constitui um direito real de garantia sobre coisa própria, com tratamento 
em leis esparsas (Decreto-lei 911/1969 e Lei 9.514/1997) e estudo no próximo e último 
capítulo deste livro.” (p. 362) 
“Pois bem, os direitos reais de garantia sobre coisa alheia apresentam quatro 
características fundamentais: preferência, indivisibilidade, sequela e excussão, 
formadoras de mais um acróstico didático: PISE.” (p. 362) 
“Iniciando-se pela preferência, conforme o art. 1.422 do CC/2002, o credor 
hipotecário e o pignoratício têm preferência no pagamento a outros credores, 
observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro. Assim, os créditos garantidos 
têm prioridade de satisfação em relação aos créditos comuns, chamados de 
quirografários.” (p. 362) 
“A indivisibilidade é a segunda característica a ser apontada, uma vez que o 
pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração 
correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição 
expressa no título ou na quitação (art. 1.421 do CC/2002). Nesse contexto, mesmo 
sendo paga parcialmente a dívida, o direito real permanece incólume, em regra, salvo 
previsão em contrário na sua instituição ou quando do pagamento.” (p. 363) 
“A sequela, terceira característica, é representada pela seguinte máxima: para 
onde o bem vai, o direito real de garantia o acompanha. Desse modo, se um bem 
garantido é vendido, o direito real de garantia permanece, servindo para exemplificar: 
Compra de salas comerciais. Hipoteca. Direito à sequela. 1. Não se tratando de 
aquisição de casa própria pelo Sistema Financeiro da Habitação, que dispõe de 
legislação protetiva especial, não há como dispensar o direito do credor hipotecário à 
sequela, tal e qual estampado na legislação civil.” (p. 363) 
“Ato contínuo, pela excussão, o credor hipotecário e o credor pignoratício têm 
o direito de executar a coisa hipotecada ou empenhada, nos termos do antes citado 
art. 1.422 do CC/2002. Desse modo, pode o referido credor ingressar com a ação de 
execução pignoratícia ou hipotecária para promover a alienação judicial da coisa 
garantida, visando a receber o seu crédito que tem garantia.” (p. 363) 
“Ainda no que concerne à sequela e à excussão, é preciso retomar a 
exposição a respeito da importante Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça, 
segundo a qual: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior 
ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante 
os adquirentes do imóvel.” (p. 364) 
“Os requisitos subjetivos ou pessoais, como o próprio nome indica, dizem 
respeito à pessoa daquele que pretende instituir a garantia real. Os requisitos 
envolvem a legitimação, que vem a ser uma capacidade especial exigida por lei para 
determinado ato ou negócio jurídico.” (p. 365) 
“Se houver a constituição do direito real por aquele que não pode alienar, 
deve-se analisar casuisticamente, de acordo com as situações fáticas que estão em 
jogo. De toda sorte, a regra geral a ser considerada, não havendo o preenchimento 
das peculiaridades a seguir, é de ineficácia da alienação a non domino, por aquele 
que não é o dono da coisa, conforme bem apontado por Sílvio de Salvo Venosa 
(Código..., 2010, p. 1281).” (p. 365) 
“Partindo para os casos específicos, quanto aos incapazes, de início, devem 
ser observadas as regras relativas à teoria geral das nulidades, tratadas na Parte Geral 
da codificação. Assim, os absolutamente incapazes somente podem constituir direito 
real de garantia se representados, sob pena de nulidade absoluta do ato (art. 166, inc. 
I, do CC). Os relativamente incapazes devem estar assistidos, sob pena de 
anulabilidade (art. 171, inc. I, do CC). Porém, existem outros requisitos, mais 
específicos.” (p. 366) 
“Quanto aos menores, preceitua o art. 1.691 do Código Civil que não podem os pais 
alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, 
obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por 
necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.” (p. 
366) 
“Em relação aos pródigos – pessoas que gastam de maneira destemperada o seu 
patrimônio, o que pode levá-los à penúria –, rege especificamente o art. 1.782 do 
CC/2002 que, no caso de sua interdição, haverá privação para emprestar, transigir, 
dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os 
atos que não sejam de mera administração.” (p. 366) 
“Seguindo no estudo dos requisitos subjetivos, se o proprietário for casado, 
haverá necessidade de outorga conjugal (uxória ou marital) – em regra e salvo no 
regime da separação absoluta de bens – para que o seu imóvel seja hipotecado ou 
oferecido em anticrese (art. 1.647, inc. I, do CC/2002). Isso, sob pena de anulabilidade 
do ato de constrição, se não houver o suprimento judicial (art. 1.649).” (p. 366) 
“Por fim, no tocante ao mandatário, por razões óbvias de proteção, para que 
seja possível a constituição de direito real sobre bem do mandante, exige-se a 
presença de poderes especiais para tanto.” (p. 367) 
“Por fim, além do próprio dono da coisa, admite-se que terceiro preste garantia 
real por dívida alheia, como é o caso do pai que oferece um imóvel seu para garantir 
dívida de seu filho (art. 1.427 do CC).” (p. 367) 
“Nos termos do mesmo art. 1.420 do Código Civil, somente os bens que se 
podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. Esse é o requisito 
objetivo substancial relativo aos direitos reais de garantia sobre coisa alheia, devendo 
o bem oferecido em penhor, hipoteca ou anticrese ser alienável.” (p.368) 
“A ilustrar, como exemplo de inalienabilidade legal, não pode ser objeto de 
hipoteca o bem de família convencional, previsto entre os arts. 1.711 e 1.722 do 
CC/2002, por ser inalienável, além de impenhorável. Por outra via, o bem de família 
legal (Lei 8.009/1990) pode ser hipotecado, por ser apenas impenhorável.” (p.369) 
“Em relação à inalienabilidade convencional, cite-se aquela instituída por 
testamento. Conforme o art. 1.848 do CC/2002, pode o testador estabelecer cláusula 
de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre bens da legítima, 
desde que haja justa causa para tanto. Sendo estabelecida a primeira cláusula, as 
duas outras decorrem automaticamente, conforme a dicção do art. 1.911 do Código 
Civil, que confirma parcialmente a antiga Súmula 49 do SupremoTribunal Federal.” 
(p.369) 
“Partindo-se para os requisitos formais dos direitos reais de garantia, o art. 
1.424 do CC/2002 elenca uma série de elementos que devem estar presentes no título 
constitutivo do penhor, da hipoteca ou da anticrese.” (p.369) 
“Como primeiro requisito formal, o instrumento do direito real deve expressar 
o valor do crédito, sua estimação, ou seu valor máximo (art. 1.424, inc. I, do CC). A 
menção ao valor máximo não constava na codificação anterior.” (p.370) 
“O segundo requisito formal é a fixação de prazo convencional para o 
pagamento da dívida garantida (art. 1.424, inc. II, do CC). O pressuposto é 
fundamental para a determinação da presença ou não de inadimplemento por parte 
do devedor, o que gera a possibilidade de excussão da coisa que garante a dívida.” 
(p.370) 
“O quarto requisito formal diz respeito à especialização do bem dado em 
garantia, móvel ou imóvel, com as suas especificações (art. 1.424, inc. IV, do CC). 
Quanto aos bens imóveis, as especificações constam da matrícula do imóvel no 
Cartório de Registro de Imóveis, não havendo maiores problemas. Anote-se que a 
jurisprudência superior entende que a descrição é essencial mesmo, no caso de coisa 
futura, caso de imóvel sob incorporação imobiliária: “Hipoteca. Especificação da 
coisa.” (p.371) 
“A encerrar o estudo dos requisitos formais, lembre-se que os direitos reais 
exigem ainda, para eficácia plena, o registro competente, o que igualmente merecerá 
estudo pontual.” (p.371) 
“A vedação do pacto comissório é matéria estudada há tempos pelos civilistas. 
Segundo Clóvis Beviláqua, “consiste a cláusula comissória na estipulação de que o 
credor ficará com a coisa dada em garantia real, se a dívida não fora paga no 
vencimento” (Direito..., v. II, p. 37). O jurista demonstrava, à época da codificação 
anterior, que a solução de proibir o ato era adotada por outros Países, caso da França, 
da Itália, da Suíça, da Alemanha e de Portugal.” (p.372) 
“O pacto comissório contratual constitui exemplo típico de cláusula resolutiva 
expressa, categoria que estava prevista pelo art. 1.163 do Código Civil de 1916 como 
cláusula especial ou pacto adjeto da compra e venda. De acordo com a legislação 
anterior, “Ajustado que se desfaça a venda, não se pagando o preço até certo dia, 
poderá o vendedor, não pago desfazer o contrato ou pedir o preço. Parágrafo único. 
Se, em dez dias de vencido o prazo, o vendedor, em tal caso, não reclamar o preço, 
ficará de pleno direito desfeita a venda”.” (p.372) 
“Segundo a doutrina, de ontem e de hoje, várias são as justificativas para a 
proibição do pacto comissório real, como a presença de razões morais, a proteção da 
parte mais fraca, a vedação do enriquecimento sem causa e da usura e a exigência 
do devido processo legal (BEVILÁQUA, Clóvis. Direito..., v. II, p. 38; MELO, Marco 
Aurélio Bezerra de. Direito..., 2007, p. 382; FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, 
Nelson. Curso..., 2012, v. 5, p. 867; MAMEDE, Gladston. Código..., 2003, v. XIV, p. 
112-113). Todos os argumentos contam com o apoio deste autor, sendo inafastáveis 
por estarem em sintonia com a principiologia do Direito Privado Contemporâneo.” 
(p.372) 
“Atente-se que o caso de pacto comissório real é de nulidade absoluta, por 
nulidade textual, nos termos do art. 166, inc. VII, primeira parte, do CC/2002. Para a 
jurisprudência superior, a nulidade do pacto comissório real prevalece sobre a 
nulidade da simulação, pois envolve vício de maior gravidade.” (p. 373) 
“Por todas as razões antes expostas, não resta a menor dúvida de que o 
dispositivo em estudo é norma cogente ou de ordem pública, não podendo ser 
contrariada entre as partes. Vejamos a correta conclusão do Tribunal Paulista a 
respeito de tal dedução: “Circunstância em que o artigo 1.428 do Código Civil, ao 
vedar a constituição de pacto comissório, o faz por meio da positivação de uma norma 
jurídica de ordem pública indicativa de nulidade absoluta, a qual não fica submetida a 
decurso de prazo prescricional.” (p. 373) 
“Dispositivo dos mais importantes para o penhor, a hipoteca e a anticrese é o 
que consagra as hipóteses em que a dívida garantida torna-se vencida, uma das 
principais peculiaridades dos direitos reais de garantia.” (p. 374) 
“Por fim, há vencimento antecipado da dívida garantida se ocorrer a 
desapropriação do bem imóvel em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do 
preço que for necessária para o pagamento integral do credor (art. 1.425, inc. V, do 
CC). O preceito tem subsunção a todos os casos de desapropriação previstos no 
Direito Brasileiro, inclusive para a desapropriação judicial privada por posse-trabalho 
(art. 1.228, §§ 4º e 5º, do Código Civil), abordada no Capítulo 3 desta obra.” (p. 377)