Direitos Fundamentais e sua Eficácia nas Relações Privadas

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Módulo 3 – Direitos Fundamentais e a sua Eficácias nas Relações Privadas
Unidade 1 – Origem e evolução dos Direitos Fundamentais
Aula 1
O tema é de grande importância no atual cenário do direito civil, que passou por muitas mudanças ao longo dos últimos 40 anos.
Processo de evolução dos direitos fundamentais. Surgiu com a consolidação do movimento do constitucionalismo. A partir do advento dos chamados textos constitucionais e da incorporação dos direitos humanos o âmbito dos ordenamentos jurídicos internos.
Em um primeiro momento se tinha que os direitos fundamentais consistiriam apenas em liberdades públicas subjetivas (serviriam como limites de ingerência do poder estatal). Com o passar do tempo percebeu-se que na verdade os direitos fundamentais não devem ser compreendidos apenas nessa percepção negativa, mas que eles produzem efeitos e possuem eficácia nas relações entre particulares.
 Esse processo de evolução do constitucionalismo aconteceu na Europa por volta do ano de 1950, a partir do momento que se passa a reconhecer a força normativa da constituição.
Primeiro marco no direito Europeu, especificamente no direito Alemão, a obra “a força normativa da constituição” dará um impulso a um conjunto de estudos que tem por objetivo discutir a dicotomia entre o direito público e o direito privado.
Advento do positivismo jurídico que elevou a constituição ao centro do ordenamento jurídico. Assim, toda e qualquer norma para ser considerada válida, buscará este fundamento no texto constitucional.
Os doutrinadores alemães da década de 1950, tinham receio de que a incidência de direitos fundamentais nas relações entre privados retirasse a autonomia do código civil. 
Em que medida os particulares estão vinculados aos direitos fundamentais?
Os diretos fundamentais incidirão direta ou indiretamente nas relações entre particulares. 
Aula 2 – Constitucionalização do direito privado e eficácia dos direitos fundamentais
Tema instigante – Várias obras produzidas sobre o tema.
No âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, o tema ainda é muito incipiente. Assim, usa-se o direito comparado para se saber em que medida que estes estudos podem contribuir para o desenvolvimento da temática no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro.
Até o século XIX o direito civil assumia uma primazia dentro do ordenamento jurídico. 
Via de regra, há situações em que os direitos fundamentais dos contratantes vão estar em conflito. 
	Em regra, quando se está diante de uma relação entre particulares, como ambos são titulares de direitos fundamentais, diferente de como ocorre na relação entre o Estado e o particular, onde apenas este último é titular de direitos fundamentais.
	
Unidade 2 – Constitucionalização do Direito Privado: a eficácia dos direitos fundamentais nas relações jurídicas entre particulares
	Primeiro aspecto: Para que se fosse possível estudar e desenvolver essa temática relativa a eficácia dos direitos fundamentais no âmbito das relações entre particulares, foi possível verificar eu não só o Estado tem a capacidade de limitar ou restringir direitos fundamentais de outras pessoas, na verdade, ao longo do desenvolvimento das relações humanas, principalmente a partir da intensificação das relações capitalistas e das relações sociais, foi possível constatar que também os particulares no âmbito das suas relações privadas são capazes de limitar e restringir os direitos fundamentais de outros indivíduos.
Como seria possível resolver essa questão da limitação dos direitos fundamentais de um particular sobre outro?
Já é amplamente reconhecido pela grande maioria dos doutrinadores a possibilidade de que haja essa restrição da limitação dos direitos fundamentais por particulares sobre os outros.
Premissas teóricas que permitem que se discuta a questão da eficácia dos direitos fundamentais no âmbito das relações entre particulares 
Primeira: Reconhecimento da força normativa da Constituição;
Segunda: Constitucionalização do Direito Privado. As normas do direito privado devem sempre serem interpretadas de acordo com o texto constitucional. Nenhuma norma jurídica contrária a constituição deve permanecer no ordenamento jurídico.
Terceira: Reconhecimento da dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais devem possuir uma dimensão objetiva, que significa dizer que eles produzem seus efeitos por todo o ordenamento jurídico.
3 Principais teorias que vão apontar uma possível solução para a temática: 
1 - Teoria da eficácia indireta dos direitos fundamentais nas relações privadas
- Majoritária no âmbito do ordenamento jurídico europeu, e que vem ganhando grandes adeptos no ordenamento jurídico brasileiro; 
De acordo com essa teoria, os direitos fundamentais não produziriam efeitos diretos no âmbito das relações privadas. Isso significa dizer que os direitos fundamentais somente produziriam efeitos nas relações privadas quando constatada a existência de uma omissão legislativa, sendo os direitos fundamentais estendidos às relações privadas. Isso ocorre de duas formas, em um primeiro momento, através do que se chama de eficácia concretizadora das cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados. Desta forma, de acordo com essa teoria, seria inimaginável que os direitos fundamentais pudessem produzir efeitos nas relações privadas, sem que houvesse uma prévia intervenção do legislador, que concretizariam os efeitos dos direitos fundamentais mediante uma disciplina própria e específica para o direito privado ou sem que houvesse uma interpretação e aplicação do direito privado por parte dos órgãos jurisdicionais. 
2 – Teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas
- Utilizada no direito Alemão por um autor chamado Hans Carl Nipperdey.
De acordo com essa teoria, os direitos fundamentais teriam eficácia direta no âmbito das relações privadas. 
A grande crítica que se faz a essa teoria é que se eu aplico os direitos fundamentais de forma crítica/desproporcional no âmbito das relações privadas, eu corro um sério risco de eliminar o próprio direito civil ou reduzir significativamente o grau de aplicabilidade, sua extensão e importância pro ordenamento jurídico.
3 – Teoria da equiparação (state action)
Para essa teoria, os direitos fundamentais só tem eficácia nas relações privadas se acaso em um caso específico aquela relação privada pudesse ser equipara a uma relação de natureza pública.
Unidade 3 – Teorias acerca da eficácia dos Direitos Fundamentais nas relações jurídicas entre particulares
Aula 1 – Em busca de soluções diferenciadas
Grande parte dos autores da atualidade tem caminhado no sentido de que eficácia direta e indireta não são teorias inconciliáveis e excludentes. Elas têm que ser interpretadas a partir de uma proposta conciliatória, que seja capaz de nos conferir uma solução diferenciada para a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas.
De acordo com o autor Alexy, criou uma teoria chamada teoria da integração, e de acordo com o mesmo, eficácia direta e eficácia indireta não são auto excludentes e inconciliáveis. Na verdade, para o autor eficácia direta e indireta dizem respeito a momentos distintos da aplicação dos diretos fundamentais no âmbito das relações entre particulares em três níveis, de modo que em determinadas relações haverá sim uma eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, mas em determinadas relações essa eficácia será apenas indireta. Ainda, de acordo com o autor, toda vez que o Poder Público estiver diante de direitos fundamentais, estaremos diante de uma eficácia direta. Toda vez que estivermos diante de uma relação jurídica entre particulares, nós teremos graus diferentes de eficácia a partir do caso concreto, e a partir da situação concreta. 
De acordo com Gomes Canotilho, em sua teoria da diferenciação. De acordo com o mesmo, a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares também dependerá das especificidades do caso concreto, porque em determinadas situações a eficácia será direta,e em outras será indireta. 
O intérprete quando discute a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, ele tem que partir de dois pressupostos distintos. Primeiro se há norma no direito privado que concretiza o conteúdo daquele direito fundamental no âmbito das relações entre particulares, essa norma tem que ser considerada/observada, e só terá sua aplicabilidade afastada se eu assumir o ônus argumentativo de demonstrar que o seu conteúdo contraria o texto constitucional, e portanto o ela está eivada de inconstitucionalidade, ou se eu demonstrar que a concretização daquele direito fundamental se deu de forma insuficiente, exigindo portanto que eu busque diretamente na norma constitucional efeitos para aquele caso concreto.
A segunda situação é quando eu estou diante de casos concretos onde não há qualquer norma jurídica de direito privado estabelecendo consequências jurídicas para aquele caso concreto, e diante disso na restaria outra saída ao interprete do que extrair do texto constitucional consequências jurídicas para o caso concreto.
Quando falamos da eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, temos que tomar outro cuidado, cuidado esse que é o de simplesmente não fazermos o estudo do direito comparado e pegarmos as soluções propostas e inserir no ordenamento jurídico como se elas fossem perfeitamente adequadas à nossa realidade e a nossa estrutura do ordenamento jurídico.
No Brasil, todo e qualquer juiz poderá no caso concreto decidir sobre a eficácia de direitos fundamentais no âmbito das relações entre particulares, diferente do que ocorre no direito alemão, onde apenas a suprema corte pode fazer o controle de constitucionalidade.
Aula 2 – Repensando a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas
Primeiro aspecto para analisar: A teoria da eficácia indireta recebeu várias críticas porque acabava condicionando a eficácia de normas constitucionais a existência de clausulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, o que acabava sobrepondo o princípio da legalidade à força da constituição.
Unidade 4 – Direitos Fundamentais e Direito Civil: autonomia privada e liberdade contratual
Aula 1 – Direitos Fundamentais e os seus efeitos no âmbito das relações privadas
Direito à saúde – Obrigação das operadoras de planos de saúde de cobrir tratamentos para além daqueles previstos no contrato.
Direito à saúde possui natureza social. A Agência Nacional de Saúde disciplina as regras relativas ao contrato de prestação de serviços médico hospitalares.
Qual o grau de obrigatoriedade dos prestadores de cobrirem os tratamentos médico hospitalares?
Atualmente a ANS possui normatização acerca de quais são os procedimentos que são de cobertura obrigatória pela prestadora.
E os tratamentos que não são obrigatórios, a empresa está obrigada a realizar esse procedimento ou prestar esse serviço mesmo que não esteja previsto no contrato e não se encontre no rol de procedimentos obrigatórios? Juízes ao apreciarem esses pedidos tem compelido as prestadoras a fornecerem mais medicamentos e cobrirem mais procedimentos do que aqueles contratados.
Direito à igualdade – A questão vem sendo tratada pormenorizadamente no âmbito do ordenamento jurídico europeu. No âmbito do ordenamento jurídico brasileiro tem poucos estudos sobre o tema. 
Quando celebra contratos, o particular está obrigado a respeitar o princípio da igualdade, assim como nas relações entre o poder público e os particulares?
A maioria da doutrina europeia entende que não se aplica o princípio da igualdade no campo das liberdades associativas. Desde que o critério de igualdade não seja odioso (ex: raça). No caso de aluguel apenas para mulheres seria permitido.
Aula 2 – Eficácia do princípio da igualdade nas relações particulares
Em que medida um particular no âmbito de uma relação contratual um particular pode descriminar o outro? Pode o particular ao celebrar um contrato conferir tratamento especial a depender da religião, sexo, raça, origem, orientação sexual, cor da pessoa?
No Brasil não há legislação especifica para tratar no assunto. Na Alemanha já existe legislação para disciplinar acerca da eficácia do princípio da igualdade nas relações contratuais entre particulares. Usamos o direito comparado. 
Nos casos em que se estiver diante de uma relação estritamente privada, onde não há a oferta de bens e serviços ao público em geral, a doutrina alemã e espanhola vão estabelecer que a eficácia do princípio da igualdade nessas relações será muito restrita, reduzida ou praticamente nenhuma.
Quando se estiver de relações que não são estritamente privadas, ou seja, quando há a oferta de bens ou serviços ao público em geral, a eficácia do princípio da igualdade será diferenciada, sendo verificada de caso a caso. Critério podem até ser diferenciadores, porém, não podem ser discriminatórios ou vexatórios.