Módulo II Seminário Casa III -

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Módulo Incidência e Crédito Tributário
SEMINÁRIO III - AÇÕES TRIBUTÁRIAS ANTIEXACIONAIS:
DECLARATÓRIA, ANULATÓRIA E CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO
MILTON KLEBER KOZIEVITCH FILHO
Questões
1. Observadas as situações concretas abaixo descritas, identifique o(s)
instrumento(s) processual(is) judicial(is) adequado(s) para a defesa dos
interesses do sujeito passivo da obrigação tributária, considerando as ações
que são estudadas neste Seminário III:
a) Exercício da competência tributária pelo ente político com a edição e
publicação da regra-matriz de incidência tributária, mas antes da constituição da
obrigação tributária;
Como não houve a constituição da obrigação tributária, apenas houve o exercício de
competência tributária por ente político, o qual editou regra-matriz de incidência que
pode vir a gerar efeitos sobre os interesses do sujeito passivo, entende-se que o
instrumento processual judicial adequado seria a ação declaratória de inexistência de
relação jurídico tributária, bem como o mandado de segurança preventivo,
respeitados os requisitos legais.
b) Constituição da obrigação tributária sem que tenha havido a intimação
do sujeito passivo desse ato constitutivo da dívida;
Não ocorrendo ainda a intimação do sujeito passivo do ato constitutivo da obrigação
tributária, entende-se que não foi constituída completamente a obrigação tributária,
razão pela qual, ainda cabível a ação declaratória de inexistência de relação jurídica,
bem como o mandado de segurança, respeitados os requisitos legais.
c) Dúvida a respeito do sujeito ativo da obrigação tributária;
Havendo dúvida quanto à quem seria o sujeito ativo da obrigação tributária, ou seja,
quem teria o direito de crédito, entende-se que o instrumento processual judicial
adequado seria a ação de consignação em pagamento.
d) Inscrição do crédito tributário em dívida ativa;
Havendo a inscrição do crédito tributário em dívida ativa, pressupõe-se que já houve
sua constituição, sendo assim, o instrumento processual judicial adequado seria a
ação anulatória de débito fiscal;
Entende-se também cabível o mandado de segurança repressivo, vez que,
novamente, poderia haver ato administrativo violador de direito líquido e certo;
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e) Constituição da obrigação tributária com a intimação do sujeito
passivo desse ato constitutivo da dívida;
Tendo em vista que houve a constituição definitiva da obrigação tributária, entende-se
que o instrumento processual judicial adequado seria a ação anulatória de débito
fiscal;
Entende-se também cabível o mandado de segurança repressivo, vez que,
novamente, há ato administrativo violador de direito líquido e certo;
f) Ajuizamento de execução fiscal cobrando crédito tributário prescrito;
Tendo em vista que já houve o ajuizamento de execução fiscal e que o crédito
tributário que embasa a execução está prescrito, entende-se que seria caso de
exceção de pré-executividade, a qual tem base no art. 803, §ú, do CPC.
g) O sujeito ativo da obrigação tributária está condicionando o pagamento
do tributo ao pagamento de uma multa instituída por instrução normativa;
Tendo em vista o condicionamento do pagamento do tributo ao pagamento de multa,
entende-se que o instrumento processual judicial adequado seria a ação de
consignação em pagamento, vez que, o fisco recusa receber o pagamento.
h) Intimação de penhora de bens nos autos de execução fiscal.
Havendo a intimação de penhora de bens nos autos de execução fiscal, entende-se
que a medida cabível são os embargos à execução, nos termos do que dispõe o art.
16, da Lei n° 6.830/80.
2. Quanto à ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária,
pergunta-se:
a) Quando nasce o interesse processual para sua propositura?
Ao tratar sobre o nascimento do interesse processual na propositura da ação
declaratória, Rodrigo Dalla Pria1 esclarece que:
Estamos a referir um específico instrumento processual que tem
como pressuposto a incerteza jurídica imposta ao sujeito passivo
ante a concreta possibilidade de desencadeamento de atividade
fiscal com potencial para dar ensejo à constituição ilegítima de
determinado crédito tributário.
1 DALLA PRIA, Rodrigo. Direito Processual Tributário. São Paulo: Noeses, 2020, p. 314.
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Nesse sentido, Rodrigo Dalla Pria2 aponta que:
O fato de estar na iminência de ser submetido a uma tributação
ilegítima materializa a ameaça de lesão que viabiliza o ajuizamento
da demanda declaratória negativa em matéria tributária. Desse
modo, a incerteza jurídica que se instaura em razão da possibilidade
concreta de desempenho arbitrário da competência administrativa
tributária e, consequentemente, da violação ao direito de propriedade
do sujeito de direito tributário é exatamente o que configura a
ameaça de lesão, a justificar o interesse processual na propositura
da ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária.
Ou seja, a partir do exposto pelo autor, o nascimento do interesse processual na
propositura da demanda declaratória negativa de relação jurídica, se dá quando há
incerteza jurídica por parte do sujeito passivo, em situações nas quais há a concreta
possibilidade de que a norma-matriz de incidência tributária venha a abarcar de forma
ilegítima fatos praticados por ele.
b) O manejo do referido instrumento processual em momento anterior à
constituição do crédito configura questionamento de “lei em tese”?
Não, conforme indicado no item anterior, o manejo do referido instrumento, em
momento anterior à constituição do crédito tributário, não configura questionamento
de “ lei em tese”, tendo em vista que, o sujeito passivo está na iminência de sofrer
com a incidência de tributação ilegítima, o que caracteriza ameaça de lesão,
justificando o questionamento e afastando o chamado questionamento de lei em
tese.
Nesse sentido, Rodrigo Dalla Pria3 esclarece:
Esse risco, que costuma estar relacionado às peculiaridades fáticas
do caso, há de ser efetiva e pormenorizadamente caracterizado,
inclusive para evitar que o órgão judicial se desincumba do dever de
apreciar o pedido por meio do fácil e cômodo argumento da “ação
contra lei em tese”.
Ou seja, para que não reste configurado o questionamento de lei em tese, cabe ao
sujeito passivo demonstrar a ameaça de lesão que está na iminência de sofrer.
Aponte o que é questionamento de “lei em tese”.
A partir do enunciado por Rodrigo Dalla Pria4, entendo que questionamento de lei
em tese, ocorre quando a conflituosidade do caso é exclusivamente normativa, não
4 DALLA PRIA, Rodrigo. Direito Processual Tributário. São Paulo: Noeses, 2020, p. 313 - 314.
3 DALLA PRIA, Rodrigo. Direito Processual Tributário. São Paulo: Noeses, 2020, p. 322.
2 DALLA PRIA, Rodrigo. Direito Processual Tributário. São Paulo: Noeses, 2020, p.321.
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havendo que se falar em lesão ou ameaça de lesão a direitos do sujeito, tendo-se
como exemplos de ações que questionam “lei em tese”, as ações do controle de
constitucionalidade abstrato, vide ADI, ADC e ADPF.
b) Há interesse jurídico na sua propositura após a expedição do ato
constitutivo do crédito tributário?
Entendo que sim, na medida em que existe diferença entre as tutelas obtidas com a
ação anulatória e com a ação declaratória negativa.
Sobre as tutelas obtidas com cada ação, tem-se que a ação anulatória tendo natureza
desconstitutiva de relação jurídica específica, não constitui óbice à constituição de
futuras obrigações tributárias por parte do fisco. Por outro lado, quando se fala em
declaratória negativa, verifica-se a chamada eficácia prospectiva, ou seja, tendo o
condão de gerar efeitos futuros, qual seja, o de impedir que a administração constitua
obrigação tributária, em situações nas quais se verifiquem condições iguais.
Quanto à eficácia prospectiva da declaratória negativa, conclui o Rodrigo Dalla Pria5:
Não há dúvidas de que a tutela declaratória negativa em matéria
tributária constitui típica decisão determinativa, cuja vocaçãonatural
é a de produzir efeitos prospectivos obstativos da atividade discal, e
se destina, fundamentalmente, à implementação do desejado
sentimento de segurança e previsibilidade tão necessário ao
desenvolvimento das atividades econômicas.
Portanto, tendo em vista a diferença das tutelas obtidas com cada ação, entende-se
que há interesse jurídico na propositura de ação declaratória, mesmo após a
expedição do ato constitutivo do crédito tributário
Em caso afirmativo, quais seriam os efeitos da referida tutela jurisdicional?
(Vide anexos I e II)
Conforme consolidado no Agravo regimental no Agravo Regimental no REsp
1.025.893/RJ:
Quando outorga a feição de declaratória negativa ao seu pedido, o
autor não está pretendendo desconstituir o crédito tributário, mas,
antecipando-se à sua constituição, requer uma sentença que afirme
não ser devido determinado tributo.
Ainda, ao tratar sobre a tutela da ação declaratória negativa, Rodrigo Dalla Pria6
esclarece que:
6 DALLA PRIA, Rodrigo. Direito Processual Tributário. São Paulo: Noeses, 2020, p. 329.
5 DALLA PRIA, Rodrigo. Direito Processual Tributário. São Paulo: Noeses, 2020, p. 330.
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Enquanto verificadas, no mundo social, as mesmas situações fáticas
e jurídico-normativas discutidas na demanda declaratória negativa, o
Estado-Fisco estará proibido de constituir o crédito tributário em face
do sujeito autor.
Dessa forma, pelo já exposto, bem como à luz da jurisprudência citada, entende-se
que o efeito de uma tutela declaratória negativa seria o declarar inexistente relação
jurídica entre o fisco e o contribuinte, bem como de impedir que o fisco viesse a
constituir novas obrigações, enquanto verificadas as mesmas condições da ação
declaratória.
3. Quanto à ação anulatória de débito fiscal, pergunta-se:
a) É viável a propositura de ação anulatória para desconstituição de
relação jurídica constituída pelo próprio contribuinte por meio de DCTF, cujo
recolhimento do tributo ainda não tenha ocorrido?
Ao analisar referida questão, Rodrigo Dalla Pria7 esclarece:
Nesse último caso (lançamento por homologação), o interesse de
agir está diretamente relacionado ao fato de o sujeito passivo, a
despeito de estar obrigado por lei a apurar e constituir o crédito
tributário, não ter poderes para desfazê-lo, ficando à mercê da
vontade do Poder tributante. Não bastasse isso, a omissão ao
cumprimento de deveres instrumentais por parte do sujeito passivo é,
por vezes, muito mais gravosa do que a supressão do recolhimento
do tributo propriamente dito - desde que devidamente declarado -
podendo resultar na aplicação de sanções (administrativas e penais)
que vão muito além da mera exigência da exação.
Sendo assim, entendo que é viável a propositura de anulatória para desconstituir
relação jurídica constituída pelo próprio contribuinte, na medida em que, ao realizar a
constituição de relação jurídica tributária, o contribuinte está atendendo a dever
instrumental, o qual, se descumprido, poderá submetê-lo a uma sanção. Dessa forma,
primeiro o contribuinte cumpre seu dever instrumental, constituindo a relação jurídica,
para depois então questioná-la por meio de ação anulatória.
b) E para a desconstituição de crédito tributário inserido em
parcelamento, onde houve confissão da dívida por parte do contribuinte?
Esta questão foi objeto do tema repetitivo n° 375 do Superior Tribunal de Justiça, no
qual restou assentado que:
7DALLA PRIA, Rodrigo. Direito Processual Tributário. São Paulo: Noeses, 2020, p. 333 - 334.
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A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no
que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais
incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de
dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No
entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de
dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico.
Dessa forma, entendo que é possível a propositura de ação anulatória para a
desconstituição do crédito tributário inserido em parcelamento, onde houve confissão
da dívida por parte do contribuinte.
Em caso de resposta positiva, indaga-se: qualquer tipo de questão (causa de
pedir) poderá ser objeto desta ação anulatória (questões de fato e/ou questões
de direito)?
Entende-se que não, conforme constou no Tema repetitivo n°375 do STJ, não é
qualquer questão que poderá ser objeto de ação anulatória, sendo em regra, cabível a
ação apenas para questões de direito, entretanto, existe exceção, podendo ser objeto
questões de fato, quando estiver-se diante de defeito causador de nulidade do ato
jurídico de confissão.
c) Qual o prazo prescricional para a ação anulatória de débito fiscal?
Sobre o prazo prescricional da ação anulatória de débito fiscal, Rodrigo Dalla Pria8
esclarece que, constatando-se ausência de norma específica “há que se lançar mão
da regra geral de “prescrição” quinquenal para o exercício de “direitos” e “ações”
contra a fazenda pública (federal, estaduais e municipais), prescrita pelo art. 1° do
Decreto 20.910/32.”
Sendo assim, o prazo para a proposição da ação anulatória de débito fiscal é de cinco
anos, a serem contados da constituição definitiva do crédito, o que pode se dar com a
notificação do contribuinte, ou com o transcurso do prazo de recurso no processo
administrativo.
É possível ingressar com ação anulatória de débito após a propositura da ação
executiva fiscal? E após o transcurso do prazo para apresentação dos embargos
à execução?
Sim, entendo que é possível ajuizar ação anulatória após a propositura da ação
executiva fiscal, tendo em vista que a ação executiva fiscal não busca a discussão do
crédito, mas sim a satisfação da pretensão da fazenda pública, enquanto que a ação
anulatória tem finalidade a desconstituição do crédito que embasa a execução, o qual
apresentaria vícios em sua constituição.
8 DALLA PRIA, Rodrigo. Direito Processual Tributário. São Paulo: Noeses, 2020, p.334.
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Novamente, entendo que é possível, vez que o com o transcurso do prazos dos
embargos à execução, o executado apenas não pode apresentar embargos à
execução, podendo, no entanto, propor ação anulatória, se dentro do prazo, bem
como exceção de pré-executividade, se este já tiver decorrido.
d) O depósito do valor do débito fiscal discutido na ação anulatória é
condição específica dessa ação?
Não, o depósito do valor do débito fiscal não é condição específica da ação anulatória,
em que pese essa condição esteja prevista na lei, ela foi afastada no tema repetitivo n°
241 do STJ, consubstanciando-se, agora, em condição que suspende a exigibilidade
do crédito tributário, nos termos do art. 151, do CTN, fazendo com que não incidam
juros de mora sobre o valor do crédito.
4. Que relações podem existir entre as ações anulatória de débito, executiva
fiscal e embargos à execução: conexão, continência ou prejudicialidade (ou
nenhuma das alternativas)?
À luz dos ensinamentos de Rodrigo Dalla Pria9, entende-se tanto pela possibilidade de
conexão por prejudicialidade entre a ação anulatória que tenha por objeto débito
tributário cobrado via execução fiscal proposta ulteriormente, quanto pela possibilidade
de uma relação de continência entre a ação anulatória (precedente) e os embargos do
devedor, devendo, neste caso, haver a reunião das demandas para julgamento
conjunto, nos termos do art. 57 do CPC.
Qual o juízo competente para julgá-las?
Pois bem, tratando-se de competências relativas para o julgamento dos processos,
atuará a regra do juízo prevento, prevista no art. 58 do CPC, vindo os processos
conexos a serem julgados naquele juízo que primeiro recebeu a distribuição da
primeira ação a ser distribuída. Entretanto, havendo vara especializada, essa atrairia a
competência para julgamento da execução fiscal, bem como da ação anulatória,
conformeapontado por Rodrigo Dalla Pria10.
Deverão ser reunidas para julgamento conjunto? (Vide anexos III e IV –
aplicam-se tais precedentes?)
Pelo exposto, entende-se que as demandas reputadas conexas ou continentes,
deverão ser reunidas para julgamento, em atenção ao disposto nos artigos 57
(continentes) e 55, §1 (conexas), ambos do CPC., entretanto, desde que não se esteja
diante de casos de competência absoluta, limitação expressamente prevista no art 54,
do CPC.
10 DALLA PRIA, Rodrigo. Direito Processual Tributário. São Paulo: Noeses, 2020, p. 339.
9DALLA PRIA, Rodrigo. Direito Processual Tributário. São Paulo: Noeses, 2020, p. 338 - 345.
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Sim, os precedentes possuem aplicação, na medida em que tratam justamente de
casos onde houve a limitação por tratar-se de competência absoluta, a qual é
reservada pelo art. 54, do CPC.
5. Você é procurado pela empresa AZT Foods do Brasil Ltda que lhe apresenta o
seguinte:
CASO CONCRETO – Em função de sua atividade a empresa AZT Foods do
Brasil Ltda. está sujeita ao pagamento de determinado tributo pela venda de
seu produto. Nos últimos 3 anos, em função de algumas dificuldades
financeiras, ela não pagou o tributo devido (e sequer informou seus débitos
ao Fisco), pretendendo fazê-lo agora por se encontrar em melhores condições
financeiras. Contudo, em função do inadimplemento, a confissão do débito
para fins “denúncia espontânea” está sujeita a multa de 45% do valor da
operação (venda de seu produto), cuja instituição se deu por ato normativo
infralegal.
A AZT solicita um parecer em que você deverá apontar:
(a) a estratégia processual (a medida judicial ou medidas judiciais) a ser
adotada para a defesa dos seus interesses, devendo ser justificada a opção
da(s) medida(s), com a indicação do dispositivo de lei que determina o seu
cabimento;
Tendo em vista que não houve a constituição da obrigação tributária pelo
contribuinte, entendo que é cabível ação declaratória de inexistência de relação
jurídica, por meio da qual, o contribuinte deve tentar afastar a incidência da multa
de 45%, vez que ela está em desacordo com o princípio da legalidade tributária,
previsto no art. 120, inciso I, da Constituição Federal e art. 9, inciso I, do CTN, na
medida em que, não pode a administração pública, por ato normativo, introduzir
normas tributárias senão mediante lei.
Ainda, referido ato normativo infralegal, está em discordância com o disposto no art.
138, do CTN, o qual dispõe que:
A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração,
acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos
juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela
autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de
apuração.
Verifica-se que em nenhum momento o art. 138, do CTN prevê a possibilidade da
cobrança de multa do contribuinte, vez que, o instituto da denúncia espontânea,
possui, justamente, como bônus para o contribuinte, o fato de que, se declarar e pagar
tributos, os quais já deveria ter declarado e pago, corrigido pelos juros, fica dispensado
da responsabilidade deste ilícito tributário, ou seja, não se sujeita à sanção da multa.
Sendo assim, entende-se que a medida judicial cabível seria uma ação declaratória
negativa de relação jurídico tributária, a qual tem como fundamento legal o art. 20 do
CPC.
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(b) o(s) fundamento(s) jurídico(s) que poderá(ão) ser(em) utilizado(s) para
afastar a exigência dessa multa – causa de pedir;
Os fundamentos legais a serem utilizados para afastar a exigência da multa, já
foram expostos no item anterior, podendo ser sintetizados em:
I) Violação ao princípio da legalidade tributária, previsto nos art.120, inciso I, da
Constituição Federal e art, 97, inciso v, do CTN.
II) Violação ao disposto no art. 138, do CTN, vez que a Lei Tributária nacional
dispõe que a responsabilidade da infração é excluída pela denúncia espontânea,
sendo devidos apenas o valor da obrigação, somada aos juros.
(c) a necessidade, ou não, de efetivação do depósito judicial;
Na lei tributária não há previsão de necessidade de depósito judicial para ação
declaratória. Sendo assim, não é necessária a efetivação de depósito judicial.
(d) o pedido da ação (ou ações);
O pedido seria a declaração de inexistência de relação jurídica no que diz respeito
à multa a ser aplicada.
(d) o efeito da sentença pretendido com a ação (ou ações).
O efeito pretendido com a ação é o de:
1) Declarar inexistente a relação jurídica de cobrança de multa no caso concreto;
2) Afastar a possibilidade de cobrança de multa em situações em que se verifiquem
condições fáticas idênticas à presente.
6. Na ação de consignação em pagamento, o que extingue a obrigação
tributária: (i) a consignação em pagamento; (ii) a conversão em renda do valor
consignado; (iii) a sentença que julga procedente a ação de consignação em
pagamento; (iv) a decisão judicial de procedência da ação transitada em
julgado? Fundamente sua resposta.
Ao tratar sobre a ação de consignação em pagamento, primeiramente é necessário
entender que existem diferenças dos regimes procedimentais entre a consignação em
pagamento por recusa no recebimento, e a consignação em pagamento por dúvida.
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Ao abordar tal assunto, Rodrigo Dalla Pria11 esclarece que:
Dada a natureza heterogênea dos conflitos matérias que lhe dão
origem - recusa de um lado, dúvida do outro-, obrigam a legislação
processual de regência a estabelecer regimes procedimentais
distintos: o primeiro, destinado a reger o processamento das
consignatórias que se fundam em “recusa” ou “mora” do credor; e o
segundo, que se volta a regular o processamento daquelas
decorrentes de “dúvida” quanto ao credor tributário”.
Sendo assim, havendo particularidades nos regimes procedimentais, é necessário
analisá-los separadamente.
Quanto à consignação do pagamento em caso de dúvida, tem-se que, o procedimento
deste prevê que, efetuando a consignação e demonstrando a dúvida, o juiz proferirá
decisão interlocutória de mérito, declarando a suficiência do depósito, extinguindo o
crédito e liberando o sujeito passivo dos vínculos sobre os quais recaem as dúvidas,
ou seja, não sendo necessário esperar conversão do depósito em renda, nem
sentença, apenas a declaração do juiz de que verificou dúvida no caso concreto e que
o depósito é suficiente.
Nesse sentido, leciona Rodrigo Dalla Pria12 que “ o sujeito passivo tributário, havendo
demonstrado a dúvida, restará liberado dos vínculos sobre os quais recaem a dúvida”
Sendo assim, entende-se que, na consignação em caso de dúvida, basta ao sujeito
passivo consignar o valor devido e indicar sua dúvida, que o juiz, por decisão
interlocutória de mérito extingue a obrigação, prosseguindo o processo somente entre
os presuntivos titulares do crédito, nos termos do art. 548, inciso III do CPC.
Por outro lado, quanto à consignação do pagamento em caso de recusa, entende-se
que o que extingue a obrigação tributária neste caso é a decisão judicial (sentença) de
procedência da ação transitada em julgado, vez que, neste procedimento o sujeito
passivo não é excluído da demanda apenas com a consignação, continuando na
relação processual até a prolação da sentença.
Destaca-se que até a prolação da sentença, neste caso, a consignação do pagamento
apenas serviria para produzir efeitos obstativos dos juros e dos riscos para o devedor,
conforme dispõe o art. 540 do CPC.
Portanto, entende-se que, neste caso, apenas com o trânsito em julgado da sentença
é que ocorre a extinção definitiva da obrigação.
7. Contribuinte sediado no Estado de São Paulo tem lavrado em seu desfavor
auto de infração de ICMS pelo Estado do Mato Grosso (problemas atinentes à
12 DALLA PRIA, Rodrigo. Direito Processual Tributário. São Paulo: Noeses, 2020, p. 370.
11DALLA PRIA, Rodrigo. Direito Processual Tributário. São Paulo: Noeses, 2020, p. 356.
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documentação fiscal que acompanhavaa mercadoria, bem como ao não
destaque do diferencial de alíquotas supostamente devido ao Estado do Mato
Grosso). Inconformado com essa situação, referido contribuinte lhe procura
para que ajuíze ação anulatória, questionando-lhe, nessa ocasião, acerca do
foro competente no qual deve ser processada a referida ação. Apresente, de
forma fundamentada, sua resposta a esse questionamento, analisando o caso
à luz da regra veiculada no parágrafo único do artigo 52 do Código de
Processo Civil/15.
Tendo em vista que o §ú, art. 52, do Código de Processo Civil prevê que, em casos em
que um Estado da federação figurar como demandado, a ação poderá ser proposta
tanto no foro de domicílio do autor, como no de ocorrência do ato ou fato que originou
a demanda, quanto no foro de situação da coisa ou na capital do respectivo ente
federado, entende-se que qualquer uma dessas localidades seria foro competente
para o ajuizamento de ação anulatória.