Direito Penal II - Teoria Geral da Pena (Aspectos Introdutórios)

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AULA DE DIREITO PENAL II 
 
 
 
 
 
Professor Roberto Mongelos Wallim Júnior 
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TEORIA GERAL DA PENA 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
A infração penal se constitui em um ato contrário a uma 
norma de conduta jurídico-social, sendo apenada com penas ou medidas 
de segurança. 
 
As penas são reservadas ao imputáveis enquanto as medidas 
de segurança são destinadas ao inimputáveis ou aos semi-imputáveis. 
 
As penas, recaem tanto para os crimes quanto para as 
contravenções penais e segundo o art. 5º, XLVI da CRFB são de três 
ordens: 
 
 Privativas de Liberdade; 
 Restritivas de Direito; 
 Pecuniárias. 
 
As penas restritivas de direitos podem ensejar uma série de 
consequências penais, tais como confisco de bens ou instrumentos 
ilícitos objetos da infração ou utilizados na infração, perda do cargo ou 
função pública, perda da capacidade de exercer mandato eletivo, perda 
do exercício do poder familiar, dentre outros. 
 
2. ETIMOLOGIA 
 
A palavra pena, vem da palavra latina “poena”, a qual 
significa castigo, suplício. Porém, a palavra “poena” vem da palavra grega 
“ponos” que significa trabalho forçado, fagida, cansaço pelo trabalho. 
 
O significado técnico-jurídico da palavra de pena significa 
sanção legal àquele que cometeu crime ou infração legal. 
 
No sentido jurídico-sociológico, a pena possui caráter aflitivo, 
em decorrência da perda ou restrição de um direito, cuja aplicação 
decorre de um injusto culpável. 
 
3. HISTÓRICO DA PENAS 
 
As penas sempre estiveram ligadas ao próprio Direito Penal. 
Há quem diga que o primeiro ramo do Direito foi o Direito Penal. E as 
penas sempre estiveram ligadas ao próprio conceito de sociedade. 
 
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A civilização necessita instituição de Penas, pois sem elas, 
uma sociedade civilizada emerge no caos. Ex. Brasil da lava jato. 
 
A história das penas segue as seguintes fases: 
 
 Vingança Privada (Gens e Clãs); 
 
 Vingança Privada Proporcional (Código de 
Hammurabi ou Lei do Talião); 
 
 Vingança Divina (Código de Manu); 
 
 Vingança Pública (Sistema Romano – certos 
crimes eram julgados pela Cidade de Roma); 
 
 Fase Humanitária da Aplicação das penas 
(Marquês de Beccaria) 
 
 Fase Científica (Escolas Penais) 
 
O Marquês de Beccaria (Cesare Bonesanna), em sua obra 
“Dos Delitos e das Penas”, vocifera em contrariedade a todo o tipo de pena 
abusiva, processo penal inquisitivo, “prova ilícita”, pena desumana, 
degradante ou resultante de tortura. 
 
Beccaria, defendia um processo penal público, imparcial, 
com penas proporcionais ao delito, que observem as fáticas do delito e 
que fundadas em leis previamente estabelecidas. 
 
As teorias de Beccaria foram superadas e até mesmo 
contestadas pelos adeptos das Escolas Penais, os quais inauguraram a 
chamada fase científica do Direito Penal, onde foi abandonado o estudo 
da pena como objeto do Direito Penal e se passou a estudar o criminoso. 
A principal escola penal é a Escola Positivista a qual teve como grandes 
precursores Enrico Ferri, Rafaele Grarofalo, Cesare Lombroso. Outra 
escola bastante famosa foi a chamada Terceira Escola que busca a junção 
dos principais pontos de estudo das duas escolas anteriores. 
 
3.1 HISTÓRIA DAS PENAS NO BRASIL 
 
As Ordenações do Reino (Alfonsinas, Manuelinas e Filipinas), 
não assumiam qualquer critério científico de aplicação das penas, eram 
resultado de pura vingança do julgador. A pena mais comum era a pena 
de morte, com execuções no estilo da Alta Idade-Média. 
 
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Com a Independência do Brasil, foi sancionado o Código 
Criminal do Império (1830), o qual continha as seguintes penas: 
 
 Pena de Morte; 
 
 Pena de Prisão Perpétua; 
 
 Pena de Banimento – expulsão do território 
nacional (não era específica para nenhum crime, 
ficava a critério do julgador); 
 
 Pena de Degredo – obrigação de residir em local 
determinado; 
 
 Pena de Desterro – obrigação de deixar 
determinado local e não retornar, por um certo 
período de tempo. 
 
 Pena de Galés – pena privativa de liberdade onde 
o apenado era obrigado a usar correntes nos pés 
e realizar trabalhos forçados. 
 
 Pena de Prisão com Trabalho; 
 
 Pena de Prisão Simples; 
 
 Pena de Multa – calculada pelo sistema dias-
multa. 
 
O primeiro Código Penal republicano em vigor a partir de 
1890, continha as seguintes penas: 
 
 Reclusão com pena privativa de liberdade, 
mediante prisão com trabalho; 
 
 Reclusão com pena privativa de liberdade, 
mediante prisão disciplinar; 
 
 Pena de interdição, suspensão ou perda de 
emprego público; 
 
 Pena de Multa – não era específica para nenhum 
crime, ficava a critério do julgador. 
 
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O Código penal vigente (1940), oriundo do período do Estado 
Novo, contém as seguintes penas: 
 
 Penas Privativas de Liberdade – com regime 
penal divido em Reclusão e Detenção; 
 
 Penas Restritivas de Direito – originalmente não 
eram previstas no Código Penal; 
 
 Penas de Multa. 
 
5. FINALIDADE DA PENA 
 
5.1 Teoria Absoluta, Retributiva ou da Repressão 
 
Para esta teoria, a pena tem caráter eminentemente 
retributivo, ou seja, a pena serve para retribuir o mal cometido (punitur 
quia pecatum est). A sociedade devolve o mal sofrido. 
 
5.2 Teoria Relativa, Finalista, Utilitária ou da Prevenção 
 
Para esta teoria a pena seria necessária para prevenir as 
práticas de crimes. A pena não teria caráter retributivo, mas teria um 
caráter preventivo, pois afastaria a sociedade do cometimento de crimes 
(punitur ne peccetur, ou seja, pune-se para não delinquir) 
 
A Teoria Prevenção se subdivide em: 
 
 Prevenção Geral – a intimidação é dirigida contra 
toda a sociedade. 
 
 Prevenção Especial – a intimidação é dirigida 
contra o delinquente que após vir a sofrer a 
punição, entende que não deve voltar a delinquir 
por medo de sofrer nova punição. 
 
5.3 Teoria Mista, Eclética, Intermediária ou Conciliatória 
 
 Para esta teoria, a pena possui duas características, retribuir 
e prevenir o crime (punitur quia pecatum est et ne peccetur). É a teoria 
adotada pelo Código Penal (art. 59). 
 
5.4 Teoria da Prevenção Geral Positiva 
 
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Para esta teoria, a pena é um instrumento balizador social 
da civilidade. As pessoas cumprem a lei, pois acreditam em sua eficácia. 
Sendo que a eficácia legal é a punição pelos crimes. 
 
5.5 Teoria Especial Positiva 
 
Esta teoria busca reeducar o apenado, a fim de promover 
uma verdadeira ressocialização do indivíduo. É a teoria transcrita no art. 
1º da Lei de Execução Penal – LEP. 
 
6. PRINCÍPIO ORIENTADORES DA APLICAÇÃO DA PENA 
 
6.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana – por este 
princípio, mesmo que um indivíduo esteja cumprindo pena, ele não perde 
sua condição humana. Portanto, o Estado deve preservar a condição 
humana e humanizadora do indivíduo (art. 5º, XLVI e XLVII, CRFB). 
 
6.2 Princípio da Legalidade – todas as penas devem 
necessariamente estarem previstas em lei (art. 5º, XXXIX, CRFB e art. 1º, 
CP). 
 
6.3 Princípio da Retroatividade da Lei Penal Mais 
Benéfica – Em via de regra, a lei penal não retroage, exceto se for para 
beneficiar o apenado (art. 5º, XL da CRFB e art. 2º do CP). 
 
6.4 Princípio da Individualidade, Personalidade ou 
Intranscendência da Pena – A pena não pode passar da pessoa do 
condenado (art. 5º, XLV, CRFB). As penas de caráter pecuniário atingem 
apenas o patrimônio do apenado. A ação ex delicto, ou seja, a ação que 
tem natureza cível e jamais poderá atingir o patrimônio pessoal dos 
sucessores do apenado. 
 
6.5 Princípio da Individualização da Pena – A pena será 
individualizada a cada apenado, por esta razãoproíbe-se penas de 
caráter genérico (art. 5º, XLVI, CRFB). A execução penal também deve ser 
individualizada. 
 
6.6 Princípio da Proporcionalidade da Pena – a pena deve 
ser proporcional ao delito cometido (poena commensurari debet delicto), 
ou seja, os delitos graves ensejarão penas mais graves quanto os delitos 
mais leves ensejarão penas mais brandas (art. 5º, XLVI e XLVII, art. 98, I, 
art. 227, § 4º da CRFB). 
 
7. PENAS PROIBIDAS NO BRASIL 
 
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Por força do Direito Constitucional são penas proibidas no 
Brasil: 
 
 Pena de Morte – exceto em caso de guerra 
declarada; 
 
 Pena de Caráter perpétuo – por esta razão que 
o tempo máximo que alguém poderá ficar 
privado de sua liberdade é por 30 anos (art. 75, 
CP). 
 
 Pena de Banimento 
 
 Pena de Trabalho Forçado – o trabalho forçado 
é diferente do trabalho obrigatório. 
 
 Penas Cruéis – são penas vexatórias, 
torturantes, humilhantes. 
 
8. REGRAS GERAIS DE CUMPRIMENTO DAS PENAS 
 
A Constituição da República Federativa do Brasil determina 
que as penas obedecerão às seguintes regras gerais: 
 
 As penas deverão ser cumpridas em 
estabelecimentos distintos, de acordo com a 
natureza do delito, idade e sexo do apenado 
(art. 5º, XLVIII, CRFB); 
 
 A execução penal deverá assegurar o respeito a 
integridade física ou moral do apenado (art. 5º, 
XLIX, CRFB); 
 
 É assegurado às mulheres presas a 
permanência com seus filhos, durante o 
período de amamentação (art. 5º, L, CRFB).