MATÉRIA DIREITO PENAL 2

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DIREITO PENAL II
1 – TEORIAS DAS PENAS
O desenvolvimento do Estado está intimamente ligado ao da pena.
· Segundo Gembernet, a pena constitui um recurso elementar com que o Estado torna a convivência entre os homens.
· As modernas concepções do direito penal estão vinculadas as ideias de finalidade e função da pena como retribuição do Estado.
· Ruptura do método -------- para o método utilitarista, passando por teoria unificadora.
A) Teoria absoluta (finalidade retributiva da pena)
1. Na pena tem caráter retributivo, expiação castigo, é decorrência egóica da delinquência.
2. Os expoentes são Kant e Hegel.
3. Características do Estado absolutista eram a identidade entre o soberano e o Estado, a unidade entre a moral e o direito.
4. Estado absolutista (Direito Divino)
5. Teoria do contrato social, o indivíduo que contrariar esse contrato social era qualificado como traidor, uma vez que sua atitude, não cumpria com o compromisso de conservar a organização social. 
B) Teoria de Kant. O imperativo categórico de justiça 
Para Kant, a justificação da pena é de ordem ética, com base no valor moral da lei penal.
· Segundo Kant, quem não cumpre as disposições legais não é digno do direito de cidadania temas é obrigação do soberano castigar “impiedosamente” aquele que transgrediu a lei como imperativo categórico, isto é, como um mandamento que representasse uma ação em si mesmo.
· Em síntese, Kant considera que o réu deve ser castigado pela única razão de haver delinquido sem nenhuma consideração sobre a utilidade da pena.
C) Teoria de Hegel
· Conceito jurídico da pena, relacionado a teoria do Estado.
· A pena encontra sua justificativa na necessidade de estabelecer a vigência.
“Manifestada a vontade irracional do delinquente através da pratica de uma ação que representa uma lesão do direito, isto é, o delito, este deve ser aniquilado, negado, expirado pelo sofrimento da pena, que desse modo restabelece o direito lesado.”
D) Teoria relativa da pena
Para as taxas relativas, a pena se justifica não para retribuir o fato delitivo, mas sim para prevenir a sua prática.
· Se o castigo ao autor do delito se impõe, segundo a lógica das teorias absolutas, somente porque delinquiu, nas teorias relativas à pena se impõe para que não volte a delinquir. As teorias da prevenção geral têm como fim a prevenção dos delitos invadindo sobre os membros da coletividade social.
Se subdivide em:
Prevenção Geral: É o efeito da aplicação da pena na sociedade, ou seja, sua eficácia perante aos cidadãos.
A) Positiva: Ocorre quando os cidadãos sentem o efeito da aplicabilidade da pena e integram-se socialmente de aí ter a função integradora. A sociedade acredita que o sistema penal funciona.
Leehmar (quebra de expectativa social) – estudar
B) Prevenção geral negativa: tem o víeis social da exemplificação. A sociedade sente este fato como exemplo.
- Prevenção especial: Analisa os efeitos da pena no acusado
· Positiva: Enfoca no lado útil da aplicação da pena, consistente na ressocialização do condenado. Exemplo: os benefícios da progressão da pena para o trabalho, estudo. 
· Negativa: Com enfoque mais voltado ao condenado, neutralização, uma vez que ao ser aplicado a pena não volta a delinquir.
E) Teoria eclética ou mista: A pena se funda no delito praticado e no proposito de evitar que novos detidos sejam cometidos. A pena será capaz de retribuir ao condenado (retribuição), como também prevenir novos crimes. 
 2 Sistemas penitenciários à execução da pena
A) Sistema Filadélfico: Seu surgimento deve-se na prisão ----- street em 1818 a 1829 de acordo com esse sistema, o condenado deveria permanecer em constante isolamento celular. Vedado o contato com o mundo exterior.
B) Sistema Auburniano: Permitia o trabalho de presos em suas próprias celas, posteriormente poderiam realizar suas tarefas em grupos durante o dia, desde que em silêncio.
C) Sistema Progressivo: Surgiu na Australia, criou um sistema de maras (Mark System) o condenado poderia obter vales ou marcas, conforme sua conduta e rendimento do trabalho. O CP de 1940, adotou este sistema.
· Agnóstico da pena: Não acredita na capacidade de ressocialização da pena, mas que a pena seria para neutralizar.
3 Justiça restaurativa e reparatória negociada 
A) Justiça Restaurativa: Busca a reparação dos danos causados pelo delito, isso se consegue por meio da participação ativa dos envolvidos (acusado, vítima e membros da sociedade afetados pelo ocorrido), buscando a realização de um acordo. A solução do conflito não é promovida por um órgão da justiça criminal, mas por um integrante de um órgão especifico de mediação. 
B) Justiça reparatória: Se faz pela conciliação promovida por órgãos integrantes do sistema penal, como ocorre na transação penal, e nos termos de ajustamento de conduta. 
C) Justiça negociada: Proveniente do direito americano o agente e o órgão acusador acordam acerca das consequências da prática criminal. Artigo 3° da lei 12.850/13 e o 4°.
4 Princípios da Execução Penal
A) Legalidade: A pena deve estar prevista em lei – artigo 5 XXXIX, CF.
B) Devido processo legal: Ninguém será privado dos seus bens e da sua liberdade sem o devido processo legal – artigo 5 LIU, CF.
C) Anterioridade: A lei deve estar em vigor na época em que foi praticado a infração penal.
D) Personalidade: A pena não pode ultrapassar da pessoa do condenado.
E) Individualidade: O cumprimento deve ser individualizado da pena de acordo com sua culpabilidade. 
F) Inderrogabilidade: A pena não pode deixar de ser aplicada sem fundamento.
G) Proporcionalidade: A pena deve ser proporcional ao crime.
H) Humanidade: Não são admitidas penas de morte ou cruéis.
I) Proibição ao Bis in idem: Surgiu no estatuto de Roma, não está na CF (artigo 2° e 3° do Estatuto, ninguém pode ser julgado pelo tribunal por atos já julgados e condenados.
5. Penas proibidas no Brasil
A) Pena de morte
Pena de morte em regra é proibido, salvo em caso de guerra declarada.
Lei 7.565/86, no seu artigo 303, parágrafo 2, autoriza o “abate” de aeronave considerada hostil ou suspeita, sobrevoando o espaço, aéreo nacional.
B) Pena de caráter perpétuo
· As penas de caráter perpétuo são vedadas.
· Artigo 75 do CP. A pena máxima a ser cumprida no Brasil é 40 anos.
· Medida de segurança seria uma pena perpétua? Não (pesquisar depois)
C) Pena de trabalho forçado
D) Pena de banimento 
E) Pena de Natureza cruel
· Ofensivo ao princípio da dignidade da pessoa humana.
6. Penas permitidas. 
· Artigo 5, XLVI
A) Privação ou restrição da liberdade
B) Perda de bens
C) Multa
D) Prestação social alternativa
E) Suspensão ou interdição do direito.
7. CRITÉRIO PARA APLICAÇÃO DA PENA
A) Artigo 68 do Código penal adotou o critério trifásico para as penas privativas de liberdade.
· Para multa critério Bifásico
· As penas restritivas de direito possuem uma das características a substitutividade.
OBS: aplicação da pena é um ato discricionário juridicamente vinculado (Teoria das margens), o legislador apresenta um limite mínimo e um máximo, o juiz pode navegar dentro desses limites de forma discricionária. 
SISTEMA OU CRITÉRIO DE APLICAÇÃO DE PENA: (BIFÁSICO)
Roberto lira: (uniu na 1° fase, a 1° e a 2° do sistema trifásico)
· Pena base + atenuante e agravante
· Causa de aumento e diminuição da pena
Trifásico: critério Nelson Hungria.
· Pena base: circunstância judiciais
· Agravante e atenuantes: circunstância legais.
· Causa de aumento e diminuição da pena: circunstâncias legais.
ELEMENTOS X CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS
Elementares: são fatores que compõem a estrutura da figura típica. (É o núcleo do tipo, o verbo. Ex: matar alguém)
Ex: matar alguém, já circunstâncias são dados que se agregam ao tipo fundamental. Ex: motivo torpe, relevante valor moral. (São as penas) (qualificadora, aumento de pena...)
8. APLICAÇÃO DA PENA BASE
· O artigo 59 é denominado circunstância judicial inominada.
· Possuí um caráter residual porque só podem ser aplicadas enquanto não constituírem outra circunstância de natureza legal.
· Quandoo crime é qualificado o juiz parte da pena do crime qualificado, ex: artigo 121, parágrafo 2° reclusão de 12 a 30 anos.
· E se o crime tem 2 qualificadoras?
A) Majoritário: O juiz usa uma como qualificadora e as demais como agravante genérica, ou como circunstância desfavorável, se não for prevista como agravante genérica.
B) Minoritária como qualificadora e despreza as demais.
· STF, a fixação da pena base depende da fundamentação do juiz, salvo quando ele optar pela pena mínima, quando não precisa justificar. O MP, fala o contrário.
· 8 circunstâncias judiciais (artigo 59, CP), cada uma deve ser analisada e valorada individualmente.
· STF não admite tabelamento de pena.
APLICAÇÃO DA PENA BASE (Artigo 59)
Circunstâncias judiciais:
· Pena base 1° fase de aplicação da pena 
· Circunstâncias legais 2° fase: Agravante – Atenuante 
· 3° fase: Aumento de pena – Causa de diminuição de pena
OBS: a pena base será calculada com a pena mínima do crime e analisando as 8 circunstâncias do artigo 59. Nessas circunstâncias a pena poderá ter um aumento de 1/6 (definido pelo STF). A primeira e segunda fase podem aumentar até 1/6, já na terceira fase é definido pela lei.
8 circunstâncias CP artigo 59:
· Culpabilidade
· Antecedentes
· Conduta social
· Personalidade
· Motivos
· Comportamento da vítima
· Circunstâncias e consequências do crime.
1° Fase
A) Culpabilidade: não se confunde com a culpabilidade da teoria do crime. É a reprovação do crime no meio social. Ex: João ingressou em uma casa de pessoas pobres e subtrai os poucos bens que está pessoa possuí.
B) Maus antecedentes: São as informações da vida pretérita do criminoso no âmbito criminal.
· STF: A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados mais antecedentes.
· Maus antecedentes são unicamente as condenações definitivas que não caracterizam reincidência, seja pelo decurso de 5 anos após a extinção da pena, seja a condenação anterior ter sido lançada em consequência de crime militar próprio ou político.
Exemplo: 6 anos de cumprida a pena do crime de furto de furto comete novo crime.
 Reincidência / mais antecedentes:
· O agente comete novo crime depois de transitado em julgado a pena. 
OBS: A reincidência ocorre dentro de um prazo de 05 anos após o cumprimento da pena. (Exemplo: foi condenado pelo crime de furto por 2 anos, após o cumprimento dessa pena ele realizou outro crime no lapso de 5 anos, desse modo, o prazo vai contar após o cumprimento da pena). No caso de maus antecedentes ocorre quando é cometido um crime após esses prazos de 5 anos.
C) Personalidade do agente: Retrato psíquico do delinquente, a quem entende que deve haver um estudo psíquico. Os tribunais prevalecem que devem ser analisados elementos positivos da personalidade. Ex: bondade, calma, coragem, maturidade.
D – Conduta social: corresponde ao comportamento do agente perante a sociedade. Ex: frequenta bares, casa de jogos.
E) motivos: São as razões que antecedem e levam o agente a cometer a infração. Ex: valor moral, social.
F) Circunstâncias: São elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que embora estranhos à configuração típica influem sobre a quantidade punitiva. 
Exemplo: Lugar do crime, tempo de sua duração, relacionamento entre autos e vítima. O STJ reconheceu como circunstância levar droga a uma festa dirigindo em alta velocidade.
G) consequências: São situações que devem ser analisadas e consideradas pelo julgador no momento que for encontrada a pena base.
Exemplo: a morte de um pai de família que era o arrimo. O atropelamento que deixa paralítico a pessoa. Crimes contra a administração pública? Sim
H) Comportamento da vítima: Quando a conduta da vítima estimula a prática do crime do crime. Ex: A vítima mente que tem muito dinheiro. “A” em alta velocidade atropela a vítima que se joga na frente.
Conflitos entre circunstâncias judiciais
Artigo 59 CP. O entendimento é que circunstâncias subjetivas (culpabilidade, antecedentes, personalidade, conduta social e motivos) prevalecem sobre as objetivas (Circunstâncias, consequências e comportamento da vítima).
9. Segunda fase da aplicação da pena 
· Determinado a pena base passa a fixação da pena provisória.
A) Das agravantes previsto no artigo 61, apenas haverá a presença da agravante se não constituí ou qualificar o crime. Ex: João querendo abortar Maria desfere socos em Maria, João responde pelo aborto e não pela agravante de mulher grávida.
Reincidência (artigo 61, I CP).
· Artigo 63 CP verifica quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou estrangeiro por come anterior.
Artigo 9° LCP. A contravenção penal também será considerada reincidência 
· Não há necessidade de homologação pelo STJ, da sentença penal estrangeira.
· Não é considerado reincidente se da data do cumprimento ou extinção da pena, a infração penal posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos.
· Crimes políticos e militares próprios e impróprios não tem reincidência.
· Perdão judicial e reincidência? Não é considerado reincidência.
A. 2) Motivo fútil: Crime cometido de pequena importância.
A. 3) Motivo torpe: Motivo vil, repugnante, imoral.
B. 4) Crime cometido para assegurar a execução de outro
B. 5) Se o crime cometido a traição, de emboscada, ou mediante simulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.
B) 6) Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel que pode resultar perigo comum. 
C. 7) Se o delito é cometido com abuso de autoridade ou prevalecendo de relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade, ou de violência contra a mulher.
A. 8) Se o crime é praticado com abuso de poder ou violação de dever inerente ao cargo (...) Ministério Ex: Desviar dinheiro dos fiéis.
A. 9) Crime praticado +60 anos, mulher grávida.
A. 10) O ofendido está sob proteção de autoridade.
A. 11) Se o delito é cometido em caso de incêndio, naufrágio, inundação...
A. 12) Se o agente comete o crime estado embriaguez preordenada (artigo 61, II)
Inaplicabilidade da agravante genérica aos crimes culposos? Com exceção da reincidência, as agravantes genéricas não se aplicam.
Possibilidade de reconhecimento da agravante genérica pelo juiz ainda que não conste na denúncia? Sim, artigo 385 do CPP.
10. Atenuantes 
Sempre se aplica: não
Não incide quando a circunstância já qualifica o crime.
Se a pena base for fixada no mínimo (súmula 231 do STJ)
Havendo concurso entre agravante e atenuante prevalece a agravante.
Casos de Atenuante: 
A) Agente – de 21 anos na data do fato ou + de 70 na data da sentença.
B) Desconhecimento da lei.
C) Ter o agente cometido por motivo de relevante valor moral ou social.
D) Ter o agente procurado, por sua espontânea e com eficiência, logo após, o crime ou minorias suas consequências ou ter, antes do julgamento reparado o dano.
Valor moral: diz respeito aos sentimentos relevantes do próprio agente, diz respeito ao aspecto ético.
Valor social: comete o crime nos anseios da sociedade (coletividade). A pena poderá ainda em razão da circunstância relevante ou anterior ao crime.
Co-culpabilidade pesquisar depois.
Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficácia, logo após, o crime, ou ter antes do julgamento reparado o dano.
· Aqui incidirá após a consumação do crime / arrependimento eficaz (antes da consumação)
Cometer o crime sob coação a quem podia resistir ou em cumprimento de ordem de autoridade de superior ou sob violenta emoção provocada por ato injusta.
Trata de coação resistível, se for irresistível, isenta de pena (artigo 22 CP).
Ter o agente confessado o crime espontaneamente perante autoridade.
· Confissão qualificada? STF controverte, STJ reconhece possível, se o agente confessa em delegacia, mas nega em juízo não se aplica.
Ter o agente cometido sob a influência de multidão em túmulo e não a provoca: Caminhão tomba
Concurso entre atenuantese agravante: prevalece as agravantes, sendo que o juiz deverá aproximar dos motivos do crime, personalidade e reincidência.
As preponderantes são de caráter subjetivo (motivo do crime, personalidade, reincidência) artigo 67 CP.
Terceira fase (última fase de aplicação de pena)
· São as causas de diminuição da pena e causa de aumento de pena, estão previstas na parte geral e especial.
Exemplo: artigo 70 CP (Concurso formal) senta de 1/6 a ½ crime continuado artigo 71 aumenta de 1/6 a 1/3.
Artigo 121, parágrafo 4 aumenta 1/3 se a vítima é maior de 60 anos.
Artigo 121, parágrafo 1 (privilegiado) reduz 1/6 a 1/3.
· Aqui o juiz pode aplicar a pena do mínimo legal ou acima do máximo.
Concurso de causa de aumento ou de diminuição da pena.
Artigo 68. Se houver concurso entre causas de aumento da parte especial, o juiz limitar-se a usar somente uma prevalecendo a que mais aumenta ou diminui.
A) Se forem reconhecidas duas causas de aumento uma da parte geral outra da especial, inicia com a especial depois vai para geral.
B) Se o juiz reconhecer uma causa de aumento e uma causa de diminuição (uma da parte geral outra da especial) (primeiro reconhece a especial, depois a geral).
C) Se o juiz reconhecer uma causa de aumento ou diminuição (ambas da parte especial) deve aplicar ambas simultaneamente.
D) Se reconhecer duas ou mais causas de aumento parte especial, poderá efetuar um só aumento.
Pluralidade de qualificadoras
· O reconhecimento concomitante de duas ou mais qualificadoras, a doutrina estabelece a seguinte regra.
A) Caso se trate de homicídio utiliza a primeira para qualificar e as demais como agravantes genéricas. Artigo 61, II, a, b, c do CP.
OBS: nesse caso a segunda qualificadora será utilizada como agravante se ela for prevista no artigo 61. Porém se não estiver previsto, será considerado como Circunstâncias judicial.
B) Nas demais frações penais o juiz utilizará a primeira como qualificadora, as demais como Circunstâncias judicial.
Penas privativas de liberdade
No CP, as modalidades de pena que privam o indivíduo são reclusão e detenção.
· A reclusão é prevista para as infrações consideradas graves. Exemplo: homicídio, lesão corporal grave, roubo.
· A detenção são os crimes de menor gravidade. Exemplo: honra, constrangimento ilegal, ameaça.
Na reclusão o regime inicial poderá ser: 
Reclusão 
· Fechado
· Semi aberto
· Aberto
Detenção
· Semi aberto
· Aberto
O juiz que aplica a pena que deve determinar o regime inicial. O fechado somente o juiz principal fica, na detenção inicia no semiaberto, aqui somente o juiz da execução pode ficar o fechado na regressão.
Prisão simples: É a modalidade P.PL (pena privativa de liberdade) prevista para as contravenções penais, vedada a regressão sob qualquer fundamento.
A) A pena é cumprida aberto, semiaberto.
B) A pena é cumprida sem rigor penitenciário.