Introdução ao Estudo do Direito - PROFESSOR RICARDO MAURÍCIO

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Introdução ao Estudo do Direito Privado
Docente: Ricardo Maurício
Aluno: Rafael Diniz Gonçalves Ferrero
Teoria da Norma Jurídica, Noções Gerais
1 - Sociedade: Conceito e tipologias
Tipos de sociedade: Humana e não humana
2 - Determinismo vs Liberdade
As sociedades não humanas são regidas pelo determinismo biológico e por conta disso as
ações sociais estão sempre pré definidas pela estrutura genética.
As sociedades humanas são regidas pelo princípio de liberdade, visto que os seres humanos
podem a todo instante adotar soluções novas, inéditas e imprevisíveis para as situações
sociais.
3 - Controle social: Conceito e elementos
Trata-se do processo de adequação do comportamento humano aos padrões normativos
socialmente aceitos. Serve para organizar as esferas de liberdade. O controle social se
compõe de dois elementos: As instituições e as normas.
4 - Mundo normativo e a lógica do dever-ser
As normas sociais estabelecem modelos ideais de conduta, o dever-ser. O mundo do ser é o
mundo real e não guarda coerência com o dever-ser. O mundo do dever-ser deve sempre
buscar acompanhar o mundo do ser.
5 - Normas técnicas vs Normas éticas
Normas técnicas: São normas sociais que disciplinam a conduta humana tendo em vista a
prevalência dos fins em detrimento dos meios. Regulam o comportamento humano de forma
neutra, sem preocupação com os valores que levam em conta a dignidade humana.
Normas éticas: São normas sociais que regulam o comportamento humano priorizando os
meios socialmente legítimos para a realização de fins, tendo em vista a preservação da
dignidade humana e a realização da justiça.
Para a técnica os fins justificam os meios , para a ética os meios tem que ser respeitados para
chegar em um fim não doloso a dignidade humana.
6 - Tipos de normas éticas
Normas de etiqueta ou cortesia: As normas de etiqueta ou cortesia também chamadas de
Folkways, são normas que tratam de aspectos secundários ou acessórios, normas que visam
hábitos de decoro no trato com as pessoas ou coisas.
Normas morais/mores: Refere-se a normas importantes de convivência que não tem punição
prevista na lei. Deve ser punido com uma sanção difusa aplicada por qualquer agente social
do seu meio de forma espontânea. As punições podem ser gestos, olhares, palavras duras,
desavenças em redes sociais... Normalmente é a primeira sanção a ser aplicada.
Observações:
1 - As normas éticas variam no tempo e no espaço refletindo a diversidade histórico-cultural.
2 - O direito pode se apropriar dos padrões de normatividade moral para formular as normas
jurídicas.
3 - Nem sempre as normas éticas coincidem.
4 - Embora a sanção jurídica seja aplicada pelo estado em regime de monopólio, nas
sociedades contemporâneas, excepcionalmente a ordem jurídica confere ao particular a
prerrogativa de aplicação de uma punição.
São as normas que integram o chamado mínimo ético, estando situadas como a última
barreira do sistema de controle social. Só é aplicada depois de seguir um processo jurídico, o
devido processo legal. Visa seguir as leis e não a moralidade. Ilicitude - sanção organizada -
prevista na lei. Aplicadas pelo monopólio estatal.
● Tudo que não está juridicamente proibido está juridicamente permitido.
● O estado tem o monopólio do uso legítimo da força - Max Weber.
● Qualquer sujeito pode invocar a legítima defesa em caso de lesão ou possível lesão ao
bem jurídico.
Características
● Propedêutica (introdutória)
● Enciclopédica (multidisciplinar)
● Zetética: Abordagem aberta, crítica, questionadora. Feita com responsabilidade é a
abordagem mais adequada. Baseada em valores fundamentais. Pode gerar
insegurança.
● Dogmática: Aceitação de alguns princípios como inalteráveis. Acrítica, sem
questionamento. Juiz boca de lei.
● Epistemológica: Condição de cientificidade do conhecimento jurídico.
Direito vs Moral: Critérios Distintivo
1) Bilateralidade x Unilateralidade:
O direito é bilateral pois as normas jurídicas disciplinam relações intersubjetivas, atribuindo
direitos e deveres aos sujeitos. Isto torna um dever jurídico exigível institucionalmente,
através dos mecanismos e procedimentos estabelecidos na ordem jurídica. Por outro lado, as
normas morais regulam unilateralmente a vida humana, sem que haja um dever moral a ser
exigido institucionalmente.
A bilateralidade do dever jurídico gera a exigibilidade do mesmo. A possibilidade de exigir
institucionalmente o cumprimento do dever jurídico.
A unilateralidade da moral se dirige à consciência subjetiva de cada um.
2) Heteronomia x Autonomia
Heteronomia é do direito a Autonomia e da moral
Os preceitos da normatividade jurídica são impostos geralmente por uma outra instituição
dependente dos sujeitos de direito. Por sua vez, as normas morais são autônomas pois os seus
preceitos são postos pelo próprio indivíduo como decorrência da sua liberdade.
A moral é autônoma porque tem preceitos de escolha livre dos indivíduos
3) Exterioridade x Interioridade
Exterioridade (direito): As normas jurídicas são exteriores pois elas incidem toda vez que
houver um comportamento já exteriorizado no mundo dos fatos e dos valores sociais. O
direito não regula os aspectos internos do psiquismo humano. Isso cabe a moral.
Interioridade (moral): Por sua vez, a moral é interior pois a consciência moral incide
independentemente da realização de um comportamento no mundo externo.
4) Maior coercitividade x Menor coercitividade (coerção - medo)
Coercitividade é a ameaça de aplicação de um castigo ético. O direito se revela mais
coercitivo que a moral nas sociedades ocidentais contemporâneas. A coerção atua
preventivamente.
5) Maior coatividade x Menor coatividade (coação - dor)
Coação é a manifestação concreta da força, ou a aplicação concreta de um castigo. A coação
atua repressivamente. O direito é mais coativo. 6) Sanção organizada x Sanção difusa
Sanções jurídicas são organizadas enquanto as Sanções morais são difusas. A sanção difusa é
aplicada pelos agentes sociais do meio e não pelo estado. A sanção organizada atua
exclusivamente em atos ilícitos.
RESUMO:
O Direito é bilateral, heterônomo, exterior, mais coercitivo, mais coativo e de sanção
organizada.
Moral é unilateral, autônoma, interior, menos coercitiva, menos coativa e de sanção difusa.
*Jurisprudência: Conjunto de decisões judiciais feitas no mesmo sentido. Inclinação.
*Competência: Extensão de uma jurisdição. "Não é competência de tal juiz"
*Verba volant, scripta manent - "Palavras faladas voam, palavras escritas permanecem"
*Dura lex, sed lex - "A lei é dura mas é a lei"
*Ubi societas, ibi jus - "Onde está a sociedade está a lei"
*Bens jurídicos de igual valor em disputa: uma vida vale o mesmo que outra vida.
*O direito tem espaço para teatralidade no tribunal.
*O júri tem a palavra final. Atuam em crimes dolosos contra a vida. importante conquistar o
júri.
Teoria dos Círculos Éticos
Trata-se da parte da teoria da norma jurídica que se propõe a estudar a distinção entre direito
e moral no mundo ético.
A concepção dos círculos éticos concêntricos (idade antiga e média)
Trata-se da visão segundo a qual o direito estaria inserido no mundo moral, como um núcleo
da moralidade social. Haveria assim uma coincidência absoluta destas esferas éticas. Tal
concepção foi difundida no âmbito da idade antiga e da idade média.
A concepção dos círculos éticos separados (idade moderna)
Direito e a Moral seriam incomunicáveis/não teriam qualquer zona de intercessão, o direito
não pode se contaminar com a moral individual Pode trazer injustiças, já que o direito passa a
ser aplicado de forma dogmática e injusta (nazismo, facismo) Positivismo Jurídico. summum
jus est summa injuria - "o máximo do direito, o máximo da injustiça"
A concepção dos círculos éticos secantes (idade contemporânea)
Direito e a Moral apresentam uma zona de intercessão. Pós-Positivismo Jurídico. Após a
segunda guerra mundial se vê a necessidade de reconectar o direito da moral =
Internacionalização dos Direitos Humanos (conexão do direito coma moral). Positivação dos
direitos humanos nas constituições democráticas. O problema é que a zona de intercessão
muitas vezes faz com que o direito e moral se misturem e percamos o papel de cada um, e o
direito acaba colonizando a moral.
O círculo do direito fica dentro do círculo da moral.
Jusnaturalismo: é a concepção do direito como produto de uma moralidade inerente à
humanidade.
Conceitos Jurídicos
Validade: é o atributo normativo que designa a adequação vertical de uma norma jurídica
inferior com uma norma jurídica superior.
O exame da validade costuma ser feito a partir da pirâmide normativa proposta por Hans
Kelsen.
Pirâmide normativa proposta por Hans Kelsen: 1 Constituição 2 Legislação 3 Atos
Administrativos 4 Normas Individualizadas (contratos, testamentos e decisões judiciais)
Vigência: É o tempo de validade das normas jurídicas. Existem dois tipos de norma: as
normas de vigência determinada e as normas de vigência indeterminada.
Normas de vigência determinadas: Normas jurídicas que estabelecem previamente o
término de sua validade. Nesse caso a cessação da sua vigência se dará pelo fenômeno da
caducidade.
Normas de vigência indeterminada: São normas que não estabelecem o término de sua
validade. Exemplo a constituição federal de 1988. Nesse caso a cessação de sua vigência
ocorrerá pela revogação.
Revogação: Consiste na substituição de uma norma jurídica por outra norma jurídica que
trata do mesmo tema de modo diverso. Exemplo: Código civil de 2002 revogou o código civil
de 1916. A revogação pode ser:
Expressa ou tácita - A revogação será expressa toda vez que um novo diploma normativo
modificar textualmente o diploma normativo anterior. A revogação tácita é uma revogação
não expressa, toda vez que um diploma normativo se revelar logicamente contrário a um
diploma normativo anterior.
Total ou parcial: A revogação será total toda vez que um novo diploma normativo modifica
todos os dispositivos do diploma normativo anterior. A revogação é parcial quando um novo
diploma normativo modifica alguns dispositivos do diploma normativo anterior.
Vigência vs Incidência
Incidência: Consiste na relação entre o momento da publicação e o início da vigência. Pode
ser:
Imediata: Quando o início da vigência coincide com o momento da publicação.
Mediata: É uma norma que inicia sua vigência após a data de sua publicação, prevendo um
período de vacatio legis - "vacância normativa".
*Obs: A lei de introdução às normas do direito brasileiro LINDB (DECRETO-LEI Nº 4.657,
DE 4 DE SETEMBRO DE 1942.) estabelece uma importante regra sobre incidência no artigo
primeiro a saber: Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país
quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. § 1o Nos Estados, estrangeiros, a
obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente
publicada.
Eficácia: É a possibilidade concreta de produção de efeitos jurídicos. Existem dois tipos de
eficácia:
Técnica (aplicabilidade): É aquela que não necessita da criação de outra norma jurídica. Por
sua vez, quando a norma jurídica necessita da criação de outra norma, ela não terá
aplicabilidade. Por exemplo:
Norma sem aplicabilidade - CF/88 Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: VII -
grandes fortunas, nos termos de lei complementar"
Com aplicabilidade - Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Social (efetividade): Consiste na relação existente entre as normas jurídicas e fatos da
realidade social.
Legitimidade: É a adequação valorativa da norma jurídica, que se refere a sua vinculação à
ideia de justiça em dado contexto histórico/cultural. Exemplo: A legitimidade da Lei da Ficha
Limpa.
Legitimidade vs Efetividade
Embora sejam conceitos próximos, legitimidade e efetividade não se confundem . Visto que é
possível constatar norma efetiva sem legitimidade e norma legítima sem efetividade.
Vigor: É a força vinculante da norma jurídica. É a capacidade da norma jurídica de regular as
situações sociais ocorridas durante a sua vigência. Fundamenta-se em 3 princípios gerais do
direito.
● Princípio da segurança jurídica (o direito tem que ser previsível).
● Princípio de que o tempo rege o ato (tempus regit actum). As normas vigentes durante
um determinado acontecimento são as normas que se aplicam a este acontecimento.
● Princípio da irretroatividade. É a impossibilidade de uma norma jurídica alcançar uma
situação do passado.
Obs: A sistemática do vigor comporta exceções previstas pela ordem jurídica. A mais
importante exceção é aquela prevista na legislação penal: Uma nova lei pode retroagir caso
beneficie o réu. Caso prejudique não retroage.
Classificação das Normas Jurídicas
Podem ser classificadas:
1) Quanto ao sistema
Normas jurídicas externas: São produzidas fora do limite de um dado estado soberano.
Exemplo: A Constituição Portuguesa. Normas jurídicas estrangeiras.
Normas jurídicas internas: São produzidas no âmbito de uma norma jurídica nacional,
dentro do limite de um dano estado soberano. Exemplo: A Constituição Federal de 1988.
2) Quanto a relação com a vontade dos destinatários
Normas cogentes: Normas que impõem preceitos obrigatórios para os sujeitos de direito.
Exemplo: A legislação tributária.
Normas dispositivas: Normas que estabelecem um espaço de liberdade para que os
destinatários possam modular os seus efeitos. Exemplo: Os regimes matrimoniais do
casamento do Código Civil.
3) Quanto a relação das normas entre si
Normas primárias: São normas jurídicas que regulam diretamente o comportamento
humano. Seja para permitir, para proibir, seja para obrigar a realização de uma dada conduta.
Exemplo: O artigo 121 do Código Penal Brasileiro.
Norma secundária (ou de organização): É a norma jurídica que regula o modo de criação,
interpretação e aplicação das normas primárias. Exemplo: O artigo primeiro da LINDB -
"Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias
depois de oficialmente publicada.".
4) Quanto a estrutura
Regras: São normas dotadas de estrutura fechada que estabelecem marcos de segurança e de
previsibilidade para as relações sociais, através da descrição de situações específicas e
determinadas. Exemplo: Artigo 18, parágrafo primeiro da constituição - "Brasília é a capital
federal". Outro exemplo: "O mandato do presidente da república é de 5 anos". Fechada
Princípios: São normas dotadas de estrutura semântica aberta e dotadas de grande carga
valorativa que aproximam o direito da moral propiciando um amplo espaço para a realização
da justiça. Exemplo: O princípio da cidadania, art 1 da constituição. Outro exemplo: O
princípio da igualdade, art 5 da constituição. Aberta.
5) Quanto a sistematização legal
Podemos classificar em 3 tipos:
Normas codificadas: São normas jurídicas que estabelecem dispositivos em códigos: Leis
dotadas de grande generalidade e grande coesão interna que procuram regular de forma
abrangente um conjunto de relações sociais. Exemplo: Código Civil Brasileiro de 2002.
Códigos são leis. Estão no segundo grau da pirâmide de Kelsen.
Normas consolidadas (ou consolidação): Consolidação é uma reunião de normas esparsas
feita sem a mesma racionalidade dos códigos. Ainda que apresente, também, uma grande
abrangência nas relações sociais. Exemplo: A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Um
ajuntamento de leis já existentes. Uma gororoba jurídica. "Roupa velha" nas palavras do
professor.
Normas esparsas (ou extravagantes): As leis esparsas configuram os micro ordenamentos
jurídicos.
6) Quanto a aplicabilidade
Normas de aplicabilidade plena
Trata-se de norma jurídica que produz seus efeitos independentemente da criação de outra
norma jurídica. Exemplo: Artigo 13 da constituição federal de 88 "A língua portuguesa é o
idioma oficial da República Federativa do Brasil.".
Normas de aplicabilidade contida (ou restringível)
É aquela que produz inicialmente amplos diretos e imediatosefeitos jurídicos, mas autoriza a
criação de uma norma jurídica posterior para restringir o sentido e o alcance da norma
original. Exemplo: O artigo 5º, em seu inciso XIII, afirma que "é livre o exercício de
qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer”. Posteriormente a legislação incluiu a necessidade do exame de ordem para o
exercício da advocacia.
Normas de aplicabilidade limitada
É a norma jurídica cuja produção de efeitos depende necessariamente da criação de outra
norma jurídica, enquanto não for elaborada a segunda norma jurídica a constituição não
poderá produzir os amplos efeitos jurídicos da primeira. Exemplo: Artigo 153 Inciso 7 da
constituição federal de 88 "Compete à União introduzir imposto sobre grandes fortunas nos
termos de lei complementar".
Normas de aplicabilidade exaurida
São normas jurídicas que estabelecem e produzem seus efeitos no mundo dos fatos para
posteriormente eles se consumaram. Exemplo: "ATO DAS DISPOSIÇÕES
CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS Art. 4º. O mandato do atual Presidente da
República terminará em 15 de março de 1990." Outro exemplo: "Art. 2º. No dia 7 de
setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou
monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que
devem vigorar no País."
Quanto aos âmbitos de validade
Validade espacial - normas gerais x normas especiais
Normas gerais: São as que alcançam a totalidade do território de um estado soberano.
Exemplo: A constituição federal de 1988.
Normas especiais: São as que alcançam parcelas específicas do território de um estado
soberano. Exemplo: A lei orgânica do município de Salvador.
Validade pessoal - normas genéricas x normas individualizadas
Normas genéricas: Normas que se dirigem a toda comunidade jurídica, encontrando assim
destinatários indefinidos. Quanto maior a hierarquia da norma jurídica maior a sua
generalidade. Exemplo: Código penal ou civil ou a constituição.
Normas individualizadas: ****Normas que se dirigem a destinatários identificados. Quanto
menor a hierarquia, maior a individualização. Exemplo: Testamento e contratos.
Validade material - normas de direito público x normas de direito privado
Normas de direito público: São aquelas normas jurídicas que disciplinam relações entre os
órgãos estatais ou relações entre o estado e os cidadãos. Tendo em vista a realização do
princípio da supremacia do interesse da coletividade. As normas de direito público são
geralmente normas cogentes que não podem ser afastadas pela vontade das partes. Exemplos:
CF/ 88 - Art. 2º "São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário."; Art. 196. "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação.".
Normas de direito privado: São aquelas normas jurídicas que disciplinam relações entre os
particulares, tendo em vista a realização de interesses individuais. As normas de direito
privado são normas geralmente dispositivas, que admitem a modulação dos seus efeitos pela
vontade dos agentes privados. Exemplo: Normas de direito civil e normas de direito
comercial. CC, Art. 421. "A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do
contrato." Art. 425. "É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas
gerais fixadas neste Código.".
Obs: O direito público e o direito privado não estão mais isolados em esferas estanques,
havendo um processo crescente de privatização do direito público e de publicização do
direito privado. Neste sentido, esta divisão vem sofrendo relativizações.
Validade temporal: normas retroativas x normas irretroativas; normas de vigência
determinada x normas de vigência indeterminada; normas de incidência imediata x
normas de incidência mediata
Normas retroativas: São normas jurídicas que excepcionalmente alcançam as situações
sociais ocorridas antes da sua vigência. Exemplo: A lei penal mais benéfica ao réu.
Normas irretroativas: São normas jurídicas que não alcançam situações ocorridas no passado,
reproduzindo seus efeitos a partir do presente e em direção ao futuro. Exemplo: O pacote anti
crime, por não beneficiar o réu.
Normas de vigência determinada: São normas jurídicas que estabelecem o tempo de validade.
Exemplo: As medidas provisórias (duração de 60 dias, devendo ser convertida em lei nesse
período)
Normas de vigência indeterminada: São normas jurídicas que não estabelecem o tempo de
validade, produzindo seus efeitos até que sejam revogadas.
Normas de incidência imediata: São normas que iniciam sua vigência na mesma data de sua
publicação. Exemplo: A constituição de 88.
Normas de incidência mediata: São normas que preveem o prazo de vacatio legis. Exemplo:
O código civil.
**Avaliação da Primeira Unidade: até aqui!!!**
Fontes do Direito
1. Conceito: Trata-se dos diversos modos de manifestação da normatividade jurídica, que
exprimem os diversos fatores presentes na realidade social.
2. Etimologia: A palavra "fonte" vem do latim fons (origem, nascedouro gênese).
3. O Debate Monismo Jurídico x Pluralismo Jurídico: Dentro da teoria das fontes jurídicas
existem dois tipos de paradigmas. De um lado os monistas sustentam quê o direito seria um
produto exclusivo do estado. Esta é a visão defendida pelo positivismo, que foi a escola
predominante no período da idade moderna até o final da segunda guerra mundial. Por outro
lado, o pluralismo jurídico consiste num paradigma que sustenta a convivência do direito
estatal com o direito não estatal. Esta se tornou a visão prevalecente no mundo ocidental após
a segunda grande guerra. Esta relação entre direito estatal e não estatal seria caracterizada por
uma tensão permanente entre fontes estatais e fontes não estatais.
4. Tipologias de Fontes do Direito:
4.1 Fontes Materiais x Fontes Formais
Fontes materiais: São elementos extra normativos de natureza econômica, política e
ideológica quê oferecem a matéria prima para a criação das normas jurídicas. Exemplo: A
pandemia, uma guerra...
Fontes formais: As normas jurídicas propriamente ditas quê resultam da institucionalização
das fontes materiais do direito.
4.2. Fontes Estatais x Fontes Não-Estatais
Fontes estatais: São fontes formais derivadas do estado. Exemplo: A legislação e a
jurisprudência.
Fontes não-estatais: São fontes formais diretamente oriundas da sociedade civil.
Obs: Para os monistas só haveriam as fontes estatais. Para os pluralistas as fontes estatais
conviveriam com as fontes não estatais.
Ler: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/157/edicao-1/fontes-do-direito
5. Espécies de Fontes do Direito:
Trata-se de fonte formal estatal que compreende todas aquelas espécies normativas
qualificadas como leis: diplomas escritos, genéricos, impessoais, geralmente oriundos de um
parlamento que disciplinam as relações públicas e privadas dos agentes sociais. A lei é a
principal fonte jurídica dos sistemas de CIVIL LAW (sistema romano-germânico).
5.1. Legislação (jus scriptum - direito escrito): No direito brasileiro, o termo legislação
abarca: constituição (federal e estadual); emendas constitucionais; leis federais ordinárias;
leis federais complementares; leis federais delegadas; leis estaduais; leis municipais; medidas
provisórias; decretos legislativos; resoluções parlamentares.
5.2. Jurisprudência: Trata-se do conjunto de decisões judiciais no mesmo sentido, formando
um padrão de interpretação capaz de inspirar futuros julgamentos. Neste sentido os
precedentes podem embasar decisões futuras do poder judiciário sobre casos semelhantes. Eis
aqui a principal fonte jurídica dos sistemas de COMMON LAW (sistema anglo-americano).
No Brasil a jurisprudência vem adquirindo enorme força após a constituição federal de 1988
por conta do fortalecimento do sistemade justiça e da ampliação do hall dos direitos
fundamentais, a ponto de se falar hoje de um sistema híbrido que articula tanto a lei quanto a
jurisprudência.
Obs: A jurisprudência tem a capacidade de adaptar o sistema jurídico à nova realidade social,
tornando o direito mais legítimo e efetivo. Neste sentido contribui para o desenvolvimento
aberto do direito. Muitas inovações jurisprudenciais acabaram tendo grande impacto no
https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/157/edicao-1/fontes-do-direito
direito brasileiro, a exemplo da guarda compartilhada, da união homo afetiva, das ações
afirmativas e da proteção aos direitos das minorias.
O código de processo civil de 2015 - 2016 valoriza o uso da jurisprudência e impõe o dever
de coerência decisória.
Overruling: A mudança da jurisprudência de um determinado tema a partir de uma releitura
do sentido das normas jurídicas.
Súmulas: São enunciados interpretativos que sintetizam a jurisprudência dos tribunais.
Podem ser persuasivas (não obrigatórias) ou vinculantes (obrigatórias). O Brasil adotou as
Súmulas Vinculantes a partir da emenda 45 de 2004. Súmula é produto da jurisprudência.
Vantagens da Súmula Vinculante:
1ª A Súmula Vinculante é a celeridade (rapidez processual).
2ª A Súmula Vinculante contribui para o reforço da segurança jurídica.
3ª Contribui para o princípio da isonomia.
4ª Realização do princípio da economia processual.
5ª As Súmulas Vinculantes tornam o judiciário mais previsível, facilitando o investimento do
grande capital.
Desvantagens da Súmula Vinculante:
1ª A Súmula Vinculante violaria o princípio da separação dos poderes.
2ª A Súmula Vinculante violaria o princípio do livre convencimento judicial.
3ª As Súmulas Vinculantes bloqueiam o aparecimento de uma jurisprudência mais crítica e
mais progressista da base do sistema judicial.
4ª A Súmula Vinculante dificulta o debate de ideias típico de um regime democrático.
5ª O STF é um tribunal que costuma decidir de modo conservador em consonância com as
elites econômicas, políticas e culturais.
Quando o STF produz uma súmula todos os juízes de todos tribunais têm que seguir essa
jurisprudência, ou seja, são vinculantes. Só o STF pode fazer súmulas vinculantes.*
Um dos segredos para dar aula é saber encadear (organizar) os temas
5.3. Costume: Trata-se do conjunto de práticas sociais reiteradas que formam um padrão
interpretativo e não escrito que atribui direitos e deveres políticos aos agentes sociais. Os
costumes jurídicos surgem assim da repetição de condutas no plano moral que
gradativamente adquirem importância no mundo jurídico. Compõe-se assim dois elementos:
o elemento objetivo (repetição de condutas) e o elemento subjetivo (convicção de sua
necessidade jurídica). Exemplo: O surgimento do 13º salário no direito do trabalho brasileiro;
A utilização do cheque pré-datado no âmbito do direito empresarial brasileiro. Súmula 370,
do STJ: "Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado". Existem
ramos jurídicos que são mais afetados pela força dos costumes jurídicos, a exemplo do direito
comercial, do trabalho e do internacional.
5.4. Negócio Jurídico: São manifestações de vontades, escritas ou não escritas, unilaterais ou
bilaterais, que disciplinam as relações entre particulares, tendo em vista a observância dos
princípios da liberdade e da autonomia privada. São exemplos os testamentos e contratos.
Neste sentido, uma vez observados os limites legais, as declarações de vontade podem
produzir efeitos no mundo do Direito.
5.5. Doutrina: Consiste no conjunto de obras e pareceres dos grandes estudiosos do direito
que oferecem propostas de interpretação da ordem jurídica. Configura a chamada "comum
opinião dos doutos". No mundo do direito a doutrina pode ser invocada por outras áreas do
conhecimento. A importância da doutrina é ainda maior em novos ramos jurídicos
5.6. Poder Normativo dos Grupos Sociais: Trata-se da prerrogativa conferida pela ordem
jurídica às instituições sociais para que possam produzir os seus próprios códigos normativos
a fim de disciplinar as relações internas e externas, exemplo: regulamentos de empresas e
convenções condominiais. Estes micro-ordenamentos jurídicos deverão contudo respeitar os
limites pré-fixados na lei.
Teoria do Ordenamento Jurídico
Noção de Sistema Jurídico: Ordenação racional de elementos normativos do direito.
Sistema - É uma criação posterior. A realidade é ordenada naturalmente pelo caos.
O Problema da Completude: Trata-se do debate acerca da possibilidade do direito oferecer
respostas para as relações sociais. Os positivistas defendem a completude do sistema jurídico,
ausência de lacunas jurídicas. Por sua vez os pós-positivistas defendem incompletude da
ordem jurídica, a existência de lacunas jurídicas.
Argumentos Positivistas:
1 - O direito seria completo pois seria sempre possível utilizar o argumento "tudo que não
está juridicamente proibido está juridicamente permitido" (Hans Kelsen).
2 - Não haveriam lacunas pois o julgador sempre poderia decidir e assim oferecer a norma
individualizada para o caso concreto.
3 - O direito seria completo pois a própria ciência jurídica oferece os instrumentos de
integração do direito (analogia, costume, princípios gerais do direito e equidade).
Argumentos Pós-Positivistas
1 - "O direito está no último vagão do comboio das transformações sociais" - Condorcet
2 - O direito seria incompleto pois a existência dos instrumentos de integração seria a prova
cabal da existência de lacunas.
3 - O direito só seria completo se houvesse um legislador dotado de perfeição racional, e não
há tal.
Lacunas Jurídicas
Conceito: Trata-se de qualquer imperfeição que compromete a ideia da completude do
sistema jurídico.
Tipologia
Normativas: Se manifestam toda vez que não há norma que trate especificamente de um
dado tema. Exemplo: A falta de regulação normativa da chamada "deep web".
Fáticas: Ocorre toda vez que a norma vigente perde contato com os fatos da vida social
(perda de efetividade).
Valorativas: São lacunas jurídicas que se verificam toda vez que o direito deixa de ser
considerado justo, perdendo assim legitimidade.
Integração do Direito
Conceito: Consiste em uma atividade de preenchimento das lacunas jurídicas
Instrumentos - A ciência jurídica oferece quatro instrumentos para a integração jurídica:
analogia, costumes, princípios gerais do direito, equidade. Tais meios integrativos podem ser
usados isoladamente ou em conjunto. O direito brasileiro reconhece todos estes instrumentos
de integração.
Analogia: É a aplicação de uma norma jurídica que trata de uma dada situação social a uma
outra situação social semelhante, que não está regulada expressamente.
Costumes: São práticas sociais repetidas cujas normas não escritas podem ser usadas para o
preenchimento de lacunas. Exemplo: A interpretação dos contratos com base nos usos e
costumes.
Princípios Gerais do Direito: São normas gerais, abertas e dotadas e carga valorativa que
aproximam o direito da moral potencializando a realização da justiça. Exemplo: aplicação do
princípio da insignificância no âmbito do direito penal brasileiro.
Equidade: Sentimento de justiça do julgador diante do caso concreto (bom senso do
julgador).
https://www.conjur.com.br/2015-mar-09/lacunas-lei-podem-preenchidas-analogia-normas
Problema da Coerência do Ordenamento Jurídico: Trata-se do debate sobre a existência e
a solução dos conflitos entre normas jurídicas
Antinomias Jurídicas: São conflitos normativos que geram situações de indecibilidade toda
vez que uma norma permite que uma norma proíba o mesmo comportamento humano.
Critérios de Solução das Antinomias Jurídicas
Hierárquico: Havendo conflito entre norma superior e norma inferior, ambas da mesma
hierarquia, prevalecerá a norma jurídica superior. Exemplo: Prevalência da norma jurídica
constitucional em face do edital de um concurso público. (Mais importante e primeiro critério
de solução).
Cronológico: Havendo conflito entre norma jurídica posteriore anterior prevalece a chamada
Norma Jurídica Posterior, sendo ambas de mesma hierarquia. Exemplo: Conflito entre o
Código Civil de 1916 e o Código de Defesa do Consumidor de 1990. Especialidade: Havendo
conflito entre norma jurídica geral e norma jurídica especial, ambas da mesma hierarquia,
prevalece a norma jurídica especial. Exemplo: Conflito entre o Código de Defesa do
Consumidor (1990) e o Estatuto do Idoso (2003) em matéria de transporte público para
idosos.
Obs a Antinomia de Segundo Grau: Existe uma situação específica toda vez que uma
norma Anterior Especial entra em conflito com uma norma Posterior Geral, sempre ambas
de mesma hierarquia. Neste caso não haverá um metacritério para resolver um conflito entre
o critério da especialidade e o critério cronológico, um problema sem solução no âmbito da
ciência jurídica. Ponderação de Bens e Interesses: Trata-se de critério utilizado para a
solução de conflitos entre princípios constitucionais diante da impossibilidade de utilização
dos critérios hierárquico, cronológico e de especialidade.
Exemplo: Conflito entre o direito à vida e o direito à liberdade religiosa em matéria de
transfusão de sangue para pacientes Testemunha de Jeová.
Ponderar: Consiste em estabelecer uma relação de prioridade concreta entre os princípios
atingidos através da valoração dos fatos sociais estabelecidos no caso concreto. Ponderar é
estabelecer uma maior ou menor relação de peso entre normas principiológicas que estejam
em choque com o caso concreto.
Relação Jurídica
https://www.conjur.com.br/2015-mar-09/lacunas-lei-podem-preenchidas-analogia-normas
Conceito: Relação Jurídica é aquele vínculo intersubjetivo que se estabelece toda vez que
uma norma jurídica se materializa no mundo dos fatos polarizando de um lado um sujeito
ativo (titular de um direito subjetivo) e de outro lado um sujeito passivo obrigado ao
cumprimento de um dever jurídico. Bem como o nexo que justifica a aplicação de uma
sanção jurídica para aquele infrator que pratica uma ilicitude. Exemplo: relação entre o
proprietário e o trabalhador de uma empresa; relação entre o estado e o contribuinte; relação
entre o proprietário e o locador de um veículo.
Características: A relação jurídica comporta duas características, a bilateralidade e a
exterioridade.
Bilateral porque ela comporta interações comportamentais.
Exterior porque ela compreende condutas já exteriorizadas no mundo dos fatos.
Elementos Constitutivos:
Fato Jurídico: É todo e qualquer evento natural (involuntário ou humano) que materializa a
hipótese abstrata da norma jurídica, produzindo assim as consequências no mundo do direito.
Sujeitos de Direito: São entes que integram os pólos ativo e passivo da relação jurídica.
No direito o sujeito ativo é sempre titular de um direito subjetivo e o sujeito passivo é o
sujeito obrigado ao cumprimento de um dever
Entes personalizados: Pessoas físicas e jurídicas (Pessoas: São entes capazes de interagir
socialmente).
Pessoas físicas: Dotadas de existência corporal.
Pessoas jurídicas: Dotadas de existência abstrata. Podem atuar no direito privado (empresas,
associações) ou público (municípios, estados, federação...).
Entes despersonalizados: São aqueles entes do direito que não possuem personalidades.
Exemplo: Nascituros; Espólios.
Direito Subjetivo
Conceito: É o conjunto de poderes conferidos pela normatividade jurídica (direito objetivo)
para a atuação do sujeito ativo no âmbito da licitude humana. Constitui um feixe de
faculdades ou prerrogativas que a ordem jurídica oferece ao sujeito ativo. O objeto de um
direito subjetivo é sempre o comprimento de um dever jurídico correlato. Exemplo: o direito
subjetivo de propriedade; e as faculdades de usar, gozar, dispor e reaver um dado bem.
Características:
Tipologias de Direito Subjetivo:
Direitos Subjetivos Patrimoniais vs Extrapatrimonais
Patrimoniais: São direitos subjetivos que apresentam um conteúdo econômico. Exemplo: o
direito de propriedade privada.
Extrapatrimoniais: São direitos que não apresentam conteúdo econômico. Exemplo: a vida;
a integridade física.
Direitos Subjetivos Públicos vs Privados
Públicos: São direitos exercidos no âmbito de relações entre o estado e os particulares.
Exemplo: o direito de crédito (tributação).
Privados: São direitos exercidos no âmbito de uma relação entre particulares. Exemplo:
direito de crédito do comerciante de sacar um cheque.
Direitos Subjetivos Absolutos vs Relativos
Absoluto: É aquele direito subjetivo exercido perante toda a comunidade jurídica (sujeito
passivo indeterminado). Exemplo: direito à vida.
Relativos: É aquele direito subjetivo exercido contra sujeitos passivos determinados.
Exemplo: direito de crédito comercial exercido por um comerciante contra um consumidor
específico.
Direitos Subjetivos Materiais e Processuais
Material: É aquele direito relacionado ao conteúdo de uma relação jurídica. Exemplo: o
direito de crédito trabalhista (salário).
Processual: É aquele direito que diz respeito aos instrumentos existentes para a proteção de
um dado direito material de uma relação jurídica. Exemplo: o direito de ação judicial.
Elementos Constitutivos:
Dever Jurídico: É o conjunto de obrigações assumidas pelo sujeito passivo da relação
jurídica. Existem três tipos de obrigações jurídicas: obrigação de fazer; obrigação de dar; e
obrigação de não fazer.
Obrigação de Fazer: É a obrigação de realizar um dado comportamento . Exemplo:
prestação de um serviço.
Obrigação de Dar: É a obrigação de entregar um bem. Exemplo: qualquer pagamento.
Obrigação de Não Fazer: É a obrigação de abstenção. Exemplo: preservação do sigilo
profissional.
Tipologias do Dever Jurídico
Dever Jurídico Sucessivo vs Dever Jurídico Instantâneo
Dever Jurídico Sucessivo: É aquele dever jurídico que se projeta ao longo do tempo .
Exemplo: o pagamento parcelado de uma dívida.
Dever Jurídico Instantâneo: É aquele dever jurídico que se consuma num único ato.
Exemplo: o pagamento à vista de uma dívida.
Dever Jurídico Patrimonial vs Dever Jurídico Extrapatrimonial
Dever Jurídico Patrimonial: É o dever jurídico que apresenta conteúdo econômico.
Exemplo: pagamento de um tributo.
Dever Jurídico Extrapatrimonial: É aquele dever jurídico que não possui um conteúdo
econômico. Exemplo: o respeito a vida alheia ou integridade física alheia.
Dever Jurídico Público vs Direito Jurídico Privado
Dever Jurídico Público: É o dever jurídico cumprido no âmbito entre o estado e o cidadão.
Exemplo: a obrigação do contribuinte pagar o tributo; a obrigação do estado de fornecer
medicamentos em face do direito à saúde.
Direito Jurídico Privado: É o dever jurídico cumprido no âmbito de uma relação privada.
Exemplo: pagamento de pensão alimentícia.
Dever Jurídico Positivo vs Dever Jurídico Negativo
Dever Jurídico Positivo: É o dever jurídico que compreende a obrigação de fazer e/ou de
dar. Exemplo: pagamento de um tributo; prestação de serviço.
Dever Jurídico Negativo: É o dever jurídico que corresponde à obrigação de não fazer.
Exemplo: a preservação do sigilo profissional.
Ilicitude: Trata-se do comportamento que ofende preceitos de normatividade jurídica. Pode
se manifestar tanto através do abuso de direitos como também através do chamado
inadimplemento. A ilicitude é a mais grave forma de infração ética.
Nas sociedades ocidentais verifica-se uma tendência progressiva de substituição da ilicitude
penal em favor da ilicitude civil (ilicitude não penal) - Émile Durkheim.
Abuso de Direito: O exercício desproporcional ou desarrazoado de m direito subjetivo
Inadimplemento: Descumprimento de um dever jurídico por um sujeito passivo. Exemplo:
falta de pagamento de um tributo; falta de pagamento de um aluguel.
Sanção Jurídica: É uma consequência imputada ao ilícito. Existem dois tipos de sansão
jurídicas: as sanções pessoais e as sanções patrimoniais.
Sanções Jurídicas Pessoais: As que recaem sobre o infrator.
Sanções Jurídicas Patrimoniais: As que atingem o patrimônio do infrator. Exemplo: multas.
No mundoocidental contemporâneo a sanção jurídica possui natureza organizada
Sanções Jurídicas Negativas: Correspondem às punições.
Sanções Jurídicas Positivas ou Premiais: São estímulos oferecidos pela ordem jurídica para
induzir um comportamento lícito. Exemplo: liberdade condicional; isenções fiscais.
Escolas do Pensamento Jurídico
1. Jusnaturalismo
Conceito: Trata-se de escola doutrinária que sustenta a existência de direitos naturais: direito
inatos, absolutos e universais que correspondem a um código ético de justiça que estaria
gravado na essência humana. Para o Jusnaturalista o chamado "direito positivo" (direito
criado pelo estado) deveria observar os preceitos do direito natural, os quais estariam num
patamar superior dentro do sistema jurídico. A justiça seria o padrão ético único em qualquer
tempo e espaço, compreendendo a totalidade dos direitos naturais.
Fases do Jusnaturalismo:
Cosmológico (idade antiga): O fundamento dos direitos naturais seria a harmonia com o
universo. Esta foi a concepção predominante na antiguidade grego/latina.
Teológico (idade média): Aponta como fundamento para os direitos naturais a vontade de
Deus.
Racionalista ou Antropocêntrico (idade moderna): A razão humana ; empatia. Não
violarei a propriedade privada do meu vizinho porque não quero que violem a minha.
Cosmopolita/conteúdo variável (idade contemporânea): Trata-se da etapa jusnaturalista
surgida após a segunda grande guerra mundial por força do processo de internacionalização
dos direitos humanos e de positivação constitucional dos direitos fundamentais. Após a
segunda grande guerra os direitos naturais passaram a repousar na ideia de um consenso dos
diversos países e das diversas nações do mundo admitindo-se, contudo, a possibilidade de
adaptação dos direitos naturais às diversas culturas.
Os direitos naturais passaram a ser chamados de direitos humanos e hoje estão presentes nas
constituições como Direitos Fundamentais.
Críticas
Positivas:
1 - O Jusnaturalismo possibilita o desenvolvimento de um debate sobre a justiça que consiste
na razão de ser do próprio direito.
2 - O jusnaturalismo contribuiu com a ideia de hierarquia do sistema jurídico.
3 - O jusnaturalismo é fonte doutrinária para compreensão dos direitos humanos
fundamentais.
Negativas:
1 - Não existe um padrão absoluto de justiça, pois o justo varia no tempo e no espaço.
(Calcanhar de Aquiles do Jusnaturalismo. Não existe uma única ideia de justiça em qualquer
tempo e espaço. A noção de justiça varia).
2 - O Jusnaturalismo confunde validade com legitimidade. Para o Jusnaturalismo uma lei
injusta não tem validade.
3 - A expressão "Direitos Naturais" é bastante vaga, o que gera insegurança jurídica.
2. Positivismo Legalista (Exegetismo)
Conceito: Trata-se de escola doutrinária que sustenta a primazia do direito positivo expresso
nas leis. Historicamente foi o produto do contexto das revoluções liberais burguesas dos
séculos XVII e XVIII. Atingiu o seu apogeu na França após a revolução francesa com a
chamada Escola de Exegese.
Teses Fundamentais:
1 - Defesa da lei como única fonte do direito (o legalismo).
2 - Defesa do Monismo Jurídico.
3 - Defesa do mito do legislador racional.
4 - Defesa da completude do sistema legal (ausência de lacunas jurídicas).
5 - Defesa da coerência do sistema jurídico (ausência de antinomias), a lei seria perfeita..
6 - A separação entre direito e moral (teoria dos círculos éticos separados).
7 - Neutralização valorativa do poder judiciário (juiz boca de lei).
8 - Valorização da interpretação gramatical do direito Crítico.
Positivas:
1 - A defesa da legalidade trouxe a segurança jurídica necessária para o desenvolvimento da
democracia e do capitalismo.
2 - Os direitos naturais geram incerteza, diferentemente da estabilidade gerada pela lei no
âmbito das relações sociais.
3 - Contribuiu para o avanço da ciência jurídica, principalmente no direito civil .
4 - O positivismo legalista permitiu o desenvolvimento da doutrina como atividade
profissional.
Negativas:
1 - A lei não é a única fonte do direito, existem diversas outras fontes jurídicas.
2 - O sistema legal é incompleto e incoerente.
3 - A neutralização judicial gera um dogmatismo que oportuniza a aplicação de um direito
injusto.
4 - Inadequação com o sistema de common law.
3. Historicismo Jurídico
Conceito: Trata-se de uma escola de pensamento jurídico surgida no século XIX (Alemanha)
através do pensamento do grande jurista Carl von Savigny. Foi a primeira reação ao
positivismo legalista no mundo ocidental.
Teses Fundamentais:
1- Afirmação do costume como principal fonte do direito .
2 - Defesa do espírito do povo (volksgeist) como fundamento do direito costumeiro.
3 - Defesa do pluralismo jurídico.
4 - Defesa da incompletude do sistema legal (a sociedade está sempre se transformando e a
lei tentando se adaptar às mudanças).
5 - Defesa da incoerência do sistema legal (existência das antinomias jurídicas).
6 - Valorização de uma interpretação histórica do direito.
7 - Valorização do direito romano para o ensino jurídico.
Críticas
Positivas:
1 - Teve o mérito de demonstrar a imperfeição do legislador e da lei. Colocou por terra essa
ideia equivocada de que o legislador e a lei seriam perfeitos.
2 - Realçou o atributo normativo da efetividade (abertura das normas jurídicas a realidade dos
fatos sociais).
3 - O resgate do direito romano foi importante para o desenvolvimento da ciência jurídica.
4 - Reconhece o protagonismo do estado na criação do direito.
Negativas:
1 - Os costumes como fontes não escritas trazem insegurança jurídica.
2 - O Conceito de Espírito do Povo é vago, não apresentando maiores utilidades e
reproduzindo muitas vezes estereótipos.
3 - A interpretação histórica pode petrificar a evolução do direito subordinando as tradições
4 - O risco da confusão entre validade e efetividade.
"A democracia é a pior forma de governo, com exceção de todas as demais..." Winston
Churchill.
4. Sociologismo Jurídico
Conceito: Trata-se de uma corrente que se opôs ao positivismo legalista na segunda metade
do século XIX, historicamente surgiu na França com a criação da sociologia de Augusto
Comte. O pai do sociologismo jurídico foi o pensador francês Émile Durkheim. A partir da
França o sociologismo se espalhou pelo mundo (Estados Unidos, Rússia, Países
Escandinavos, América Latina... Entre outros).
Teses Fundamentais
1 - Tratamento do direito como fato social - Mundo do ser (Observa a realidade; os fatos).
2 - Valorização da efetividade como principal atributo das normas jurídicas.
3 - Defesa do pluralismo jurídico. A centralidade da sociedade civil na criação do direito (a
sociedade quem criaria as normas jurídicas).
4 - Valorização da jurisprudência como a principal fonte do direito como fonte que consegue
atualizar o direito às novas demandas sociais.
*O historicismo olha para o passado, o sociologismo para o futuro a partir do presente.
5 - Utilização da opinião pública como referencial para a jurisprudência.
6 - Reconhecimento da imperfeição do legislador e da lei (incompletude e incoerência dos
diplomas legais).
7 - ****valorização da interpretação do direito (adequação do direito à realidade social).
Críticas
Positivas:
1 - Teve o mérito de demonstrar a importância da sociedade na criação do direito (recusa ao
monismo estatal).
2 - Demonstra o reducionismo legalista (o direito não se esgota na lei, existe um mundo mais
amplo; a lei é apenas um produto final de um processo sociológico muito mais amplo).
3 - ****A jurisprudência contribui para a atualização jurídica.
Negativas:
1 - ****O sociologismo confunde validade com efetividade.
2 - A valorização da jurisprudência pode conduzir a um governo dos juízes (juristocracia).
3 - A opinião pública não é um referencial consistente para a interpretação judicial.
5. Teoria Pura do Direito
Conceito: Consiste na manifestação do positivismo lógico da primeira metade do século XX.
O seu maior expoente foi o professor Hans Kelsen. Talconcepção representou uma reação ao
Jusnaturalismo; ao Historicismo; e ao Sociologismo Jurídico. A teoria pura do direito
propunha uma ciência jurídica de base exclusivamente normativa, excluindo assim o estudo
dos fatos e valores sociais.
Kelsen queria desenvolver uma ciência jurídica segura e previsível: O direito deve ser
estudado de forma individual, sem interferências de valores como moral, política, realidade
social, opinião pública, etc.
Teses Fundamentais
1 - Proposição de uma ciência jurídica de natureza exata e objetiva fundada no estudo da
norma jurídica.
2 - Separação entre o direito e a moral (teoria dos círculos éticos separados).
3 - Utilização da lógica do dever ser para o estudo da norma jurídica.
4 - Afirmação da validade como único atributo normativo.
5 - Proposição da ordem jurídica como uma pirâmide normativa.
6 - Reconhecimento da impossibilidade racional de um conceito de justiça.
7 - Rejeição do conceito de direitos naturais.
8 - Defesa do monismo jurídico (origem estatal do direito).
9 - A negação do debate interdisciplinar (diálogo do direito com outros saberes).
Críticas
Positivas
1 - Teve o mérito de promover um grande avanço no âmbito do direito, com novos conceitos,
novas teorias e novas classificações. Grande avanço científico.
2 - Restaurou a autonomia da ciência jurídica ameaçada pelas escolas anteriores. Identidade
Epistemológica.
3 - A teoria pura do direito oferece ferramentas teóricas de grande utilidade para a prática
jurídica.
*A pirâmide normativa de Kelsen é a tabuada do direito.
Negativas
1 - A teoria pura do direito promove um esvaziamento ético do debate sobre a justiça.
2 - A teoria pura do direito foi utilizada pelos regimes totalitários no início do século XX.
Exemplo: Nazismo e ditadura militar de 1964 no Brasil.
*Não compete ao jurista se atentar para o conteúdo da norma.
3 - Os fatos e valores sociais não podem ser afastados do mundo jurídico.
4 - Inadequação da pirâmide normativa ao sistema de common law.
6. Pós-positivismo Jurídico
Conceito: Trata-se de corrente de pensamento surgida após a segunda guerra mundial que
procura harmonizar as corrente anteriores (jusnaturalismo; positivismo (legalista e teoria
pura); historicismo e sociologismo). No Brasil o Pós-positivismo Jurídico se iniciou após a
constituição federal de 1988.
Teses Fundamentais
1 - Afirmação da ciência jurídica como uma ciência cultural.
2 - Afirmação do direito como uma experiência normativa, fática e valorativa, experiência
tridimensional.
3 - Valorização do direito como um objeto cultural.
4 - Harmonização dos atributos de validade, efetividade e legitimidade.
5 - Valorização da investigação zetética (crítica) do direito.
6 - Aplicação do direito numa perspectiva interdisciplinar (diálogo com outros saberes
humanos).
7 - Defesa do pluralismo jurídico: não é só o estado que produz direito mas também a
sociedade.
8 - Defesa do ativismo judicial.
9 - Utilização dos princípios constitucionais na interpretação jurídica.
10 - Valorização da hermenêutica jurídica
11 - Reconhecimento da incompletude e da incoerência do sistema jurídico (lacunas e
antinomias).
Críticas
Positivas 1 - O Pós-positivismo restaura o diálogo interdisciplinar do direito com outros
saberes, algo essencial para o exame da complexidade da sociedade contemporânea.
2 - Aplicação dos preceitos constitucionais potencializa a construção de decisões mais justas.
3 - Teve o mérito de resgatar a compreensão tridimensional do direito (superação destas
visões unilaterais do fenômeno jurídico).
Negativas
1 - O ativismo judicial pode resultar num governo dos juízes (risco da juristocracia).
*Ativismo Judicial: reconhecimento da união homoafetiva pelo STF.
2 - A aplicação dos princípios pode gerar insegurança jurídica.
3 - O Pós-positivismo não tem identidade epistemológica (colcha de retalhos teóricos).
Avaliação Primeira Unidade
PAIS NÃO PODEM DEIXAR DE VACINAR FILHOS POR QUESTÕES
IDEOLÓGICAS, DECIDE TJ-SP
Por Tadeu Rover
Fonte: CONJUR - 12 de agosto de 2019, 9h25
Pais não podem deixar de vacinar uma criança por liberdade filosófica ou religiosa, pois esse
direito não têm caráter absoluto quando atinge terceiros. Assim entendeu o Tribunal de
Justiça de São Paulo ao obrigar um casal a regularizar a vacinação do filho de três anos. Caso
a decisão não seja cumprida em até 30 dias, o Conselho Tutelar deverá fazer busca e
apreensão da criança para garantir a imunização.
"A tutela da saúde da criança tem prioridade absoluta no que diz respeito à proteção dos
interesses do menor, prevalecendo sobre interesses particulares ou decorrentes de posições
ideológicas próprias dos genitores", afirmou o relator, desembargador Fernando Torres
Garcia.
O caso foi levado ao Judiciário pelo Ministério Público de São Paulo após o Conselho Tutelar
informar que a criança nunca foi vacinada por opção dos pais. Segundo o MP-SP, o casal
disse que optou por um crescimento com “intervenções mínimas”, que o filho estava saudável
e que ele não ia à escola, portanto, estaria “longe de riscos de infecções”. Além disso, os pais
apontaram a existência de substância cancerígena na conservação das vacinas, o que traria
risco ao menor.
A sentença de primeira instância foi favorável aos pais, reconhecendo a existência concreta
de riscos graves e proporcionalmente superiores aos benefícios da vacinação, a justificar a
opção do casal. O juiz entendeu ainda não haver negligência no caso, pois a criança recebe
acompanhamento médico, não sendo permitida, portanto, a intervenção do Estado quando há
atuação suficiente dos pais na tutela da saúde da criança. Por fim, reconheceu a existência de
opção da família em assumir os riscos decorrentes da não vacinação.
A sentença, porém, foi derrubada pela Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São
Paulo. "No aspecto fático, não se justifica a conduta dos genitores, por não haver base
científica na afirmação de risco concreto e suficiente a afastar os benefícios decorrentes da
imunização das crianças", afirmou o desembargador Torres Garcia, lembrando que o estudo
que apontava os riscos da substância cancerígena na conservação das vacinas foi desmentido
pela própria revista que o publicou.
Além disso, apontou que a falta de vacinação fez aumentar o número de epidemias de
doenças já erradicadas. Por isso, publicações especializadas têm recomendado a imposição de
vacinação mandatória como forma de garantir a saúde dos cidadãos em geral.
https://www.conjur.com.br/2019-ago-12/pais-nao-podem-deixar-vacinar-filhos-questoes-ideologicas#author
"Não há evidências científicas, impende repisar, que justifiquem a conduta dos pais que
optam, por mera convicção pessoal, pela não vacinação do filho, muitas vezes amparados em
informações não fidedignas propagadas na rede mundial de computadores."
Limites do poder familiar
Em seu voto, Torres Garcia também afirma que a liberdade de exercer o poder familiar
encontra limites absolutos no interesse objetivo da saúde, do bem-estar e da integridade
da criança, prevalecendo tais interesses sobre o exercício de direitos individuais que, a
princípio, dizem respeito exclusivamente aos pais.
"Equivale dizer que escolhas feitas pelos genitores, em virtude de convicções particulares e
individuais e que tenham efeitos sobre os filhos menores, não poderão representar a estes
qualquer prejuízo em relação aos interesses maiores descritos na Constituição Federal e
no Estatuto da Criança e do Adolescente."
O relator destacou também que a recusa de se proceder à vacinação obrigatória, seja do
sujeito em si, seja das crianças e adolescentes que estejam sob sua responsabilidade, não
caracteriza o exercício legítimo de um direito perante o Estado, mas ato ilícito, por ofensa a
normas específicas de tutela individual da saúde da criança e da incolumidade pública.
Segundo ele, a doutrina penal classifica como crime de perigo abstrato a conduta do
agente que dificulta determinação do poder público para impedir a vacinação
obrigatória.
O desembargadortambém refuta o argumento de um possível conflito de direitos
fundamentais, como o de liberdade de convicção filosófica dos pais e do direito à solução
interna das questões familiares. Segundo ele, o limite do exercício desses direitos esbarra
na ofensa a normas de ordem pública.
"Prevalece, nestes casos, a tutela de ordem pública sobre a saúde, ensejando, em casos
extremos, até a suspensão ou destituição do poder familiar, consubstanciado no
descumprimento de obrigações decorrentes do poder familiar", afirmou.
À luz dos assuntos estudados na disciplina, responda:
1. A mencionada decisão tomada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo pode ser
considerada um exemplo de aplicação dogmática do direito? Fundamente (Valor:
5,0).
Sim, é um exemplo de aplicação dogmática. Pois, apesar de ter abordado valores subjetivos,
como o direito a liberdade individual e ideológica, e questões científicas (como a não
comprovação dos riscos relacionados a vacinação), o desembargador o fez para responder aos
argumentos dos genitores e do juiz da primeira instância. A sentença do desembargador é
sustentada pelo ECA, que diz no artigo 14, parágrafo primeiro que "É obrigatória a vacinação
das crianças nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias". A lei do ECA é, também,
amparada pela constituição no artigo 196, tornando a abordagem do Tribunal de Justiça de
São Paulo dogmática.
1. À luz da teoria dos círculos éticos, como se pode descrever a relação entre direito
e moral no caso vertente? Fundamente (valor: 5,0).
Considero o caso vertente dentro do círculo ético secante, já que os genitores e o juiz da
primeira instância tiveram uma abordagem baseada em princípios morais e ideológicos e o
Tribunal de Justiça de São Paulo uma abordagem majoritariamente baseada no direito, dando
ao caso, espaço para a moral e para o direito.
Artigo 196 da constituição: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação.
Artigo 14 do ECA: § 1 o É obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados
pelas autoridades sanitárias. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 13.257, de 2016)
Contra legem - Contra o que está escrito.
Avaliação Segunda Unidade
Iniciamos esta discussão a dizer que a população indígena é fito de dessemelhança,
objeção e injustiça desde o desembarque dos europeus nas "Américas Selvagens". A passar
séculos deste episódio emblemático, o Estado brasileiro tem mantido suas normas jurídicas
ancoradas nas desigualdades sociais, culturais, políticas, econômicas, ideológicas, simbólicas,
etc. Nesse viés paradigmático, o pluralismo jurídico representa uma negação, como podemos
perceber na tese dos pesquisadores Luciano Roberto Gulart Cabral Júnior e Francisco
Quintanilha Véras Neto (2018, p. 125) [1], na qual "a perspectiva é descentralizadora,
antidogmática, pretendendo a supremacia dos fundamentos ético-político-sociológicos sobre
critérios tecno-formais positivistas". Apesar de toda esta adversidade histórica e
contemporânea, a sociedade indígena tem resistido ao cerco do imperialismo aniquilador, que
busca sistematicamente uma necropolítica [2] ou ainda um de estado de exceção [3] para,
assim sendo, a posteriori proporcionar um verdadeiro etnocídio.
Situar o Direito indígena em contexto brasileiro ainda é um grande desafio para os juristas,
antropólogos, sociólogos e demais pesquisadores, ou seja, causa um certo estranhamento,
incerteza e inquietação, pois, a maioria do público acredita no Direito tradicional como o
único instrumento viável e válido para julgar crimes efetuados por populações indígenas em
diferentes horizontes. Portanto, muito tem se falado sobre este tema ainda caro à comunidade
científica como todo, assim sendo, a maior dúvida encontra-se na punição propriamente dita.
Diante disto, incumbe sintetizar que enxergar a cultura indígena como sendo algo simples é
um erro grave, haja vista, que são complexas, heterogêneas e multíplices. Dada a
problemática, Wolkmer (2009, p.186) [4] define o pluralismo jurídico "como multiplicidade
de práticas existentes ocorrem num mesmo espaço sociopolítico, interagidas por conflitos ou
consensos, podendo ser ou não oficiais e tendo sua razão de ser, nas necessidades
existenciais, materiais e culturais". Destarte, como proceder diante desta perspetiva?
Mediante os fatos expostos, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 [5],
sobretudo se levarmos em consideração o caput do artigo 5º, onde emana que "todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (assimilação jurídica dos povos
indígenas), garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade (…)". Dito isto,
cabe corroborar que todas as constituições formuladas em território brasileiro desde a época
colonial (imperial), embasam seus princípios fundamentais na igualdade formal — igualdade
perante a lei. As epistemologias jurídicas dos "brancos" têm causado enormes problemas nas
culturas indígenas — a educação mudou mediante a interculturalidade, mas o Direito
permanece conservador, sem abrir brechas para os novos.
Tendo em vista os aspectos descritos, torna-se evidente que o sistema jurídico brasileiro ainda
não detém meios ou recursos específicos para solucionar os conflitos que emergiram e
possam imergir no seio da cultura indígena. À vista disto, um dos elementos centrais
referem-se as conflagrações entre indígenas e não indígenas (os brancos), principalmente, em
decorrência das demarcações de terras em diferentes horizontes, onde os direitos indígenas
foram e estão sendo violentamente atacados e os envolvidos não punidos, no qual abre
precedência para outros desregramentos. Ainda cabe enfatizar que cada cultura indígena
possui a sua particularidade, especificidade, normativa, portanto, o pluralismo jurídico
precisa seguir este itinerário, sem inserir seus conceitos dentro de uma mesmo pressuposto
básico, assim, a essência seria a diferenciação.
Exemplos de ataques aos direitos indígenas no Brasil não faltam: os inúmeros assassinatos e
agressões sofridas por lideranças Guarani e Kaiowá gestados por guerrilheiros de ruralistas
no Mato Grosso do Sul (Dourados, Caarapó, Amambai, Antônio João, Paranhos, Rio
Brilhante, etc); garimpos ilegais em territórios indígenas no coração da Floresta Amazônica;
os retornos de grilagens em comunidades indígenas em meio a grave crise sanitária e
econômica; negligências de algumas instituições de governos municipais, estaduais e federal
(Funai), apenas para citar alguns. Partindo dessa perspectiva, torna-se óbvio que o jargão ou
arcabouço jurídico tradicional (modernidade, Estado-nação, homogeneização cultural e
monismo) estruturado no individualismo está alquebrado — totalmente ineficiente para
oportunizar retornos e resoluções suficientes ou adequados para as comunidades indígenas.
Ainda para evidenciar os direitos indígenas no Brasil, falaremos da pandemia da Covid-19,
que tem gerado inquietação, dúvida e reflexão nas principais lideranças indígenas em todo o
Brasil, "nosso futuro é incerto, ainda não sabemos onde iremos parar", nos disse Xe Ha
Concianza — jovem liderança indígena Guarani/Kaiowá da Aldeia Panambizinho, no
município de Dourados, Mato Grosso do Sul. Certamente, tais indagações não são diferentes
para as maiorias das populações indígenas do Brasil, muitas comunidades estão isoladas, não
orientadas por autoridades municipais, estaduais ou federais, mas pelas próprias iniciativas
dos indígenas, que, infelizmente, mais uma vez estão jogados com a própria sorte. Mas,
felizmente, as articulações das populações indígenas têm se efetivado de maneira intensa —
as tecnologias (WhatsApp, Facebook Messenger, Twitter, Instagram e o "velho" e-mail) têm
sido aliadas importantes, sobretudo a ajudar a realizar debates ininterruptosneste processo de
instabilidade e ameaças de direitos.
Mas voltando para a ideia inicial, na sociedade judaica-cristã-ocidental dificilmente se fala
em direitos sem a presença do Estado, mas isso é uma prática comum na sociedade indígena,
haja vista que o julgamento e a futura punição segue uma lógica própria, específica e
inerente. Tal estatuto indígena é aglutinado por narrativas, memórias e cosmologias, ou seja,
os princípios muitas vezes não se encontram em materiais palpáveis (papéis). Na atualidade
contemporânea, os julgamentos de indígenas ainda são fortemente marcados por
etnocentrismo jurídico, um verdadeiro tribunal de inquisição, em que os julgados sequer
dominam as linguagens envoltas nos processos, a deixar de lado os direitos ontológicos
culturais. Em decorrência destes processos, ainda cabe corroborar que o Estatuto do Índio
(1973) [6] possui um viés de aculturação, assimilação, integração, portanto carece de
reformulação, sobretudo precisa reconhecer a multiculturalidade, pois ainda nega os direitos
diferenciados.
Em virtude dos fatos, o conceito de pluralismo jurídico é desinente da sincronia de dois ou
mais modelos jurídicos díspares, ambos fadados pela valência, pelo menos em matéria (tese),
na mesma espacialidade-temporal-geográfica. Partindo desse pressuposto, claramente a
organização social indígena segue uma diretriz distinta da Constituição e outras leis em
cursos, também há uma presença-ausência do Estado brasileiro, fazendo com que os ilícitos
executados sejam julgados pelos usos e costumes indígenas. Aqui defendemos que é
necessário haver uma interação entre ambos, ou seja, uma ressignificação das leis, mas para
isto é preciso existir consenso entre as lideranças indígenas e juristas juntamente com os três
poderes — Executivo, Judiciário e Legislativo. Ainda nessa óptica interpretativa, para
discernir ou ampliar o pluralismo jurídico é suma importância levar em conta o Direito
consuetudinário — que são os direitos costumeiros, isto é, as tradições culturais
transformam-se em leis. Oficialmente apenas três países aderem integralmente a essa prática
jurídica: Mongólia, Sri Lanka e Andorra [7].
Nesse contexto, um dos entraves para instrumentalizar o pluralismo jurídico ou
reconhecimento de múltiplos direitos nuns determinados espaços são justamente a sua
procedência que decorrem vias elementos orais, não materializados — esta situação tem
marginalizado a principiologia jurídica indígena em diferente esfera. Neste sentido, cabe
destacar que a (Jus) diversidade é uma ação reconhecida pela Constituição Federal de 1988,
todavia ainda encontra resistência na sociedade envolvente, apesar de alguns tribunais já ter
abertas algumas exceções para esta nova forma de enxergar os direitos considerados
intransferíveis e intransmissíveis, ou melhor, uma jurisprudência cosmológica que sempre
acompanhou a cultura ameríndia ao desenrolar da história humana.
Portanto, o pluralismo jurídico transfigura-se como um elo fundamental nesta conjuntura, a
contrariar o monismo estatal, buscando distinguir-se pela igualdade e por legítimo estado
democrático de direitos — que de acordo com a nossa ótica seria um novo marco na história
já jurisprudência, desta vez dotado de memórias poéticas ameríndias. É bom ressaltar que não
estamos na contramão da estrutura jurídica vigente, apenas a angariar uma alternativa
plausível, com objetivo de atingir as imensas demandas dos povos indígenas que há séculos
se reinventam a cada dia. Desta forma, temos por finalidade, adquirir uma "proposta de um
novo Direito contra-hegemônico, que se direcione a transcender a ordem elitista (positivista,
tecnicista, centrada, formalista, conservadora)", como corroboram Luciano Roberto Gulart
Cabral Júnior e Francisco Quintanilha Véras Neto (2018, p. 125). Finalizamos a dizer que
para toda essa problemática concretizar-se efetivamente, é essencial levar em consideração o
perspectivismo e multinaturalismo indígena de Eduardo Viveiros de Castro (2002) [8] —
teoria amplamente difundida pela Antropologia, pela História e pelas demais ciências
humanas e sociais, mas ainda ignorada pelo Direito positivo brasileiro.
1) Para os autores do texto, a lei escrita seria a principal fonte do direito indígena? Por
que ? Fundamente (Valor: 5,0)
Não, ao longo do texto os autores defendem a complexidade e heterogeneidade das culturas
indígenas e mostram como a nossa legislação atual não acompanha e protege o modo de vida
desses povos tradicionais. Afinal, o caput do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 diz
"todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...)". A igualdade é algo
justo e correto, mas tendo em vista as diversas tentativas de assimilação cultural que sofreram
os índios "desde o desembarque dos europeus nas "Américas Selvagens"", tratá-los como
iguais seria, na verdade, dar a eles a possibilidade de viver a sua maneira, com seu direito
baseado em seus costumes, histórias, tradições, religiões; assim como nós o fazemos.
A fonte formal do direito (lei escrita), utilizada em nossa sociedade, não se faz valer nas
sociedades indígenas. Em parte, porque o estado não busca sua aplicação e, em parte, por
Antinomias Jurídicas entre a Constituição Federal de 1988 e o Estatuto do Índio (1973). O
artigo 231 da CF diz que "São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes,
línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente
ocupam (...)". Como garantir aos índios os direitos previstos no artigo 231 da CF e ao mesmo
tempo o caput do artigo 5º onde "todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer
natureza"?. Como garantir o direito dos povos indígenas de manter sua organização social,
costumes, crenças e tradições e ao mesmo tempo “integrá-los, progressiva e
harmoniosamente, à comunhão nacional."? É claramente incompatível.
As fontes formais estatais do direito brasileiro já se mostraram incapazes de preservar os
direitos dos índios dada sua complexidade cultural. Um direito mais plural, de fonte formal e
não estatal, que reconheça os índios, de fato, como membros da sociedade civil, seria o ideal
para a conservação de seus povos e culturas.
Fonte Formal: São aquelas através da qual o direito se manifesta. São oriundas das fontes
materiais do direito.
Fonte Material: Fato que condiciona a formação das normas jurídicas. Fatos sociais,
históricos, políticos, naturais, econômicos, morais... Exemplo: uma guerra, uma pandemia,
um desastre natural, um etnocídio...
Fontes Estatais: Fonte do direito formal oriunda do estado. As fontes estatais podem ser
subdivididas em legislativas (leis, decretos, regulamentos...) e jurisprudenciais (sentenças,
precedentes judiciais, súmulas...)
Fontes Não-Estatais: Fonte do direito formal oriunda da sociedade civil. Compreende o
direito consuetudinário (costume jurídico), o direito científico (doutrina) e os negócios
jurídicos.
LEI Nº 6.001, DE 19 DE DEZEMBRO DE 1973.
. Art. 1º "Esta Lei regula a situação jurídica dos índios ou silvícolas e das comunidades
indígenas, com o propósito de preservar a sua cultura e integrá-los, progressiva e
harmoniosamente, à comunhão nacional."
CF, caput do artigo 5º, "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade (…)".
CF, artigo 231, 1988 - "São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes,
línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente
ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens."
2) Os autores do texto podem ser considerados defensores do positivismo jurídico? Por
que ? Fundamente (Valor: 5,0)
Não, logo no primeiro parágrafo a posição dos autores é posta como favorável ao pluralismo
jurídico em detrimento do positivismo jurídico ao citarem os pesquisadores Luciano Roberto
Gulart Cabral Júnior e Francisco QuintanilhaVéras Neto, sobre o pluralismo jurídico: "a
perspectiva é descentralizadora, antidogmática, pretendendo a supremacia dos fundamentos
ético-político-sociológicos sobre critérios tecno-formais positivistas". A citação mostra
vantagens do pluralismo, como uma visão mais ampla, zetética, multipolar e baseada em
fatores étnicos e sociais. A defesa da utilização do pluralismo jurídico, com ênfase na
situação dos povos indígenas, é feita ao longo do texto.
O pluralismo jurídico acredita na existência de direitos inerentes a condição humana, os
chamados direitos fundamentais. Caracterizado por sistemas jurídicos múltiplos e compostos
que regem uma sociedade simultaneamente; convivência do direito estatal com o direito não
estatal. Ampara a tese da vinculação do direito com a moral em casos de princípios humanos
mais gerais e universais, reconhecendo através da racionalidade alguns princípios morais: os
direitos humanos (teoria dos círculos éticos secantes). Valoriza uma interpretação histórica e
social do direito; valoriza a interdisciplinaridade do direito. Visão mais zetética do direito.
O positivismo jurídico é uma teoria do direito de caráter monista que nega a existência de
direitos naturais e acredita na lei criada pelo estado como única fonte do direito. Separa o
direito da moral (teoria dos círculos éticos separados); valoriza interpretações de caráter
gramatical; não reconhece a possibilidade de um conceito racional de justiça; nega o debate
do direito com outras ciências. Contribuiu com a cientificação do direito e tem como seu
principal expoente Hans Kelsen, autor da Teoria Pura do Direito. Visão mais dogmática do
direito.
Os autores também chamam atenção ao mecanismo do Estado de Exceção como forma de se
praticar um etnocídio contra povos indígenas. Cabe lembrar que o Estado de Exceção foi
usado no século XX por regimes autoritários, adeptos a escola da Teoria Pura do Direito, que
se utilizam da lógica positivista e seus mecanismos para praticar verdadeiros etnocídios
ancorados na supressão de direitos permitida pelo Estado de Exceção.
Estado de Exceção: Suspensão do direito existente em prol de uma ação mais eficaz do
estado para manutenção da ordem em períodos de anormalidade constitucional.