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Direito Constitucional Parte 1 (CEJ)
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Direito Constitucional – PARTE I 10Bibliografia � 11Constitucionalismo � 12Idéia de Constitucionalismo � 12Constitucionalismo no sentido Antigo � 12Constitucionalismo no sentido Moderno � 12Revolução Inglesa � 12Revolução dos Estados Unidos � 12Revolução Francesa � 13Concepções do fenômeno constitucional � 13Concepção jurídica (Hans Kelsen) � 13Crítica a concepção jurídica de Kelsen � 13Concepção sociológica (Ferdinand Lassale) � 14Crítica a teoria de Lassale, de Konrad Hesse. � 14Concepção Política (Carl Schmitt) � 15Concepção Axiológica (Ronald Dworkin) � 15Concepção Material ou concretista (Konrad Hesse e Friedrich Muller) � 15Concepção histórica universal (Canotilho) � 15Classificação das Constituições � 15Quanto ao conteúdo: formal, material � 15Elementos da Constituição formal � 16Quanto à forma: escrita; não-escrita (costumeira ou consuetudinárias) � 16Quanto ao objeto: social, liberal � 16Bloco de constitucionalidade � 16No Brasil � 17Quanto à estabilidade: rígida, semi-rígida, flexível � 17Quanto à origem: promulgadas, outorgadas, bonapartista � 17Quanto à extensão: sintética, analítica � 18Quanto à estruturação: dirigente, garantista � 18Quanto à ideologia: compromissória, simples � 18Classificação de Lowenstein: normativa, nominal ou semântica � 18Normas constitucionais � 18Características � 18Classificação das normas constitucionais � 18Quanto ao conteúdo das normas constitucionais � 19Quanto à finalidade das normas constitucionais � 19Quanto à aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais � 19Classificação bi-partida � 20Classificação tripartida � 20Classificação quadripartida � 20Crítica às classificações ‘bi, tri e quadri - partidas’ � 21Teoria do desenvolvimento e efetivação da norma constitucional � 21Norma de eficácia positiva � 21Norma de eficácia negativa � 21Poder constituinte � 22Características do poder constituinte originário: ilimitado; inicial; incondicionado � 22Ilimitado � 22Inicial � 22Incompatibilidade das normas infraconstitucionais anteriores � 23Incondicionado � 23Titularidade x exercício do poder constituinte � 23Poder constituinte originário x direito adquirido � 23Poder constituinte derivado reformador � 24Limites ao poder de reforma � 24Poder constituinte derivado x direito adquirido � 25Jurisdição constitucional � 25O problema da legitimidade da jurisdição constitucional � 25Ronald Dworkin � 25John Rawls � 25John Hart Ely � 26Crítica de Dworkin a idéia de Hart Ely � 26Jürgen Habermas � 26Segundo problema: a ausência de controle democrático das decisões. � 26Controle de Constitucionalidade � 26Inglaterra � 26Eua � 27Decisão “Madison x Marbury” � 28Áustria � 28França � 29Brasil � 29Controle difuso/concentrado, concreto/abstrato, repressivo/preventivo. � 29Existe controle concentrado concreto? � 30Existe o controle difuso e abstrato? � 30Controle político repressivo � 30Controle judicial e preventivo � 31Conceito � 31Pressupostos do controle de constitucionalidade � 31Elementos do controle de constitucionalidade � 31Não-Recepção � 32Controle difuso e concreto de constitucionalidade � 32Requisitos subjetivos � 32Requisitos objetivos � 32Como é o processo (vamos analisar o procedimento) � 32Princípio da Reserva de Plenário e exceções � 34Características o controle incidental � 34Efeitos da decisão no controle incidental (ou concreto, ou via de exceção) � 34Primeira polêmica: o Senado está obrigado a suspender a norma? O ato é vinculado? � 35Segundo a polêmica: O Senador entende que só parte da norma é inconstitucional. Qual a abrangência da suspensão? � 35Terceira polêmica - posteriormente à resolução suspensiva, pode o Senado revogá-la? � 35Quarta polêmica: Qual o efeito temporal da resolução? � 35Coisa julgada � 36Ação civil pública como mecanismo de controle incidental � 36Pela impossibilidade do controle difuso: Min. Gilmar Ferreira Mendes, Arnold Wald e José Vicente Silva de Carvalho Filho � 36Pela possibilidade do controle difuso: Luiz Roberto Barroso, Cléverson Merlin Cléve, Hugo Nigro Mazzili, STF e STJ � 37Controle abstrato da constitucionalidade � 37Diferença entre processo objetivo e subjetivo � 37Quanto à lide � 38Espécies de ações diretas � 38No âmbito federal � 39Nos estados � 39Requisitos � 39É possível criação de ADC no âmbito estadual? � 39Ação Direta de Inconstitucionalidade � 40Legitimidade da ADIN � 40Partido político com representação no Congresso Nacional � 40Confederação sindical � 41Entidade de classe de âmbito nacional � 42Litisconsórcio ativo � 42Legitimado passivo � 42Atuação do Advogado-Geral da União � 42Atuação do Procurador-Geral da República � 43Amicus curiae � 43Pressupostos de admissão � 43Princípio da indisponibilidade � 44Objeto da ADIN � 44Características necessárias do ato normativo � 44Controle de norma constitucional � 44Lei distrital � 44Tratados internacionais � 45Norma constitucional estadual de reprodução obrigatória revestida de parametricidade � 45Lei anterior à Constituição � 45Vedação quanto à impugnação genéricas e abstrata � 45Revogação superveniente do objeto (norma impugnada) � 46Alteração do objeto � 46Medida provisória � 46Revogação e alteração do parâmetro (da norma constitucional) � 46Norma revogada antes da ADIN � 46ADIn proposta para atribuir à norma interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto � 47Declaração, apreciação e inaplicação por inconstitucionalidade � 47Medida cautelar na ADIN � 47Legitimados da Medida Cautelar � 47Pressupostos � 47Concessão da Cautelar � 48Requisitos � 48Eficácia da Liminar � 48Eficácia Pessoal � 48Eficácia Temporal � 48Eficácia da decisão de mérito � 48Eficácia Pessoal � 49Efeito vinculante � 49Ampliação dos limites da coisa julgada � 50Eficácia temporal � 50Modulação dos efeitos temporais da decisão � 50Efeito repristinatório da decisão e o seu afastamento. � 51Técnicas de decisão � 51Interpretação conforme a Constituição � 52Fundamentos da interpretação conforme � 52Declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto � 53Declaração da lei ainda constitucional ou inconstitucionalidade progressiva ou processo de inconstitucionalização � 53Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade � 54ADIN interventiva (representação interventiva) � 55Princípios constitucionais sensíveis � 56Ação declaratória de constitucionalidade – ADC � 58Finalidade � 59Pressupostos � 59Objetivos � 61Subjetivos � 61Objeto da ADC � 62Delimitação do objeto � 62Medida cautelar na ADC � 62Efeitos � 64Algumas diferenças entre a ADIN e ADC � 65Algumas similitudes entre a ADIN e ADC � 65Atuação do PGR E AGU � 65Argüição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF � 65Origem � 66Conceito � 68Princípio da Subsidiariedade � 71Legitimidade ativa � 72Hipóteses de cabimento � 73Medida cautelar na ADPF � 74Outras questões sobre a ADPF � 75Petição inicial � 75Despacho liminar do relator � 75Despacho positivo � 75Despacho negativo � 76ADPF 13/SP � 76Medida cautelar � 78Efeito da decisão � 78Diferenças procedimentais entre ADPF e ADIN � 79Modalidades de ADPF � 79ADPF direta � 80ADPF indireta ou incidental � 82Controvérsia Constitucional Relevante � 82Diferenças entre ADPF direta e a ADPF incidental � 82Quanto à origem � 83Natureza jurídica � 84ADPF e a ADIN por omissão � 85Questões de concurso � 87Interpretação constitucional � 87Hermenêutica, interpretação e aplicação constitucional � 87Diferenças entre princípios e regras � 87Quanto ao conteúdo � 88Quanto à origem (fundamento de validade) � 88Quanto aos efeitos � 88Quanto à aplicação � 88Quanto à função � 89Antinomia (conflito) entre as regras � 89Critérios de solução de conflitos � 89Colisão de princípios � 89Critérios de ponderação � 90Funções dos princípios � 90Quadro resumo das diferenças � 91Papel do intérprete � 91Concepção clássica � 91Peculiaridades da hermenêutica constitucional � 91Peculiaridades das normas constitucionais � 91Problemática da Interpretação Constitucional � 92Hermenêutica na Alemanha � 92Método Científico-Espiritual – Rudolf Simend � 92Métodotópico-problemático ou Tópico – Theodor Viewheg � 93Método normativo-estruturante – Friedrich Muller � 93Método Hermenêutico-Concretizador – Konrad Hesse � 94Sociedade Aberta Dos Intérpretes Da Constituição – Peter Häberle � 95Hermenêutica nos Estados Unidos � 95Interpretativismo � 95Não-Interpretativismo � 95Métodos clássicos de interpretação aplicados às normas constitucionais � 95Método Gramatical � 97Método Sistemático � 97Método Teleológico � 97Princípios Instrumentais da Interpretação Constitucional � 97Princípio da supremacia da Constituição � 97Princípio da máxima efetividade da Constituição (princípio da força normativa da Constituição) � 98Princípio da Unidade da Constituição � 98Princípio da interpretação conforme a Constituição � 98Direitos Fundamentais � 98Diferenças entre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais � 98Quanto à positivação � 98Quanto à ‘extensão do catálogo’ � 99Quanto ao grau de proteção � 99Direitos Naturais � 99Crítica � 99Histórico dos Direitos Fundamentais � 99Pré-história � 100O pensamento grego � 100O Cristianismo � 100Idade Média � 100Contribuição de John Locke � 100Iluminismo � 101Primeira declaração dos Direitos Humanos � 101Questões do concurso da magistratura federal: 3ª Região (2006) � 103Perspectivas dos Direitos Fundamentais (José Carlos Vieira de Andrade) � 1031 - Perspectiva filosófica ou jusnaturalista � 104Fundamentos � 1062 - Perspectiva estatal ou constitucionalista � 1063 - Perspectiva universal ou internacionalista � 107Gerações de Direitos Fundamentais (Karel Vasak) � 107Crítica à nomenclatura � 108Primeira geração � 108Segunda geração � 110Efetivação dos direitos de segunda geração � 115Judicial policy making � 115Sindicabilidade das normas pelo judiciário � 116Terceira Geração/dimensão � 117Quarta geração � 117Quinta geração/dimensão � 117Críticas � 117Quarta geração segundo Paulo Bonavides � 118Características dos Direitos Fundamentais � 118Universalidade � 119Sistemas Regionais de Proteção dos Direitos do Homem � 126Sistema Internacional ou Universal dos Direitos do Homem, da ONU � 127Inalienabilidade e indisponibilidade � 127Imprescritibilidade � 128Indivisibilidade � 129Relatividade � 129Princípio da convivência das liberdades � 129Princípio do interesse público � 130Eficácia Horizontal � 131Pontos de dificuldade na questão da eficácia horizontal � 131Critérios de aplicação da horizontalidade � 134Titularidade dos direitos fundamentais � 134Os estrangeiros não-residentes no país, teriam direitos fundamentais? � 134Existiria algum direito fundamental não titularizado por estrangeiro residente no país? � 135Plantas e animais podem ser titulares de direitos fundamentais? � 136Pessoas Jurídicas podem ser titulares de direitos fundamentais? � 138O Estado pode ser titular de direitos fundamentais? � 138Os direitos fundamentais podem ser titularizados para gerações futuras? � 139Diferença entre a dimensão subjetiva e a dimensão objetiva dos direitos fundamentais � 139Dimensão subjetiva dos direitos fundamentais � 139Dimensão objetiva dos direitos fundamentais � 141Estrutura dos direitos fundamentais � 142Restrição dos direitos fundamentais � 142Critérios para a restrição dos direitos fundamentais � 1431 - Os direitos fundamentais só podem ser restringidos nos casos expressamente admitidos pela própria Constituição � 1432 - Não existe uma cláusula geral de admissão de restrição aos direitos fundamentais � 1443 – A restrição só pode se dar pelo poder constituinte originário � 1444 – A lei autorizada não pode remeter a matéria para a discricionariedade da Administração Pública � 1445 – Deve-se atentar ao princípio da proporcionalidade � 1446 – As leis restritivas devem ser gerais e abstratas � 1447 – As leis restritivas devem respeitar o núcleo essencial � 145Teoria do limite dos limites � 148Resumo � 151Restrições excepcionais � 152Princípios específicos � 152Princípio da temporariedade � 153Princípio da necessidade ou da excepcionalidade � 153Princípio da possibilidade � 153Princípio da razoabilidade � 154Outros princípios � 154Princípio da Notificação � 154Princípio da Inalienabilidade ou da Proibição da Derrogação � 154Princípio da Legalidade � 154Princípio da Publicidade ou da proclamação oficial � 155Dignidade da pessoa humana � 155Conceito � 157Os direitos fundamentais formam um sistema? � 159Direitos fundamentais na CRFB 88 � 159Inovações introduzidas por Emendas Constitucionais � 160Críticas ao catálogo � 161Abertura do catálogo � 161Classificação dos direitos fundamentais segundo a CRFB 88 � 161Classificação dos direitos individuais na Constituição de 1988. � 161Quanto à previsão � 161Quanto ao objeto � 161Diferença entre ‘garantia’ e ‘direito’ � 161Estrutura do ‘caput’do art. 5o � 162Direito à vida � 162Direito à Liberdade � 163Direito à Segurança � 163Direito à Propriedade � 163Princípios específicos � 163Igualdade � 164Ações afirmativas � 165Julgados do STF sobre o princípio da igualdade � 165Julgados sobre o princípio da igualdade � 170Princípio da legalidade � 170Prismas do princípio da legalidade � 171Diferenciação entre lei material e lei formal � 171Princípio da legalidade penal � 171Princípio da legalidade tributária � 171Princípio da legalidade administrativa � 171Diferença entre legalidade e legitimidade � 171Valores protegidos pelo princípio da legalidade � 172Direito alternativo e uso alternativo do direito � 172Súmulas � 172Princípio da proporcionalidade (ou princípio da vedação de excesso) � 173Julgados � 173Advogado da União – 23/11/2002 � 185Correção das questões da PGE � 186Elementos parciais ou sub-princípios da proporcionalidade � 187Adequação � 187Necessidade � 187Proporcionalidade em sentido estrito � 188Direitos fundamentais em espécie � 188Liberdade de expressão � 189Vedação do anonimato � 189Delação anônima � 190Ofensa que caracteriza o dano moral � 191Reprodução pela imprensa de fato e dano moral � 192Gravação clandestina e reprodução pela mídia � 192Violação do Sigilo Bancário � 193Quebra do sigilo bancário fiscal e telefônico por CPI � 194DNA ‘debaixo de vara’ � 194Inviolabilidade de domicílio � 195Direito ao Esquecimento � 196Interceptação telefônica � 198Gravação clandestina realizada por terceiro � 200Sigilo das correspondências do presidiário � 201Liberdade de ação profissional � 206Liberdade de informação � 206Sigilo da fonte � 207Liberdade de expressão coletiva (reunião e associação) � 209Representação judicial associativa (Art. 5º, XXI) � 209Representação do Art. 5º, LXXX � 211Nacionalidade (Art. 12, CRFB) � 211Formas de aquisição � 212Nacionalidade por opção � 212Competência � 212Aspectos processuais � 212Natureza do direito � 213Natureza do processo � 213Naturalização ordinária � 214Naturalização extraordinária ou quinzenária � 215Quase-nacionalidade � 216Perda da nacionalidade � 219Direitos Políticos � 219Modalidades de direitos políticos � 219Direitos políticos positivos � 220Soberania popular � 220Direito de sufrágio � 221Espécies de sufrágio � 221Voto direto, secreto, igual, universal e periódico � 222iniciativa popular de lei � 222ação popular � 223Organização e participação de partidos políticos. � 224Tipologia da democracia � 225Plebiscito � 225Referendo � 225Alistamento – capacidade eleitoral ativa, elegibilidade � 226Concepções de cidadania � 227Inelegíveis – direitos políticos negativos � 227Inelegibilidades Absolutas � 227Inelegibilidades Relativas � 228Reeleição � 229Desincompatibilização – Inelegibilidade relativa para outros cargos � 230Inelegibilidade (reflexa) de parentes consangüíneos e afins � 231Perda / Suspensão dos direitos políticos (direitos políticos negativos) � 232Teoria do Estado (TGE) � 232Conceito � 232Elementos constitutivos do Estado � 233Povo, população, nação � 234Poder Político � 234Espécies de Poder Político (gênero) � 235Tipos de poder político � 235Divisão do Poder político no Brasil (CRFB 88) � 235Formas de Estado � 236Divisão do Poder Político � 236Confederação � 236Federação � 237Características da Federação � 237Organização do Estado Federal � 237Característicasde constituição � 238Autonomia política � 238Bicameralismo � 243Repartição de competências � 248Repartição de competências no plano horizontal e no plano vertical � 249Características de conservação � 249Limites ao poder constituinte derivado decorrente � 249Existência de órgãos competentes para o exercício de controle de constitucionalidade � 251Intervenção federal � 251Conceito � 252Previsão legal � 252Hipóteses (pressupostos de fundo) � 253Pressupostos formais � 253Espécies � 253Princípios constitucionais sensíveis � 254A recusa à execução de lei federal � 255Liminar na ADIn interventiva � 255Efeitos da declaração de inconstitucionalidade na ADIn interventiva � 255Comparação entre a ADIn genérica e a ADIn interventiva � 255controle do congresso nacional � 256Intervenção Estadual: Art. 35 - Estados em Municípios � 256controle da assembléia legislativa � 256Quadro-resumo das Formas De Intervenção � 256INTERVENÇÃO FEDERAL � 256ART. 34 � 256ART. 36 � 2561. Pressuposto material � 2562. Pressuposto formal � 256I � 257INTERVENÇÃO NOS MUNICÍPIOS � 257ART. 35 ART. 36 � 2573. Pressuposto material � 2574. Pressuposto formal � 257I � 257Organização dos Poderes � 257Poder Legislativo � 257Parte estrutural � 257Estrutura interna de cada Casa Legislativa � 260Mandato � 260Legislatura x sessão legislativa � 260Atribuições do Congresso Nacional � 261Conceituação de Imunidade e Inviolabilidade Parlamentar ou garantias do parlamentar � 262Garantias dos parlamentares � 267Imunidade parlamentar � 270Prisão do parlamentar � � � Bibliografia Professor João Mendes - 9389-1467 Procurar livros específicos para estudar determinadas matérias. O direito constitucional tem que ser estudado livro a livro. Básica José Afonso da Silva – Constituição Comentada. Alexandre de Moraes. É atualizado ano a ano e traz jurisprudência do STF; Guilherme Pena de Moraes - Teoria da Constituição Jurisdição Constitucional A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira – Gustavo Binenbojm (a linguagem é acessível e profunda) André Ramos Tavares Controle de Constitucionalidade Gilmar Ferreira Mendes – Direitos Fundamentais e controle de constitucionalidade (Saraiva); Ives Gandra - Zeno Veloso – Clemerson Merlin Cléve – Luis Roberto Barroso. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva. ________. Jurisdição Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva. ________. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 2ª ed. São Paulo: Celso Bastos Editor. _________. Controle de Constitucionalidade - Aspectos jurídicos e políticos, São Paulo: Saraiva. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Ação declaratória de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva. ________. Controle concentrado de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva. ________. Direito constitucional interpretado. São Paulo: RT. VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Belo Horizonte: Del Rey. CLÉVE, Clemerson Merlin. A fiscalização abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: RT. BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Rio de Janeiro: Renovar. ________. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro: Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. Editora Saraiva. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 28 ed. atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Malheiros. 2005. SARLET, I. W. A Eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado. TAVARES, André Ramos. Tribunal e Jurisdição Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor. ________, e ROTHENBURG, Walter Claudius (organizadores). Argüição de Descumprimento de preceito constitucional fundamental: análises à luz da Lei n. 9882/99. São Paulo: Atlas. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor. ________. Curso de Direito Constitucional. 21ª ed. São Paulo: Saraiva. BIENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade democrática e instrumentos de realização. Rio de Janeiro: Renovar. Direitos Fundamentais Ingo Sarlet – Eficácia dos Direitos Fundamentais. Daniel Sarmento – Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Direitos Fundamentais e Controle da Constitucionalidade – Já citado, Gilmar Ferreira Mendes. Direitos Humanos Fundamentais – Alexandre de Morais. Fábio Konder Comparato – Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. Interpretação constitucional Luis Roberto Barroso – Interpretação e aplicação da Constituição (Saraiva); A Interpretação Constitucional – Virgílio Afonso da Silva. Lênio Luiz Streck - Jurisdição Constitucional e Hermenêutica - Uma Nova Crítica do Direito (Forense). Lênio Luiz Streck - Hermenêutica Jurídica E (M) Crise - Uma Exploração (Forense). Da Efetividade das Normas Constitucionais – Luis Roberto Barroso. Tirar cópia do apêndice. Papel do intérprete ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros. BARROSO, Luís Roberto. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, Direitos Fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6 ed. Coimbra: Almedina. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editor. HESSE, Konrad. A Força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editor. MULLER. Friedrich. Métodos de Trabalho de Direito Constitucional. Tradução de Peter Naumann. Rio de Janeiro: Renovar. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. Constituição e Inconstitucionalidade. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora. Constitucionalismo Constitucionalismo antigo (medieval) - Magna Carta, com a limitação do poder real Origem do devido processo legal - the law of the land Tributos só podem ser instituídos após aprovação e para fatos futuros Constitucionalismo moderno - Revolução inglesa, francesa, americana Revolução inglesa (última fase - revolução gloriosa) - parlamento coroa o rei e este garante direitos aos cidadãos - Bill of rights Estados Unidos - formulação de uma Constituição escrita e com hierarquia superior determinada por um de seus artigos França - declaração dos Direitos Fundamentais e a separação dos poderes (como forma de limitações - controle mútuo) deve ser base qualquer carta constituinte Idéia de Constitucionalismo Constitucionalismo no sentido Antigo O embrião do constitucionalismo é encontrado na Idade Média - alguns chamam de Constitucionalismo Medieval. Na Idade Média havia a figura do Rei que, quando entravam em guerra, buscavam o apoio efetivo da nobreza para que obtivessem a sua vitória. Em contrapartida, concedia ou reconhecia alguns direitos à nobreza, normalmente uma limitação ao seu poder. Exemplo é a Magna Charta, datada de 1215. O Rei inglês João Sem Terra, em guerra com a França e percebendo uma possível derrota, negocia um acordo com os Barões, que o apóiam em troca da concessão de alguns direitos, na verdade efetivas restrições, limitações, a seu poder, que ficam registrados na Magna Charta. Os direitos da Magna Carta não eram direitos para os cidadãos, mas para os Barões. Na Magna Carta são encontrados princípios observados até hoje, como, por exemplo, o Princípio da Lei da Terra, que deu origem ao Princípio do Devido Processo Legal nos Estados Unidos. Constitucionalismo no sentido Moderno Revolução Inglesa Essa revolução teve várias fases, a última fase das quais chamou-se de Revolução Gloriosa. O Parlamento apóia o seu Rei (candidato a rei - quem ele queria que fosse rei) em troca do reconhecimento de alguns direitos – documentoconhecido como ‘Bill of Rights’. Revolução dos Estados Unidos Nós vamos encontrar talvez o marco principal do constitucionalismo que é a formulação de uma Constituição escrita e com hierarquia superior as demais normas. A própria Constituição Americana tem uma cláusula de supremacia, dizendo que a Constituição é superior e prevalece em face das leis federais ou do ordenamento jurídico. Revolução Francesa Vai trazer a idéia fundamental na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que em seu artigo 16 vai dizer o seguinte: Artigo 16º- Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição Então para eles a idéia de Constituição era idéia vinculada a uma declaração de direitos fundamentais e à separação de poder. A Revolução Francesa surge no contexto do iluminismo, sob o conceito do antropocentrismo (“o homem como centro de todas as coisas ” – “o homem é o fim do ordenamento jurídico” ) de Kant: o Estado não é um fim em si mesmo, e sim o homem. Hoje o valor fonte de toda a constituição é o Princípio da Dignidade Humana. Segundo o Professor Daniel Sarmento, tal princípio é o “epicentro da ordenação do ordenamento jurídico constitucional”. Em Coimbra, usa-se com freqüência a expressão: “o homem é o centro gravitacional do ordenamento jurídico” Ainda na Grécia Antiga, cunhou-se a frase “O homem é a medida de todas as coisas” (Protágoras). O constitucionalismo se desenvolve à medida que se desenvolvem os direitos fundamentais. Concepções do fenômeno constitucional Concepção jurídica (Hans Kelsen) “A Constituição é o fundamento de validade do ordenamento jurídico”. Kelsen entende a Constituição como norma jurídica e elabora a teoria do escalonamento (ou construção escalonada) do ordenamento jurídico. Constituição ( lei (ato normativo) ( regulamento Segundo a idéia de Kelsen, o fundamento de validade de um regulamento é a norma imediatamente superior, então seria a lei, e o fundamento de validade da lei é a Constituição. Essa idéia encontra respaldo até hoje. No Brasil seria possível exercer o Controle de Constitucionalidade de um regulamento? Se se admitir a idéia de Controle de Constitucionalidade de regulamento, nesse caso aqui, admite-se a idéia do controle de constitucionalidade direto. Seria a ‘inconstitucionalidade indireta’. O STF adota a idéia de Kelsen de que o fundamento imediato do regulamento é a lei. Então, no caso de controle de regulamento, não se falará em controle de constitucionalidade, mas em controle de legalidade. O STF admite a idéia de inconstitucionalidade direta. Quando a Constituição fala em controle de constitucionalidade, fala-se em lei, mas não só em lei, mas lei e ato normativo. Mais à frente, o STF vai construir a idéia de que o Controle de Constitucionalidade é contra a lei e o ato normativo, ou seja, não importa o nome que determinada norma tenha, ou seja, se é um decreto, se é uma resolução, se uma resolução administrativa, o que importa é a natureza. Assim, um decreto, a princípio não pode sofrer controle uma vez que ele tem em princípio uma função meramente regulamentar, mas se esse decreto não está só regulamentando, se houve extrapolação, se ele está inovando o ordenamento jurídico, vai admitir o controle de constitucionalidade. Crítica a concepção jurídica de Kelsen Kelsen é um dos principais nomes do positivismo, e entende o Direito como ‘norma jurídica’. Algumas questões como ‘ética’, ‘norma’ e ‘legitimidade do conteúdo da norma’ não dizem respeito ao jurista, não dizem respeito à ciência do direito, mas a outra ciência. Kelsen tenta elaborar uma teoria pura do direito, descontaminando o direito dessas influências. Para ele, a opção do poder constituinte originário de elaborar a norma, baseando-se em valores morais, éticos, seria inviável, pois tal estaria fora do ordenamento jurídico. Concepção sociológica (Ferdinand Lassale) “A Constituição não é o que está escrito, mas a soma dos fatores reais de poder”. Ele atenta para a realidade. Se a Constituição diz ‘a’, e a realidade é ‘b’, então a Constituição é ‘b’. O que importa é a realidade, pois o papel tudo aceita. Lassale é discípulo de Karl Marx e gera um contraponto à idéia da época, que era a de que todos são iguais perante a lei (apesar das diferenças notadas). Crítica a teoria de Lassale, de Konrad Hesse. Quando se fala que a Constituição é a soma dos fatores reais do poder, não apenas do que está escrito, mas a realidade, nega-se à norma a sua característica principal, que é a sua característica de vincular, nega-se à Constituição a sua força normativa (poder de vincular, obrigar), o que Luís Roberto Barroso chama de efetividade (que é a real produção de efeitos na sociedade). Concepção Política (Carl Schmitt) “A Constituição é o conjunto das decisões políticas fundamentais”. Para Carl Schmitt, existem algumas matérias que envolvem a política, o exercício do poder, a estruturação do poder, a organização do poder, que são as matérias essenciais de uma Constituição. Uma Constituição Escrita muitas vezes traz assuntos que não são de tais matérias, alguns assuntos que não tratam da política, da organização dos poderes, da organização do Estado... Esses temas que estão na Constituição escrita, mas que não tratam de decisões políticas fundamentais Carl Schmitt vai chamar de Normas Formalmente Constitucionais. De uma lado se tem a lei constitucional (que, na Teoria de Schmitt seria a constituição escrita, o texto da Constituição), e de outro se tem a Constituição em si. Se a Constituição de determinado Estado determina que ele é organizado na forma de Estado Unitário, isto é uma decisão política fundamental. Tal norma é uma interseção, pois é tanto uma lei constitucional (está no texto da Constituição) quanto uma decisão política fundamental. Carl Schmitt chama de Constituição as normas materialmente constitucionais, que são aquelas que vem pôr decisões políticas fundamentais. Normas formalmente constitucionais são aquelas inseridas na Constituição Escrita, mas não revelam uma decisão política fundamental. Assim, a norma que diz que o Estado terá forma federativa, é uma norma fundamental, pois trata de decisão política fundamental, decidindo a forma do Estado. É, portanto, norma materialmente constitucional; já que trata do colégio Pedro II é uma norma formalmente constitucional. Alguns doutrinadores no Brasil, como Geraldo Ataliba, dizem que existem normas infraconstitucionais que carregam algumas decisões políticas fundamentais, matérias essencialmente constitucionais, como, por exemplo, o Código Eleitoral. Quando este trata de eleições, está tratando de algo essencial para a República. Ataliba critica os diversos meios de normas do ordenamento jurídico, normas que seriam essenciais, que seriam normas materialmente constitucionais, mas não normas formalmente constitucionais, porque não estão no texto constitucional. Mesmo que você admita que existem normas materialmente constitucionais que estão fora do texto constitucional, é correto dizer que essas normas possuem força constitucional, possuem hierarquia superior? Não. No Brasil, ainda que se admita que existem normas materiais constitucionais fora do texto da Constituição, ainda assim essas normas são normas infraconstitucionais, ordinárias. No Brasil só possuem hierarquia superior aquelas normas que estão inseridas no texto constitucional. A exceção que existe hoje foi introduzida a partir da EC/45, que acrescentou o § 3º no art. 5º da CRFB, segundo o qual os tratados internacionais de direitos humanos, se incorporados por aquele quorum de 3/5 com a votação das duas casas, terão força constitucional, terão hierarquia constitucional. Hoje o texto constitucional no Brasil compreende o texto principal, o ADCT, e as normas das emendas. Outra questão é o conflito de Schmidt com Hans Kelsen. Kelsen afirma que o controle de constitucionalidade deve ser feito via Tribunal Constitucional. Schmitt acha que o Tribunal Constitucional não tem legitimidadee que este controle deve ser feito pela autoridade máxima (que a sua época era Hitler). Concepção Axiológica (Ronald Dworkin) Dworkin propõe uma ‘leitura moral’ da Constituição. Lembrando a teoria tridimensional de Reale - direito é fato, valor e norma - a concepção de Dworkin vai valorizar os valores na idéia de Constituição. O direito não é só o sistema de regras, mas de regras e princípios, pois os princípios revelam valores. O intérprete deve observar o valor que se apresenta. Alguns casos difíceis não podem ser resolvidos pela subsunção. Neste caso o intérprete atua através dos valores. A crítica a esta concepção é de que apesar de ser uma boa teoria (idéia de neoconstitucionalismo), em se levando esta idéia às últimas conseqüências, o Judiciário, que é o intérprete o último da norma, exercerá enorme poder, podendo acontecer o chamado ‘governo dos juízes’, ou ‘ditadura dos juízes’. Dworkin defende a interpretação criativa, ativismo judicial, mas com moderação. Concepção Material ou concretista (Konrad Hesse e Friedrich Muller) A Constituição deve ser vista como uma mútua influencia da norma sobre fato e do fato sobre a norma. Assim, se a Constituição cria um fundo para melhorar a remuneração dos professores, este fato passa a influenciar a toda a sociedade (norma modifica fato) Por outro lado, pode o fato modificar a norma. A mutação constitucional é a mutação não-formal, através da mudança de interpretação (Luis Roberto Barroso). Concepção histórica universal (Canotilho) “Em todas as épocas e em todos os lugares sempre houve uma Constituição real e efetiva”. A Constituição é a peculiar forma de organização política do Estado. Em toda a sociedade sempre há uma relação de poder, uma Constituição, portanto. Classificação das Constituições Quanto ao conteúdo: formal, material Essa classificação lembra Carl Schmitt. Normas essenciais são as normas essencialmente constitucionais: Normas de organização e estruturação do Estado Separação de Poderes Direitos Fundamentais Elementos da Constituição formal Intencionalidade na formação - o legislador constituinte originário, ao elaborar a Constituição, vai caracterizar essa norma, esses elementos da Constituição Formal. Mesmo que a matéria não fosse essencialmente constitucional, ele teve a intenção de colocá-la na Carta, pois, naquele momento histórico, era relevante que o fizesse; Consideração sistemática (harmonização dos preceitos, tratando a Constituição como um sistema) - a constituição é um sistema, assim as normas devem possuir harmonia; Força jurídica superior; Solenidade. Quanto à forma: escrita; não-escrita (costumeira ou consuetudinárias) Escritas - Paulo Bonavides diz que a Constituição escrita se divide em: Codificada, também chamada de Constituição legal. Escrita não-formal (legal), esta última baseada em leis esparsas está em um único texto em um único documento. Não escrita Na Inglaterra existe a Constituição parcialmente costumeira, pois se baseia em ‘Statute Law’ (escrita); Case law; Parliamentary Custom; Constitutional convention. Quanto ao objeto: social, liberal A Constituição Social indica a presença de um Estado ativo e interventor na economia, e a Constituição liberal, um estado ausente da economia. Bloco de constitucionalidade Observação: O ‘Bloco de constitucionalidade’ é um fenômeno francês de origem. É composto por normas materialmente constitucionais que, mesmo fora do texto principal, possuem hierarquia constitucional. O preâmbulo da Constituição francesa de 1958 remete a três outras normas: os direitos fundamentais, previstos de acordo com a Declaração dos Direitos do Cidadão do século XVIII; o Preâmbulo de 1946; e a afirmação de que os Direitos Fundamentais também são os decorrentes dos princípios extraídos das leis da República. O Conselho Constitucional percebe a existência de normas materialmente constitucionais que não estão no texto da Constituição. O conjunto que trata dos direitos fundamentais forma o Bloco de Constitucionalidade. Atribuiu-se ao preâmbulo força normativa: é, portanto, norma constitucional, na França. No Brasil No Brasil, o STF manifestou-se no sentido que o preâmbulo não é norma, apenas um ‘protocolo de intenções’�. Adaptando o bloco ao Brasil, antes da Emenda 45, em relação a hierarquia dos tratados internacionais aos quais o Brasil aderisse, havia duas correntes: 1a Corrente: os tratados, se versados em direitos humanos, terão força constitucional, pois o artigo 5o, § 2o é uma cláusula de abertura�. Assim, por causa desta cláusula, possui força de Constituição aqueles tratados, pois são matéria constitucional, tem força constitucional. (Flávia Piovesan, Antônio Augusto Cançado Trindade); 2a Corrente: adotada pelo STF, é majoritária. Traz a teoria da paridade normativa entre Tratado e Lei ordinária. Qualquer tratado (direitos humanos ou não) incorporado ao ordenamento terá a mesma força jurídica que a lei ordinária. Observação: a teoria da paridade normativa vale também para o direito comunitário do Mercosul. O STF afirma que depende da incorporação para sua efetividade, pois a nossa Constituição não traz a previsão. Após a EC 45 passa a ter, os tratados, força constitucional. Com isso, a teoria da aplicação do bloco de constitucionalidade tem outro rumo. A Constituição passa a prever a hipótese de normas materialmente constitucionais fora de seu texto. A idéia do bloco de constitucionalidade ganha força com a emenda. Hoje se tem a possibilidade de um decreto como norma constitucional, atenuando a idéia de uma Constituição codificada. Francisco Rezek vai chamar o artigo 5º, parágrafo 3º, de cláusula holandesa, pois na Holanda já havia esta previsão. O problema é que quando a Constituição é nova, vê-se se o conteúdo material está de acordo, foi recepcionado, é compatível, mas não na questão formal (exemplo: CTN). Essa investigação também se aplica com as emendas constitucionais. O ponto de tensão é que os tratados já incorporados terão automaticamente status de norma constitucional? Se afirmativo, os tratados serão automaticamente incorporados à Constituição. Para o Pacto de São José da Costa Rica, temos duas correntes: A primeira corrente (internacionalistas) prega que os tratados anteriores vão receber status de norma constitucional (não existe inconstitucionalidade formal superveniente). A segunda corrente (constitucionalistas) afirma que só se pode incorporar o tratado ao ordenamento através do processo mais vigoroso (argumento talvez casuístico). Mas o problema talvez seja a natureza, pois o tratado sai de um status infraconstitucional para um status constitucional (esse posicionamento é talvez um pouco mais majoritário que o da primeira corrente). Quanto à estabilidade: rígida, semi-rígida, flexível Na Constituição rígida, não há possibilidade de alteração por lei ordinária; o processo de alteração é mais rigoroso que o de produção de lei ordinária. Na flexível, a alteração tem o mesmo processo de lei ordinária e, se o processo é o mesmo, a lei ordinária pode alterar a Constituição. A Constituição semi-rígida é parte rígida, parte flexível. Maria Helena Diniz afirma que a nossa Constituição é super-rígida, pois é parte rígida e parte imodificável (acabamos de ver que as cláusulas pétreas podem ser modificadas. (?) Quanto à origem: promulgadas, outorgadas, bonapartista As Constituições promulgadas (democráticas ou populares) são as de 1891, 1934, 1946 e 1988; as outorgadas (impostas por elite dominante) são as de 1824, 1937, 1967 e 1969�. Temos ainda as cesaristas (ou bonapartistas), aprovadas por meio de consulta popular. No Brasil, o plebiscito é prévio à norma; o referendo é posterior à norma. Na Europa, plebiscito é quando o povo é consultado, mas de forma mais ou menos populista, menos democrática. Já o referendo é mais democrático. Quanto à extensão: sintética, analítica Sintética (concisa): atende-se ao essencial do Estado; Analítica (prolixa): é mais detalhista. Quanto à estruturação: dirigente, garantista Garantista (orgânicaou estatutária): típica do início do Estado liberal, protege as garantias fundamentais (e individuais) e limitam o poder estatal. Dirigente (programática): ampliam as garantias fundamentais para garantias sociais; Quanto à ideologia: compromissória, simples Compromissórias: conjugam diversas ideologias, como a do Brasil, que traz a livre iniciativa junto com os valores sociais do trabalho; Simples: revelam a ideologia bem cristalizada, como a Constituição americana. Classificação de Lowenstein: normativa, nominal ou semântica Normativa - se adapta à realidade social e possui o poder de transformá-la; Nominal - se distancia da realidade político-social, se tornando instrumento figurativo; Semântica - é apenas instrumento de dominação de quem está no poder; apenas formaliza a realidade. A Constituição de 1967 pode ser classificada como semântica; já a Constituição de 1988 nasceu nominal e tende a se tornar normativa. AULA 25/01/2006 – CARLO ANDRÉ Normas constitucionais Características As normas constitucionais devem ser entendidas como normas jurídicas como características peculiares em relação à norma infraconstitucional, características estas relevantes para o controle de constitucionalidade e para a interpretação da Constituição. Essas características são: Possui superioridade hierárquica - quando se interpreta, por exemplo, o Código Civil, se faz à luz da Constituição; já a norma constitucional não possui norma superior que lhe sirva de parâmetro de controle ou interpretação. Natureza da linguagem - alguns dizem que a nossa Constituição tem linguagem plástica, isto é, menos específica, contendo conceitos abertos, e determinados, tais como os de “igualdade”, “moralidade administrativa”, “devido processo legal”, etc. Conteúdo político - é o fato da norma estruturar, limitar, regular as relações entre os poderes, determinando o grau de separação e independência, criando, então a harmonia entre os poderes. Classificação das normas constitucionais Quanto ao conteúdo das normas constitucionais Materialmente constitucional - vai revelar algo essencial ao para o Estado, isto é um dos três conjuntos essenciais de norma: Normas de organização do Estado; Normas separações poderes; Normas que tratam dos direitos fundamentais. Formalmente constitucional - toda norma que se encontra inserida no texto constitucional, independente do seu conteúdo. Quanto à finalidade das normas constitucionais Normas constitucionais de organização – vão regular as relações e os limites dos poderes, competências das instituições do Estado, atribuições, criação das instituições do Estado; Normas definidoras de direitos - tratam de direitos fundamentais; é o que a doutrina vai chamar de “parte dogmática” da Constituição, são os princípios. Normas programáticas - instituem uma direção a ser seguida (exemplo: artigo 3º da Constituição)�. Quanto à aplicabilidade e eficácia� das normas constitucionais Aqui cabem diversas teorias classificatórias: Classificação bi-partida Baseada no direito norte-americano e adotada por Rui Barbosa e Pontes de Miranda (norma bastante em si mesma e não bastante em si mesma) Norma auto-executável - nomenclatura auto-explicativa. Norma não-auto-executável - é a que não produz efeitos porque depende de concretização, de outro ato para produzi-los. Classificação tripartida Surge pela limitação da classificação anterior e é adotada por José Afonso da Silva, dentre outros. É a teoria tradicionalmente aceita e citada. Normas constitucionais de eficácia plena - São as que produzem imediatamente os seus efeitos (exemplo: a maioria dos direitos fundamentais); Normas constitucionais de eficácia contida, também conhecida como restringível - São normas que produzem efeitos imediatamente, mas podem ser restringidas por normas infraconstitucionais (exemplo: artigo 5º, inciso XIII�, que assegura o exercício profissional. A própria Constituição, entretanto, define que lei tratará do assunto); Normas constitucionais de eficácia limitada - São as normas que dependem de complementação, normalmente via norma infraconstitucional. São de dois tipos: De princípio institutivo ou organizatório – tratam essencialmente de a organização ou trazem nova instituição (exemplo: a Constituição previa a criação da AGU�; esta depende de lei infraconstitucional para sua organização, organização da carreira, concurso público etc.) De princípio programático - São normas que estabelecem um programa de ação, um objetivo. Observação: Norma de eficácia limitada - direito não pode ser exercido; Norma de eficácia contida: o direito pode ser exercido (aula de Direito Administrativo). Classificação quadripartida É uma simples evolução da classificação anterior, adotada por Maria Helena Diniz, que divide as normas em: Normas constitucionais de eficácia absoluta - são as constantes das cláusulas pétreas, que não podem ser extintas; Normas constitucionais de eficácia plena - idêntica à da classificação anterior; Normas constitucionais de eficácia relativa a restringível - idêntica à de eficácia contida. Normas constitucionais de eficácia relativa dependentes de complementação - idêntica à de eficácia limitada. Crítica às classificações ‘bi, tri e quadri - partidas’ Surge uma crítica às classificações ‘partidas’: tais classificações negam à norma constitucional seu poder normativo ao afirmar que algumas delas dependeriam de posterior normatização. No entanto, não há norma constitucional sem efeito. Qualquer norma constitucional possui três efeitos mínimos: Efeito revogatório - revoga as disposições em contrário, as normas anteriores a ela; Efeito inibitório - impede o surgimento de normas futuras infraconstitucionais que sejam a ela contrárias; Efeito interpretativo - a norma constitucional serve de paradigma de interpretação do ordenamento jurídico. Teoria do desenvolvimento e efetivação da norma constitucional No Brasil, uma nova teoria ganha força, apesar de ainda não pacífica: é a teoria do desenvolvimento e efetivação da norma constitucional. Quando se fala em norma de eficácia limitada, se fala de norma que depende de complementação assim, não é possível exigir do Judiciário uma atuação ou fiscalização sobre a norma. A classificação, portanto, retira a efetividade da norma. A Teoria do desenvolvimento e efetivação elabora a opção para permitir a atuação da norma. “Toda norma constitucional possui uma eficácia positiva ou negativa. A norma de eficácia positiva impõe ao Estado um fazer; a norma de eficácia negativa impõe ao Estado um não-fazer”. Norma de eficácia positiva O estado deve dar efetividade à norma, ainda que seja para assegurar um mínimo existencial da norma. Surge o primeiro critério da teoria, o Critério do mínimo existencial. Por mínimo existencial se entendem as condições básicas da existência humana. Pelo critério anterior, o Poder Judiciário não pode legislar para complementar a norma, fazendo lei. Por esta nova teoria, poderia haver a ‘sindicabilidade’ das normas pelo Poder Judiciário, ou seja, poderia o Poder Judiciário ser provocado para fiscalizar o cumprimento das normas constitucionais, pelo menos no que diz respeito ao seu mínimo existencial. Entretanto, não se pode delegar ao Poder Judiciário a determinação de políticas públicas. Deve haver um limite para a sua atuação. Entra aí o segundo critério da teoria, o Critério da reserva do possível, pela qual o Estado está obrigado a efetivar a norma constitucional dentro de sua viabilidade financeira. Norma de eficácia negativa Já a norma de eficácia negativa vai impor ao Estado o não-fazer. A norma programática é efetivada aos poucos. Não pode o Estado garantir menos do que já garantiu. É a chamada vedação de retrocesso. O Estado não pode retroceder ao que já é uma realidade�. Poder constituinte Poder constituinte é o poder de elaborar ou alterar a Constituição. A doutrina clássica divide esse poder em: Poder Constituinte Originário - vai elaborar a Constituição Derivado Reformador - poder de alterar a ConstituiçãoRevisão constitucional Emenda à Constituição Decorrente - poder dos estados de elaborar sua Constituição; é a auto-organização dos estados, decorrente da federação. Está submetido às normas da Constituição Federal. Constituído Executivo Legislativo Judiciário Características do poder constituinte originário: ilimitado; inicial; incondicionado Ilimitado Após a segunda guerra, Otto Bachoff publica texto� no qual afirma que existem valores que estão acima da própria Constituição; se a norma constitucional não respeita tais valores, a esta norma é inválida. A teoria apresenta dois problemas: Otto Bachoff está mais próximo do jusnaturalismo do que para o pós-positivismo�. Admitindo a hipótese de norma constitucional ser inconstitucional, quem poderá controlar esses valores? O Poder Judiciário é um poder constituído: pode a criatura controlar o criador? Poderá ele controlar o poder constituinte? Devemos estar atentos pelo fato que, na doutrina brasileira é pacífica a idéia de que o poder constituinte originário é ilimitado. Inicial O poder constituinte originário inaugura uma nova ordem jurídica. Significa então que todas as leis deverão sofrer um juízo de compatibilidade diante da nova Constituição, com a verificação da compatibilidade material e formal (sendo que esta última concepção não impede a recepção pelo novel texto). Exceção a esta afirmação - Há quem diga que se a lei anterior foi elaborada por um órgão diverso (incompetente pela nova Constituição) apesar de analisar-se o aspecto formal – que não tem relevância, a norma não seria compatível. Em outros termos, a incompatibilidade formal só vai ser levada a cabo nos casos em que tratar de alteração na iniciativa legislativa, só quando puder apontar “vício de iniciativa”.A doutrina vai afirmar que a compatibilidade deverá ser material, e não formal�. Incompatibilidade das normas infraconstitucionais anteriores Sendo a lei anterior incompatível com a Constituição, ela será considerada inválida. Como isso se dará? Temos três teorias: Teoria da inconstitucionalidade superveniente - por esta teoria, a norma anterior só é inconstitucional porque apareceu a nova Constituição. É quando a inconstitucionalidade sobrevém à norma. Tem que ser declarada pelo judiciário. Caberia ADIN para a norma anterior. Isso não é permitido atualmente. O STF não faria outra coisa. Hoje tem ADPF. Teoria da revogação - critica a teoria anterior, afirmando que a norma só pode ser inconstitucional no seu nascimento, na sua gênese. O que vai haver é uma revogação: a Constituição nova revoga a norma anterior incompatível. Adotada pelo STF – maior interessado (evita os mecanismos atuais de controle direto as normas anteriores à Constituição). Crítica – a revogação só pode ocorrer quando as normas envolvidas são de mesma hierarquia. Após a crítica, nasce a terceira corrente. Os adeptos da primeira teoria, criticam esta, alegando que o fenômeno da revogação só ocorre entre normas de mesma hierarquia. Em resposta, os adeptos da teoria da revogação vão responder que trata - se de caso excepcional de norma superior. Teoria da revogação por inconstitucionalidade - a norma foi revogada especificamente porque é inconstitucional. Não seria necessária a declaração judicial. Sobrepujando a discussão acerca da possibilidade de revogação pela nova constituição de uma norma velha infraconstitucional, reitera-se a ocorrência de revogação motivada pela existência de inconstitucionalidade constatada. O STF optou pela teoria da revogação, um pouco por interesse próprio, pois se admitisse a primeira teoria, admitiria a possibilidade do controle constitucional via ADIN, o que seria tecnicamente impraticável�. Incondicionado Significa não estar sujeito a nenhum procedimento específico de elaboração da Constituição. Quem vai determinar o quorum, etc. é a própria Assembléia Constituinte. Titularidade x exercício do poder constituinte A titularidade é do povo; o exercício é da assembléia constituinte. É esta que elabora ou altera a Constituição. Poder constituinte originário x direito adquirido Não há restrição alguma à extinção de direitos adquiridos na ordem constitucional anterior. Nesse caso, entretanto, a nova Constituição deve trazer expressa a menção. A ausência da menção significa o respeito aos direitos adquiridos anteriores. Poder constituinte derivado reformador O poder constituinte derivado reformador não possui as mesmas características do originário, pois ele é condicionado e limitado. O poder constituinte originário não está adstrito aos direitos adquiridos. Se tal poder não quiser respeitar os direitos adquiridos da ordem jurídica anterior tem que consignar expressamente. Ou seja, se a Constituição não fala nada, pressupõe-se que a nova Constituição reconhece os direitos adquiridos anteriormente. Ex. aposentados – antes de 88 poderia se aposentar com 20 anos. Se a Constituição vem e diz que a aposentadoria só pode ocorrer com 30 anos. Nesse caso, não houve consideração ao direito adquirido, já que houve previsão expressa. Mas, na hipótese de silêncio da nova Constituição, o direito a se aposentar com 20 anos será possível. Essa é a regra. Limites ao poder de reforma Limite procedimental ou formal (artigo 60, parágrafo 2º da CF) - vai falar sobre o processo legal de elaboração da emenda; Limite circunstancial (artigo 60, parágrafo 1º) - impossibilidade de emendas quando intervenção federal, estado de defesa ou o estado de sítio. Também o parágrafo 5º do mesmo artigo. Limite temporal - impedimento de alteração do texto constitucional durante determinado lapso de tempo. Não há limite temporal na Constituição de 78, podendo ela ser alterada desde que foi promulgada. O artigo terceiro do ADCT não terá limite temporal, em apenas a criação de condições que facilitassem a revisão constitucional durante determinado tempo. Limite material Limites materiais explícitos (artigo 60, parágrafo 4º da CF). Limites materiais implícitos: Artigo 1º, parágrafo único da CF: a titularidade do poder é do povo, e não pode ser dele retirado; O rol do artigo 60, parágrafo 4º;� O próprio procedimento de alteração; A república (Controvérsia) 1a corrente: A república era cláusula pétrea antes de 1988. A Constituição não há previu como pétrea, impondo uma consulta popular para determinação da forma de governo (monarquia ou república, presidencialismo ou parlamentarismo). Alguns doutrinadores entendem que a república passou a ser cláusula pétrea após a consulta popular.� 2a corrente: República não seria cláusula pétrea, pois não está expresso, e não se pode incluí-la como tal; 3a corrente: o próprio povo escolheu a forma republicana, e pode ser novamente consultado. Poder constituinte derivado x direito adquirido Há quem entenda que não há limite de direito adquiridos para a o poder constituinte derivado, já que este poder não é constituído, mas constituinte. Para a melhor doutrina, entretanto, o poder constituinte derivado está limitado pelo direito adquirido. Baseia-se no artigo 5o, inc. XVI�, entendendo a doutrina que a referência à ‘lei’ significa ‘norma jurídica’. A norma não pode desrespeitar o direito adquirido. A Emenda Constitucional é norma. O segundo argumento é o de que o § 4º do art. 60 da Constituição� vai impor que os direitos individuais são cláusulas pétreas, sendo portanto direito adquirido também uma cláusula pétrea.Essa é a corrente majoritária. Jurisdição constitucional A jurisdição constitucional atua na interpretação da Constituição e no controle constitucionalidade. Quando se exerce o controle constitucional, simultaneamente se está interpretando a Constituição. O problema da legitimidade da jurisdição constitucional O primeiro problema é a não-legitimidade, não - eletividade dos julgadores ou risco democrático: é questionada a legitimidade desses julgadores, que não são eleitos, mas indicados (ex. Ministros do STF), e que tem a última palavra na interpretação da Constituição. O segundo problema é a ausência de controle democrático das decisões.No direito norte-americano, ao problema da não-legitimidade vão chamar de “dificuldade antimajoritária”. A declaração de inconstitucionalidade é uma decisão antidemocrática, pois vai contra os representantes do povo. A doutrina vai tentar justificar este problema. Apresentamos aqui quatro formulações: Ronald Dworkin Propõe uma “Leitura moral” da Constituição. Para ele, a Constituição é um conjunto de valores que se encontram nos princípios, principalmente nos direitos fundamentais. Assim, Dworkin entende os direitos fundamentais como algo vinculado a moral. O juiz, ao resolver os casos, deve atentar a esses valores, com base nos princípios. Vai chamar a atenção aos ‘hard cases’(casos de difícil solução). Se, pelo positivismo de Kelsen, o juiz tomaria a decisão diante de uma moldura de decisões possíveis, para Dworkin o juiz não pode ter esse tipo de discricionariedade. Ele deve se ater exclusivamente aos valores. Para ele, a jurisdição constitucional se legitima quando o juiz protege, afirma e aplica estes valores (da obra “Uma questão de princípios”)�. John Rawls Rawls, filósofo liberal, acredita que cada indivíduo pode ter a sua própria concepção de justiça, e do conjunto dessas se pode extrair algo em comum. Através do “uso público da razão” é possível extrair esse “consenso sobreposto” (“overlapping consensus”) dessa idéia de justiça, que são os valores políticos básicos; direitos e liberdades fundamentais. Para ele, a jurisdição constitucional é a instituição exemplar do “uso público da razão”. John Hart Ely Hart Ely apresenta duas justificativas e suas críticas: A jurisdição constitucional deve aplicar a Constituição de acordo com a vontade original dos ‘pais’ da Constituição. A jurisdição reconstrução anual deve utilizar o de forma racional e objetiva os valores constitucionais. Apresenta, então, uma terceira via, que representa a sua teoria: a teoria da autocontenção judiciária (judicial self-restraint). A jurisdição constitucional não deve atuar atentando para valores, porque a Constituição não é um conjunto de valores (ou decisões substantivas). A jurisdição constitucional se legitima não na observância de valores, que traz um conceito muito aberto, mas deve atentar para lisura do procedimento democrático na formação da norma. Como lisura do procedimento democrático, a jurisdição constitucional tem que observar três critérios para o controle de constitucionalidade: Deve ater-se o máximo possível ao texto da Constituição; Deve-se observar sinais de participação política estavam abertos (sufrágio viver sal, a liberdade de expressão, etc. O); Deve-se observar se há a proteção dos direitos das minorias contra as maiorias ocasionais. Crítica de Dworkin a idéia de Hart Ely Dworkin devolve a crítica dizendo que sempre haverá um juízo de valor, mesmo quando se estabelecem os três critérios para legitimação da jurisdição constitucional no exercício do controle de constitucionalidade. As idéias se aproximam, haja vista que os dois sustentam a necessidade de se promover a análise de valores. Jürgen Habermas “Os direitos fundamentais são condições viabilizadoras da democracia, isto é, na participação do indivíduo no processo democrático”. A posição de Habermas está mais ao lado de Hart Ely. O indivíduo não é apenas destinatário dos direitos fundamentais, mas é, sobretudo, autor dos direitos fundamentais. Assim, para Habermas, a legitimidade está na proteção aos direitos fundamentais. Só que, para ele, direito fundamental não é valor, nem jus naturalismo, mas instrumentos de participação política e da vida em sociedade. É o chamado ‘procedimentalismo’: procedimento de participação política. Segundo problema: a ausência de controle democrático das decisões. Como intérpretes últimos, acima deles não há nenhum controle. AULA 27/01/2006 – CARLO ANDRÉ Controle de Constitucionalidade Inglaterra Eduard Poke - “No conflito entre o direito consuetudinário e a norma, deve prevalecer o direito consuetudinário”. Trazia a idéia de que a norma superior controla a norma inferior. Mas a doutrina adotada na Inglaterra acabará por ser a da supremacia do Parlamento. Não há controle de constitucionalidade, portanto. Admite-se esse controle por exceção, se a lei violar procedimentos. Então, há quem entenda que não há controle de constitucionalidade na Inglaterra, justamente por essa supremacia do parlamento. Então, o parlamento em quem manda nas leis. Eua “O legislador não pode ser juiz de si mesmo” (Hamilton) É o judiciário quem faz o controle de constitucionalidade. Afirma-se que é possível o controle de constitucionalidade (judicial), que pode ser feito por qualquer juiz (difuso) e que deve ser feito no meio de um caso concreto (concreto). A Constituição dos EUA não diz que é possível o controle de constitucionalidade. Tal controle é fruto da construção doutrinária. Decisão “Madison x Marbury” Marshall irá defender o controle judicial, difuso e concreto. Esse sistema prevalece durante o século XIX. Não há previsão na Constituição americana, só de que ela é norma superior: vejamos o texto: John Marshall era o quarto Chief Justice dos Estados Unidos e um Congressista do Estado da Virgínia, lugar de onde era nativo. Na Guerra Revolucionária, Marshall subiu ao grau de Capitão, e quando o conflito terminou, ele advogou em Richmond e tornou-se delegado do Estado da Virgínia, eleito em uma Assembléia Geral. Em 1799, ele foi ao Congresso, e posteriormente foi nomeado Secretário de Estado por John Adams então Presidente dos Estados Unidos pelo Partido Federalista. Em seguida foi indicado para ser Presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos em 1801 onde permaneceu no cargo até a sua morte em 1835 com oitenta (80) anos de idade. Todavia, elementos que cercam a histórica do caso evidenciam que Marshall estava politicamente contaminado quando proferiu sua decisão, posto que tinha interesse processual na lide, e que hoje, se daria por suspeito. Ronaldo Polleti, com uma clareza meridiana esclarece a questão: “Adams era o Presidente dos Estados Unidos e seu Secretário de Estado, John Marshall. Ambos pertenciam ao Partido Federalista, que foi fragorosamente derrotado por Jefferson e seus partidários. O novo Presidente e o Congresso deveriam ser empossados meses depois, tempo suficiente para que Adams efetivasse o seu testamento político. A fórmula encontrada pelos federalistas foi a de nomear os – digamos – correligionários para os cargos do Judiciário, onde usufruiriam das conhecidas garantias de vitaliciedade e de irredutibilidade de vencimentos. Um dos beneficiados disso foi Marshall, nomeado, depois de aprovação pelo Senado, para Presidente da Suprema Corte, cargo que acumulou com o de Secretário de Estado até a véspera da posse do novo Governo. Neste ínterim, entre a derrota eleitoral e a posse do novo Governo, Marshall procurou desincumbir-se da missão, mas não conseguiu entregar todos os títulos de nomeação, não obstante já perfeitos, inclusive assinados pelo Presidente e selados com o selo dos Estados Unidos. Um dos títulos não entregues nomeava Willian Marbury para o cargo de Juiz de Paz, no condado de Washington, no Distrito de Columbia. Quando Jefferson assumiu, determinou a seu Secretário de Estado, James Madison, que não entregasse o título da comissão a Marbury, por entender que a nomeação era incompleta até o ato de entrega da comissão. Marbury não tomou posse do cargo, e, por isso, requereu ao Tribunal a notificação de James Madison para que apresentasse suas razões, pelas quais não lhe entregava o título de nomeação para possibilitar-lhe a posse. Tais razões poderiam embargar um eventual pedido de writ of mandamus. Madison silenciou e não apresentou os embargos para o que fora notificado. Marbury, então, interpôs o mandamus.” O mérito da causa só foi decidido dois anos mais tarde, quando Marshall declarou o direito de Marbury à posse do cargo de Juiz, e conseqüentemente consolidava uma jurisprudência do Judicial Review desconfortável para o Governo Republicano de Jefferson e cômodapara os Federalistas, que eram absoluta maioria no Poder Judiciário, devido à nomeação dos novos judgeships por Adams. A originalidade lógica de Marshall teve inspiração na doutrina, como as lições de Hamilton, no clássico The Federalist, escrito quinze anos antes do caso (Marbury v. Madison), onde sustentava-se a competência do Poder Judiciário no controle das leis, e a supremacia da Constituição sobre as leis ordinárias: “A função de todos os juízes é a de interpretar as leis, a fim de aplicá-las aos casos concretos de vez em vez submetidos a seu julgamento; uma das regras mais óbvias da interpretação das leis é aquela segundo a qual, quando duas disposições legislativas estejam em contraste entre si, o juiz deve aplicar a prevalente; tratando-se de disposições de igual força normativa, a prevalente será indicada pelos usuais, tradicionais critérios ‘lex posterior derogat legi priori’,’lex specialis derogat legi generali’; mas, evidentemente, estes critérios não valem mais, e valem ao contrário, em seu lugar, o óbvio critério ‘lex superior derogat legi inferiori’- quando o contraste seja entre disposições de diversa força normativa: a norma constitucional, quando a Constituição seja ‘ rígida’ e não ‘flexível’, prevalece sempre sobre a norma ordinária contrastante�“. No ano seguinte nos debates estaduais que precederam a Constituição Federal dos Estados Unidos de 17 de setembro de 1787, John Marshall sustentou na Convenção de Virgínia que “Se eles (o congresso) elaborarem uma lei não permitida por um dos poderes enumerados, ela deve ser considerada, pelos juízes, como infringente à Constituição, da qual eles são o guarda. Eles não deverão considerá-la como lei, ao exercerem a sua função jurisdicional. Eles deverão declará-la nula.” E justificou a sua decisão no referido caso “Se, então, os tribunais estão a analisar a Constituição, e a Constituição é superior a qualquer ato ordinário da legislatura, a Constituição, e não tal ato ordinário, deve reger o caso para o qual ambos se aplicam.” Assim, no curso dos trinta e quatro anos do exercício de sua função, Marshall estabeleceu a Supreme Court of The United States como a última instância a interpretar a Constituição Federal, e consagrando a via de exceção no controle de constitucionalidade das leis. Neste diapasão, o Poder Judiciário norte-americano tornou-se à época um super poder, a ponto de comprometer o equilíbrio constitucional dos poderes, este período ficou conhecido como o “governo de juízes”, entretanto, como assinala Paulo Bonavides, as palavras do Juiz Hugles continuam a retratar a realidade atual do sistema norte-americano de controle de constitucionalidade “Vivemos debaixo de uma Constituição, sendo a Constituição porém aquilo que os juízes dizem que é”. Deste modo, incontroverso é o fato de que histórica decisão de Marshall serviu como um marco fundamental para a teoria do controle de constitucionalidade das leis, sendo o sistema norte-americano da judicial review adotado por diversos países, dentre eles o Brasil.� Áustria Kelsen: “Quando uma norma é declarada inconstitucional, essa função não é típica do Poder Judiciário. É uma função constitucional autônoma de legislador negativo�“ Se é uma função constitucional autônoma, então não é função típica do Poder Judiciário. Não caberá, portanto, ao juiz, mas ao tribunal constitucional, órgão fora da estrutura tradicional do poder judiciário, destinado a exercer o controle concentrado e (competência exclusiva) e abstrato (somente em relação à lei em tese, e não ao caso concreto). França O francês Benjamin Constant vai criticar Rousseau, para quem “se a vontade da maioria está na norma, independente do seu conteúdo, ela é legítima, não importa o que diz”. Para Constant, havia o risco da ditadura da maioria: “Democracia é sim a maioria, mas com defesa das minorias; há direitos naturais que estão acima da própria vontade da maioria”. O povo não pode legitimar o que é ilegítimo, pois esses valores estão acima do próprio povo. Deve haver então o poder moderador (quarto poder) para exercer a harmonização dos poderes e fazer tal controle. O problema é que esse Poder Moderador estaria nas mãos do imperador, o que foi a base da nossa Constituição de 1824. Na França, há muita resistência ao controle pelo juiz. O controle vai ser político (conselho constitucional) e preventivo (a exercido ainda em relação ao projeto da norma, vista anteriormente no exemplo do bloco de constitucionalidade). Brasil O Brasil adota um modelo misto, eclético, com todas as formas de modalidades de controle. 1824 - “O zelo da Constituição cabe ao imperador”. Não está formalizado o controle constitucional. 1891 - inspirado na Constituição americana, prevê o controle judicial, difuso e concentrado. 1934 - repete o controle da Constituição anterior e acrescenta a possibilidade do Senado de estender os efeitos da decisão do STF, deixando de ser inter partes e passando a ser erga omnes. É o mesmo sistema previsto atualmente no artigo 52, inciso X da Constituição de 88: CF Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; 1937 - permitia ao legislativo desconsiderar a decisão do STF pelo voto de 2/3 de seus membros, que era o quorum exigido para a emenda da Constituição. Entretanto, o presidente da república e recebe as atribuições do poder legislativo no caso de sua dissolvição, que foi o que aconteceu de fato. 1946 - retorna à posição da Constituição de 1934. A partir da emenda 16/65, é criada uma Representação de Inconstitucionalidade perante o STF (que é o controle concentrado e abstrato das normas, semelhante à nossa ADIN). A crítica a essa Representação de Inconstitucionalidade é que o Procurador-Geral da República era o único legitimado para a propositura, e nessa época, era cargo de confiança do Presidente da República, demissível ad nutum. 1967/69 - reproduz o controle difuso de concreto e mais ou concentrado e abstrato. 1988 – atual controle. Controle difuso/concentrado, concreto/abstrato, repressivo/preventivo. Em regra: O controle difuso é concreto (ou incidental)�. O controle concentrado é abstrato�. O controle judicial é repressivo�. O controle político é preventivo�. Existe controle concentrado concreto? Existe um caso concreto controlado diretamente pelo STF: No artigo 34, inciso VII da Constituição, temos os chamados ‘Princípios Constitucionais Sensíveis’�. O Estado que violar estes princípios, pratica ato inconstitucional. No artigo 36, inciso III da CF temos que: CF Art. 36. A decretação da intervenção dependerá: (...) III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) O artigo faz referência direta aos Princípios Constitucionais Sensíveis. A decretação depende de provimento do STF, mediante representação do Procurador-Geral da República. Assim, o STF faz o controle concentrado de constitucionalidade (só o STF pode dar o provimento) e concreto (está analisando o caso concreto, não há lei). É a chamada “ADIN interventiva”, realizada pelo PGR. Existe o controle difuso e abstrato? Em uma situação ele é possível. O questionamento de uma norma estadual ou municipal, em face de da Constituição Estadual é feito diante do Tribunal de Justiça pelo legitimado para tal. A decisão do TJ tem efeito erga omnes (é controle concreto e abstrato). Se a norma questionada, entretanto, é uma norma de “reprodução obrigatória” (que tem de repetir a norma da Constituição Federal), da decisão do Tribunal de Justiça cabe Recurso Extraordinário ao STF, já que o questionamento reflete em norma constitucional federal. O Recurso Extraordinário caracteriza o controle difuso (chegando ao STF pela via recursal). A análise será da lei em tese, e a decisão do STF vai ter efeitos ergaomnes no estado (não terá efeitos nacionais). Este controle e teve início concentrado e término difuso. Controle político repressivo Ocorre se o Presidente da República editar medida provisória (norma), em regra vai ser convertida em lei. Contudo, se o Legislativo não a converter em lei, haverá o controle político e repressivo. Controle judicial e preventivo O STF já entendeu que o parlamentar tem o direito de não participar do processo legislativo que não estiver de acordo com a Constituição (devido processo legislativo). Se o processo é violado, o parlamentar tem como tutelar o direito líquido e certo de não participar desse processo legislativo. Foi o caso de Itamar Franco em 1980, quando era Senador, que impetrou Mandado de Segurança contra a proposta de aumentar os prazos dos mandatos de prefeitos em dois anos, pois, segundo o deputado, a proposta violava o princípio federativo (temporariedade dos mandatos). O STF teve de analisar a emenda (o conteúdo da proposta) e entendeu que não era inconstitucional, pois o aumento não era desproporcional. Nesse caso, o STF exerceu controle judicial preventivo. Aos atos interna corporis (violação do regimento interno) não é possível o controle de constitucionalidade (decisão política : até porque seria de difícil execução). Observação: será visto adiante que três correntes se posicionaram acerca da possibilidade da extensão dos efeitos da decisão do STF (inter partes) - CF 52, X�: O Senado é obrigado a estender os efeitos; O Senado tem obrigação mitigada; O Senado não é obrigado. Este último caso seria mais uma forma de controle político. Conceito Controle de constitucionalidade é a verificação da relação imediata� de compatibilidade vertical entre a norma infraconstitucional (irão sofrer apenas o controle de legalidade) e a norma constitucional. AULA 01/02/06 – Carlo Pressupostos do controle de constitucionalidade Supremacia Constitucional; Rigidez da Constituição; Existência de órgão competente para o controle. A Supremacia Constitucional e a Rigidez da Constituição são dois pressupostos vinculados; vez que não há como se falar em supremacia sem rigidez, e ora, se uma Constituição é rígida ela só pode ser alterada por processo mais rigoroso, pressupõe-se que ela está numa posição hierarquicamente superior às demais normas. Esses dois pressupostos estão vinculados, sem estes pressupostos não há como se falar, pelo menos a princípio, em controle de constitucionalidade, pois se a Constituição não é suprema e se não há rigidez, qualquer lei ordinária pode alterar a Constituição . Elementos do controle de constitucionalidade Parâmetro - é a norma constitucional� (norma constitucional revestida de parametricidade) Objeto - é a norma infraconstitucional Não-Recepção No Direito Brasileiro é entendida da seguinte forma, primeiro se pega a norma anterior à Constituição e compara com o texto Constitucional e se não for compatível, diz-se que essa norma não foi recepcionada, o que tecnicamente não estaria correto, mas para a maioria, a não-recepção seria a mesma coisa que a revogação. Lembra que falamos que existem duas teorias sobre a norma anterior incompatível, ou ela é inconstitucional por superveniência ou ela foi revogada. O STF adota a Teoria da Revogação, ou seja, a norma anterior incompatível com a Constituição, ela é revogada. E na Jurisprudência do STF, constantemente, aparece freqüentemente a expressão não-recebimento, não-recepção da norma anterior. Controle difuso e concreto de constitucionalidade Estamos falando de Argüição de Inconstitucionalidade Incidental, ou seja, a matéria constitucional é argüida de forma incidental, não principal, mas sim, prejudicial (requer análise anterior à solução da questão principal), que vincula a questão principal. Por exemplo, determinado tributo é instituído por uma lei inconstitucional. Eu não pago o tributo e o município executa de forma administrativa e apresento embargos alegando que a lei instituidora é inconstitucional. Meu pedido, na verdade, é para analisar se devo ou não tolerar o tributo. Mas, como questão prejudicial, antes do juiz analisar se devo ou não pagar o tributo, deverá fazer outro tipo de análise, se a lei é constitucional ou não. Portanto, a questão prejudicial é logicamente anterior à questão principal e regula a questão principal. Visto isso, precisamos analisar 3 situações : Requisitos subjetivos Trata-se de quem pode argüir: Partes; Terceiro interveniente; MP; O próprio órgão jurisdicional, ex officio� Requisitos objetivos Analisa em que tipo de processo (demanda) em que pode a constitucionalidade pode ser argüida A argüição cabe em qualquer tipo de demanda�. Como é o processo (vamos analisar o procedimento) No juízo monocrático Como a matéria é meramente prejudicial, não nenhum tipo de procedimento específico porque há argüição de inconstitucionalidade. O processo segue o seu curso natural, não há nenhuma mudança em razão da argüição de inconstitucionalidade. Nos tribunais Entra em jogo o Princípio da Reserva de Plenário (CF 97): Princípio da Reserva de Plenário e exceções Entra em jogo o Princípio da Reserva de Plenário (CF 97): CF Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. A matéria, no controle difuso e concreto, chega ao Tribunal. O relator leva o processo ao órgão fracionário. Quando a matéria é argüida a inconstitucionalidade, só quem pode analisar é o Plenário (ou Órgão Especial, criado nos tribunais com mais de 25 membros, fazendo as vezes do Plenário, como é o caso do tribunal de justiça do Rio�). O nome desse fenômeno é a chamado de “Cisão funcional de competência em plano horizontal”. É assim chamado porque o julgamento da matéria será cindido, a matéria constitucional será julgada pelo órgão especial ou plenário e o restante da matéria, a matéria principal, será julgado pelo órgão fracionário. O órgão fracionário que perceber que há uma argüição de inconstitucionalidade deve remeter para o plenário para que este julgue a questão prejudicial, e o órgão fracionário dará a decisão final. Horizontal, porque se trata de matéria cindida que será julgada por órgãos da mesma instância, do mesmo tribunal, não se remete a matéria para órgão superior. A matéria do julgamento será cindida com a remessa da questão de inconstitucionalidade ao plenário, a cabendo a decisão da matéria principal ao órgão fracionário. Essa questão está regulada nos artigos 480 a 482� do CPC. Nesses artigos há três exceções a este princípio da reserva de plenário (a matéria não será a ele remetida): A rejeição da argüição - se o órgão fracionário concordar que a norma é constitucional, não precisa mandar a matéria a plenário, pela presunção de constitucionalidade de que toda norma goza, rejeitando a argüição. Há decisão anterior do plenário sobre a matéria e o órgão fracionário vai seguir o entendimento do plenário. Há precedente do STF. Alexandre Câmara alega que as duas últimas hipóteses previstas no parágrafo único do art. Código de Processo Civil 481, são inconstitucionais porque violam o princípio da ampla defesa e do contraditório: as partes não participaram do debate no processo anterior que gerou o precedente. O STF, o STJ e Nagib, por exemplo, rebatem a crítica, sustentando que a decisão é constitucional porque atende aos princípios da celeridade e da economia processual�. Características o controle incidental Anterioridade - a questão prejudicial é logicamente anterior à prejudicada (ou principal); Superordinação - a solução da questão principal está condicionada à valoração jurídica da questão prejudicial; Autonomia - a questão prejudicial é independente da principal, uma vez que a questão prejudicial pode ser objeto de ação direta. As duas primeiras características, dizem em resumo que o juízo da decisão principal depende da decisão da questão prejudicial, que é a argüição de constitucionalidade,
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