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. 1 TRT 12 Analista Judiciário - Área Administrativa 1. Dos princípios e fontes do Direito do Trabalho ................................................................................. 1 2. Dos direitos constitucionais dos trabalhadores (arts. 7º a 11 da CF/88) ......................................... 10 3. Da relação de trabalho e da relação de emprego: requisitos e distinção ........................................ 16 4. Do empregado e do empregador: conceito e caracterização ......................................................... 21 5. Do trabalho doméstico ................................................................................................................... 33 6. Do contrato individual de trabalho: conceito, classificação e características .................................. 44 7. Da alteração do contrato de trabalho: alteração unilateral e bilateral ............................................. 54 8. Da suspensão e interrupção do contrato de trabalho: caracterização, distinção e hipóteses ......... 59 9. Da rescisão do contrato de trabalho: Modalidades e efeitos .......................................................... 65 10. Do aviso prévio ............................................................................................................................ 74 11. Da estabilidade e garantias provisórias do emprego .................................................................... 80 12. Da duração do trabalho: horas extras, horas noturnas, intervalos interjornada e intrajornada, compensação de horas, banco de horas ................................................................................................ 88 13. Das férias: duração, concessão, remuneração e abono; férias proporcionais ............................ 105 14. Do salário e da remuneração: conceito e distinções; composição do salário; modalidades de salário; formas e meios de pagamento do salário; 13º salário; das parcelas indenizatórias .............................. 110 15. Do FGTS .................................................................................................................................... 118 16. Periculosidade e insalubridade .................................................................................................. 132 17. Da proteção ao trabalho do menor ............................................................................................. 146 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 2 18. Da proteção ao trabalho da mulher; da estabilidade da gestante; da licença-maternidade ........ 158 19. Da segurança e medicina no trabalho; das atividades insalubres, perigosas e penosas. PPRA e PCMSO ................................................................................................................................................ 165 Candidatos ao Concurso Público, O Instituto Maximize Educação disponibiliza o e-mail professores@maxieduca.com.br para dúvidas relacionadas ao conteúdo desta apostila como forma de auxiliá-los nos estudos para um bom desempenho na prova. As dúvidas serão encaminhadas para os professores responsáveis pela matéria, portanto, ao entrar em contato, informe: - Apostila (concurso e cargo); - Disciplina (matéria); - Número da página onde se encontra a dúvida; e - Qual a dúvida. Caso existam dúvidas em disciplinas diferentes, por favor, encaminhá-las em e-mails separados. O professor terá até cinco dias úteis para respondê-la. Bons estudos! 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 1 Caro(a) candidato(a), antes de iniciar nosso estudo, queremos nos colocar à sua disposição, durante todo o prazo do concurso para auxiliá-lo em suas dúvidas e receber suas sugestões. Muito zelo e técnica foram empregados na edição desta obra. No entanto, podem ocorrer erros de digitação ou dúvida conceitual. Em qualquer situação, solicitamos a comunicação ao nosso serviço de atendimento ao cliente para que possamos esclarecê-lo. Entre em contato conosco pelo e-mail: professores @maxieduca.com.br Prezados Candidatos, antes de adentrarmos na matéria de Direito do Trabalho, gostaríamos de esclarecer que a Reforma Trabalhista e Previdenciária do Governo Federal ainda está em processo de tramitação. Nosso material encontra-se totalmente atualizado às regras em vigor, inclusive constando no mesmo as 21 alterações na CLT, que ocorreram este ano de 2017, até o presente momento. Princípios do Direito do Trabalho De acordo com Sergio Pinto Martins1, atuam os princípios no Direito inicialmente antes de a regra ser feita, ou numa fase pré-jurídica ou política. Nessa fase, os princípios acabam influenciando a elaboração da regra, como proposições ideais. Correspondem ao facho de luz que irá iluminar o legislador na elaboração da regra jurídica. São fontes materiais do Direito, pois muitas vezes são observados na elaboração da regra jurídica. Os princípios tem várias funções: informadora, normativa, interpretativa e construtora. Os princípios são usados como critérios de interpretação e de integração. Na doutrina podem ser encontrados diversos conceitos que explicam o que são os princípios no Direito. Optamos e concordamos com o entendimento de Lucas Olandim Spínola Torres De Oliveira.2 O mesmo destaca os ensinamentos de Sérgio Pinto Martins3, segundo o qual “princípios são proposições básicas que fundamentam as ciências. Para o Direito, o princípio é seu fundamento, a base que irá informar e inspirar normas jurídicas”. No campo do Direito do Trabalho, a Consolidação das Leis do Trabalho traz em seu art. 8º a previsão da possibilidade da utilização dos princípios por parte das autoridades administrativas e da Justiça do Trabalho. Art. 8º, CLT: As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Princípio da Proteção Este princípio tem como objetivo a proteção do empregado, parte mais frágil da relação de emprego. Assim, cabe ao legislador no momento da criação das normas objetivar sempre a melhoria da condição social do trabalhador. Renato Saraiva sustenta que “o princípio da proteção, sem dúvidas o de maior amplitude e importância no Direito do Trabalho, consiste em conferir ao polo mais fraco da relação laboral – o empregado – uma superioridade jurídica capaz de lhe garantir mecanismos destinados a tutelar os direitos mínimos estampados na legislação laboral vigente”. Portanto, o princípio da proteção visa proteger o trabalhador, hipossuficiente na relação empregatícia, garantindo-lhe os direitos mínimos previstos na legislação trabalhista. A partir desse princípio, surgem outros três princípios: . Da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador; . Da condição mais benéfica ao trabalhador; . Do in dubio pro operário. 1 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 31ª edição. São Paulo: Atlas, 2015, p.68. 2 OLIVEIRA, Lucas Olandim Spínola Torres de. Direito do Trabalho: Definição, Fontes e Princípios. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4909. 3 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. 1. Dos princípios e fontes do Direito do Trabalho 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 2 Princípio da Aplicação da Norma Mais Favorável ao Trabalhador: A regra da norma mais favorável está implícita no caput do Artigo 7º da CF (“... além de outros que visem à melhoria de suacondição social”). Princípio da Condição Mais Benéfica ao Trabalhador: A condição mais benéfica ao trabalhador deve ser entendida como o fato de que vantagens já conquistadas, que são mais benéficas ao trabalhador, não podem ser modificadas para pior. É a aplicação da regra do direito adquirido. Princípio “in dubio pro operário”: Na dúvida, deve-se aplicar a regra mais favorável ao trabalhador ao se analisar um preceito que encerra regra trabalhista, o in dubio pro operário. O princípio do “in dubio pro operário” foi abarcado pelo princípio da norma mais favorável, sendo semelhante ao “in dubio pro reo” do Direito Penal e significa que, havendo dúvida, o aplicador da lei deverá aplicá-la da maneira mais benéfica ao trabalhador. Princípio da Indisponibilidade ou Irrenunciabilidade dos Direitos Trabalhistas Temos como regra que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo trabalhador. O Artigo 9º da CLT é claro no sentido de que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas”. Poderá, entretanto, o trabalhador renunciar a seus direitos se estiver em juízo, diante do juiz do trabalho. É possível, também, ao trabalhador transigir, fazendo concessões recíprocas, o que importa um ato bilateral. Lembrando que direitos de indisponibilidade absoluta são, por exemplo, os direitos relativos à segurança e medicina do trabalho. Princípio da Primazia da Realidade De acordo com esse princípio os fatos prevalecem sobre a forma, ou seja, havendo desacordo entre a realidade e aquilo que está documentado, deverá prevalecer a realidade. Esse princípio tem grande importância para o Direito do Trabalho, uma vez que é possível a existência de contrato de trabalho tácito, ou seja, que só pode ser verificado com a prática do trabalho, sem uma documentação formal. Assim, pelo princípio da primazia da realidade, o operador do direito deverá levar em consideração a verdade real (a intenção das partes e o que realmente acontece no caso em concreto), sobre a verdade formal ou documental. Princípio da Continuidade da Relação de Emprego Esse princípio determina que, em regra, os contratos de trabalho são válidos por tempo indeterminado. Tal disposição é mais uma garantia que o trabalhador tem em relação a seu emprego, e encontra amparo tanto constitucional (Artigo 7º, I, CF), quanto do TST (Súmula 212 do TST). Questões 01. (TRT – 3ª Região/MG – Juiz do Trabalho – TRT (3R) /2014) São princípios do Direito do Trabalho, EXCETO: (A) Princípio da razoabilidade. (B) Princípio da irrenunciabilidade. (C) Princípio da boa-fé. (D) Princípio da autonomia individual da vontade. (E) Princípio da continuidade. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 3 02. (TRT – 8ª Região/PA e AP – Analista Judiciário – Área Judicial – CESPE/2013) Assinale a opção correta no que diz respeito aos princípios e fontes do direito do trabalho. (A) Aplica- se o princípio da primazia da realidade à hipótese de admissão de trabalhador em emprego público sem concurso. (B) Conforme expressa previsão na CLT, independentemente do período de tempo durante o qual o empregado perceba gratificação de função, sendo este revertido ao cargo efetivo de origem, ainda que sem justo motivo, ser- lhe- a retirada a gratificação, não cabendo a aplicação ao caso dos princípios da irredutibilidade salarial e da estabilidade financeira. (C) As convenções coletivas de trabalho, embora sejam consideradas fontes do direito do trabalho, vinculam apenas os empregados sindicalizados, e não toda a categoria. (D) A CLT proíbe expressamente que o direito comum seja fonte subsidiária do direito do trabalho, por incompatibilidade com os princípios fundamentais deste. (E) De acordo com entendimento do TST, com fundamento no princípio da proteção, havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. 03. (Câmara dos Deputados – Analista Legislativo – CESPE/2014) Julgue o item a seguir com base nos princípios do direito do trabalho. Os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo trabalhador. (A) Certo. (B) Errado. 04. (MANAUSPREV – Procurador Autárquico – FCC/2015) Os princípios são proposições genéricas que exercem as funções informativa, normativa e interpretativa da ciência jurídica. Em relação aos princípios aplicáveis ao Direito do Trabalho, é correto afirmar: (A) Derivado do princípio da intangibilidade salarial surge o princípio da irredutibilidade salarial que admite exceções somente quando houver autorização expressa do trabalhador. (B) Desde que o trabalhador seja maior e capaz serão válidas a renúncia e a transação, independentemente de previsão legal, ainda que lhe importem em prejuízos indiretos. (C) São princípios constitucionais específicos do Direito do Trabalho: liberdade sindical, reconhecimento das convenções e acordos coletivos, proteção em face da automação. (D) O princípio da continuidade do contrato de trabalho constitui em presunção favorável ao empregador, razão pela qual o encargo em provar o término do contrato de trabalho é do trabalhador, quando negadas a prestação dos serviços e o despedimento. (E) Com o objetivo de assegurar a eficácia e a segurança dos atos jurídicos no Direito do Trabalho, como regra geral, a formalidade deve prevalecer sobre a realidade dos fatos. 05. (TRT/8R – Técnico Judiciário – CESPE/2016) Acerca dos princípios e das fontes do direito do trabalho, assinale a opção correta. (A) A aplicação do in dubio pro operário decorre do princípio da proteção. (B) As fontes formais correspondem aos fatores sociais que levam o legislador a codificar expressamente as normas jurídicas. (C) Dado o princípio da realidade expressa, deve-se reconhecer apenas o que está demonstrado documentalmente nos autos processuais. (D) Em decorrência do princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, o empregador não pode interferir nos direitos dos seus empregados, salvo se expressamente acordado entre as partes. (E) O princípio da razoabilidade não se aplica ao direito do trabalho. 06. (TRT/14R – Técnico Judiciário – FCC/2016) A doutrina dominante classifica como fontes formais autônomas do Direito do Trabalho: (A) a Constituição Federal e as Medidas Provisórias. (B) as Portarias do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE. (C) os fatos sociais e políticos que contribuíram para formação e a substância das normas jurídicas trabalhistas. (D) os acordos coletivos de trabalho e as convenções coletivas de trabalho. (E) as greves de trabalhadores em busca de melhores condições de trabalho. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 4 Respostas 01. Resposta: D. Todos os demais princípios possuem clara aplicação ao direito do trabalho, seja autonomamente, seja como corolário de outros princípios justrabalhistas. A alternativa CORRETA na presente questão é a LETRA D. Todavia, não se pode afirmar que o princípio da autonomia da vontade seja, propriamente, um princípio trabalhista, porque ele encontra direta e clara limitação, sobretudo, a partir dos princípios da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas e da imperatividade das normas trabalhistas. No primeiro caso, aplica-se o entendimento de que, apenas excepcionalmente será dado ao trabalhador abrir mão de alguma prerrogativa sua, ligada aos direitos do trabalho, normalmente mediante transação (ato bilateral). A renúncia, enquanto ato unilateral de vontade, praticamente não é admitida em hipótese alguma. E no que tange ao princípio da imperatividade das normas trabalhistas, tal princípio informa que qualquer ato de vontade, ainda que consensual entre as partes, mas tendente a prejudicar os direitos do trabalhador, ou violar as normas trabalhista serão considerados nulos, ou não terão validade.Nesse sentido, vejam-se, dentre outros, os arts. 9º, 444 e 468, da CLT.4 02. Resposta: E. A questão em tela versa sobre princípios e fontes do direito do trabalho, conforme abaixo analisado. a) A alternativa “a” trata do princípio da primazia da realidade, pelo qual a verdade dos fatos possui prevalência em relação à formalidade contratual. No caso de contratação sem concurso público, por mais que de fato o trabalhador tenha sido contratado pelo ente estatal de fato e prestado serviço, a verdade dos fatos não poderá prevalecer no sentido de considerá-lo como empregado de direito, face à vedação constitucional do artigo 37, II da CRFB, conforme Súmula 363 do TST, razão pela qual o princípio da primazia da realidade não possui prevalência de aplicação nessa hipótese, razão pela qual incorreta a alternativa. b) A alternativa “b” refere-se merece análise de acordo com o artigo 468 da CLT e Súmula 372 do TST, razão pela qual incorreta. c) A alternativa “c” trata de uma restrição de aplicação das convenções coletivas como somente aos empregados sindicalizados, o que não resta correto, conforme artigo 611, caput, parte final da CLT, razão pela qual incorreta. d) A alternativa “d" vai de encontro ao artigo 8°, parágrafo único da CLT, que informa ser o direito comum fonte subsidiária do direito do trabalho, razão pela qual incorreta. e) A alternativa “e” retrata exatamente o disposto na Súmula 51, II do TST, razão pela qual correta.5 03. Resposta: B. A presente hipótese está errada, porque a tese da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas não é pacífica na doutrina, e jurisprudencialmente prevalece a tese de que pela via negocial, seria possível o trabalhador abrir mão ou flexibilizar alguns direitos. Vólia Bomfim Cassar afirma que há, na doutrina e jurisprudência, seis correntes que divergem sobre o assunto, desde a que afirma serem completamente irrenunciáveis os direitos trabalhistas, até a que autoriza o trabalhador, perante uma autoridade judiciária, renunciar a qualquer direito trabalhista. (CASSAR, Vólia Bomfim, 2013, p. 211). Nesse contesto, devemos nos ater à tese jurisprudencial, que autoriza negocialmente, a partir daquilo que dispuser a norma coletiva. Nesse sentido, vide Súmula nº 51, do TST. RESPOSTA: ERRADO.6 04. Resposta: C. LETRA A) Alternativa errada. O princípio da irredutibilidade salarial, embora de fato seja uma derivação do princípio da intangibilidade salarial - este, de acepção mais genérica, estabelece garantias diversificadas da ordem jurídica, para assegurar o valor e a disponibilidade salarial ao empregado, notadamente em virtude do seu caráter salarial - estabelece que não se pode reduzir o salário do trabalhador, nem mesmo mediante prévia autorização deste - e aqui o princípio se encontra com outro, o da indisponibilidade dos direitos trabalhistas. Apenas mediante autorização legal, ou por imposição de negociação coletiva é que pode haver redução salarial, consoante dispõe o art. 7º, inciso VI, da CF/88 (que trata, especificamente, sobre a irredutibilidade salarial), mas sempre devendo-se respeitar o postulado legal de que nenhuma disposição poderá prejudicar o trabalhador - arts. 9º, 444 e 468, da CLT. 4 Daltro Oliveira, Mestre em Direito - PUC-Rio. 5 Cláudio Freitas, Juiz do Trabalho - TRT da 1ª Região. 6 Daltro Oliveira, Mestre em Direito - PUC-Rio. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 5 LETRA B) Alternativa errada. Em atenção ao princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhista, o trabalhador, ainda que maior de idade, não pode dispor dos seus direitos, seja por renúncia seja por transação. Tal postulado vai ao encontro das vedações impostas pelos dispositivos celetistas acima citados. Segundo a doutrina, contudo, a indisponibilidade ela não é meramente absoluta, podendo também ser relativa. Nesse diapasão, admite-se margem de agir ao empregado, no que tange a mudanças quanto aos seus direitos trabalhistas, mas em regra, apenas mediante transação (renúncia apenas em raríssimas situações, e sempre mediante prévia autorização legal), mas nunca podendo representar prejuízo ao trabalhador. LETRA C) Alternativa CORRETA. Tais princípios foram reconhecidos pela nossa ordem constitucional, sobretudo a partir e sob a égide da Constituição de 1988, o que se evidencia com a leitura do disposto nos arts. 7º, inciso XXVI (convenções e acordos coletivos), 7º, inciso XXVII (automação) e 8º, caput e inciso I, todos da CF/88; LETRA D) Alternativa errada. Tal princípio, ao contrário, gera presunção favorável ao empregado, considerando-se que o trabalho é que gera para o trabalhador as condições de sua subsistência, com a contraprestação pela sua prestação de serviços, e que, nesse diapasão, ele é o maior interessado na continuidade desta prestação de serviços; não é por outro motivo que, em regra, os contratos de emprego são firmados por prazo indeterminado. No que tange ao ônus da prova, nos casos idênticos ao mencionado na questão, este fica a cargo do empregador, e não do empregado, consoante dispõe a Súmula n. 212, do TST: SÚMULA N. 212, DO TST. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. LETRA E) Alternativa errada. O princípio da primazia da realidade sobre a forma dispõe em sentido diametralmente oposto ao ora estabelecido pela questão. Tal princípio particulariza, no âmbito trabalhista, a regra de direito civil insculpida no art. 112, do Código Civil: Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Portanto, segundo afirma Maurício Godinho Delgado, "No Direito do Trabalho deve-se pesquisar, preferencialmente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica". (DELGADO, Maurício Godinho, 2009, págs. 192, 193) RESPOSTA: C.7 05. Resposta: A. A) CERTO: o princípio da proteção subdivide-se em subprincípios, que são Princípio da norma mais favorável, Princípio da condição mais benéfica e Princípio in dubio pro operário. B) Errado, o conceito exposto na assertiva remete à fonte material do direito do trabalho. Fontes formais, por sua vez, ligam-se à forma jurídica utilizada como regulamentação do fato social. São aquelas fontes que sucedem logicamente as fontes materiais, representando o momento jurídico, através da exteriorização das normas jurídicas C) Errado, tal explicação se contradiz o que leciona o princípio da primazia da realidade: os fatos, para o Direito do Trabalho, serão sempre mais relevantes que os ajustes formais, isto é, prima-se pelo que realmente aconteceu no mundo dos fatos em detrimento daquilo que restou formalizado no mundo do direito, sempre que não haja coincidência entre estes dois elementos. D) Errado, os direitos trabalhistas são, em regra, irrenunciáveis, indisponíveis e inderrogáveis. Dado o caráter de imperatividade das normas trabalhistas, estas são, em regra, de ordem pública, ou seja, há uma mitigação da autonomia da vontade. E) Pelo contrário, princípio da razoabilidade aplica-se ao direito do trabalho. 06. Resposta: D. Fontes do direito do trabalho Fontes Formais: se enquadram como tal tendo em vista de sua exteriorização na ordem jurídica Fontes Heterônomas: Sem participação dos destinatários da norma: Constituição, leis, decretos, laudos arbitrais e regulamento de empresa. Fontes Autônomas: Com participação dos destinatários da norma: Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) e Acordo Coletivo de Trabalho (ACT) 7 Daltro Oliveira, Mestre em Direito - PUC-Rio. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS. 6 Fontes Materiais: momento pré-jurídico, influenciam na criação e alteração das normas jurídicas. Ex: Movimentos sindicais e de operários → a alternativa "C". Fontes do Direito do Trabalho O estudo das fontes do Direito pode ter várias acepções, como o de sua origem, o de fundamento de validade das normas jurídicas e da própria exteriorização do Direito. Fontes Formais são as formas de exteriorização do direito. Exemplo: Leis, Costumes, etc. Fontes Materiais são o complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas, compreendendo fatos e valores. São analisados fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos, etc. Ou seja, os fatores reais que irão influenciar na criação da norma jurídica, valores que o Direito procura realizar. As fontes do direito podem ser heterônomas ou autônomas. Heterônomas são as impostas por agente externo. Exemplos: Constituição, leis, decretos, sentença normativa, regulamento de empresa, quando unilateral. Autônomas são as elaboradas pelos próprios interessados. Exemplos: Costume, Convenção e Acordo Coletivo, Regulamento de Empresa, quando bilateral, Contrato de Trabalho. Quanto à origem, as fontes podem ser: (a) Estatais, quando provenientes do Estado. Exemplos: Constituição, Leis, Sentença Normativa; (b) Extraestatais, quando emanadas dos grupos e não do Estado. Exemplos: Regulamento de Empresa, Costume, Convenção e Acordo Coletivo, Contrato de Trabalho; (c) Profissionais, são estabelecidas pelos trabalhadores e empregadores interessados; convenção e acordo coletivo de trabalho. Quanto à vontade das pessoas, as fontes podem ser: (a) Voluntárias, quando dependem da vontade das partes para sua elaboração. Exemplos: Contrato de Trabalho, Convenção e Acordo Coletivo, Regulamento de Empresa, quando bilateral. São fontes que são peculiares ao Direito do Trabalho; (b) Imperativas, quando são alheias à vontade das partes. Exemplos: Constituição, Leis, Sentença Normativa. São comuns a todos os ramos do Direito. Afirma-se, para justificar as fontes do Direito, que as normas de maior hierarquia seriam o fundamento de validade das regras de hierarquia inferior. O artigo 8º da CLT dá orientação a respeito das fontes do Direito do Trabalho, ao afirmar: “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”. Não se pode afirmar, entretanto, que a analogia e a equidade sejam fontes do Direito, mas métodos de integração da norma jurídica, assim como o seria o Direito comparado. Quanto aos princípios gerais de Direito, entende-se que se trata de uma forma de interpretação das regras jurídicas. A jurisprudência não pode ser considerada como fonte do Direito do Trabalho, não se configurando como norma obrigatória, mas apenas indicando o caminho predominante em que os tribunais entendem de aplicar a lei, suprindo, inclusive, eventuais lacunas desta última. A doutrina também constitui-se em valioso critério para a análise do Direito do Trabalho, mas também, para Sergio Pinto Martins, não se pode dizer que venha ser uma de suas fontes, justamente porque os juízes não estão obrigados a observar a doutrina em suas decisões, tanto que a doutrina muitas vezes não é pacífica, tendo posicionamentos opostos. Assim, é possível enumerar como Fontes do Direito do Trabalho: a Constituição, as Leis, os Decretos, os Costumes, as Sentenças Normativas, os Acordos, as Convenções, o Regulamento de Empresa e os Contratos de Trabalho. Passaremos à análise individual de cada uma dessas Fontes: 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 7 Fontes Constituição A primeira Constituição a tratar de normas de Direito do Trabalho foi a de 1934. As demais Constituições continuaram a versar sobre o tema, tanto que os artigos 7º a 11 da Norma Ápice de 1988 especificam vários direitos dos trabalhadores. Há que se lembrar que é de competência privativa da União legislar sobre Direito do Trabalho (artigo 22, I, da Constituição), o que impede os Estados – membros e os Municípios de o fazerem. Assim, as demais normas irão originar-se da Constituição, que em muitos casos especifica sua forma de elaboração e até seu campo de atuação. Leis Há diversas leis que tratam de Direito do Trabalho. A principal delas é uma compilação da legislação, a que se deu o nome de Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), consubstanciada no Decreto – Lei 5.452, de 1 de maio de 1943. Houve, portanto, uma reunião de normas esparsas que culminaram na CLT. Não se trata, assim, de um código, de algo novo, que iria instituir as normas de Direito do Trabalho, mas de uma consolidação, que vem justamente reunir a legislação esparsa sobre o tema existente no período anterior a 1943 e suas posteriores modificações. A CLT apenas organiza e sistematiza a legislação esparsa já existente, tratando não só do Direito Individual do Trabalho, mas também do tutelar, do coletivo e até mesmo de normas de processo do trabalho. São encontradas também não só regras pertinentes à relação entre empregado e empregador, mas também normas sobre segurança e medicina do trabalho, sobre fiscalização trabalhista, etc. Não é apenas a CLT que versa sobre regras de Direito do Trabalho. Há também a legislação não consolidada que outorga outros direitos aos trabalhadores, como a Lei Nº 605/49 (repouso semanal remunerado), a Lei Nº 5.859/72 (empregado doméstico), a Lei Nº 5.889/73 (trabalhador rural), a Lei Nº 6.019/74 (trabalhador temporário), a Lei Nº 7.783/89 (greve), a Lei Nº 8.036/90 (FGTS), entre outras. Os decretos legislativos aprovam tratados e convenções internacionais. Atos do Poder Executivo Não apenas as leis emanadas do Poder Legislativo são fontes do Direito do Trabalho, mas também as normas provenientes do Poder Executivo. O Ministério do Trabalho também expede portarias, ordens de serviço, etc. (Artigo 87, parágrafo único, II, da Constituição). Exemplo é a Portaria Nº 3.214/78, que especifica questões sobre medicina e segurança do trabalho. Sentença Normativa A sentença normativa constitui realmente uma das fontes peculiares do Direito do Trabalho. Chama- se sentença normativa a decisão dos tribunais regionais do trabalho ou do TST no julgamento dos dissídios coletivos. A mesma terá efeito erga omnes, valendo para todas as pessoas integrantes da categoria econômica e profissional envolvidas no dissídio coletivo. Convenções e Acordos Coletivos Outra fonte peculiar do Direito do Trabalho são as convenções e os acordos coletivos, que vêm exteriorizar a autonomia privada dos sindicatos nas negociações coletivas. Reconhece o inciso XXVI do artigo 7º da Constituição as convenções e os acordos coletivos de trabalho. Regulamentos de Empresa Faz-se fonte formal de elaboração de normas trabalhistas, uma forma como se manifestam as normas jurídicas, de origem extraestatal, autônoma, visto que não são impostas por agente externo, mas são organizadas pelos próprios interessados. Geralmente, o regulamento de empresa é preparado unilateralmente pelo empregador, mas é possível a participação do empregado na sua elaboração. Disposições Contratuais O artigo 8º da CLT faz menção expressa às disposições contratuais como fonte do Direito do Trabalho. São as determinações inseridas no contrato de trabalho, ou seja, no acordo bilateral firmado entre os convenentes a respeito de condições de trabalho, que irão dar origem a direitos e deveres do empregado e do empregador. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 8 Usos e Costumes O costume é a vontade social decorrente de uma práticareiterada, de certo hábito, de seu exercício. Distingue-se a lei do costume, pois a primeira é escrita. O costume é espontâneo, elaborado e cumprido pelo grupo. Havendo um conflito entre a lei e o costume, prevalece a primeira. Só haverá o costume jurídico quando: (a) seja habitual um comportamento durante certo período; (b) esse comportamento obrigue a consciência social. No costume há dois fatores: (a) objetivo: que é seu uso prolongado; (b) subjetivo: a convicção jurídica e a certeza de sua imprescindibilidade. Torna-se o Costume Direito quando as pessoas que o praticam reconhecem-lhe a obrigatoriedade, como se fosse uma lei. Não basta, porém, que haja um uso prolongado do costume, mas que seja observado pelas pessoas obrigatoriamente. Muitas vezes, é do costume que acaba surgindo a norma legal, servindo de base para a criação desta última regra. Classifica-se o costume em: (a) Extra Legem (fora da lei) ou Praeter Legem, que atua na hipótese da lacuna da lei (artigo 4º do Decreto – Lei Nº 4.657/42); (b) Secundum Legem, segundo o que dispõe a lei e que a interpreta; (c) Contra Legem, que contraria o disposto na norma legal, como pelo uso da norma diante da realidade ou pelo costume ab – rogatório, que cria uma nova regra. As funções do costume são: (a) supletiva ou integrativa, em que serve para suprir as lacunas da lei; (b) interpretativa, aclarando o conteúdo da norma legal. Dispõe o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que, sendo a lei omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com os costumes. Indica o artigo 8º da CLT que os usos e costumes são fontes supletivas, na falta de disposições legais e contratuais sobre questões trabalhistas. Normas Internacionais As normas internacionais são fontes de direitos e obrigações, como ocorre com os tratados e as convenções da OIT, que obrigam seus signatários. Pode a norma internacional estabelecer condições de trabalho mais benéficas do que as previstas em nossa legislação. A hierarquia das normas internacionais pode ser analisada sob o ângulo de duas teorias: A teoria monista, que prega a unidade do sistema do Direito Internacional e do Direito Interno do País, e a teoria dualista, que entende que existem duas ordens jurídicas distintas, a internacional e a interna. Referência Bibliográfica: MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 31ª edição. São Paulo: Atlas, 2015, páginas 39 – 50. Questões 01. (Prefeitura de Goianésia/GO – Procurador Municipal – CS/UFG/2014) São fontes formais do Direito do Trabalho: (A) doutrina, jurisprudência e súmulas do TST (B) orientação jurisprudencial, analogia e equidade. (C) convenção coletiva do trabalho, acordo coletivo de trabalho e costume. (D) acontecimentos, fatos e decisões que inspiram o legislador a editar a lei. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 9 02. (IF/SP – Professor de Direito – FUNDEP/2014) Sobre fontes do direito do trabalho, assinale a alternativa CORRETA. (A) A lei ordinária é fonte formal autônoma. (B) A sentença normativa é fonte formal heterônima. (C) O acordo coletivo é fonte material. (D) O costume é fonte formal heterônima. 03. (MANAUSPREV – Procurador Autárquico – FCC/2015) Dentre as fontes formais do Direito do Trabalho NÃO se incluem: (A) a sentença que decide a ação civil pública e os fenômenos sociais, econômicos e políticos. (B) as sentenças normativas e os tratados internacionais ratificados pelo Brasil. (C) os acordos e as convenções coletivas de trabalho. (D) as leis ordinárias e as leis complementares. (E) os decretos e as medidas provisórias 04. (TRT/8R – Analista Judiciário – CESPE/2016) Em relação aos princípios e às fontes do direito do trabalho, assinale a opção correta. (A) Em virtude do princípio da boa-fé, via de regra, o trabalhador pode renunciar a seu direito de férias, se assim preferir. (B) Na falta de disposições legais ou contratuais, a justiça do trabalho ou as autoridades administrativas poderão decidir o caso de acordo com os usos e costumes, que são fontes do direito do trabalho. (C) Por conter regras específicas acerca da maioria dos institutos trabalhistas, na análise de um caso concreto, a Consolidação das Leis do Trabalho pode se sobrepor aos dispositivos constantes da Constituição Federal de 1988 (CF). (D) A sentença normativa é fonte do direito do trabalho, mas não o são os atos normativos do Poder Executivo. (E) Os princípios gerais de direito não são aplicados na interpretação das normas do direito do trabalho, ainda que subsidiariamente. Respostas 01. Resposta: C. Sergio Pinto Martins enumera como Fontes do Direito do Trabalho: a Constituição, as Leis, os Decretos, os Costumes, as Sentenças Normativas, os Acordos, as Convenções, o Regulamento de Empresa e os Contratos de Trabalho. 02. Resposta: B. As fontes do direito podem ser heterônomas ou autônomas. Heterônomas são as impostas por agente externo. Exemplos: Constituição, leis, decretos, sentença normativa, regulamento de empresa, quando unilateral. Autônomas são as elaboradas pelos próprios interessados. Exemplos: Costume, Convenção e Acordo Coletivo, Regulamento de Empresa, quando bilateral, Contrato de Trabalho. 03. Resposta: A. As fontes formais do direito do trabalho são o meio de revelação da norma jurídica, os mecanismos através dos quais as normas instauram-se na ordem jurídica. As fontes formais se caracterizam como fontes autônomas e heterônomas. No primeiro caso, enquadram-se aquelas onde participam diretamente os destinatários da regras produzidas, tendo como exemplos tradicionais no direito brasileiro as Convenções e os Acordos Coletivos de Trabalho. Já as heterônomas são aquelas que emanam de origem estatal, como a Constituição, as leis de um modo geral, os decretos e as medidas provisórias, além das sentenças normativas, já que estas estabelecem, no âmbito do direito coletivo, regras jurídicas abstratamente consideradas e aplicadas às categorias em conflito. Portanto, no rol elencado na questão apenas a sentença que decide a ação civil pública é que não se enquadram dentre as fontes formais, tendo em vista que a sentença, na sua acepção tradicional, já que esta não atua como regra jurídica, mas em verdade aplica ao caso concreto as normas pertinentes à sua solução, sem haver, na hipótese, a nota distintiva da normatividade, que existe, por exemplo, na citada sentença normativa.8 8 Daltro Oliveira, Mestre em Direito - Puc-Rio. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 10 04. Resposta: B. No que se refere aos princípios de Direito do Trabalho, as alternativas merecem a seguinte análise. Quanto ao item "a" há pleno equívoco, eis que o princípio da boa-fé não permite renúncia a direitos trabalhistas. Aliás, é bom destacar que a renúncia de direitos trabalhistas não é aceitável pela doutrina e jurisprudência, mas no máximo a transação através de normas coletivas ou em juízo, em razão do caráter de ordem pública dos direitos do trabalhador. O item "b" transcreve corretamente o art. 8º da CLT ("As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público"), pelo o que correto. O item "c" equivoca-se no sentido de permitir a aplicação da CLT acima da CRFB. Destaque-se, nesse sentido, que a CLT não se sobrepõe à CRFB, mas a ela se amolda, eis que aquela foi muito anterior a esta, possuindo dispositivos não recepcionados e outros recepcionados, mas sempre de modo que se adeque à atual ordem constitucional. O item "d" equivoca-seao entender os atos normativos do Poder Executivo como fonte (formal) de Direito do Trabalho, eis que existem Portarias e NRs (especialmente do MTE) que se aplicam nas relações do trabalho e são fontes formais heterônomas. O item "e" viola o art. 8º da CLT frontalmente, assim como a teoria dos princípios, aplicada em todos os ramos do Direito.9 Direitos Constitucionais dos Trabalhadores (Art. 7º a 11 da CF/1988) Segundo Sergio Pinto Martins10, a relação do Direito do Trabalho com o Direito Constitucional é muito estreita, pois a Constituição estabelece uma série de Direitos aos trabalhadores de modo geral, principalmente nos artigos 7º a 11. Mais especificamente no artigo 7º, a Lei Maior garante direitos mínimos aos trabalhadores urbanos e rurais, especificando-os em 34 incisos. O empregado doméstico tem direitos reconhecidos no parágrafo único do artigo 7º. Mesmo o trabalhador avulso tem assegurado seus direitos no inciso XXXIV do artigo 7º da Lei Fundamental, que prevê igualdade com os direitos dos trabalhadores com vínculo empregatício permanente. No artigo 8º da Norma Ápice, são previstos os direitos decorrentes da organização sindical. O artigo 9º da Lei Magna trata do direito de greve. O artigo 6º da Lei Maior prevê que são direitos sociais: o trabalho. Dispõe o inciso I do artigo 22 da Lei Magna que compete à União legislar privativamente sobre o Direito do Trabalho. Vejamos o texto constitucional do Artigo 7º: CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 CAPÍTULO II DOS DIREITOS SOCIAIS Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço; IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; 9 Autor: Cláudio Freitas, Juiz do Trabalho (TRT 1ª Região), Ex-Advogado da Petrobrás e Mestrando em Direito (UFF). 10 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 31ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2015, p. 29. 2. Dos direitos constitucionais dos trabalhadores (arts. 7º a 11 da CF/88) 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 11 VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º). XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; Observação: A Lei nº 11.770/2008 instituiu o programa empresa Cidadã, que permite que seja prorrogada a licença à gestante por mais 60 (sessenta) dias, ampliando, com isso o prazo de 120 (cento e vinte) para 180 (cento e oitenta) dias. Contudo, não é obrigatória a adesão a este programa. Assim, a prorrogação é uma faculdade para as empresas privadas (que ao aderirem o programa recebem incentivos fiscais) e para a Administração Pública direita, indireta e fundacional. Cabe destacar, ainda, que esta lei foi recentemente alterada pela lei nº 13.257/2016, sendo instituída a possibilidade de prorrogação da licença-paternidade por mais 15 (quinze) dias, além dos 5 (cinco) já assegurados constitucionalmente as empresas que fazem parte do programa. Contudo, para isso, o empregado tem que requerer o benefício no prazo de 2 (dois) dias úteis após o parto e comprovar a participação em programa ou atividade de orientação sobre paternidade responsável. XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV - aposentadoria; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 12 XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 72, de 2013). Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical; II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical,em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município; III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; IV - a Assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei; V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato; VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho; VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais; VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer. Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. § 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. § 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei. Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação. Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. Questões 01. (TRT/4R/RS – Analista Judiciário – FCC/2015) A Constituição Federal do Brasil de 1988 inovou ao apresentar um rol de direitos constitucionais dos trabalhadores, inserindo no seu artigo 7°, dentre outros, (A) o auxílio alimentação e a cesta básica. (B) o piso salarial proporcional à extensão e complexidade do trabalho. (C) o habeas data para conhecimento de informações constantes de registros públicos do trabalhador. (D) a pensão por morte e o seguro de vida. (E) o direito exclusivo de utilização, publicação e exploração econômica de invenções do trabalhador. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 13 02. (UFMS – Advogado – INSTITUTO AOCP/2014) Nos termos do art. 7º da Constituição Federal, são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, EXCETO (A) seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário. (B) fundo de garantia do tempo de serviço. (C) piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho. (D) irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo. (E) remuneração do trabalho noturno igual à do diurno. 03. (TRT/8R/PA e AP – Juiz do Trabalho – TRT/8R/2014) A Constituição Federal consagrou a negociação coletiva em vários de seus dispositivos (art. 7º, incisos VI, XIII, XIV, XXVI; art. 8º, inciso VI; e art. 114, §§ 1º e 2º), como forma de solução dos conflitos coletivos de trabalho, que se sobrepõe, inclusive, à solução jurisdicional dos conflitos (§ 2º do art. 114 da CF). Em se tratando de flexibilização das condições de trabalho, que resulta numa redução de direitos trabalhistas, mediante negociação coletiva, com o objetivo de diminuir custos e possibilitar ao empregador transpor períodos de crise, os quais possam afetar a continuidade da atividade empresarial, temos a seguinte resposta INCORRETA: (A) A Constituição permite a flexibilização mediante redução salarial, sendo que além do salário, podem ser reduzidos pela via negocial o salário básico, as comissões e as gratificações ajustadas. (B) A jornada de trabalho tem limite de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, sendo que pode haver flexibilização, mediante compensação, porém jamais poderá autorizar simplesmente a majoração da jornada. (C) Não há possibilidade pela via negocial de se dispor sobre normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador (meio ambiente do trabalho), posto que inalienáveis e não podem ser objeto de flexibilização. (D) A negociação coletiva não pode impor obrigações pecuniárias aos trabalhadores não associados da entidade sindical, como forma de interferir na liberdade de sindicalização. (E) A Constituição impõe vários limites à negociação coletiva, tais como: o princípio da relação de trabalho protegida por um piso de direitos previstos em lei, que reduz o campo negocial; o objeto da negociação coletiva, voltado para as relações de trabalho e aos próprios convenentes; as normas de ordem pública e os direitos e garantias fundamentais. 04. (Câmara de Natal/RN – Guarda Legislativo – COMPERVE/2016) Os direitos sociais fundamentais, também apelidados pelos juristas como direitos de segunda dimensão ou de segunda geração, têm, em sua ontologia, a intenção de reduzir desigualdades para fins de concretização da igualdade material, substancial ou isonômica. Uma das ideias que os permeia é a de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na proporção de suas desigualdades. O constituinte brasileiro, visualizando a importância desses direitos, tratou de expressamente tutelá-los. Nesse sentido, a Constituição Federal prevê direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, tais como (A) a ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de sete anos. (B) o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho e a proteção em face da automação, na forma da lei. (C) o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, dois terços a mais que o salário normal. (D) a remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em quarenta por cento relativamente à do normal. 05. (IF/PA - Assistente em Administração - FUNRIO/2016) Constituem direitos sociais conforme Constituição Federal de 1988, dentre outros, os seguintes: (A) a religião, o lazer e a segurança. (B) o voto, a cultura e a integração nacional. (C) o trabalho, a moradia e a segurança. (D) a igualdade tributária, a cultura e a segurança. (E) a cultura, a religião e o transporte. 06. (SEJUS/PI - Agente Penitenciário - NUCEPE/2016) Sobre a disciplina constitucional dos direitos sociais, assinale a alternativa CORRETA. (A) A assistência gratuita aos filhos e dependentes é garantida desde o nascimento até oito anos de idade em creches e pré-escolas. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 14 (B) É garantido seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, desde que tenha agido com dolo. (C) É proibido trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. (D) É garantido o repouso semanal remunerado, obrigatoriamente aos domingos. (E) É vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até três anos após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. 07. (Câmara de Natal/RN - Guarda Legislativo - COMPERVE/2016) A liberdade do indivíduo, direito fundamental tradicionalmente caracterizado como de primeira dimensão ou geração, possui desdobramentos e se expressa em variadas espécies no âmbito do atual Estado Constitucional Democrático, sendo possível falar em liberdadede ir e vir, liberdade religiosa, liberdade profissional, dentre outras. No que diz respeito especificamente à liberdade de associação sindical, de acordo com as diretrizes constitucionais, é possível observar que no Brasil é livre a associação sindical, cabendo aos sindicatos a defesa dos (A) direitos individuais da categoria em questões judiciais, excluídas as questões administrativas e de ordem internacional. (B) interesses individuais da categoria, excluídos os coletivos, inclusive em questões judiciais ou administrativas. (C) direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. (D) interesses coletivos da categoria em questões judiciais, excluídos os interesses individuais e as questões administrativas e incluídas as questões internacionais. 08. (SJC/SC - Agente de Segurança Socioeducativo - FEPESE/2016) Assinale a alternativa correta sobre os direitos sociais previstos na Constituição Federal. (A) É proibida a prática de qualquer espécie de trabalho a menores de dezoito anos. (B) É vedada a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. (C) A distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos deverá ser aferida por meio de critérios objetivos e previamente estabelecidos. (D) O prêmio do seguro contra acidentes do trabalho contratado pelo empregador exclui a sua responsabilidade civil, mesmo quando incorrer em dolo ou culpa. (E) O empregador poderá descontar até o limite de dez por cento da remuneração do trabalhador em razão da restrição decorrente de sua deficiência, física ou motora. Respostas 01. Resposta: B. A) Alimentação está no art. 6 e não há previsão de cestas básicas no art. 7 Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição B) CERTO: Art. 7 V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho C) Habeas data é um direito fundamental Art. 5 LXXII - conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo D) Sem previsão de pensão por morte e o seguro de vida E) Trata-se de um direito fundamental Art. 5 XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. 02. Resposta: E. IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 15 03. Resposta: B. Estando corretas todas as assertivas assinaladas cumpre-nos analisar a incorreção presente em apenas uma delas - a LETRA B. Ao nosso ver, em verdade, não há alternativas incorretas, não sendo possível concordar com o gabarito dado pela Banca. Talvez, possamos considerar que o vício na presente afirmação seja sutil, residindo no fato de que a alternativa utiliza o vocábulo "jamais", para afirmar que em hipótese alguma, poderá haver aumento da jornada máxima de trabalho, por força de negociação coletiva. Esta, realmente, é a regra prevista no art. 7º, inciso XIII, da CF/88. Todavia, em algumas hipóteses específicas, podemos considerar haver autorização para a majoração da jornada. É o que ocorre, por exemplo, com os empregados sujeitos a turnos ininterruptos de revezamento, que pelo texto constitucional possuem jornada máxima de seis horas diárias, que por um permissivo constitucional também, pode ser majorada por negociação coletiva - art. 7º, inciso XIII. Nesse sentido, Súmula n. 423, do TST. Também a chamada "Semana Espanhola", poderia ser considerada como um caso de extrapolação da jornada máxima, nos termos em que prevista na OJ n. 323, da SDI-I, do TST, assim transcrita: 323. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. "SEMANA ESPANHOLA". VALIDADE (DJ 09.12.2003) É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada "semana espanhola", que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF/88 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. No entanto, estas são meras elucubrações para tentarmos sustentar a validade da resposta dada pela Banca. De toda sorte, em ambas as hipóteses, exemplificativas, citadas, se observamos bem, a jornada máxima de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, não resta majorada. Portanto, preferimos aderir ao entendimento cristalino esposado por Maurício Godinho Delgado (lembrando que o autor é ministro do TST, órgão de cúpula do judiciário trabalhista), que afirma ser IMPOSSÍVEL a mera majoração da jornada semanal máxima de trabalho, sem a previsão de qualquer compensação: " É invalida, juridicamente, a pura e simples extensão da duração do trabalho por além do montante de horas que deriva do texto constitucional (8 horas ao dia, 44 horas na semana, 220 horas no mês - aqui já incluído o repouso semanal). Nem mesmo a negociação coletiva pode suplantar o parâmetro básico resultante da Constituição: qualquer extrapolamento na duração padrão das horas de labor será tido como trabalho extraordinário (art. 7º, XIII e XVI, CF/88). A flexibilização aqui permitida atinge apenas aquela vinculada ao regime de compensação de horários (...) mas, neste caso, a flexibilização não importa em efetivas horas extras (se considerada a duração semanal ou mensal de labor - pelo menos até o advento do banco de horas da Lei n. 9.601/98". (DELGADO, Maurício Godinho, 2009, p. 794) (grifamos) Portanto, não concordamos com a resposta assinalada como correta pela Banca, ou seja, entendemos que todas as afirmativas estão certas, não há afirmativa errada, nem mesmo a LETRA B, e corroboramos nosso entendimento a partir de abalizada doutrina, representada pelos ensinamentos do professor Maurício Godinho. Todavia, não há notícias de que a presente questão tenha sido anulada.11 04. Resposta: B. Letra A - ERRADA- "Art. 7º, XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;" Letra B - CORRETA -"Art. 7º XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei;" Letra C - ERRADA - " Art. 7º XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;" Letra D - ERRADA - "Art. 7º XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal" 05. Resposta: C. Os direitos assegurados na categoria de direitos sociais encontram menção genérica no artigo 6º, da CF/88: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. 11 Daltro Oliveira, Mestre em Direito - Puc-Rio. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 16 06. Resposta: C. Dispõe o art. 7º, XXXIII, da CF/88: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. 07. Resposta: C. Prevê o art. 8º, III, da CF/88, queé livre a associação profissional ou sindical e dentre outros requisitos, que cabe ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. 08. Resposta: B. Nos termos do previsto no art. 7º, XXX, da CF/88: “é proibido a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Relação de Emprego X Relação de Trabalho Introdução: A relação de trabalho refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Portanto, é um gênero que acomoda várias formas de pactuação de prestação de serviços existentes para o ordenamento jurídico.12 A relação de emprego é uma das modalidades de relação de trabalho e que segundo a norma regente caracteriza-se pela prestação de serviço por pessoa física, com pessoalidade, de forma não- eventual, efetuada com onerosidade e subordinação: - Por pessoa física entende-se que a figura do trabalhador deverá sempre ser pessoa natural; - Por pessoalidade entende-se que o trabalhador deverá ser contratado por “intuito personae”, podendo haver eventuais situações que ensejem uma substituição (os casos para esta substituição estão previstos na lei); - Não-eventual significa o trabalho realizado levando-se em consideração a frequência com que o prestador de serviço realiza o trabalho, ficando pacificado na doutrina que aquele que labora três ou mais vezes por semana para um mesmo tomador, desde que preenchido os demais requisitos da relação de emprego caracteriza o vínculo empregatício; - A onerosidade pressupõe dois enfoques, o ato objetivo que é a vontade do tomador em pagar o trabalhador e o ato subjetivo que é a vontade do prestador de serviço receber pelo labor despedido em prol do tomador; - A subordinação está segundo Amauri Mascaro Nascimento ligada a um “submetimento, sujeição ao poder do tomador, às suas ordens, em uma posição de dependência.” Logo qualquer atividade que não preencha um desses requisitos desconfigura o vínculo empregatício, podendo ser uma relação de trabalho.13 Desta forma, são relações de trabalho sem natureza empregatícia entre tomador e prestador de serviços o trabalho eventual, o trabalho avulso, o trabalho autônomo, o estágio, o trabalho voluntário, o trabalho cooperado, a residência médica, etc. Distinção entre Relação de Emprego e Relação de Trabalho: Iniciaremos com o posicionamento do doutrinador Maurício Delgado Godinho, que, com propriedade, distingue a relação de trabalho da de emprego, como se verifica14: “A primeira expressão tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A 12 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2007. 13 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2003. 14 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2007. 3. Da relação de trabalho e da relação de emprego: requisitos e distinção 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 17 expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual. [...] A relação de emprego, do ponto de vista técnico-jurídico, é apenas uma das modalidades especificas de relação de trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes”. Para Roseli Quaresma Bastos15, seguindo a mesma linha de pensamento, infere-se que a relação de trabalho, mais genérica, abrange todos os vínculos jurídicos caracterizados por objetivarem um labor humano. Já a relação de emprego é um tipo de jurídico especifico dentre aqueles abrangidos pela relação de trabalho. Em síntese, a primeira é o gênero do qual a segunda é a espécie. Entretanto, apesar do vínculo entre a relação de trabalho e de emprego (gênero e espécie), essas são tratadas pela legislação de forma especial e distinta. Dessa forma, em se tratando de relações de emprego, as normas aplicáveis são aquelas constantes na CLT e na legislação complementar. Pontua-se que para haver a relação de emprego faz-se necessário que o trabalho seja realizado por pessoa física, bem como que a prestação do serviço seja desenvolvida com pessoalidade (sempre o mesmo trabalhador), não-eventualidade (continuidade da prestação do serviço), onerosidade (deve haver uma contraprestação) e subordinação (estar submetido a ordens). Contudo, a relação de trabalho rege-se pelas leis especiais ou residualmente pelas disposições do Código Civil, conforme pontua o seu art.593: “A prestação de serviços que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capitulo”. Assim, as relações de trabalho e de emprego diferenciam-se no mundo jurídico, especialmente, em função da legislação aplicável e, consequentemente, pela intenção do legislador na forma de tutelar o “trabalho”. A discussão sobre a diferenciação entre relação de trabalho e de emprego ganhou maior relevância após a alteração do art. 114, I da Constituição Federal, a partir da Emenda Constitucional n.º 45/2004. Nota-se que antes da referida Emenda a Justiça do Trabalho era competente para julgar e processar, em regra, litígios que envolvessem relações de emprego, contudo com a nova redação essa passou a ser responsável pela solução de questões que atinjam relações de trabalho. Como pode verificar que a diferença entre a relação de emprego com a relação de trabalho, é de que a primeira é oriunda do conceito determinado pelo artigo 3º da CLT, de pessoa física que presta serviços a um determinado empregador (físico ou jurídico), não eventual, de forma subordinada e sob dependência de salário, na qual os riscos da atividade exercida fica a critério do empregador, sendo que a segunda configurada pela relação civil, remunerada, pago pelos serviços prestados, porém de forma eventual, relação a subordinação ocorre minimamente gerando somente na prestação de compromisso pelos serviços pactuados. Dessa forma, verifica-se que a relação de trabalho é um gênero, do qual a relação de emprego é uma das espécies. Entretanto, apesar da aparente similitude, cada um desses institutos de direito são regidos por normas específicas, que visam à proteção do trabalho, em suas diversas face.16 RELAÇÃO DE TRABALHO Refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual. RELAÇÃO DE EMPREGO A relação de emprego, do ponto de vista técnico-jurídico, é apenas uma das modalidades especificas de relação de trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes. Assim, exemplifica-se a relação de trabalho a partir do contrato de empreitada (art. 610 a 626 do Código Civil), de estágio (Lei n.º 11.788.2008) e de transporte autônomo (Lei n.º 7.290/74). Entretanto,15 BASTOS, Roseli Quaresma. Diferenças entre a relação de trabalho e a relação de emprego a partir da análise da legislação. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 95, dez 2011. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10829>. 16 BASTOS, Roseli Quaresma. Diferenças entre a relação de trabalho e a relação de emprego a partir da análise da legislação. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 95, dez 2011. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10829>. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 18 ressalta-se que, caso as disposições legais não sejam plenamente cumprida pelas partes, à relação de trabalho é descaracterizada, passando a viger as normas da relação de emprego. Questões 01. (MANAUSPREV – Procurador Autárquico – FCC/2015) A respeito da relação de trabalho e da relação de emprego, é INCORRETO afirmar: (A) A relação de trabalho não é gratuita ou voluntária, mas sim onerosa, pois haverá uma prestação de serviços vinculada a uma contraprestação remuneratória. (B) A relação de emprego fica descaracterizada quando houver intermitência do trabalho no módulo semanal, ou seja, os serviços não são prestados diariamente, cumprindo-se a jornada de trabalho máxima prevista em lei. (C) A relação de trabalho é gênero da qual a relação de emprego é espécie. (D) A subordinação é o principal elemento diferenciador entre a relação de emprego e as atuais modalidades de prestação de trabalho autônomo. (E) A pessoalidade na prestação dos serviços é um elemento essencial da relação de emprego por ser o contrato de trabalho de caráter intuitu personae em relação ao empregado. 02. (DESENVOLVESP – Advogado – VUNESP/2014) Assinale a alternativa correta. (A) Toda relação de emprego é uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho é uma relação de emprego. (B) A prestação de serviços autônomos é aquela executada por conta e risco do tomador dos serviços. (C) A relação de trabalho temporária é aquela que se realiza sem predeterminação de prazo, reconhecida pela lei como relação de emprego. (D) O avulso não-portuário desenvolve atividades de movimentação de mercadorias em áreas urbanas, com vínculo empregatício e intermediação de sindicato. (E) Tanto a relação de trabalho temporário quanto o trabalho avulso não-portuário não encontram legislação específica, sendo integralmente regidos pela CLT. 03. (TRT – 2ª Região/SP – Juiz do Trabalho – TRT – 2R (SP)/2014) Quanto à relação de emprego, aponte a alternativa correta: (A) Pessoa física que exerce o trabalho pessoalmente com subordinação, mediante salário e com habitualidade (B) Pessoa física que exerce o trabalho pessoalmente de forma eventual, com subordinação, mediante paga remuneratória (C) Pessoa física ou jurídica que exerce atividade com habitualidade e mediante paga remuneratória. (D) Pessoa física que exerce labor com total autonomia, mediante paga remuneratória mensal. (E) Pessoa física que exerce o trabalho com pessoalidade, subordinação, habitualidade e de forma voluntária. 04. (Câmara Municipal de São Paulo/SP – Procurador Legislativo – FCC/2014) Em relação ao vínculo de emprego, é correto afirmar: (A) Considera-se empregado toda pessoa física ou jurídica que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante remuneração. (B) Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. (C) A relação de emprego é o gênero do qual relação de trabalho constitui espécie, ou seja, uma de suas variantes dada a ampla complexidade dos vínculos existentes entre os trabalhadores e os tomadores de serviços. (D) A relação de trabalho pelo fato de vincular os sujeitos em torno de um objeto, trata-se de uma modalidade de relação de natureza real, que se contrapõe àquelas de caráter pessoal. (E) Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. 05. (DPE-MA - Defensor Público – FCC/Adaptada) Relação de trabalho é: (A) espécie, da qual relação de emprego é o gênero. (B) gênero, do qual relação de emprego é espécie. (C) espécie de prestação de serviços que não se regula pela Consolidação das Leis do Trabalho, nem pelo estatuto dos servidores públicos ou pelo Código Civil. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 19 (D) gênero, que se equipara à prestação de serviços subordinada. (E) exclusivamente contrato de emprego, porque a carteira em que se registram os contratos é de "trabalho e previdência social", não de "emprego e previdência social". 06. (TRT/14R – Analista Judiciário – FCC/2016) Quanto aos institutos jurídicos denominados “relação de trabalho” e “relação de emprego” é correto afirmar: (A) A relação de emprego é uma espécie do gênero relação de trabalho. (B) Possuem características idênticas, podendo se afirmar que são expressões sinônimas. (C) A relação de trabalho é modalidade derivada da relação de emprego. (D) Não há relação de trabalho se não houver relação de emprego. (E) São institutos independentes e não guardam nenhuma relação entre si. 07. (TRT/8R – Analista Judiciário – CESPE/2016) No que se refere à relação de trabalho e à relação de emprego, assinale a opção correta. (A) A relação de emprego é espécie da relação de trabalho, gênero que engloba a prestação de serviços do funcionário público, do empregado, do avulso, do autônomo, do eventual, do empresário. (B) Nos termos da CLT, considera-se empregado toda pessoa física ou jurídica que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante pagamento de valor mensal. (C) Dado o poder de controle e fiscalização do empregador, pode ele realizar revista íntima em suas empregadas. (D) O contrato de trabalho somente será válido se realizado de forma expressa e por escrito. (E) A alteridade, a pessoalidade, a subordinação e a exclusividade são requisitos do contrato de trabalho. Respostas 01. Resposta: B. A relação de trabalho não é gratuita ou voluntária, mas sim onerosa, pois haverá uma prestação de serviços vinculada a uma contraprestação remuneratória. Dessa forma, observamos ser correta a alternativa “A”. Observa-se que, para existir uma relação de emprego a regra geral consiste na necessidade da existência intenção de receber salário. O trabalho voluntário é uma exceção. A relação de emprego fica descaracterizada quando houver intermitência do trabalho no módulo semanal, ou seja, os serviços não são prestados diariamente, cumprindo-se a jornada de trabalho máxima prevista em lei. Dessa forma, faz-se incorreta a alternativa ‘B”. Pois, para se descaracterizar a relação de emprego é necessário haver uma eventualidade na prestação do serviço, e não a obrigatoriedade de prestá-lo semanalmente. A relação de trabalho é gênero da qual a relação de emprego é espécie. Assim, faz-se a alternativa “C”, correta. Visto que, toda relação de emprego é uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho é uma relação de emprego. A subordinação é o principal elemento diferenciador entre a relação de emprego e as atuais modalidades de prestação de trabalho autônomo. Assim, correta é a alternativa “D”. Observa-se que o trabalho autônomo não tem subordinação jurídica, e o trabalhador assume os riscos da atividade. A pessoalidade na prestação dos serviços é um elemento essencial da relação de emprego por ser o contrato de trabalho de caráter intuitu personae em relação ao empregado. Dessa forma, a alternativa “e” encontra-se de forma correta. Visto ser um dos primeiros requisitos para a caracterização da relação de emprego e o empregado não pode se fazer substituir por outro. 02. Resposta: A. Visto ser correta a alternativa “A”,apontaremos os erros nas demais alternativas: Alternativa “B”: Em concordância com o conceito de prestador de serviço autônomo trazido pela Lei nº 8.212, art. 12, será considerado como tal a pessoa física que exerce por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, assumindo os riscos de sua atividade. Assim, a assertiva encontra-se incorreta por dizer que a prestação de serviços autônomos é aquela executada por conta e risco do tomador de serviços. Alternativa “C”: O trabalho temporário, como o próprio nome diz, é aquele realizado por um período determinado de tempo, qual seja, 90 dias. Está disposto tanto na CLT quanto na Lei nº 6.019/74. Alternativa “D”: O trabalhador avulso não-portuário é uma espécie de trabalhador avulso que labora em áreas que não seja de porto. Mas como todos os trabalhadores avulsos, realiza atividades sem vínculo 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 20 empregatício, de natureza urbana ou rural, a diversas pessoas, sendo sindicalizado ou não, com intermediação obrigatória do sindicato da categoria profissional. Alternativa E: A lei nº 12.023/2009 dispõe sobre as atividades de movimentação de mercadorias em geral e sobre o trabalho avulso, enquanto que a Lei nº 6.019/74 dispõe sobre o trabalho temporário. Assim, ambas as categorias encontram disposições em leis específicas, além das constantes na CLT. Observamos que analisaremos tais leis citadas no decorrer de nosso estudo. 03. Resposta: A. Como técnica de memorização de caracterização de relação de emprego, aplicam-se as conhecidas homonímias: S.H.O.P.P.: S – Subordinação; H – Habitualidade; O – Onerosidade; P – Pessoalidade; P – Pessoa Física. PENSO: PE - Pessoalidade (personalíssimo); N - Não Eventualidade (não esporádico, deve haver habitualidade); S - Subordinação (recebe ordens de seu empregador); O - Onerosidade (caráter econômico). Destacamos ainda, o Conceito de acordo com o art. 3° da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho): Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. 04. Resposta: B. Alternativa “A” - (errada): CLT Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Alternativa “B” - (correta): CLT, Art. 3º, Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Alternativa “C” - (errada): Relação de trabalho que é gênero, constituindo-se a relação de emprego uma de suas espécies. Alternativa “D” (errada): A pessoalidade é, inclusive, um dos requisitos da relação de emprego. Requisitos: pessoa física, pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade, subordinação e alteridade). Alternativa E (errada): CLT Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. 05. Resposta: B. Leciona Renato Saraiva: Relação de trabalho corresponde a qualquer vínculo jurídico por meio do qual uma pessoa natural executa obra ou serviços para outrem, mediante o pagamento de uma contraprestação. A relação de trabalho é gênero da qual a relação de emprego é uma espécie. Pode-se afirmar que toda relação de emprego corresponde a uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho corresponde a uma relação de emprego. A complementar o entendimento é indispensável a leitura dos arts. 2º e 3º da CLT: Art. 2º: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Art. 3º: Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 21 06. Resposta: A. A relação de trabalho é gênero (alcançando toda modalidade de trabalho humano), ao passo que a relação de emprego (relação de trabalho subordinado) é espécie. Por este motivo, é verdadeira a assertiva segundo a qual toda relação de emprego é relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho é relação de emprego. Neste sentido, a relação de emprego é apenas uma das modalidades da relação de trabalho, e ocorrerá sempre que preenchidos os requisitos legais específicos, que, no caso, estão previstos nos arts. 2° e 3° da CLT Corrigindo as demais: A) CERTO: A relação de emprego é uma espécie do gênero relação de trabalho B) Possuem características distintas, podendo se afirmar que NÃO são expressões sinônimas C) A relação de emprego é modalidade derivada da relação de trabalho D) Não há relação de emprego se não houver relação de trabalho E) Não são institutos independentes, de modo que, só há relação de emprego, se houver, antes, relação de trabalho. Fonte: Ricardo Resende (2015) 07. Resposta: A. A) CERTO: relação de trabalho é gênero (alcançando toda modalidade de trabalho humano), ao passo que a relação de emprego (relação de trabalho subordinado) é espécie B) Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário C) Errado, o princípio da dignidade humana norteia as relações trabalhistas, seja impondo limites, por exemplo, ao poder diretivo do empregador (na limitação das revistas pessoais, na proibição das revistas íntimas, na limitação do monitoramento do e-mail corporativo), seja vedando a discriminação em razão de sexo, raça, religião ou característica física. D) Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego E) Errado, exclusividade não é requisito do contrato de trabalho, são eles: Trabalho prestado por pessoa física, Pessoalidade, Não eventualidade, Onerosidade, Subordinação, e Alteridade. EMPREGADO De acordo com Sergio Pinto Martins17, Empregado seria considerado, num sentido amplo, o que está pregado na empresa, o que é por ela utilizado. Dispõe o artigo 3º da CLT que “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. O empregado é sujeito da relação de emprego e não objeto. Da definição de empregado é preciso analisar cinco requisitos concomitantes: (a) pessoa física; (b) não eventualidade na prestação de serviços; (c) dependência; (d) pagamento de salário; (e) prestação pessoal de serviços. Só pode ser empregado a pessoa física ou natural, não podendo ser as pessoas jurídicas. O serviço prestado deve ser realizado com habitualidade, ou seja, não eventual, esporádico. Deve haver dependência ao empregador, que deve determinar como o serviço deve ser realizado. E por último, é necessário que haja a contraprestação salarial paga pelo empregador ao empregado. As características do contrato individual de trabalho são de extrema importância para se reconhecer, na prática, a relação de emprego. São elas: 1) Pessoa física: O trabalho deve ser prestado por pessoa física. Não existe empregado pessoa jurídica. Se tal situação ocorrer tratar-se-á de outro tipo de relação jurídica, amparada pela lei civil e não pela laboral. Todo empregado é trabalhador, mas nem todo trabalhador é empregado, como os autônomos. 17 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 31ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2015, p. 148. 4. Do empregado e do empregador: conceito e caracterização 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 22 2) Pessoalidade: A prestação do serviço deve ser feita pessoalmente pelo empregado e não por terceiros. O empregador deve exigir a pessoalidade na prestação do serviço,sob pena de descaracterização da relação de emprego. Somente podemos enquadrar como empregado, o qual faz jus ao reconhecimento do vínculo empregatício, aquele trabalhador que presta seus serviços pessoalmente a terceiros, exercendo ele mesmo uma atividade direta, sem poder delegar para outra pessoa essa atividade. Podemos vislumbrar nesse requisito a presença do elemento intuitu personae que liga empregador e empregado, ou seja, o vínculo moral e psicológico que se estabelece entre ambos de modo a haver aí uma relação de confiança entre as partes. Fica evidente também a indissociabilidade entre o empregador e o empregado, pois aquele contrata o serviço deste levando em consideração suas qualificações, seus atributos. Podemos concluir disso que a relação de emprego é uma obrigação personalíssima, em que o empregado não se pode fazer substituir por outrem. 3) Não eventualidade: É a habitualidade na prestação do serviço. O empregado não pode trabalhar esporadicamente, mas sim habitualmente, dentro das especificações fornecidas pelo empregador. Se o trabalho for eventual, não haverá relação de emprego, mas apenas, por exemplo, uma prestação de serviço, não ensejando todos os direitos trabalhistas ao indivíduo. Para a configuração do vínculo empregatício, a prestação dos serviços não pode ocorrer de forma descontínua, interrupta, ou seja, com afastamentos temporários razoáveis, fragmentação durante um período de trabalho e outro para o mesmo empregador. Não estamos querendo dizer com isso que a prestação de serviço deve ocorrer sem intervalos entre prestações, o que seria falacioso e atentaria contra a realidade usual dos contratos de trabalho, haja vista não serem poucos os trabalhadores que laboram em regime de escala, e que, portanto, não estão laborando diariamente, mas sim com um intervalo entre as atividades por ele desempenhadas, o que nem de longe desconfigura a relação de emprego. A habitualidade está na prestação contínua dos serviços a um tomador (com animus de definitividade), na verdade na continuidade do vínculo com o empregador. 4) Onerosidade: É o recebimento de remuneração pelos serviços prestados ao empregador. É o que se chama comumente de ‘salário’, mas não é somente este, pois dependendo do caso outros elementos integrarão o pagamento. O contrato de trabalho implica uma alienação, por parte do trabalhador, de suas atividades, de modo que recebe do empregador parte daquilo que produz com o emprego de suas forças na consecução da atividade produtiva. Assim, o trabalhador transfere a titularidade daquilo que produz com suas forças, em teoria a ele pertencente, ao empregador, que o recompensa com parte do produto da atividade laborativa, mas que não equivale ao montante por ele produzido, o que caracteriza a remuneração, a onerosidade do contrato de trabalho. Caso não houvesse a remuneração como resultado (contraprestação) da alienação do trabalho do empregado, estaria presente aquilo que por tempos perdurou de modo institucionalizado no Estado brasileiro e que, infelizmente, perdura, apesar de sua ilegalidade, até a modernidade: a escravidão – a não ser que os serviços gratuitos assim o fossem por vontade própria do seu prestador, caso de trabalho voluntário. 5) Subordinação: É a condição do empregado perante o empregador. Este, não deve confundir com humilhação, descaso ou maus-tratos ao empregado. A subordinação é relativa à coordenação na prestação do serviço, a direção dada pela empresa aos funcionários para o alcance de seus objetivos. A subordinação implica a sujeição do empregado às normas pré-estabelecidas pelo empregador e às coordenadas de comando da atividade a ser exercida. O empregado aceita as condições e as modalidades que o empregador impõe para a realização da atividade laboral. O trabalhador consente, assim, com as normas determinantes do modo como deve prestar os seus serviços delimitadas pelo empregador. Cumpre destacar que não é o trabalhador que é subordinado às normas diretivas do empregador, e sim o modus operandi da sua atividade laboral, a maneira como deve ser exercida a atividade na prestação do serviço. Há o que a doutrina convenciona chamar de subordinação jurídica do empregado ao empregador. Podemos concluir que o trabalhador sujeita a sua atuação, o modo como exercerá as suas atividades, às normas diretivas, à política adotada pelo empregador, e aos comandos determinativos da maneira a ser exercida a tarefa, impondo-se uma limitação à autonomia do empregado. Ocorre, dessa forma, uma imposição de limites por parte do empregador no tocante à atuação e à coordenação das atividades. O 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 23 patrão supervisiona as atividades laborais de seus empregados, determinando-lhes todo um complexo normativo para que possam realizar suas atividades. 6) Alteridade: São os riscos da atividade econômica que fica a cargo do empregador e não do empregado. Se este também suportar os riscos da atividade, não se tratará de relação de emprego, mas sociedade ou outro instituto afim, regulado por outros dispositivos legais. Questões 01. (TRT/2R/SP – Juiz – TRT/2016) Em se tratando de relações de trabalho lato sensu é INCORRETO afirmar: (A) Fica vedado ao órgão de gestão de mão de obra ceder trabalhador portuário avulso, em caráter permanente, ao operador portuário. (B) O órgão gestor de mão de obra do trabalho portuário avulso responde, solidariamente com os operadores portuários, pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso e pelas indenizações decorrentes de acidente de trabalho. (C) A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada e deve garantir aos sócios um adicional sobre a retirada para as atividades insalubres ou perigosas e retirada para o trabalho noturno superior à do diurno. (D) O estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter jornada de até quarenta horas semanais, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino. (E) Nos estágios com duração igual ou superior a um ano, é assegurado ao estagiário período de recesso de trinta dias, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares, sendo concedido de maneira proporcional, nos casos de o estágio com duração inferior a um ano. 02. (Câmara Municipal de Atibaia/SP – Advogado – CAIP/IMES/2016) Esse profissional possui amparo na legislação vigente, por recomendação da Emenda Constitucional nº 45/2004, que conferiu à Justiça do Trabalho, e inseriu no inciso I, do artigo 114, da CF/88, o conhecimento das lides que lhe são afetas. São fundamentos próprios do trabalho que realiza a liberdade de organizar a atividade que desempenha, a liberdade de disposição do resultado do próprio trabalho e discricionariedade para definir o lugar, o modo, o tempo e a forma de execução do labor a ser apresentado o que o diferencia dos demais trabalhadores. A descrição do enunciado refere-se ao: (A) trabalhador avulso. (B) trabalhador autônomo. (C) trabalhador temporário. (D) trabalhador subordinado. 03. (TRT/23R – Analista Judiciário – FCC/2016) Em relação aos trabalhadores movimentadores de carga avulsos, regidos pela Lei n° 12.023/2009, é dever do sindicato que faz a intermediação do trabalho (A) firmar acordo coletivo de trabalho com os tomadores de serviço contendo previsão expressa do direito a horas extras, sem o que não será efetuado o pagamento de eventuais horas extras prestadas pelos trabalhadores. (B) firmar documento específico indicando a cada trabalhador avulso o prazo que o mesmo terá para levantar as parcelas referentes ao 13° salário e às férias e o FGTS depositados na respectiva conta individual vinculada. (C) repassar aos respectivos beneficiários, no prazo máximo de 72 horas úteis, contadas a partir de seu arrecadamento, os valoresdevidos e pagos pelos tomadores do serviço, relativos à remuneração do trabalhador avulso. (D) entregar ao tomador de serviços as escalas de trabalho, a quem caberá informá-la aos trabalhadores com antecedência de 24 horas. (E) recolher os valores devidos ao FGTS, acrescidos dos percentuais relativos ao 13°salário, férias, encargos fiscais, sociais e previdenciários, observando o prazo legal. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 24 Respostas 01. Resposta: A. LEI N 12.815 DE 5 DE JUNHO DE 2013 (Nova Lei dos Portos) - Esta lei alterou a lei 9719/98 e revogou a lei 8630/93. Art. 35. O órgão de gestão de mão de obra pode ceder trabalhador portuário avulso, em caráter permanente, ao operador portuário. 02. Resposta: B. O trabalho autônomo é modalidade de relação de trabalho em que não há subordinação jurídica entre o trabalhador e o tomador de seus serviços Em geral, o trabalhador autônomo presta serviços com profissionalismo e habitualidade, porém se ativa por conta própria, assumindo o risco da atividade desenvolvida. A habitualidade, no caso, se refere à repetição do trabalho do autônomo, e não à frequência com que presta serviços a cada um dos tomadores. Quanto à assunção dos riscos do empreendimento, o autônomo pode se ativar excepcionalmente com alteridade, por exemplo, no caso do consultor de empresas. Entretanto, o traço distintivo característico ante a relação de emprego é mesmo a ausência de subordinação 03. Resposta: C. Lei 12023/2009 - Art. 5º. São deveres do sindicato intermediador: III – repassar aos respectivos beneficiários, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas úteis, contadas a partir do seu arrecadamento, os valores devidos e pagos pelos tomadores do serviço, relativos à remuneração do trabalhador avulso. EMPREGADOR Na prática, costuma-se chamar o empregador de patrão, empresário, dador do trabalho. O Art. 2º da CLT considera empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. O §1º do mesmo artigo equipara ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. Empresa: A empresa tem característica eminentemente econômica e seu conceito é encontrado, principalmente, na economia. As atividades empresariais são voltadas para o interesse da produção, em oposição ao sistema anterior em que as atividades eram mais artesanais ou familiares. Numa concepção econômica, a empresa é a combinação dos fatores da produção: terra, capital e trabalho. Hodiernamente, a empresa tem, portanto, suas atividades voltadas para o mercado. A empresa é um centro de decisões, em que são adotadas as estratégias econômicas. Na concepção jurídica, a empresa é a atividade exercida pelo empresário.18 A CLT dispõe que empregador é a empresa. Espécies de Empregador: Empresa de Trabalho Temporário A empresa de trabalho temporário é a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos (artigo 4º da Lei Nº 6.019/74). LEI Nº 8.036, DE 11 DE MAIO DE 1990: Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal 18 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 31ª edição. São Paulo: Atlas, 2015, p. 211. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 25 a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965. (Vide Lei nº 13.189, de 2015) § 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se. Não é permitida a celebração de contrato de trabalho temporário na área rural, porque a empresa de trabalho temporário deve ser urbana. Empregador Rural Empregador rural não é apenas a pessoa que está na área rural. O sítio pode estar no âmbito urbano e o empregador ser rural. Logo, o importante é a atividade exercida pelo empregador, atividade agroeconômica, de agricultura ou pecuária. Art. 3º - Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados. § 1ºInclui-se na atividade econômica referida no caput deste artigo, além da exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, a exploração do turismo rural ancilar à exploração agroeconômica. (Redação dada pela Lei nº 13.171, de 2015) Empregador Doméstico O empregador doméstico é a pessoa ou família que, sem finalidade lucrativa, admite empregado doméstico para lhe prestar serviços de natureza contínua para seu âmbito residencial (Lei Nº 5.859/72, revogado pela Lei Complementar nº 150, de 2015). Não pode portanto, o empregador doméstico ser pessoa jurídica nem ter atividade lucrativa. Grupo de Empresas Responsabilidade Solidária: Art. 2º, §2º, CLT: Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Grupo Econômico: Define-se grupo econômico à luz da legislação trabalhista, portanto, quando uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra (grupo econômico por subordinação). Trata-se de grupo econômico de dominação, que pressupõe uma empresa principal ou controladora e uma ou várias empresas controladas (subordinadas). Portanto, o empregador tanto pode ser pessoa física ou jurídica. A característica marcante é que o empregador assume os riscos da atividade econômica (e não o empregado), bem como admite, assalaria, dirige e coordena a prestação pessoal do serviço realizado pelo empregado. Assim, se, por exemplo, quatro empresas formam um grupo econômico, todas elas serão solidariamente responsáveis pelo adimplemento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho celebrado pelo empregado com qualquer delas. Importante asseverar ainda que mesmo se a prestação de serviços do empregado for a mais de uma empresa do grupo econômico haverá contrato de trabalho único, conforme verbete da Súmula 129 do TST: 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 26 Súmula nº 129 do TST. CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de umcontrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. Dono de Obra: O dono da obra, por não exercer uma atividade econômica, sem intenção de lucro, não pode ser considerado empregador do obreiro que lhe presta serviços em tais condições. No entanto, se o dono da obra for construtora, imobiliária, incorporadora, enfim, que constrói com fim de obtenção de lucro, pode ser reconhecido o liame empregatício entre empreiteiro e dono da obra, vista exploração da atividade econômica. Contratos de Subempreitada: Art. 455 CLT: Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo. A Sucessão Empresarial consiste no instituto em virtude do qual se opera, no contexto da transferência de titularidade de empresa ou estabelecimento, uma completa transmissão de créditos e assunção de dívidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos. Assim, a vinculação, estabelecida pelo art. 10, do empregado à empresa, visou garantir a sobrevivência do contrato de trabalho, na eventualidade de sucessão inter vivos ou causa mortis no quadro de titulares da mesma, de modo que, ainda que haja substituição de diretores, cessão de ações ou de quotas, morte do empresário individual, venda ou arrendamento do estabelecimento comercial, subsiste a relação de emprego, respondendo os sucessores pelas obrigações trabalhistas. Por seu turno, e como o artigo 448 da CLT dispõe que “a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”, considera-se irrelevante cláusula de contratos de compra e venda e/ou cessão de quotas que liberem o adquirente de responsabilidades trabalhistas. Tal cláusula não terá, para o Direito do Trabalho, qualquer validade, só gerando efeitos no âmbito dos Direitos Civil e Comercial, entre os antigos titulares e o sucessor. O Direito do Trabalho, para preservar o emprego, desvinculou o empregado da pessoa física ou jurídica do empregador, vinculando-o à empresa, que é a unidade econômica destinada à produção ou circulação de bens ou serviços, agrupamento de pessoas e bens destinados à exploração de uma atividade econômica organizada. Destarte, independentemente de quem seja o titular da empresa, o empregado a esta última está vinculado. Qualquer alteração na estrutura jurídica, mudança na propriedade ou cessão de quotas ou ações não afetará o contrato de trabalho. O sucessor, inter vivos ou causa mortis, responde, em qualquer circunstância, pelos débitos trabalhistas. O fato é que, conquanto a prova da sucessão empresarial não exija formalidade especial, tem necessariamente que levar em conta os elementos que integram a atividade empresarial: ramo de negócio, ponto, clientela, móveis, máquinas, organização e empregados. Se, por exemplo, uma empresa vier a ocupar um imóvel onde funcionava uma outra empresa que atua no mesmo ramo, sem que a segunda tenha os mesmos empregados e a mesma organização da primeira empresa que lá funcionava, não há que se falar em sucessão empresarial. A simples aquisição de um imóvel, sem que haja continuidade na prestação dos serviços pelos mesmos empregados, não dá ensejo à configuração da Sucessão Empresarial ou da Sucessão Trabalhista. Outro exemplo de alteração na estrutura jurídica de uma empresa é a alteração de seu quadro societário, ou a mudança da razão social, por exemplo. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 27 Responsabilidade Subsidiária ATENÇÃO! NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL CAPÍTULO II DA APLICAÇÃO DAS NORMAS PROCESSUAIS Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente. Partindo-se da ideia de que nem todas as legislações conseguem tratar exaustivamente dos contornos processuais necessários à resolução dos litígios que compõem o seu âmbito de incidência, o Artigo 15 do Novo CPC estabelece que “na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”. No âmbito do Direito Processual do Trabalho, a possibilidade de aplicação subsidiária do CPC tem previsão expressa na Consolidação das Leis do Trabalho: “Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”. A aplicação subsidiária do CPC ao processo do trabalho exige, no entanto, não apenas omissão na CLT e nas legislações processuais trabalhistas extravagantes, mas também compatibilidade com os princípios que regem o processo do trabalho. Em síntese, “a norma do CPC, além de ser compatível com as regras que regem o Processo do Trabalho, deve ser compatível com os princípios que norteiam o Direito Processual do Trabalho, máxime o acesso do trabalhador à Justiça”. Por exemplo, há quem entenda que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, criado com os olhos voltados para a justiça trabalhista, a ela não se aplica, em razão da incidência, no processo do trabalho, dos princípios da informalidade e da simplicidade na justiça do trabalho. O mesmo se diz – ou seja, que não se aplica ao processo do trabalho – com relação à preconizada motivação exaustiva (art. 489, §1º). Da responsabilidade solidária trabalhista: A responsabilidade solidária está amparada tanto pelo Código Civil quanto pela própria CLT, conforme dispositivos abaixo: Arts. 264 e 942 do Código Civil: "Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda. Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação." A atividade de empreitada, que nada mais é do que a execução de obra certa e que está intimamente ligada à construção civil, vem respaldada em vários artigos da CLT, a saber: artigos 34, 78 e 455. O principal artigo da CLT que trata da empreitada, e que vem a respaldar a terceirização na Construção Civil é o artigo 455: Art. 455 – Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único – Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importância a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo. Ou seja, a empreitada, da qual a subempreitada é apenas uma parte (a subempreitada é uma empreitada parcial), é contrato especialmente previsto na lei civil; um tipo contratual “legal”, portanto. A subempreitada, por sua vez, é especialmente distinguida na CLT, que apenas determina a responsabilidade solidária do empreiteiro principal pelas obrigações derivadas dos contratos de trabalho do subempreiteiro. O parágrafo único, assegura o direito regressivo do empreiteiro principal, para reaver eventual dispêndio, afirmando, sem dúvida, a possibilidade da subempreitada e a legitimidade dos vínculos trabalhistas acertados pela subempreiteira. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 28 Deixou claro,portanto, o legislador, a possibilidade de terceirizar o contrato de empreitada, ressalvando, contudo, aos empregados do subempreiteiro o direito de pleitear eventual indenização decorrente de verbas não pagas ao longo de seu contrato de trabalho. Entender diferentemente disso é inverter ou mesmo negar o que tão claramente se dispõe. Poderes do Empregador no Contrato de Trabalho Como o empregado é um trabalhador subordinado, está sujeito ao poder de direção do empregador. Poder de direção é a forma como o empregador define como serão desenvolvidas as atividades do empregado decorrentes do contrato de trabalho. O fundamento legal do poder de direção é encontrado no Art. 2º da CLT, ao definir empregador, qualifica-o como aquele que dirige a prestação pessoal dos serviços dos seus empregados. Várias seriam as teorias que procuram justificar o poder de direção do empregador. Amauri Mascaro Nascimento19 trata com clareza desse assunto: Teoria da Propriedade Privada: O empregador dirige o empregado, pois é proprietário da empresa, ou seja, o Empregador manda “porque é dono”; Teoria Contratualista: O poder da direção encontra suporte no contrato de trabalho, ou seja, no ajuste de vontades no qual o empregado espontaneamente se põe em posição de subordinação, aceitando a direção da sua atividade pelo empregador, ou seja, o empregado está sob subordinação do empregador, sujeitando-se às ordens de trabalho; Teoria Institucionalista: Que, por conceber a empresa como uma instituição, defende o direito do empregador de exercer a autoridade e o governo, condições indispensáveis e características de todo grupo social institucionalizado; Assim, a instituição é considerada aquilo que perdura no tempo, e o poder de direção seria decorrente do fato de o empregado estar inserido nessa instituição, devendo obedecer a suas regras. Amauri Mascaro Nascimento ainda afirma crer na possibilidade do acréscimo da Teoria do Interesse: Onde o poder de direção resulta do interesse do empregador em organizar, controlar e disciplinar o trabalho que remunera, destinado aos fins propostos pelo seu empreendimento.20 São Poderes do Empregador no Contrato de Trabalho: Poder de Organização: O poder de direção, manifesta-se primeiramente como direito de organizar, ou seja, ordenar. É facultado ao empregador definir os fins econômicos visados pelo empreendimento, determinando a estrutura jurídica a ser adotada, com direito de elaborar um regulamento de empresa, contendo normas, especialmente disciplinares aos empregados. Dentro do poder de organização, está a possibilidade de o empregador regulamentar o trabalho, elaborando o regulamento da empresa. Poder de Controle: Significa o direito de o empregador fiscalizar as atividades profissionais de seus empregados, pois justifica-se, que sem controle, o empregador não pode ter ciência de que, em contrapartida ao salário que paga, vem recebendo os serviços dos empregados. O controle é feito sobre o trabalho e não sobre a pessoa do trabalhador. Poder Disciplinar: É o direito do empregador de impor sanções disciplinares aos seus empregados. O poder disciplinar não deixa de ser, portanto, um complemento do poder de direção, ou seja, do poder de o empregador determinar ordens na empresa, que, se não cumpridas, podem gerar penalidades ao 19 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 29ª ed. São Paulo: LTr, 2003; p.212-221. 20 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 29ª ed. São Paulo: LTr, 2003; p. 213. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 29 empregado, que deve ater-se à disciplina e respeito a seu patrão, por estar sujeito às ordens de serviço, que devem ser cumpridas, salvo se ilegais ou imorais. Logo, o empregador pode estabelecer penalidade a seus empregados. No direito brasileiro as penalidades que podem ser aplicadas ao empregado são a suspensão disciplinar e a advertência. Observando que ao atleta profissional é ainda passível de multa. Questões 01. (TRT – 19ª Região/AL – Analista Judiciário – Área Judiciária – FCC/2014) A sucessão de empregadores implica em que (A) subsistam todos os direitos trabalhistas adquiridos pelos empregados, não afetando os respectivos contratos de trabalho. (B) sejam atingidos os contratos de trabalho, uma vez que houve alteração na propriedade da empresa. (C) o novo empregador não assuma as obrigações trabalhistas contraídas pelo sucedido, pois anteriores à sua gestão na empresa. (D) o sucessor responda pelas responsabilidades trabalhistas do período anterior à sucessão, salvo se comprovado que o sucedido agiu com dolo. (E) o sucessor responda pelas verbas rescisórias dos contratos extintos anteriormente à data da sucessão, ainda que a rescisão tenha ocorrido cinco anos antes da venda da empresa. 02. (TRT – 3ª Região/MG – Juiz do Trabalho – TRT (3R) /2014) Sobre o poder disciplinar do empregador é correto afirmar: (A) Esse poder constitui um conjunto de prerrogativas atribuídas ao empregador que visam também à fiscalização de horários e das frequências por parte do empregado. (B) Esse poder é autônomo perante todos os empregados e tem como objetivo a pedagogia (C) Este poder é limitado, de forma expressa, pela legislação trabalhista brasileira, sendo ele um corolário do poder de direção. (D) Esse poder está direcionado à organização da empresa e à regulamentação unilateral das condições de trabalho pelo empregador. (E) Esse poder produz, assim como o poder regulamentar, verdadeiras normas jurídicas autônomas. 03. (TRT – 2ª Região/SP – Juiz do Trabalho – TRT (2R)/2014) Em relação aos poderes do empregador, observe as proposições abaixo e responda a alternativa que contenha proposituras corretas: I. O poder diretivo é só do empregador e não de seus prepostos, que apenas e tão somente cumprem as funções determinadas por aquele. II. Faz parte do poder diretivo do empregador a sua função de controle das atividades profissionais de seus empregados, possibilitando a revista aos pertences em geral, e em certas situações, e com a devida cautela, à revista íntima. III. Se o empregado se utiliza, no horário de serviço, do “e-mail” corporativo para enviar suas mensagens particulares, o empregador, comunicando ao empregado a fiscalização, poderá controlar os “sites” visitados, como também ter acesso às mensagens eletrônicas enviadas e recebidas. IV. O sistema jurídico brasileiro permite, de forma indistinta, tendo em vista o avanço da tecnologia, o poder de direção do empregador por meio de aparelhos eletrônicos. V. Não é nula a punição do empregado, não precedida de inquérito ou sindicância internos, quando inexistente na empresa norma regulamentar com estas exigências. Está correta a alternativa: (A) I, II e IV. (B) I, III e V. (C) II, III e IV. (D) I, II e V. (E) III, IV e V. 04. (TRT/4R – Juiz do Trabalho – TRT/4R/2016) Assinale a assertiva correta sobre grupo econômico. (A) A existência de direção, controle ou administração ostensiva de uma empresa sobre as demais caracteriza grupo econômico em regime de subordinação. (B) A Lei no 5.889/1973, que estatuiu normas reguladoras do trabalho rural, manteve a diretriz contida na Consolidação das Leis do Trabalho − CLT, definindo a responsabilidade solidária das empresas integrantes de grupo econômico, em regime de subordinação. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 30 (C) Segundo disposição expressa na CLT, para configurar o grupo econômico, é necessário que exista direção, controle ou administração de uma empresa sobre as demais, ainda que cada uma preserve sua autonomia funcional e organizacional. (D) A Lei no 5.889/1973, que estatuiu normas reguladoras do trabalho rural, é menos exigente do que a CLT, pois admite a existência de grupo econômico por subordinação. (E) A CLT consagra, expressamente,a responsabilidade solidária das empresas integrantes de grupo econômico em regime de coordenação. 05. (TRT/23R – Analista Judiciário – FCC/2016) No que concerne às responsabilidades decorrentes da existência de grupo econômico, (A) mesmo sem previsão nesse sentido em seu contrato de trabalho, Agnaldo presta serviços a todas as empresas do grupo econômico a que pertence seu empregador. Entendendo que tal situação caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, Agnaldo pretende o recebimento de direitos trabalhistas de todas as empresas para as quais presta serviços. (B) Marcelo, empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, pretende o reconhecimento de sua condição de bancário, tendo em vista que a empresa de processamento de dados empregadora não presta serviços a qualquer outro cliente que não o banco. (C) Paula, empregada de banco, que vende valores mobiliários de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico de seu empregador, pretende a integração na sua remuneração da vantagem pecuniária auferida em decorrência dessa atividade. No entanto, considerando tratar-se de atividades correlatas, ligadas à atividade bancária em geral, não procede a pretensão de Paula. (D) o sucessor responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, tendo em vista que, com a sucessão, o sucessor assume todas as dívidas do sucedido. (E) a responsabilidade solidária decorrente da existência de grupo econômico somente pode ser reconhecida judicialmente, e desde que o trabalhador ajuíze a ação em face de todas as empresas integrantes do grupo econômico. 06. (TRT/14R – Analista – FCC/2016) Será considerada, respectivamente, a responsabilidade subsidiária e solidária de empresas quanto aos direitos trabalhistas, nos casos de (A) grupo econômico e falência da empresa de trabalho temporário. (B) recuperação judicial de empresa terceirizada e terceirização em órgão público. (C) grupo econômico e contrato de subempreitada. (D) sucessão de empregadores e contratação irregular de mão de obra terceirizada. (E) terceirização de serviços de vigilância e grupo econômico. 07. (TRT/8R – Técnico Judiciário – CESPE/2016) No que concerne à relação de emprego, aos poderes do empregador e ao contrato individual de trabalho, assinale a opção correta. (A) Na relação trabalhista, o poder de direção do empregador é ilimitado. (B) A prestação de serviços é o bem jurídico tutelado e, por isso, o objeto mediato do contrato individual de trabalho. (C) O termo “contrato de atividade” vincula-se ao fato de as prestações serem equivalentes. (D) Não se reconhece relação de emprego fundamentada em acordo tácito. (E) A continuidade e a subordinação são requisitos da relação empregatícia. Respostas 01. Resposta: A. (A) Alternativa CORRETA: A CLT protege o empregado em face de qualquer mudança na estrutura empresarial, inclusive em face da sucessão, para que os direitos dos trabalhadores sejam mantidos apesar de tais mudanças. Nesse sentido preconizam os arts. 9º e 10, da CLT. Transcreve-se: Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. (B) Alternativa errada: A afirmação aqui contida vai de encontro à explicação acima dada, bem como aos dispositivos celetistas ali mencionados e transcritos. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 31 (C) Alternativa errada: O fato das obrigações trabalhistas terem sido contraídas anteriormente ao início da gestão do novo empregador não afasta a responsabilidade deste. Segundo Maurício Godinho Delgado: "A figura sucessória trabalhista provoca a automática transferência de direitos e obrigações contratuais, por força de lei, do antigo titular do empreendimento para o novo titular, ou seja, do antigo empregador para seu sucessor. Opera-se, desse modo, a imediata e automática assunção dos contratos trabalhistas pelo novo titular da organização empresarial ou de sua parcela transferida. O novo titular passa a responder, imediatamente, pelas repercussões presentes, futuras e passadas dos contratos de trabalho que lhe foram transferidos". (DELGADO, Maurício Godinho, 2009, p. 398) (D) Alternativa errada: A partir da definição doutrinária acima expressada, percebe-se que a assunção das obrigações trabalhistas pelo sucessor é incondicionada, ou seja, não pressupõe a existência de dolo ou culpa por parte do antigo empregador, sendo automática e imediata. Note-se, ademais, que a CLT, no art., 10, ao tratar de alterações na estrutura jurídica da empresa, tampouco estabeleceu qualquer exceção, nesse particular. (E) Alternativa errada. Nesse caso, observa-se que as verbas trabalhistas que seriam devidas ao empregado foram abarcadas pela prescrição, não sendo mais devidas. A prescrição trabalhista opera-se após decorridos dois anos do término do contrato de trabalho, e somente abarca verbas devidas nos últimos cinco anos, a contar do ajuizamento da ação. É o que dispõem os arts. 7º, inciso XXIX, da CF/88 c/c art. 11, da CLT. Transcreve-se: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; Art. 11 - O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve: I - em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato; Il - em dois anos, após a extinção do contrato de trabalho, para o trabalhador rural. 02. Resposta: C. (A) Incorreta - poder fiscalizatório; (B) Incorreta - o poder disciplinar não é autônomo; C) CORRETA - Poder disciplinar é o conjunto de prerrogativas concentradas no empregador dirigidas a propiciar a imposição de sanções aos empregados em face do descumprimento por esses de suas obrigações contratuais. Por óbvio, esse poder de impor sanções é limitada pela legislação e é considerado pela doutrina extensão ou corolário do poder de direção do empregador; (D) Incorreta - poder regulamentar; (E) Incorreta - o poder disciplinar visa tão somente impor sanções a empregados, não produz norma jurídica. 03. Resposta: B. Quanto aos poderes do empregador na relação de trabalho, importante analisar as proposições colocadas na questão. O item I refere-se ao detentor do poder diretivo, que necessariamente é do empregador e não de seus prepostos, que possuem tão somente a função de representação daquele. O item II refere-se ao poder fiscalizatório (decorrente do poder diretivo), mas não há a possibilidade de revistas íntimas por parte do empregador, conforme estampado no artigo 373-A, VI da CLT, bem como entendimento jurisprudencial, sob pena de arcar com indenizações por danos morais. O item III refere- se, segundo a jurisprudência laboral, ao e-mail corporativo, que possui natureza de ferramenta de trabalho, podendo ser controlado pelo empregado normalmente. O item IV se equivoca ao permitir a fiscalização eletrônica indistinta na relação de trabalho, o que é vedado naquilo que invade a honra e personalidade do empregado (ex: câmeras de vigilância dentro do vestiário). O item V refere-se à possibilidade de aplicação de penalidade ao empregado independente de sindicância interna, o que é a situação mais comum, sendo que eventual procedimento é tomado quando regulamento de empresa ou negociação coletiva assim exigem. 04. Resposta: A. A – Correta. A CLT, em seu artigo 2º, §2º diz: § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo,embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 32 constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. A CLT expressamente trata do grupo econômico em regime de subordinação (vertical), pois fala “estiverem sob a direção, controle ou administração de outra”. Já a Lei do Rural, Lei 5889, diz que: § 2º Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego. A Lei do Rural tratou do grupo econômico por coordenação (horizontal). É menos exigente a Lei do Rural. B – Falso. A lei Rural, diferente da CLT (urbano), tratou do grupo econômico por coordenação. C – Falso. PEGADINHA!!! A alternativa está correta quando diz que a CLT expressamente previu a necessidade de existência de direção, controle ou administração de uma empresa sobre as demais. No entanto, está errada quando diz que a CLT previu “ainda que cada uma preserve sua autonomia funcional e organizacional”, pois somente a Lei do Rural fala “ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia”. D – Falso. A Lei do Rural trata do grupo econômico por coordenação. E – Falso. A CLT (urbano) trata do grupo econômico por subordinação. 05. Resposta: B. A) Súmula 129 TST: a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. B) CERTO: Súmula 239 TST: É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros C) Súmula 93 TST: Integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso, do banco empregador D) OJ-SDI1-411: O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão E) Estaria certa a segunda parte se a súmula 205 do TST ainda estivesse vigente, mas ela foi cancelada, desse modo não precisa citar todas as empresas: Súmula 205 TST: O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução. 06. Resposta: E. A questão pede que marquemos as opções onde haja, respectivamente exemplo de responsabilização subsidiária e solidária. a) Art. 2º. (...) § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas". (grifos nossos) No Grupo Econômico, a responsabilidade é solidária. No caso de falência de empresa de trabalho temporário, não há sucessão de empregadores, conforme Lei 11.101/05, art. 141, II - o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. b) No caso recuperação judicial de empresa terceirizada, a responsabilidade é subsidiária, em aplicação à Súm. 331, inciso IV do TST, por se inferir que esta não tem condições de saldar o passivo. Entretanto, a terceirização de órgão público pressupõe que deverá haver a comprovação de culpa do referido órgão em aplicação a lei 8.666, portanto a responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. ERRADA. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 33 c) No Grupo econômica, a responsabilidade é solidária. Nos contratos de subempreitada, a responsabilidade com o empreiteiro é solidária, conforme artigo 455 da CLT. A responsabilidade do empreiteiro principal, por se tratar de beneficiário da mão de obra do trabalhador, é solidária em relação às verbas oriundas do respectivo contrato de trabalho, nos moldes do artigo 455 da CLT , independente da prova de fraude ou culpa da empresa. ERRADA d) Na sucessão de empregadores, não há responsabilidade com o sucedido. Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Apenas haverá, no entanto, caso seja comprovada fraude. E nesse caso, será solidária. Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. e) CORRETA. Súmula 331, inciso IV IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. 07. Resposta: E. A) O poder de direção do empregador, não é ilimitado, pois o empregado não está obrigado a cumprir ordens ilegais. O poder diretivo se divide em poder de organização, poder de controlar e poder de disciplinar o trabalho. B) O objeto imediato do contrato de trabalho é a prestação dos serviços. O objeto mediato, como bem jurídico, é o trabalho em si C) Ricardo Resende conceitua contrato de atividade como o contrato em que não interessa o resultado do trabalho prestado, e sim a obtenção da energia de trabalho do empregado pelo tomador dos serviços. Também é importante esta característica para reforçar a ideia de assunção dos riscos pelo empregador. Mesmo que o empregado não produza nada, fará jus ao salário, pelo simples fato de que o contrato é de atividade, e não de resultado. D) Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego E) CERTO: são Requisitos caracterizadores da relação de emprego: Trabalho prestado por pessoa física, Pessoalidade, Não eventualidade (continuidade), Onerosidade e Subordinação. Empregado Doméstico O trabalho doméstico não dispunha de regulamentação específica, aplicando-se certos preceitos do Código Civil, no que diz respeito à locação de serviços. O Decreto nº 16.107, de 30/07/1923, regulamentou os serviços dos domésticos, especificando quais seriam esses trabalhadores. O Decreto – lei nº 3078, de 27/11/1941, tratou do empregado doméstico, dizendo que este era o que prestava serviços em residências particulares mediante remuneração. Em 1943, a CLT especificou no art. 7º que “os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados os que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”, regra que continua em vigor. A situação do empregado doméstico só foi efetivamente resolvida com a Leinº 5859, de 11/12/72, que foi regulamentada pelo Decreto nº 71.855, de 09/03/73. O art. 1º da Lei nº 5859/72 conceitua o empregado doméstico como “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito residencial destas”. São exemplos de empregados domésticos o mordomo, a cozinheira, o jardineiro, o motorista, a copeira, a governanta, a arrumadeira, etc. IMPORTANTE: Juntamente com a CF, a Lei Nº 5859/72 previa os direitos dos empregados domésticos. No entanto, a mesma foi REVOGADA pela Lei Complementar Nº 150, de 1º de junho de 2015, que segue abaixo. 5. Do trabalho doméstico 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 34 LEI COMPLEMENTAR Nº 150, DE 1º DE JUNHO DE 2015 Dispõe sobre o contrato de trabalho doméstico; altera as Leis no 8.212, de 24 de julho de 1991, no 8.213, de 24 de julho de 1991, e no 11.196, de 21 de novembro de 2005; revoga o inciso I do art. 3º da Lei no 8.009, de 29 de março de 1990, o art. 36 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, a Lei no 5.859, de 11 de dezembro de 1972, e o inciso VII do art. 12 da Lei no 9.250, de 26 de dezembro 1995; e dá outras providências. CAPÍTULO I DO CONTRATO DE TRABALHO DOMÉSTICO Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei. Parágrafo único. É vedada a contratação de menor de 18 (dezoito) anos para desempenho de trabalho doméstico, de acordo com a Convenção no 182, de 1999, da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e com o Decreto no 6.481, de 12 de junho de 2008. Art. 2º A duração normal do trabalho doméstico não excederá 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais, observado o disposto nesta Lei. § 1º A remuneração da hora extraordinária será, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) superior ao valor da hora normal. § 2º O salário-hora normal, em caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal por 220 (duzentas e vinte) horas, salvo se o contrato estipular jornada mensal inferior que resulte em divisor diverso. § 3º O salário-dia normal, em caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal por 30 (trinta) e servirá de base para pagamento do repouso remunerado e dos feriados trabalhados. § 4º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário e instituído regime de compensação de horas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, se o excesso de horas de um dia for compensado em outro dia. § 5º No regime de compensação previsto no § 4º: I - será devido o pagamento, como horas extraordinárias, na forma do § 1º, das primeiras 40 (quarenta) horas mensais excedentes ao horário normal de trabalho; II - das 40 (quarenta) horas referidas no inciso I, poderão ser deduzidas, sem o correspondente pagamento, as horas não trabalhadas, em função de redução do horário normal de trabalho ou de dia útil não trabalhado, durante o mês; III - o saldo de horas que excederem as 40 (quarenta) primeiras horas mensais de que trata o inciso I, com a dedução prevista no inciso II, quando for o caso, será compensado no período máximo de 1 (um) ano. § 6º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do § 5º, o empregado fará jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data de rescisão. § 7º Os intervalos previstos nesta Lei, o tempo de repouso, as horas não trabalhadas, os feriados e os domingos livres em que o empregado que mora no local de trabalho nele permaneça não serão computados como horário de trabalho. § 8º O trabalho não compensado prestado em domingos e feriados deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal. Art. 3º Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda 25 (vinte e cinco) horas semanais. § 1º O salário a ser pago ao empregado sob regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação ao empregado que cumpre, nas mesmas funções, tempo integral. § 2º A duração normal do trabalho do empregado em regime de tempo parcial poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente a 1 (uma) hora diária, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, aplicando-se lhe, ainda, o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 2º, com o limite máximo de 6 (seis) horas diárias. § 3º Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 35 I - 18 (dezoito) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 22 (vinte e duas) horas, até 25 (vinte e cinco) horas; II - 16 (dezesseis) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 20 (vinte) horas, até 22 (vinte e duas) horas; III - 14 (quatorze) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 15 (quinze) horas, até 20 (vinte) horas; IV - 12 (doze) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 10 (dez) horas, até 15 (quinze) horas; V - 10 (dez) dias, para a duração do trabalho semanal superior a 5 (cinco) horas, até 10 (dez) horas; VI - 8 (oito) dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a 5 (cinco) horas. Art. 4º É facultada a contratação, por prazo determinado, do empregado doméstico: I - mediante contrato de experiência; II - para atender necessidades familiares de natureza transitória e para substituição temporária de empregado doméstico com contrato de trabalho interrompido ou suspenso. Parágrafo único. No caso do inciso II deste artigo, a duração do contrato de trabalho é limitada ao término do evento que motivou a contratação, obedecido o limite máximo de 2 (dois) anos. Art. 5º O contrato de experiência não poderá exceder 90 (noventa) dias. § 1º O contrato de experiência poderá ser prorrogado 1 (uma) vez, desde que a soma dos 2 (dois) períodos não ultrapasse 90 (noventa) dias. § 2º O contrato de experiência que, havendo continuidade do serviço, não for prorrogado após o decurso de seu prazo previamente estabelecido ou que ultrapassar o período de 90 (noventa) dias passará a vigorar como contrato de trabalho por prazo indeterminado. Art. 6º Durante a vigência dos contratos previstos nos incisos I e II do art. 4º, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado é obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, metade da remuneração a que teria direito até o termo do contrato. Art. 7º Durante a vigência dos contratos previstos nos incisos I e II do art. 4º, o empregado não poderá se desligar do contrato sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem. Parágrafo único. A indenização não poderá exceder aquela a que teria direito o empregado em idênticas condições. Art. 8º Durante a vigência dos contratos previstos nos incisos I e II do art. 4º, não será exigido aviso prévio. Art. 9º A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo empregado ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e, quando for o caso, os contratos previstos nos incisos I e II do art. 4º Art. 10. É facultado às partes, mediante acordo escrito entre essas, estabelecer horário de trabalho de 12 (doze) horas seguidas por 36 (trinta e seis) horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. § 1º A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrangeos pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto- Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e o art. 9º da Lei no 605, de 5 de janeiro de 1949. § 2º (VETADO). Art. 11. Em relação ao empregado responsável por acompanhar o empregador prestando serviços em viagem, serão consideradas apenas as horas efetivamente trabalhadas no período, podendo ser compensadas as horas extraordinárias em outro dia, observado o art. 2º. § 1º O acompanhamento do empregador pelo empregado em viagem será condicionado à prévia existência de acordo escrito entre as partes. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 36 § 2º A remuneração-hora do serviço em viagem será, no mínimo, 25% (vinte e cinco por cento) superior ao valor do salário-hora normal. § 3º O disposto no § 2º deste artigo poderá ser, mediante acordo, convertido em acréscimo no banco de horas, a ser utilizado a critério do empregado. Art. 12. É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo. Art. 13. É obrigatória a concessão de intervalo para repouso ou alimentação pelo período de, no mínimo, 1 (uma) hora e, no máximo, 2 (duas) horas, admitindo-se, mediante prévio acordo escrito entre empregador e empregado, sua redução a 30 (trinta) minutos. § 1º Caso o empregado resida no local de trabalho, o período de intervalo poderá ser desmembrado em 2 (dois) períodos, desde que cada um deles tenha, no mínimo, 1 (uma) hora, até o limite de 4 (quatro) horas ao dia. § 2º Em caso de modificação do intervalo, na forma do § 1º, é obrigatória a sua anotação no registro diário de horário, vedada sua prenotação. Art. 14. Considera-se noturno, para os efeitos desta Lei, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. § 1º A hora de trabalho noturno terá duração de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. § 2º A remuneração do trabalho noturno deve ter acréscimo de, no mínimo, 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora diurna. § 3º Em caso de contratação, pelo empregador, de empregado exclusivamente para desempenhar trabalho noturno, o acréscimo será calculado sobre o salário anotado na Carteira de Trabalho e Previdência Social. § 4º Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos. Art. 15. Entre 2 (duas) jornadas de trabalho deve haver período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso. Art. 16. É devido ao empregado doméstico descanso semanal remunerado de, no mínimo, 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, preferencialmente aos domingos, além de descanso remunerado em feriados. Art. 17. O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias, salvo o disposto no § 3º do art. 3º, com acréscimo de, pelo menos, um terço do salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho prestado à mesma pessoa ou família. § 1º Na cessação do contrato de trabalho, o empregado, desde que não tenha sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, na proporção de um doze avos por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias. § 2º O período de férias poderá, a critério do empregador, ser fracionado em até 2 (dois) períodos, sendo 1 (um) deles de, no mínimo, 14 (quatorze) dias corridos. § 3º É facultado ao empregado doméstico converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. § 4º O abono de férias deverá ser requerido até 30 (trinta) dias antes do término do período aquisitivo. § 5º É lícito ao empregado que reside no local de trabalho nele permanecer durante as férias. § 6º As férias serão concedidas pelo empregador nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. Art. 18. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, bem como por despesas com transporte, hospedagem e alimentação em caso de acompanhamento em viagem. § 1º É facultado ao empregador efetuar descontos no salário do empregado em caso de adiantamento salarial e, mediante acordo escrito entre as partes, para a inclusão do empregado em planos de assistência médico-hospitalar e odontológica, de seguro e de previdência privada, não podendo a dedução ultrapassar 20% (vinte por cento) do salário. § 2º Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 37 § 3º As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos. § 4º O fornecimento de moradia ao empregado doméstico na própria residência ou em morada anexa, de qualquer natureza, não gera ao empregado qualquer direito de posse ou de propriedade sobre a referida moradia. Art. 19. Observadas as peculiaridades do trabalho doméstico, a ele também se aplicam as Leis nº 605, de 5 de janeiro de 1949, no 4.090, de 13 de julho de 1962, no 4.749, de 12 de agosto de 1965, e no 7.418, de 16 de dezembro de 1985, e, subsidiariamente, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Parágrafo único. A obrigação prevista no art. 4º da Lei nº 7.418, de 16 de dezembro de 1985, poderá ser substituída, a critério do empregador, pela concessão, mediante recibo, dos valores para a aquisição das passagens necessárias ao custeio das despesas decorrentes do deslocamento residência-trabalho e vice-versa. Art. 20. O empregado doméstico é segurado obrigatório da Previdência Social, sendo-lhe devidas, na forma da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, as prestações nela arroladas, atendido o disposto nesta Lei e observadas as características especiais do trabalho doméstico. Art. 21. É devida a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), na forma do regulamento a ser editado pelo Conselho Curador e pelo agente operador do FGTS, no âmbito de suas competências, conforme disposto nos arts. 5º e 7º da Lei noº 8.036, de 11 de maio de 1990, inclusive no que tange aos aspectos técnicos de depósitos, saques, devolução de valores e emissão de extratos, entre outros determinados na forma da lei. Parágrafo único. O empregador doméstico somente passará a ter obrigação de promover a inscrição e de efetuar os recolhimentos referentes a seu empregado após a entrada em vigor do regulamento referido no caput. Art. 22. O empregador doméstico depositará a importância de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada empregado, destinada ao pagamento da indenização compensatória da perda do emprego, sem justa causa ou por culpa do empregador, não se aplicando ao empregado doméstico o disposto nos §§ 1º a 3º do art. 18 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990. § 1º Nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, de término do contrato de trabalho por prazo determinado, de aposentadoria e de falecimento do empregado doméstico, os valores previstos no caput serão movimentados pelo empregador. § 2º Na hipótese de culpa recíproca, metade dos valores previstos no caput será movimentada pelo empregado, enquanto a outra metade será movimentada pelo empregador.§ 3º Os valores previstos no caput serão depositados na conta vinculada do empregado, em variação distinta daquela em que se encontrarem os valores oriundos dos depósitos de que trata o inciso IV do art. 34 desta Lei, e somente poderão ser movimentados por ocasião da rescisão contratual. § 4º À importância monetária de que trata o caput, aplicam-se as disposições da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, e da Lei no 8.844, de 20 de janeiro de 1994, inclusive quanto a sujeição passiva e equiparações, prazo de recolhimento, administração, fiscalização, lançamento, consulta, cobrança, garantias, processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários federais. Art. 23. Não havendo prazo estipulado no contrato, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindi-lo deverá avisar a outra de sua intenção. § 1º O aviso prévio será concedido na proporção de 30 (trinta) dias ao empregado que conte com até 1 (um) ano de serviço para o mesmo empregador. § 2º Ao aviso prévio previsto neste artigo, devido ao empregado, serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado para o mesmo empregador, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. § 3º A falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período ao seu tempo de serviço. § 4º A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. § 5º O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 38 Art. 24. O horário normal de trabalho do empregado durante o aviso prévio, quando a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral. Parágrafo único. É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas no caput deste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 7 (sete) dias corridos, na hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 23. Art. 25. A empregada doméstica gestante tem direito a licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário, nos termos da Seção V do Capítulo III do Título III da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943. Parágrafo único. A confirmação do estado de gravidez durante o curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea “b” do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Art. 26. O empregado doméstico que for dispensado sem justa causa fará jus ao benefício do seguro- desemprego, na forma da Lei no 7.998, de 11 de janeiro de 1990, no valor de 1 (um) salário-mínimo, por período máximo de 3 (três) meses, de forma contínua ou alternada. § 1º O benefício de que trata o caput será concedido ao empregado nos termos do regulamento do Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador (Codefat). § 2º O benefício do seguro-desemprego será cancelado, sem prejuízo das demais sanções cíveis e penais cabíveis: I - pela recusa, por parte do trabalhador desempregado, de outro emprego condizente com sua qualificação registrada ou declarada e com sua remuneração anterior; II - por comprovação de falsidade na prestação das informações necessárias à habilitação; III - por comprovação de fraude visando à percepção indevida do benefício do seguro-desemprego; ou IV - por morte do segurado. Art. 27. Considera-se justa causa para os efeitos desta Lei: I - submissão a maus tratos de idoso, de enfermo, de pessoa com deficiência ou de criança sob cuidado direto ou indireto do empregado; II - prática de ato de improbidade; III - incontinência de conduta ou mau procedimento; IV - condenação criminal do empregado transitada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; V - desídia no desempenho das respectivas funções; VI - embriaguez habitual ou em serviço; VII - (VETADO); VIII - ato de indisciplina ou de insubordinação; IX - abandono de emprego, assim considerada a ausência injustificada ao serviço por, pelo menos, 30 (trinta) dias corridos; X - ato lesivo à honra ou à boa fama ou ofensas físicas praticadas em serviço contra qualquer pessoa, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; XI - ato lesivo à honra ou à boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador doméstico ou sua família, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; XII - prática constante de jogos de azar. Parágrafo único. O contrato de trabalho poderá ser rescindido por culpa do empregador quando: I - o empregador exigir serviços superiores às forças do empregado doméstico, defesos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato; II - o empregado doméstico for tratado pelo empregador ou por sua família com rigor excessivo ou de forma degradante; III - o empregado doméstico correr perigo manifesto de mal considerável; IV - o empregador não cumprir as obrigações do contrato; V - o empregador ou sua família praticar, contra o empregado doméstico ou pessoas de sua família, ato lesivo à honra e à boa fama; VI - o empregador ou sua família ofender o empregado doméstico ou sua família fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; VII - o empregador praticar qualquer das formas de violência doméstica ou familiar contra mulheres de que trata o art. 5º da Lei no 11.340, de 7 de agosto de 2006. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 39 Art. 28. Para se habilitar ao benefício do seguro-desemprego, o trabalhador doméstico deverá apresentar ao órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego: I - Carteira de Trabalho e Previdência Social, na qual deverão constar a anotação do contrato de trabalho doméstico e a data de dispensa, de modo a comprovar o vínculo empregatício, como empregado doméstico, durante pelo menos 15 (quinze) meses nos últimos 24 (vinte e quatro) meses; II - termo de rescisão do contrato de trabalho; III - declaração de que não está em gozo de benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto auxílio-acidente e pensão por morte; e IV - declaração de que não possui renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família. Art. 29. O seguro-desemprego deverá ser requerido de 7 (sete) a 90 (noventa) dias contados da data de dispensa. Art. 30. Novo seguro-desemprego só poderá ser requerido após o cumprimento de novo período aquisitivo, cuja duração será definida pelo Codefat. CAPÍTULO II DO SIMPLES DOMÉSTICO Art. 31. É instituído o regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico), que deverá ser regulamentado no prazo de 120 (cento e vinte) dias a contar da data de entrada em vigor desta Lei. Art. 32. A inscrição do empregador e a entrada única de dados cadastrais e de informações trabalhistas, previdenciárias e fiscais no âmbito do Simples Doméstico dar-se-ão mediante registro em sistema eletrônico a ser disponibilizado em portal na internet, conforme regulamento. Parágrafo único. A impossibilidade de utilização do sistema eletrônico será objeto de regulamento, a ser editado pelo Ministério da Fazenda e pelo agente operador do FGTS. Art. 33. O Simples Doméstico será disciplinado por ato conjunto dos Ministros de Estado da Fazenda, da Previdência Social e do Trabalho e Emprego que disporá sobre a apuração, o recolhimento e a distribuição dos recursos recolhidos por meio do Simples Doméstico, observadas as disposições do art. 21 desta Lei. § 1º O atoconjunto a que se refere o caput deverá dispor também sobre o sistema eletrônico de registro das obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais e sobre o cálculo e o recolhimento dos tributos e encargos trabalhistas vinculados ao Simples Doméstico. § 2º As informações prestadas no sistema eletrônico de que trata o § 1º: I - têm caráter declaratório, constituindo instrumento hábil e suficiente para a exigência dos tributos e encargos trabalhistas delas resultantes e que não tenham sido recolhidos no prazo consignado para pagamento; e II - deverão ser fornecidas até o vencimento do prazo para pagamento dos tributos e encargos trabalhistas devidos no Simples Doméstico em cada mês, relativamente aos fatos geradores ocorridos no mês anterior. § 3º O sistema eletrônico de que trata o § 1º deste artigo e o sistema de que trata o caput do art. 32 substituirão, na forma regulamentada pelo ato conjunto previsto no caput, a obrigatoriedade de entrega de todas as informações, formulários e declarações a que estão sujeitos os empregadores domésticos, inclusive os relativos ao recolhimento do FGTS. Art. 34. O Simples Doméstico assegurará o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes valores: I - 8% (oito por cento) a 11% (onze por cento) de contribuição previdenciária, a cargo do segurado empregado doméstico, nos termos do art. 20 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991; II - 8% (oito por cento) de contribuição patronal previdenciária para a seguridade social, a cargo do empregador doméstico, nos termos do art. 24 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991; III - 0,8% (oito décimos por cento) de contribuição social para financiamento do seguro contra acidentes do trabalho; IV - 8% (oito por cento) de recolhimento para o FGTS; 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 40 V - 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento), na forma do art. 22 desta Lei; e VI - imposto sobre a renda retido na fonte de que trata o inciso I do art. 7º da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, se incidente. § 1º As contribuições, os depósitos e o imposto arrolados nos incisos I a VI incidem sobre a remuneração paga ou devida no mês anterior, a cada empregado, incluída na remuneração a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, e a Lei no 4.749, de 12 de agosto de 1965. § 2º A contribuição e o imposto previstos nos incisos I e VI do caput deste artigo serão descontados da remuneração do empregado pelo empregador, que é responsável por seu recolhimento. § 3º O produto da arrecadação das contribuições, dos depósitos e do imposto de que trata o caput será centralizado na Caixa Econômica Federal. § 4º A Caixa Econômica Federal, com base nos elementos identificadores do recolhimento, disponíveis no sistema de que trata o § 1º do art. 33, transferirá para a Conta Única do Tesouro Nacional o valor arrecadado das contribuições e do imposto previstos nos incisos I, II, III e VI do caput. § 5º O recolhimento de que trata o caput será efetuado em instituições financeiras integrantes da rede arrecadadora de receitas federais. § 6º O empregador fornecerá, mensalmente, ao empregado doméstico cópia do documento previsto no caput. § 7º O recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, e a exigência das contribuições, dos depósitos e do imposto, nos valores definidos nos incisos I a VI do caput, somente serão devidos após 120 (cento e vinte) dias da data de publicação desta Lei. Art. 35. O empregador doméstico é obrigado a pagar a remuneração devida ao empregado doméstico e a arrecadar e a recolher a contribuição prevista no inciso I do art. 34, assim como a arrecadar e a recolher as contribuições, os depósitos e o imposto a seu cargo discriminados nos incisos II, III, IV, V e VI do caput do art. 34, até o dia 7 do mês seguinte ao da competência. § 1º Os valores previstos nos incisos I, II, III e VI do caput do art. 34 não recolhidos até a data de vencimento sujeitar-se-ão à incidência de encargos legais na forma prevista na legislação do imposto sobre a renda. § 2º Os valores previstos nos incisos IV e V, referentes ao FGTS, não recolhidos até a data de vencimento serão corrigidos e terão a incidência da respectiva multa, conforme a Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990. CAPÍTULO III DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA E TRIBUTÁRIA Art. 36. O inciso V do art. 30 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art.30.......................................................................... ............................................................................................ V - o empregador doméstico é obrigado a arrecadar e a recolher a contribuição do segurado empregado a seu serviço, assim como a parcela a seu cargo, até o dia 7 do mês seguinte ao da competência; ....................................................................................” Art. 37. A Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art.18........................................................................... ............................................................................................. § 1º Somente poderão beneficiar-se do auxílio-acidente os segurados incluídos nos incisos I, II, VI e VII do art. 11 desta Lei. ....................................................................................” “Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. ..................................................................................” “Art. 21-A. A perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa ou do empregado doméstico 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 41 e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID), em conformidade com o que dispuser o regulamento. ........................................................................................... § 2º A empresa ou o empregador doméstico poderão requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso, com efeito suspensivo, da empresa, do empregador doméstico ou do segurado ao Conselho de Recursos da Previdência Social.” “Art. 22. A empresa ou o empregador doméstico deverão comunicar o acidente do trabalho à Previdência Social até o primeiro dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, à autoridade competente, sob pena de multa variável entre o limite mínimo e o limite máximo do salário de contribuição, sucessivamente aumentada nas reincidências, aplicada e cobrada pela Previdência Social. .................................................................................” “Art. 27. Para cômputo do período de carência, serão consideradas as contribuições: I - referentes ao período a partir da data de filiação ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), no caso dos segurados empregados, inclusive os domésticos, e dos trabalhadores avulsos; II - realizadas a contar da data de efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores, no caso dos segurados contribuinte individual, especial e facultativo, referidos, respectivamente, nos incisos V e VII do art. 11 e no art. 13.” “Art. 34. No cálculo do valorda renda mensal do benefício, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, serão computados: I - para o segurado empregado, inclusive o doméstico, e o trabalhador avulso, os salários de contribuição referentes aos meses de contribuições devidas, ainda que não recolhidas pela empresa ou pelo empregador doméstico, sem prejuízo da respectiva cobrança e da aplicação das penalidades cabíveis, observado o disposto no § 5º do art. 29-A; II - para o segurado empregado, inclusive o doméstico, o trabalhador avulso e o segurado especial, o valor mensal do auxílio-acidente, considerado como salário de contribuição para fins de concessão de qualquer aposentadoria, nos termos do art. 31; ..................................................................................” “Art. 35. Ao segurado empregado, inclusive o doméstico, e ao trabalhador avulso que tenham cumprido todas as condições para a concessão do benefício pleiteado, mas não possam comprovar o valor de seus salários de contribuição no período básico de cálculo, será concedido o benefício de valor mínimo, devendo esta renda ser recalculada quando da apresentação de prova dos salários de contribuição.” “Art. 37. A renda mensal inicial, recalculada de acordo com o disposto no art. 35, deve ser reajustada como a dos benefícios correspondentes com igual data de início e substituirá, a partir da data do requerimento de revisão do valor do benefício, a renda mensal que prevalecia até então.” “Art. 38. Sem prejuízo do disposto no art. 35, cabe à Previdência Social manter cadastro dos segurados com todos os informes necessários para o cálculo da renda mensal dos benefícios.” “Art. 63. O segurado empregado, inclusive o doméstico, em gozo de auxílio-doença será considerado pela empresa e pelo empregador doméstico como licenciado. ................................................................................” “Art. 65. O salário-família será devido, mensalmente, ao segurado empregado, inclusive o doméstico, e ao segurado trabalhador avulso, na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados nos termos do § 2º do art. 16 desta Lei, observado o disposto no art. 66. ...................................................................................” “Art.67........................................................................... Parágrafo único. O empregado doméstico deve apresentar apenas a certidão de nascimento referida no caput.” “Art. 68. As cotas do salário-família serão pagas pela empresa ou pelo empregador doméstico, mensalmente, junto com o salário, efetivando-se a compensação quando do recolhimento das contribuições, conforme dispuser o Regulamento. § 1º A empresa ou o empregador doméstico conservarão durante 10 (dez) anos os comprovantes de pagamento e as cópias das certidões correspondentes, para fiscalização da Previdência Social. ..............................................................................” Art. 38. O art. 70 da Lei no 11.196, de 21 de novembro de 2005, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art.70......................................................................... I - ............................................................................... 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 42 ........................................................................................... d) até o dia 7 do mês subsequente ao mês de ocorrência dos fatos geradores, no caso de pagamento de rendimentos provenientes do trabalho assalariado a empregado doméstico; e e) até o último dia útil do segundo decêndio do mês subsequente ao mês de ocorrência dos fatos geradores, nos demais casos; ................................................................................” CAPÍTULO IV DO PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES DOMÉSTICOS (REDOM) Art. 39. É instituído o Programa de Recuperação Previdenciária dos Empregadores Domésticos (Redom), nos termos desta Lei. Art. 40. Será concedido ao empregador doméstico o parcelamento dos débitos com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) relativos à contribuição de que tratam os arts. 20 e 24 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com vencimento até 30 de abril de 2013. § 1º O parcelamento abrangerá todos os débitos existentes em nome do empregado e do empregador, na condição de contribuinte, inclusive débitos inscritos em dívida ativa, que poderão ser: I - pagos com redução de 100% (cem por cento) das multas aplicáveis, de 60% (sessenta por cento) dos juros de mora e de 100% (cem por cento) sobre os valores dos encargos legais e advocatícios; II - parcelados em até 120 (cento e vinte) vezes, com prestação mínima no valor de R$ 100,00 (cem reais). § 2º O parcelamento deverá ser requerido no prazo de 120 (cento e vinte) dias após a entrada em vigor desta Lei. § 3º A manutenção injustificada em aberto de 3 (três) parcelas implicará, após comunicação ao sujeito passivo, a imediata rescisão do parcelamento e, conforme o caso, o prosseguimento da cobrança. § 4º Na hipótese de rescisão do parcelamento com o cancelamento dos benefícios concedidos: I - será efetuada a apuração do valor original do débito, com a incidência dos acréscimos legais, até a data de rescisão; II - serão deduzidas do valor referido no inciso I deste parágrafo as parcelas pagas, com a incidência dos acréscimos legais, até a data de rescisão. Art. 41. A opção pelo Redom sujeita o contribuinte a: I - confissão irrevogável e irretratável dos débitos referidos no art. 40; II - aceitação plena e irretratável de todas as condições estabelecidas; III - pagamento regular das parcelas do débito consolidado, assim como das contribuições com vencimento posterior a 30 de abril de 2013. CAPÍTULO V DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 42. É de responsabilidade do empregador o arquivamento de documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações fiscais, trabalhistas e previdenciárias, enquanto essas não prescreverem. Art. 43. O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho. Art. 44. A Lei nº 10.593, de 6 de dezembro de 2002, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 11-A: “Art. 11-A. A verificação, pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, do cumprimento das normas que regem o trabalho do empregado doméstico, no âmbito do domicílio do empregador, dependerá de agendamento e de entendimento prévios entre a fiscalização e o empregador. § 1º A fiscalização deverá ter natureza prioritariamente orientadora. § 2º Será observado o critério de dupla visita para lavratura de auto de infração, salvo quando for constatada infração por falta de anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização. § 3º Durante a inspeção do trabalho referida no caput, o Auditor-Fiscal do Trabalho far-se-á acompanhar pelo empregador ou por alguém de sua família por este designado.” 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 43 Art. 45. As matérias tratadas nesta Lei Complementar que não sejam reservadas constitucionalmente a lei complementar poderão ser objeto de alteração por lei ordinária. Art. 46. Revogam-se o inciso I do art. 3º da Lei no 8.009, de 29 de março de 1990, e a Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972. Art. 47. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Questões 01. (Ceron/RO – Direito – EXATUS/2016) Acerca das disposições trazidas pela Lei Complementar nº 150/2015 referente ao empregado doméstico, é correto afirmar que: (A) Considera-se empregado doméstico aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa, pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 3 (três) dias por semana.(B) A remuneração-hora do serviço em viagem será, no mínimo, 25% (vinte e cinco por cento) superior ao valor do salário-hora normal, poderá ser, mediante acordo, convertido em acréscimo no banco de horas, a ser utilizado a critério do empregado. (C) É obrigatória a concessão de intervalo para repouso ou alimentação pelo período de, no mínimo, 1 (uma) hora e, no máximo, 2 (duas) horas, sendo inválida cláusula de acordo contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada. (D) É facultado ao empregador efetuar descontos no salário do empregado em caso de adiantamento salarial e, mediante acordo escrito entre as partes, para a inclusão do empregado em planos de assistência médico-hospitalar e odontológica, de seguro e de previdência privada, não podendo a dedução ultrapassar 30% (trinta por cento) do salário. 02. (TRT/23R – Técnico Judiciário – FCC/2016) De acordo com a Lei Complementar n° 150 de 2015, no tocante às férias do empregado doméstico é INCORRETO afirmar que (A) o abono de férias deverá ser requerido até sessenta dias antes do término do período aquisitivo. (B) na cessação do contrato de trabalho, o empregado, desde que não tenha sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, na proporção de um doze avos por mês de serviço ou fração superior a 14 dias. (C) o período de férias poderá, a critério do empregador, ser fracionado em até 2 períodos, sendo 1 deles de, no mínimo, 14 dias corridos. (D) é lícito ao empregado que reside no local de trabalho nele permanecer durante as férias. (E) as férias serão concedidas pelo empregador nos 12 meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. Respostas 01. Resposta: B. LC 150, Art. 11. § 2º A remuneração-hora do serviço em viagem será, no mínimo, 25% (vinte e cinco por cento) superior ao valor do salário-hora normal. 02. Resposta: A. Com base na LC 150 A) ERRADO: Art. 17 § 4º O abono de férias deverá ser requerido até 30 (trinta) dias antes do término do período aquisitivo B) Art. 17 § 1º Na cessação do contrato de trabalho, o empregado, desde que não tenha sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, na proporção de um doze avos por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias C) Art. 17 § 2º O período de férias poderá, a critério do empregador, ser fracionado em até 2 (dois) períodos, sendo 1 (um) deles de, no mínimo, 14 (quatorze) dias corridos D) Art. 17 § 5º É lícito ao empregado que reside no local de trabalho nele permanecer durante as férias E) Art. 17 § 6º As férias serão concedidas pelo empregador nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 44 Contrato de Trabalho e suas Características De acordo com o ilustríssimo Sergio Pinto Martins21, contrato de trabalho é gênero, e compreende o contrato de emprego. E continua: Contrato de trabalho poderia compreender qualquer trabalho, como o do autônomo, do eventual, do avulso, do empresário, etc. Contrato de emprego diz respeito à relação entre empregado e empregador e não a outro tipo de trabalhador. Daí por se falar em contrato de emprego, que fornece a noção exata do tipo de contrato que estaria sendo estudado, porque o contrato de trabalho seria o gênero e o contrato de emprego, a espécie. Entretanto, a denominação corrente é contrato de trabalho, inclusive encontrada no Artigo 442 da CLT, que será utilizada. Conceito de contrato individual do trabalho e Legislação aplicável: CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS - CLT TÍTULO IV DO CONTRATO INDIVIDUAL DO TRABALHO CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. Art. 442-A. Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade. Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. § 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. § 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência. Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Art. 445 - O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451. Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias. Art. 446 – (Revogado). Art. 447 - Na falta de acordo ou prova sobre condição essencial ao contrato verbal, esta se presume existente, como se a tivessem estatuído os interessados na conformidade dos preceitos jurídicos adequados à sua legitimidade. Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. 21 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 31ª edição. São Paulo: Atlas, 2015, p. 94. 6. Do contrato individual de trabalho: conceito, classificação e características 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 45 Art. 449 - Os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa. § 1º Na falência e na concordata, constituirão crédito privilegiado a totalidade dos salários devidos ao empregado e um terço das indenizações a que tiver direito, e crédito quirografário os restantes dois terços. § 1º - Na falência constituirão créditos privilegiados a totalidade dos salários devidos ao empregado e a totalidade das indenizações a que tiver direito. § 2º - Havendo concordata na falência, será facultado aos contratantes tornar sem efeito a rescisão do contrato de trabalho e consequente indenização, desde que o empregador pague, no mínimo, a metade dos salários que seriam devidos ao empregado durante o interregno. Art. 450 - Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior. Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo. Art. 452 - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. Art. 453 - No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente. § 1º (Revogado). § 2º O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trintae cinco) anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício. Art. 454 - Na vigência do contrato de trabalho, as invenções do empregado, quando decorrentes de sua contribuição pessoal e da instalação ou equipamento fornecidos pelo empregador, serão de propriedade comum, em partes iguais, salvo se o contrato de trabalho tiver por objeto, implícita ou explicitamente, pesquisa científica. Parágrafo único. Ao empregador caberá a exploração do invento, ficando obrigado a promovê-la no prazo de um ano da data da concessão da patente, sob pena de reverter em favor do empregado da plena propriedade desse invento. Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo. Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito. Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Contrato Individual do Trabalho é o acordo tácito ou expresso, verbal ou escrito, por prazo determinado ou indeterminado, que corresponde a uma relação de emprego, que pode ser objeto de livre estipulação dos interessados em tudo quanto não contravenha as disposições de proteção do trabalho, às convenções coletivas que lhe seja aplicável e as decisões de autoridades competentes. Caracteriza-se toda vez que uma pessoa física prestar serviço não eventual a outra pessoa física ou jurídica, mediante subordinação hierárquica e pagamento de uma contraprestação denominada salário. (CLT, arts. 442 e 443, caput). O contrato caracteriza-se, principalmente, pela vontade das partes. O conceito de contrato de trabalho vem previsto no art. 442 da CLT: Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 46 A análise do art. 443 da CLT é importante: O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. Assim, de qualquer maneira, pode-se resumir que o contrato de trabalho é o acordo, tácito ou expresso (verbal ou escrito), firmado por uma pessoa física (empregado) que se compromete a prestar serviços pessoalmente, com habitualidade, mediante remuneração, a outra pessoa física ou jurídica (empregador), a qual será responsável pela direção de seus serviços. A prova da existência do contrato de trabalho é realizada por meio das anotações constantes na CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social) do empregado. A CTPS é obrigatória para o exercício de qualquer emprego. As primeiras anotações são: admissão, função, salário, condição especial se houver, anotações complementares (aumento salarial, férias, alteração contratual, interrupção, suspensão e extinção). A CTPS tem disposição legal nos Artigos 13 a 56 da CLT. DECRETO-LEI N.º 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. TÍTULO II DAS NORMAS GERAIS DE TUTELA DO TRABALHO CAPÍTULO I DA IDENTIFICAÇÃO PROFISSIONAL SEÇÃO I DA CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL Art. 13 A Carteira de Trabalho e Previdência Social é obrigatória para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário, e para o exercício por conta própria de atividade profissional remunerada. § 1º O disposto neste artigo aplica-se, igualmente, a quem: I - proprietário rural ou não, trabalhe individualmente ou em regime de economia familiar, assim entendido o trabalho dos membros da mesma família, indispensável à própria subsistência, e exercido em condições de mútua dependência e colaboração; II - em regime de economia familiar e sem empregado, explore área não excedente do módulo rural ou de outro limite que venha a ser fixado, para cada região, pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social. § 2º A Carteira de Trabalho e Previdência Social e respectiva Ficha de Declaração obedecerão aos modelos que o Ministério do Trabalho e Previdência Social adotar. § 3º Nas localidades onde não for emitida a Carteira de Trabalho e Previdência Social poderá ser admitido, até 30 (trinta) dias, o exercício de emprego ou atividade remunerada por quem não a possua, ficando a empresa obrigada a permitir o comparecimento do empregado ao posto de emissão mais próximo. § 4º Na hipótese do § 3º: I - o empregador fornecerá ao empregado, no ato da admissão, documento do qual constem a data da admissão, a natureza do trabalho, o salário e a forma de seu pagamento. II - se o empregado ainda não possuir a carteira na data em que for dispensado, o empregador Ihe fornecerá atestado de que conste o histórico da relação empregatícia. SEÇÃO II DA EMISSÃO DA CARTEIRA Art. 14 A Carteira de Trabalho e Previdência Social será emitida pelas Delegacias Regionais do Trabalho ou, mediante convênio, pelos órgãos federais, estaduais e municipais da administração direta ou indireta. Parágrafo único - Inexistindo convênio com os órgãos indicados ou na inexistência destes, poderá ser admitido convênio com sindicatos para o mesmo fim. Art. 15 Para obtenção da Carteira de Trabalho e Previdência Social o interessado comparecerá pessoalmente ao órgão emitente, onde será identificado e prestará as declarações necessárias. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 47 Art. 16 A Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), além do número, série, data de emissão e folhas destinadas às anotações pertinentes ao contrato de trabalho e as de interesse da Previdência Social, conterá: I - fotografia, de frente, modelo 3 X 4; II - nome, filiação, data e lugar de nascimento e assinatura; III - nome, idade e estado civil dos dependentes; IV - número do documento de naturalização ou data da chegada ao Brasil, e demais elementos constantes da identidade de estrangeiro, quando for o caso; Parágrafo único - A Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS será fornecida mediante a apresentação de: a) duas fotografias com as características mencionadas no inciso I; b) qualquer documento oficial de identificação pessoal do interessado, no qual possam ser colhidos dados referentes ao nome completo, filiação, data e lugar de nascimento. Art. 17 Na impossibilidade de apresentação, pelo interessado, de documento idôneo que o qualifique, a Carteira de Trabalho e Previdência Social será fornecida com base em declarações verbais confirmadas por 2 (duas) testemunhas, lavrando-se, na primeira folha de anotações gerais da carteira, termo assinado pelas mesmas testemunhas. § 1º - Tratando-se de menor de 18 (dezoito) anos, as declarações previstas neste artigo serão prestadas por seu responsável legal. § 2º - Se o interessado não souber ou não puder assinar sua carteira, ela será fornecida mediante impressão digital ou assinatura a rogo. Art. 18. (Revogado). Art. 19. (Revogado). Art. 20 As anotações relativas a alteração do estado civil e aos dependentes do portador da Carteira de Trabalho e Previdência Social serão feitas pelo Instituto Nacional de Previdência Social (INPS) e somente em sua falta, por qualquer dos órgãos emitentes. Art. 21 Em caso de imprestabilidade ou esgotamento do espaço destinado a registros e anotações, o interessado deverá obteroutra carteira, conservando-se o número e a série da anterior. Art. 22 (Revogado). Art. 23 (Revogado). Art. 24 (Revogado). SEÇÃO III DA ENTREGA DAS CARTEIRAS DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL Art. 25 As Carteiras de Trabalho e Previdência Social serão entregues aos interessados pessoalmente, mediante recibo. Art. 26 Os sindicatos poderão, mediante solicitarão das respectivas diretorias incumbir-se da entrega das Carteiras de Trabalho e Previdência Social pedidas por seus associados e pelos demais profissionais da mesma classe. Parágrafo único - Não poderão os sindicatos, sob pena das sanções previstas neste Capítulo cobrar remuneração pela entrega das Carteiras de Trabalho e Previdência Social, cujo serviço nas respectivas sedes será fiscalizado pelas Delegacias Regionais ou órgãos autorizados. Art. 27 (Revogado). Art. 28 (Revogado). SEÇÃO IV DAS ANOTAÇÕES Art. 29 - A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 48 anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. § 1º As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja ele em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa da gorjeta. § 2º - As anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social serão feitas: a) na data-base; b) a qualquer tempo, por solicitação do trabalhador; c) no caso de rescisão contratual; ou d) necessidade de comprovação perante a Previdência Social. § 3º - A falta de cumprimento pelo empregador do disposto neste artigo acarretará a lavratura do auto de infração, pelo Fiscal do Trabalho, que deverá, de ofício, comunicar a falta de anotação ao órgão competente, para o fim de instaurar o processo de anotação § 4º- É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social. § 5º -O descumprimento do disposto no § 4º deste artigo submeterá o empregador ao pagamento de multa prevista no art. 52 deste Capítulo. Art. 30 Os acidentes do trabalho serão obrigatoriamente anotados pelo Instituto Nacional de Previdência Social na carteira do acidentado. Art. 31 Aos portadores de Carteiras de Trabalho e Previdência Social assegurado o direito de as apresentar aos órgãos autorizados, para o fim de ser anotado o que for cabível, não podendo ser recusada a solicitação, nem cobrado emolumento não previsto em lei. Art. 32 As anotações relativas a alterações no estado civil dos portadores de Carteira de Trabalho e Previdência Social serão feitas mediante prova documental. As declarações referentes aos dependentes serão registradas nas fichas respectivas, pelo funcionário encarregado da identificação profissional, a pedido do próprio declarante, que as assinará. Parágrafo único. As Delegacias Regionais e os órgãos autorizados deverão comunicação ao Departamento Nacional de Mão-de-Obra todas as alterações que anotarem nas Carteiras de Trabalho e Previdência Social. Art. 33 As Anotações nas fichas de declaração e nas Carteiras de Trabalho e Previdência Social serão feitas seguramente sem abreviaturas, ressalvando-se no fim de cada assentamento as emendas. Entrelinhas quaisquer circunstâncias que possam ocasionar dúvidas. Art. 34 Tratando-se de serviço de profissionais de qualquer atividade, exercido por empreitada individual ou coletiva, com ou sem fiscalização da outra parte contratante, a carteira será anotada pelo respectivo sindicato profissional ou pelo representante legal de sua cooperativa. Art. 35. (Revogado). SEÇÃO V DAS RECLAMAÇÕES POR FALTA OU RECUSA DE ANOTAÇÃO Art. 36 Recusando-se a empresa fazer às anotações a que se refere o art. 29 ou a devolver a Carteira de Trabalho e Previdência Social recebida, poderá o empregado comparecer, pessoalmente ou intermédio de seu sindicato perante a Delegacia Regional ou órgão autorizado, para apresentar reclamação. Art. 37 No caso do art. 36, lavrado o termo de reclamação, determinar-se-á a realizarão de diligência para instrução do feito, observado, se for o caso o disposto no § 2º do art. 29, notificando-se posteriormente o reclamado por carta registrada, caso persista a recusa, para que, em dia e hora previamente designados, venha prestar esclarecimentos ou efetuar as devidas anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social ou sua entrega. Parágrafo único. Não comparecendo o reclamado, lavrar-se-á termo de ausência, sendo considerado revel e confesso sobre os termos da reclamação feita, devendo as anotações serem efetuadas por despacho da autoridade que tenha processado a reclamação. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 49 Art. 38 Comparecendo o empregador e recusando-se a fazer as anotações reclamadas, será lavrado um termo de comparecimento, que deverá conter, entre outras indicações, o lugar, o dia e hora de sua lavratura, o nome e a residência do empregador, assegurando-se lhe o prazo de 48 (quarenta e oito) horas, a contar do termo, para apresentar defesa. Parágrafo único - Findo o prazo para a defesa, subirá o processo à autoridade administrativa de primeira instância, para se ordenarem diligências, que completem a instrução do feito, ou para julgamento, se o caso estiver suficientemente esclarecido. Art. 39 Verificando-se que as alegações feitas pelo reclamado versam sobre a não existência de relação de emprego ou sendo impossível verificar essa condição pelos meios administrativos, será o processo encaminhado a Justiça do Trabalho ficando, nesse caso, sobrestado o julgamento do auto de infração que houver sido lavrado. § 1º - Se não houver acordo, a Junta de Conciliação e Julgamento, em sua sentença ordenará que a Secretaria efetue as devidas anotações uma vez transitada em julgado, e faça a comunicação à autoridade competente para o fim de aplicar a multa cabível § 2º - Igual procedimento observar-se-á no caso de processo trabalhista de qualquer natureza, quando for verificada a falta de anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social, devendo o Juiz, nesta hipótese, mandar proceder, desde logo, àquelas sobre as quais não houver controvérsia. SEÇÃO VI DO VALOR DAS ANOTAÇÕES Art. 40 As Carteiras de Trabalho e Previdência Social regularmente emitidas e anotadas servirão de prova nos atos em que sejam exigidas carteiras de identidade e especialmente: I - Nos casos de dissídio na Justiça do Trabalho entre a empresa e o empregado por motivo de salário, férias ou tempo de serviço; II - Perante a Previdência Social, para o efeito de declaração de dependentes; III - Para cálculo de indenização por acidente do trabalho ou moléstia profissional. SEÇÃO VII DOS LIVROS DE REGISTRO DE EMPREGADOS Art. 41 Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. Parágrafo único - Além da qualificação civil ou profissional de cada trabalhador, deverão ser anotados todos os dados relativos à sua admissão no emprego, duração e efetividade do trabalho, a férias, acidentes e demais circunstâncias que interessem à proteção do trabalhador. Art. 42 (Revogado). Art. 43 (Revogado). Art. 44 (Revogado). Art. 45 (Revogado). Art. 46 (Revogado). Art. 47 A empresa que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 e seu parágrafo único, incorrerá na multa de valor igual a 1 (um) salário-mínimo regional, por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cadareincidência. Parágrafo único. As demais infrações referentes ao registro de empregados sujeitarão a empresa à multa de valor igual à metade do salário-mínimo regional, dobrada na reincidência. Art. 48 As multas previstas nesta Seção serão aplicadas pela autoridade de primeira instância no Distrito Federal, e pelas autoridades regionais do Ministério do Trabalho, Indústria e Comercio, nos Estados e no Território do Acre. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 50 SEÇÃO VIII DAS PENALIDADES Art. 49 Para os efeitos da emissão, substituição ou anotação de Carteiras de Trabalho e Previdência Social, considerar-se-á, crime de falsidade, com as penalidades previstas no art. 299 do Código Penal: I - Fazer, no todo ou em parte, qualquer documento falso ou alterar o verdadeiro. II - Afirmar falsamente a sua própria identidade, filiação, lugar de nascimento, residência, profissão ou estado civil e beneficiários, ou atestar os de outra pessoa. III - Servir-se de documentos, por qualquer forma falsificados. IV - falsificar, fabricando ou alterando, ou vender, usar ou possuir Carteira de Trabalho e Previdência Social assim alteradas. V - Anotar dolosamente em Carteira de Trabalho e Previdência Social ou registro de empregado, ou confessar ou declarar em juízo ou fora dele, data de admissão em emprego diversa da verdadeira. Art. 50 Comprovando-se falsidade, quer nas declarações para emissão de Carteira de Trabalho e Previdência Social, quer nas respectivas anotações, o fato será levado ao conhecimento da autoridade que houver emitido a carteira, para fins de direito. Art. 51 Incorrerá em multa de valor igual a 3 (três) vezes o salário-mínimo regional aquele que, comerciante ou não, vender ou expuser à venda qualquer tipo de carteira igual ou semelhante ao tipo oficialmente adotado. Art. 52 O extravio ou inutilização da Carteira de Trabalho e Previdência Social por culpa da empresa sujeitará esta à multa de valor igual à metade do salário mínimo regional. Art. 53 A empresa que receber Carteira de Trabalho e Previdência Social para anotar e a retiver por mais de 48 (quarenta e oito) horas ficará sujeita à multa de valor igual à metade do salário-mínimo regional Art. 54 A empresa que, tendo sido intimada, não comparecer para anotar a Carteira de Trabalho e Previdência Social de seu empregado, ou cujas alegações para recusa tenham sido julgadas improcedentes, ficará sujeita à multa de valor igual a 1 (um) salário-mínimo regional. Art. 55 - Incorrerá na multa de valor igual a 1 (um) salário-mínimo regional a empresa que infringir o art. 13 e seus parágrafos. Art. 56 - O sindicato que cobrar remuneração pela entrega de Carteira de Trabalho e Previdência Social ficará sujeito à multa de valor igual a 3 (três) vezes o salário-mínimo regional. Características ou requisitos do contrato individual de trabalho: Conforme ensinamentos de Alice Monteiro de Barros o contrato de trabalho possui as seguintes características: a) Bilateral ou Sinalagmático: Pois envolve obrigações tanto do Empregador quanto do empregado, tendo reciprocidade no conjunto de prestações. É celebrado apenas entre duas pessoas: empregado e empregador, não existindo a participação de terceiro nessa relação. Sinalagmático no sentido que as partes se obrigam entre si, com a satisfação de prestações recíprocas, no conjunto das prestações; b) Consensual: Pois depende da manifestação de vontade (expressa ou tácita), não exigindo formalidade ou solenidade para manifestação da vontade. Livre consentimento entre Empregador e empregado; c) Comutativo: As prestações são conhecidas desde o início da contratação. A um dever do empregado corresponde um dever do empregador; d) Oneroso: Pela prestação do empregado, corresponde uma remuneração paga pelo Empregador; e) Trato Sucessivo: É a continuidade no tempo, de forma que não é instantâneo, ainda que por prazo determinado; f) Intuito Personae: Possui caráter pessoal com relação ao empregado, somente este empregado pode prestar a prestação de serviços. Para o Empregador não se exige o caráter da pessoalidade; g) Informal: Não requer forma, podendo ser verbal ou até mesmo tácito. Havendo consenso entre as partes, mesmo verbalmente, o contrato de trabalho está acordado. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 51 De acordo com Sergio Pinto Martins o contrato de trabalho é espécie de negócio jurídico, e como qualquer negócio jurídico, o contrato de trabalho deve respeitar as condições determinadas pelo Artigo 104 do Código Civil, que exige para sua validade agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.22 Negócio Jurídico é a declaração de vontade da pessoa para adquirir, modificar, alterar ou extinguir uma relação jurídica. Agente Capaz: No Direito do Trabalho, o inciso XXXIII do Artigo 7º da Constituição Federal proíbe o trabalho do menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos; Objeto Lícito: Haveria objeto ilícito quando fosse contratado um empregado para por exemplo fazer apostas de jogo do bicho, trabalhar num prostíbulo ou para vender drogas, etc.; Forma: O contrato de trabalho não tem necessariamente uma forma para ser realizado. Pode tanto ser feito por escrito como verbalmente (Artigo 443 da CLT). Lembrando que qualquer contrato pode ser feito verbalmente, bastando haver o ajuste entre as partes. Observação: 23Algumas normas estabelecem que o contrato de trabalho tem que ser necessariamente escrito, como o do atleta profissional de futebol, o de artistas (Artigo 9º da Lei Nº 6.533/78), o de aprendizagem (artigo 428 da CLT) e o contrato de trabalho temporário (Artigo 11 da Lei Nº 6.019/74). O contrato entre a empresa tomadora de serviços e a empresa de trabalho temporário também tem de ser feito, necessariamente, por escrito. O ajuste das disposições contratuais pode ser tácito (Artigo 443 da CLT), mesmo que as partes não façam nenhum arranjo claro, inequívoco, nenhum entendimento direto e taxativo. O acordo tácito mostra que o contrato de trabalho pode ser decorrente dos fatos, sem que exista nenhum ajuste entre as partes. Com a continuidade da prestação de serviços, revela-se a vontade, a concordância na pactuação do contrato de trabalho. Quando o empregador não se opõe à prestação de serviços feita pelo empregado e utiliza-se do serviço deste, pagando-lhe salário, está evidenciado o contrato de trabalho acordado tacitamente. É possível que haja a contratação de um grupo de empregados ao mesmo tempo. É o que se denomina contrato de equipe e que costuma ocorrer com a contratação de uma banda, em que o grupo todo é contratado para prestar serviços. O contrato de equipe não deixa de ser um contrato individual. Classificação do contrato individual de trabalho: Conforme o art. 443, CLT os contrato de trabalho se classificam em tácito ou expresso; verbal ou escrito; indeterminado e determinado: a) Contrato tácito: no contrato tácito, a reiteração na prestação de serviços pelo obreiro ao empregador, sem oposição do empregador, caracteriza ajuste tácito. b) Contrato expresso: é o que foi acordado de forma clara, precisa, sendo todas as cláusulas e condições previamente acordadas. Pode ser verbal ou escrito. c) Contrato escrito: a simples assinatura da CTPS já caracteriza um contrato escrito – art. 29 CLT. Como também pode ser firmado um contrato por escrito. d) Contrato verbal: em função da informalidade, o art. 443 admite o contrato verbal. Quanto à Duração há duas modalidades de contrato de trabalho: e) Contrato por prazo indeterminado: é a regra, tendo em vista o princípio da continuidade. f) Contrato por prazo determinado: também denominado contrato a termo, é celebrado por tempo certo e determinado, ou pelo menos com previsão aproximada de término, como nos contratos de safra. Tendo em vista se tratar deuma exceção, somente pode ser celebrado nos casos permitidos em lei. (§1º art.443 CLT). No entanto o mesmo artigo 443, porém em seu §2º só autoriza esse tipo de contrato nos casos de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; atividades empresariais de caráter transitório e no contrato de experiência. Vale lembrar que mesmo nesses casos o prazo é limitado, como será visto a seguir. 22 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 28ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2012, páginas 105 – 109; Grifo nosso. 23 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 28ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2012, páginas 111 – 112; Grifo nosso. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 52 O contrato por prazo determinado não poderá ser estipulado por período superior a 02(dois) anos, admitindo uma única prorrogação, dentro do prazo máximo estipulado (02 anos), assim à partir da segunda prorrogação em diante, o contrato será considerado por prazo indeterminado, lembrando que entre o final de um contrato por prazo determinado e o início do outro é necessário o intervalo de 06(seis) meses, sob pena de o segundo contrato ser considerado por prazo indeterminado, exceto se o fim do contrato se deu pelo fim da execução de serviços especializados ou certos acontecimentos alheio a vontade das partes (ex.safra). Existe também o contrato de experiência que é uma modalidade do contrato por prazo determinado, cuja finalidade é a de verificar se o empregado tem aptidão para exercer a função para a qual foi contratado. Conforme determina o artigo 445, parágrafo único da CLT, o contrato de experiência não poderá exceder 90 dias. O artigo 451 da CLT determina que o contrato de experiência só poderá sofrer uma única prorrogação, desde que não ultrapasse o limite (90 dias) sob pena de ser considerado contrato por prazo indeterminado. O contrato de experiência deve ser estipulado por escrito. Os arts. 442 e 443 “caput” da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) dispõem: Art.442- Contrato Individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Art.443- O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. Podemos concluir que para a existência do Contrato de Trabalho é necessário em um primeiro momento “vontade das partes”, essa vontade pode ser demonstrada tanto tacitamente como escrita. Essa relação pode ser objeto de livre estipulação dos interessados em tudo quanto não contravenha as disposições de proteção do trabalho, às convenções coletivas que lhe seja aplicável e as decisões de autoridades competentes. A CLT conceitua o Contrato Individual de Trabalho no Art. 442, ao dispor: “Contrato Individual de Trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. Para Renato Saraiva24, o Contrato Individual de Trabalho é o acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física, denominada empregado, se compromete, mediante o pagamento de uma contraprestação salarial, a prestar trabalho não eventual e subordinado em proveito de outra pessoa, física ou jurídica, denominada empregador. (Grifo nosso) São sujeitos do contrato de trabalho: o empregado e o empregador. Questões 01. (LIQUIGÁS – Assistente Administrativo – CESGRANRIO/2015) Na contratação de empregados, pelo regime da CLT, uma empresa deverá formalizar o contrato de trabalho no(a) (A) Delegacia Regional do Trabalho no prazo de 72 horas. (B) Carteira de Trabalho e Previdência Social no prazo de 48 horas. (C) Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica no prazo de 7 dias. (D) Cadastro Nacional de Pessoa Física no prazo de 48 horas. (E) Registro Geral de Trabalhadores no prazo de 72 horas. 02. (UNICAMP – Procurador – VUNESP/2014) O exercício de atividade externa exclui o direito do empre-gado do recebimento de horas extras. Para tanto, são requi-sitos configuradores: (A) que o empregador anote tal condição na Carteira de Tra-balho e Previdência Social e no registro de empregados. (B) que além da anotação na CTPS do empregado, o empregador não controle a jornada efetivamente prati-cada e tal condição seja estabelecida entre as partes no momento da admissão do empregado. (C) que a atividade externa seja incompatível com a fixa-ção de horário de trabalho e a condição seja anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados. 24 SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho – Material e Processual. Série Como se preparar para o Exame de Ordem – 1ª fase. São Paulo: Editora Método, 2006; p. 25. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 53 (D) que não haja controle formal de jornada e a condição seja anotada no registro de empregados e contrato de trabalho firmado na admissão do empregado. (E) que a atividade desempenhada pelo empregado seja totalmente externa, incompatível com a fixação de horário de trabalho e esta condição seja anotada em sua CTPS. 03. (Prefeitura de Alumínio/SP – Procurador – VUNESP/2016) Acerca do contrato individual de trabalho, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) dispõe que (A) o contrato individual de trabalho corresponde ao acordo tácito e expresso, correspondente à relação de emprego. (B) a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. (C) a alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará qualquer dos direitos dos empregados. (D) o contrato individual de trabalho não poderá ser acordado tácita e expressamente, por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. (E) o contrato de trabalho por prazo determinado que, de forma expressa, for prorrogado uma vez, passará a vigorar sem determinação de prazo. 04. (Câmara Municipal de Atibaia – Advogado – CAIP/IMES/2016) Assinale a alternativa correta. O contrato individual de trabalho possui características específicas. São elas: (A) subordinação, impessoalidade, não eventualidade e remuneração. (B) subordinação, pessoalidade, eventualidade e remuneração. (C) subordinação, pessoalidade, não eventualidade e remuneração. (D) insubordinação, pessoalidade, não eventualidade e remuneração. Respostas 01. Resposta: B. Conforme previsão na CLT: Art. 29 - A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. 02. Resposta: C. CLT: Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados. 03. Resposta: B. A) Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego B) CERTO: Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados C) Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados D) Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado E) Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo. 04. Resposta: C. De acordo com Ricardo Resende,São requisitos caracterizadores da relação de emprego Trabalho prestado por pessoa física Pessoalidade Não eventualidade Onerosidade 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 54 Subordinação Alteridade Alteração do Contrato de Trabalho: Alteração Unilateral e Bilateral; o Jus Variandi A relação de emprego indubitavelmente tem natureza contratual, e, muito embora haja uma determinação imposta pelo sistema jurídico de um conteúdo mínimo para a formação contratual, essa determinação não faz com que deixe de existir certa autonomia de cada uma das partes no transcorrer da celebração contratual, quando serão pactuadas as condições do contrato laboral. Assim, celebrado tal negócio jurídico, as partes se comprometem a cumprir com as cláusulas avençadas. IMPORTANTE: Seguindo essa linha conclui-se que o contrato de trabalho é uma norma jurídica individual, que tem um caráter protecionista face ao empregado, devido à sua hipossuficiência e nesse contrato as partes se comprometem a cumprir as obrigações assumidas, e como regra, o conteúdo acordado deve ser mantido até o término do contrato. Entretanto, não podemos esquecer que uma das principais características do contrato de trabalho é o trato sucessivo, se prolongando no tempo, fazendo com que haja a necessidades de alterações, a fim de que o mesmo vá se adequando às condições impostas pelas constantes mudanças socioeconômicas. A grande discussão ocorre na limitação dessas modificações, pois há uma linha tênue que separa a ilicitude da licitude. Há que avaliar as alterações considerando os polos da relação contratual: empregado e empregador. Alterações Contratuais Subjetivas As alterações contratuais subjetivas dizem respeito à alteração das partes envolvidas em um contrato, porém as alterações subjetivas no contrato de trabalho tratam apenas da alteração da figura do empregador, pois a alteração se dá apenas no polo passivo, através da sucessão trabalhista, haja vista que no outro polo incide a regra da infungibilidade, pois o caráter da relação de emprego face ao empregado será sempre intuitu personae. Já em relação ao empregador não há que se falar em intuitu personae, pois a despersonalização faz com que a mudança na estrutura ou personalidade jurídica da empresa não afete os contratos de trabalho em curso, tomando por base o princípio da continuidade. A Consolidação das Leis do Trabalho foi expressa ao demonstrar que em caso de sucessão o contrato de trabalho permanece em vigor garantindo os direitos dos empregados. Art. 10 – Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Através da leitura dos artigos supracitados, podemos notar a garantia da intangibilidade dos direitos adquiridos do empregado, qualquer que seja a transformação sofrida pela empresa. Alterações Contratuais Objetivas As alterações contratuais objetivas são as que englobam as cláusulas contratuais ou circunstanciais, pois atingem o conteúdo do contrato de trabalho, modificando e afetando as cláusulas avençadas no contrato. Doutrinariamente, são classificadas conforme sua origem e obrigatoriedade. Classificações Segundo a Origem: Alterações Normativas: São as alterações que decorrem de diplomas normativos do Estado. Como exemplos podemos citar: Constituição Federal, leis, medidas provisórias, sentenças normativas (alterações normativas heterônomas); e ainda, convenção, acordo e o contrato coletivos de trabalho (alterações normativas autônomas). 7. Da alteração do contrato de trabalho: alteração unilateral e bilateral 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 55 Alterações Meramente Contratuais: As alterações meramente contratuais são as resultantes do exercício unilateral da vontade das partes, em geral, exclusivamente do empregador, como se passa em regra, com os dispositivos do regulamento empresarial. No que tange à classificação segundo a obrigatoriedade, as alterações contratuais se dividem em: imperativas ou obrigatórias e voluntárias. Alterações Contratuais Imperativas ou Obrigatórias: São as alterações contratuais que independem da vontade dos contratantes, são impostas por força de lei ou de norma coletiva. Dessa forma, o conteúdo contratual sofre influências de leis, de sentenças normativas ou de convenções coletivas de trabalho supervenientes à celebração do contrato de trabalho. Quando a alteração decorre de um desses fatores, ela será plenamente justificável com fulcro no princípio da supremacia da ordem pública, pois, tais normas, se sobrepõem às cláusulas contratuais, de modo que as substitui automaticamente. Alterações Contratuais Voluntárias: As alterações contratuais voluntárias são que advêm da vontade das partes, caracterizando-se como unilaterais quando emanam da vontade de apenas uma das partes, já que a alteração contratual unilateral é aquela precedida pelo empregador, uma vez que em relação ao empregado não há qualquer possibilidade de o mesmo alterar seu contrato ou sua execução, sem o consentimento do empregador, já que não podemos ignorar dois fatores importantíssimos da relação laboral, quais sejam: subordinação jurídica e poder diretivo do empregador; e bilaterais se decorrentes do consentimento de ambos, conforme disposto no art. 468, CLT: Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita à alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. No que tange às relações bilaterais, estas resultam de um novo ajuste contratual, consentido pelas partes, entretanto, o que devemos ter sempre em mente é o fato de que tais alterações apenas serão lícitas se não trouxer quaisquer prejuízos ao empregado, pois é vedada qualquer alteração prejudicial ainda que haja o consentimento do empregado, salvo o disposto no art. 7º, inciso VI, Constituição Federal: "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;". Alterações Unilateral e Bilateral: Levando em consideração que quem dirige a prestação de serviço é o empregador, já que tem o poder diretivo, logo poderá de forma unilateral alterar o contrato de trabalho, no entanto essa alteração não pode trazer qualquer tipo de prejuízo ao empregado. Ex.: horário de trabalho, local da prestação de serviço, função, etc. Podemos chamar esse poder de jus variandi, no entanto esse poder é limitado, caso for demonstrado abuso de poder, o empregado poderá se opor à essas modificações pleiteando se for o caso a rescisão indireta do contrato (art.483 CLT). A norma legal veda a transferência do empregado sem sua anuência para localidade diversa da que deu origem do contrato, todavia o artigo 469 §§ 1 º, 2º e 3º da CLT estipulam exceções onde o empregador pode transferir o empregado de forma unilateral pelo empregador. Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. §1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. 1331151 E-book gerado especialmentepara ANELISE SIMAS . 56 § 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. § 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. Vale lembrar que não haverá transferência se o empregado continuar residindo no mesmo local, embora trabalhe em município diferente. Para a transferência de empregado de confiança (gerente, diretor, empregado que tenha poderes para representar o empregador) não se exige como requisito a “real necessidade de serviço” de que trata a parte final do § 1º do art. 469 da CLT. O fato de o empregado exercer cargo de confiança legitima a transferência, portanto não exime o empregador de pagar o adicional de 25% de transferência, caso seja provisória. Alteração bilateral - regra geral: Qualquer alteração do contrato de trabalho deverá obedecer aos requisitos impostos pelo artigo 468 da CLT. Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. a) mútuo consentimento- ambas as partes devem estar de acordo. b) havendo alteração o empregado não sofra nenhum prejuízo, direta ou indiretamente, lembrando que esse prejuízo não é somente referente ao salário e sim tudo que engloba o contrato de trabalho, jornada de trabalho, vantagens, saúde, segurança, etc. Havendo alguma alteração do contrato de trabalho que não esteja em conformidade com esses requisitos não produzirão qualquer efeito no contrato de trabalho. Jus variandi: Entende-se por jus variandi a possibilidade do empregador modificar determinada cláusula do contrato de trabalho, concretizando, de tal sorte, os poderes diretivo e organizacional que lhes são inerentes. Questões 01. (TRT/19R/AL – Analista Judiciário – FCC/2014) Só é admissível a alteração do contrato de trabalho quando. (A) feita por mútuo acordo entre as partes. (B) não seja prejudicial ao empregado. (C) feita por mútuo acordo entre as partes e, concomitantemente, não seja prejudicial ao empregado. (D) autorizada pelo sindicato, em negociação coletiva. (E) autorizada pelo sindicato, mediante homologação do ajuste, se prejudicial ao empregado. 02. (DESENVOLVESP – Advogado –VUNESP/2014) É lícita a alteração do contrato individual de trabalho realizada (A) por mútuo consentimento, mesmo que acarrete prejuízo direto para o empregado. (B) por mútuo consentimento, mesmo que acarrete prejuízo indireto para o empregado. (C) por mútuo consentimento que não acarrete prejuízo direto ou indireto para o empregado. (D) unilateralmente pelo empregador que acarrete prejuízo indireto para o empregado, mas não direto. (E) sem a anuência do empregado que lhe acarreta prejuízo direto, mas não indireto. 03. (UFBA – Advogado – IADES/2014) No tocante a alteração do contrato de trabalho, assinale a alternativa correta. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 57 (A) A reversão do empregado ao cargo efetivo anteriormente ocupado, deixando o exercício da função de confiança, segundo a Consolidação das leis do trabalho, só é considerada alteração unilateral do contrato individual de trabalho se não houver autorização do sindicato da categoria. (B) Só é admissível a alteração do contrato de trabalho quando, apenas, for feita por mútuo acordo entre as partes. (C) Pode o empregador, por necessidade de serviço, transferir o empregado, sem a sua concordância, para outra localidade, pagando-lhe o adicional de 20%, enquanto durar a situação. (D) Suponha que uma empresa pague os salários de seus empregados no último dia do mês trabalhado e, posteriormente, resolva alterar o dia do pagamento para o quinto dia útil do mês seguinte ao da prestação de serviço dos empregados. Nessa situação hipotética, caracteriza-se alteração contratual lesiva. (E) Não se considera transferência a que não acarretar, necessariamente, mudança de domicílio do empregado. 04. (TRT/4R/RS – Analista Judiciária – FCC/2015) O jus variandi é um conceito doutrinário embasado na faculdade-poder conferida ao empregador de dirigir a prestação de serviços, como reflexo do “dirigismo contratual", nos termos previstos no artigo 2° da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, conforme a doutrina, a legislação e a jurisprudência sumulada do TST, o jus variandi será exercido de forma lícita em caso de (A) alteração do horário de trabalho noturno para diurno, ocasionando ao empregado apenas o prejuízo material da supressão do pagamento de adicional noturno. (B) redução salarial por motivo de crise econômica da empresa para evitar demissão, independente de acordo ou convenção coletiva de trabalho. (C) transferência do empregado, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, sem o suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte. (D) supressão da jornada extraordinária prestada com habitualidade durante dois anos sem assegurar ao empregado o direito à indenização em razão das horas suprimidas. (E) transferência do empregado contratado com cláusula explícita de transferência, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, implicando em mudança de domicílio, independente da comprovação de real necessidade do serviço. 05. (Câmara Municipal de Atibaia/SP – Advogado – CAIP/IMES/2016) Sobre a alteração do contrato de trabalho, é incorreto o que se afirma em: (A) Ao empregador é permitido transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, considera-se transferência a mudança que acarrete ou não alteração do seu domicílio. (B) Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. (C) Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. (D) Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio e, não estão compreendidos na referida proibição os empregados que exercerem cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência 06. (TRT/8R – Analista Judiciário – CESPE/2016) Acerca da alteração do contrato de trabalho, assinale a opção correta. (A) O jus variandi, decorrente do poder de direção do empregador, permite que o empregador faça unilateralmente qualquer alteração no contrato de trabalho de seus empregados. (B) O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho excluem o direito ao adicional de transferência. (C) O mútuo consentimento é o único requisito indispensável para que se considere lícita qualquer alteração das condições elencadas no contrato individual de trabalho. (D) Transferência que acarrete mudança de domicílio garante ao empregado o pagamento de um adicional não inferior a 35% dos salários que ele percebia na localidade de origem. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 58 (E) Tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte o empregadotransferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência. Respostas 01. Resposta: C. Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. 02. Resposta: C. CLT - Art. 468: Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. 03. Resposta: E. a) ERRADA. Art. 468, parágrafo único, da CLT. Art.468. Parágrafo único – Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. b) ERRADA - art. 468, caput, da CLT. Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. c) ERRADA - art. 469, § 3º c/c art. 468, da CLT. Art.469. § 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. Art.468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. d) ERRADA - OJ nº 159, da SDI-1, do TST. 159.DATA DE PAGAMENTO. SALÁRIOS. ALTERAÇÃO Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT. Art.459 - O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um)mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações. §1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido. e) CORRETA - art. 469, caput, da CLT. Art.469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. 04. Resposta: A. A) CERTO: Essa alteração é perfeita lícita ou dois motivos: o primeiro que a mudança é mais favorável ao empregado, tendo em vista a sua saúde, já que trabalhar no período diurno traz menos riscos do que trabalhar a noite, e segundo que o adicional noturno (e o de periculosidade) é tratado como salário condição, ou seja, a sua manutenção está vinculada a existência da causa que ensejou seu pagamento, uma vez inexistente, suspende o seu pagamento, o TST segue esta linha e possui vários enunciados nesse sentido, como este abaixo: Súmula 265 TST: A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno B) Art. 7 VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo C) Súmula 29 TST: Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 59 D) Súmula 291 TST: A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão. E) Súmula 43 TST: Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço. 05. Resposta: A. A) ERRADO: Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio B) Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia C) Art. 468 Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança D) Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. § 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. 06. Resposta: E. A) Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia B) OJ-SDI1-113: O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória. C) Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio D) Art. 469 § 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação E) CERTO: SUM -29 TRANSFERÊNCIA Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte. Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho A suspensão do contrato de trabalho suspende os principais efeitos do contrato de trabalho, ou seja, o empregado deixa de prestar serviço e o empregador suspende a remuneração do empregado, mas o vínculo empregatício entre ambas as partes não é rompido. Interrupção do Contrato de Trabalho: Podemos dizer que a interrupção do contrato de trabalho ocorre quando o empregado suspende de forma temporária a prestação de serviço, mas continua recebendo sua remuneração normalmente, pois 8. Da suspensão e interrupção do contrato de trabalho: caracterização, distinção e hipóteses1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 60 a principal característica da interrupção do contrato de trabalho é a continuidade da vigência de todas as obrigações contratuais. Caracterização e distinção: Hipótese de interrupção do contrato de trabalho: a) encargos públicos específicos, tais como; comparecimento judicial como jurado (art. 430 CPP), ou como testemunha (art. 822, CLT) e o comparecimento judicial da própria parte (Enunciado n. 155, TST); b) afastamento do trabalho por motivo de doença ou acidente do trabalho, até 15 dias; c) os chamados descansos trabalhistas, desde que remunerados, tais como; intervalos interjornadas remunerados, descansos semanais remunerados, descansos em feriados e descanso anual (férias); d) licença-maternidade da empregada gestante; e) aborto, durante afastamento até duas semanas (art. 395, CLT); f) licença remunerada concedida pelo empregador; g) interrupção dos serviços na empresa, resultante de causas acidentais de força maior (art. 61, parágrafo 3º, CLT); h) hipóteses de afastamento remunerado (art. 473, CLT): - por dois dias consecutivos, em caso de falecimento de cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que viva sob sua dependência econômica (declarada na CTPS do empregado), sendo que a CLT, concede nove dias para o empregado professor, no caso de falecimento do cônjuge, pai, mãe ou filho (art. 320, CLT); - até três dias consecutivos, em virtude de casamento; já no caso de empregado professor será de nove dias (art. 320 parágrafo 3º, CLT); - por cinco dias, m face da licença-paternidade (art. 7º, XIX, combinado com art. 10, parágrafo 1º ADCT, CF/88) - por um dia, em cada 12 meses de trabalho, em caso de doação de sangue devidamente comprovada; - no período de apresentação ao serviço militar; - nos dias em que o empregado estiver prestando vestibular, devidamente comprovado (art. 473, VII, CLT); Quando tiver que comparecer a juízo (art. 473, VII, CLT). Efeitos da Interrupção do Contrato de Trabalho: O principal efeito da interrupção é a suspensão restrita das obrigações contratuais (prestar serviço e disponibilidade perante o empregador). Outros efeitos são as garantias, tais como: retorno do empregado ao cargo ocupado após o fim da causa interruptiva (art. 471CLT), garantia do recebimento pelo empregado do salário e direitos alcançados ao retornar as atividades laborais. Art. 471 - Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa. Prazo para Retorno após a Interrupção do Contrato de Trabalho: Ao encerrar a causa interruptiva, o empregado deve retornar as suas obrigações bilaterais do contrato imediatamente, os benefícios dados ao empregado não permitem ampliar tal prazo. Hipóteses de Suspensão de Contrato de Trabalho: a) Suspensão por Motivo Estranho a Vontade do Empregado: - afastamento previdenciário, por motivo de doença, a partir do 16º dia (auxílio-doença) - art. 476, CLT; - afastamento previdenciário, por motivo de acidente do trabalho, a partir do 16º dia (auxílio-doença) - art. 476, CLT; parágrafo único do art. 4º, CLT; - aposentadoria provisória, sendo o empregado considerado incapacitado para o trabalho. - art. 475, CLT; Enunciado n. 160 TST; - por motivo de força maior; - para cumprimento do encargo público obrigatório- art. 483, parágrafo 1º da CLT; art. 472, CLT; Para prestação de serviço militar – art. 4º parágrafo único, CLT. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 61 b) Suspensão por Motivo Lícito Atribuível ao Empregado: - participação pacífica em greve – art. 7º, Lei n. 7.783/89; - encargo público não obrigatório- art. 472, combinado com o art. 483, parágrafo 1º, CLT; - eleição para cargo de direção sindical – art. 543, parágrafo 2º, CLT; - eleição para cargo de diretor de sociedade anônima – Enunciado n. 269, TST; Licença não remunerada concedida pelo empregador a pedido do empregado, para resolver motivos particulares. Deve ser bilateral- Enunciado n. 51, TST; - afastamento para qualificação profissional do empregado – MP n. 1.709-4, de 27.11.1998. c) Suspensão por Motivo Ilícito atribuível ao Empregado: - suspensão disciplinar- art. 474, CLT; - suspensão de empregado estável ou garantia especial de emprego, para instauração de inquérito para apuração de falta grave, sendo julgada improcedente- art. 494, CLT; Súmula n. 197, STF. Efeitos da Suspensão do Contrato de Trabalho: O principal efeito é a suspensão das obrigações contratuais (pagar salário e prestar serviço), durante o período de suspensão. O empregado possui várias garantias ao final da suspensão tais como: a garantia de retorno do empregado ao cargo anterior ocupado, após o fim da suspensão (art. 471, CLT); a garantia do salário e dos direitos alcançados neste período do tempo; a garantia da impossibilidade do rompimento do contrato de trabalho, por ato unilateral do empregador, ou seja, a dispensa injusta ou desmotivada no período da suspensão do contrato. Prazo para Retorno após a Suspensão do Contrato de Trabalho: Com a sustação da causa suspensiva do contrato, deve o empregado retornar ao serviço e dar continuidade ao contrato de trabalho imediatamente, mas havendo inexistência de qualquer convocação empresarial expressa, pode-se considerar o prazo para retornar de 30 (trinta) dias, após a sustação da causa suspensiva (art. 472, parágrafo 1º, CLT), caso não retorne ao serviço, dá-se a demissão por justa causa por abandono de emprego (art. 482, “i”, CLT). Art. 472 - O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador. § 1º - Para que o empregado tenha direito a voltar a exercer o cargo do qual se afastou em virtude de exigências do serviço militar ou de encargo público, é indispensável que notifique o empregador dessa intenção, por telegrama ou carta registrada, dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da data em que se verificar a respectiva baixa ou a terminação do encargo a que estava obrigado. Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: i) abandono de emprego. NOVO! Diz o Artigo 473 da CLT: Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica; II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento; GALA: Gala é o casamento da pessoa. Também e utilizada a palavra bodas. A palavra gala é empregada no §3º do artigo 320 da CLCT, em relação ao casamento do professor. O empregado poderá faltar até três dias consecutivos, em virtude de casamento. Já havia hipótese semelhante na alínea d, do §1º da Lei nº 605/49 para fins de abono de falta do repouso semanal remunerado. Os dias serão também consecutivos e não úteis. A lei não esclarece como se faz a contagem. Os três dias consecutivos são os três subsequentes ao do casamento, não incluindo o próprio dia do casamento. Normalmente, o empregador concede o abono da falta do próprio dia do casamento. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 62 III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana; IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada; V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva. VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964(Lei do Serviço Militar). VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior. VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo. IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro. ATENÇÃO! Inovações de 2016: a Lei nº 13.257, de 2016, que dispõe sobre as Políticas Públicas da Primeira Infância, acrescentou os incisos abaixo ao Artigo 473 da CLC: X - até 2 (dois) dias para acompanhar consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez de sua esposa ou companheira; (Incluído dada pela Lei nº 13.257, de 2016); XI - por 1 (um) dia por ano para acompanhar filho de até 6 (seis) anos em consulta médica. (Incluído dada pela Lei nº 13.257, de 2016). Quanto ao Acidente do Trabalho, observe: O dia do acidente do trabalho e os 15 dias seguintes serão remunerados pelo empregador. Trata-se de hipótese de interrupção do contrato de trabalho, pois conta-se o tempo de serviço. O auxílio-doença acidentário é devido pela Previdência Social a contar do 16º dia seguinte ao do afastamento do trabalho em consequência do acidente. A partir desse momento, a empresa não paga mais salários; porém, há a contagem do tempo de serviço para efeito de indenização e estabilidade (parágrafo único do artigo 4º da CLT) e incidência do FGTS (§5º, art. 15 da Lei nº 8036/90). Computa-se o tempo de serviço para as férias (art. 131, III), exceto se o empregado tiver percebido da Previdência Social prestações por acidente do trabalho por mais de seis meses, embora descontínuos (art. 134, IV, da CLT). Dessa forma, pode-se dizer que houve uma cessação provisória, mas parcial do contrato de trabalho, pois há a contagem do tempo de serviço para os fins anteriormente mencionados, representando, assim, hipótese de interrupção d contrato de trabalho. Referências Bibliográficas: MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 31ª edição. São Paulo, Atlas, 2015. Questões 01. (TRT – 19ª Região/AL – Analista Judiciário – Área Administrativa – FCC/2014) Com relação à suspensão e interrupção do contrato de trabalho, (A) na suspensão do contrato de trabalho não há trabalho, mas há salário e conta-se tempo de serviço. (B) na interrupção do contrato de trabalho não há trabalho, mas há salário e conta-se tempo de serviço. (C) na interrupção do contrato de trabalho não há trabalho, não há salário e não se conta tempo de serviço. (D) não há diferença entre suspensão e interrupção do contrato de trabalho. (E) cessada a interrupção do contrato de trabalho ao empregado, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido asseguradas aos demais empregados, o que não ocorre na suspensão do contrato de trabalho. 02. (TRT – 8ª Região/PA e AP – Juiz do Trabalho Substituto – TRT (8R) /2015) Em relação aos institutos da suspensão e interrupção do contrato de trabalho, assinale a alternativa FALSA: (A) O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário por um dia, em cada seis meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada. (B) As faltas ou ausências decorrentes de acidente de trabalho não são consideradas para o efeito de duração de férias e cálculo de gratificação natalina. (C) A licença paternidade é causa de interrupção do contrato de trabalho. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 63 (D) Configura hipótese de suspensão contratual o afastamento do empregado estável ou com garantia especial de emprego para instauração de inquérito para a apuração de falta grave, em sendo julgada procedente a ação de inquérito. (E) O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante todo o prazo fixado pelas leis da previdência social para a efetivação do benefício. 03. (AMAZUL – Advogado – CETRO/2015) Sobre suspensão e interrupção do contrato de trabalho, de acordo com a CLT, assinale a alternativa incorreta. (A) Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação. (B) Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício. (C) Após a autorização concedida por intermédio de convenção ou acordo coletivo, o empregador deverá notificar o respectivo sindicato, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias da suspensão contratual. (D) A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho. (E) O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício. 04. (TRT – 8ª Região/PA e AP – Juiz do Trabalho Substituto – TRT (8R) /2015) No tocante à interrupção e suspensão do contrato de trabalho, assinale a alternativa INCORRETA: (A) A jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho já se posicionou no sentido de que a suspensão do contrato de trabalho, importa em suspensão das suas obrigações principais - como a prestação dos serviços e o pagamento de salário. A única exceção a esta regra constitui a hipótese de suspensão em face do percebimento de auxílio- doença acidentário com relação ao direito de acesso ao plano de saúde, que decorre diretamente do contrato de emprego e não depende da prestação de serviços para sua manutenção, o qual deve ser resguardado enquanto durar a concessão do benefício previdenciário. (B) As ausências ao trabalho dos representantes dos trabalhadores no conselho curador do FGTS, em decorrência das atividades desse órgão, serão abonadas, devendo ser considerada como jornada efetivamente trabalhada, sendo caso de interrupção do contrato de trabalho. (C) A suspensão do contrato de trabalho, em virtude de concessão de auxílio- doença e posterior aposentadoria por invalidez, não implica em suspensão do prazo prescricional quinquenal, relativamente a parcelas que são exigíveis, independentemente da rescisão do contrato de trabalho, exceto quando se está diante de um afastamento por doença que impede o empregado de praticar os atos normais da vida civil, inclusive o de ajuizar ação. (D) O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 da CLT. O prazo limite (de dois a cinco meses) poderá ser prorrogado mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, desde que o empregador arque com o ônus correspondente ao valor da bolsa de qualificação profissional, no respectivo período. (E) O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício. Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei. 05. (TRT/2R – Juiz do Trabalho – TRT/2R/2016) Considerando o conceito e a classificação de interrupção e de suspensão do contrato de trabalho é correto afirmar que: (A) Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação. (B) São hipóteses de interrupção do contrato de trabalho: os 15 (quinze) primeiros dias no casode acidente de trabalho ou doença, o tempo da suspensão disciplinar e o período de gozo de férias. (C) O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, pode constituir motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 64 (D) Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, apenas os reajustes salariais que, em sua ausência, tenham sido atribuídos à categoria a que pertencia na empresa. (E) São hipóteses de suspensão do contrato de trabalho: o período de prestação de serviço militar obrigatório, o tempo em que o empregado eleito para o cargo de dirigente sindical estiver no exercício de suas funções sindicais e os feriados. Respostas 01. Resposta: B. SUSPENSÃO: Empregado NÃO presta serviços; Empregador NÃO está obrigado a pagar os salários; Período de afastamento NÃO conta como tempo de serviço. INTERRUPÇÃO: Empregado NÃO presta serviços; Empregador PAGA salário; Período de afastamento CONTA como tempo de serviço. OBSERVAÇÃO: A letra E está errada porque a garantia é válida para o empregado afastado, seja em decorrência de uma suspensão, seja em decorrência de uma interrupção. Observe o texto da lei: Art. 471 da CLT: Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa. 02. Resposta: A. A) FALSA: Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada; B) Súmula 46, TST: As faltas ou ausências decorrentes de acidente do trabalho não são consideradas para os efeitos de duração de férias e cálculo da gratificação natalina. C) Art. 7° XIX, da CF e art. 473 da CLT: "O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: III – por 1 (um) dia, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana; (5 dias conforme art. 10, §1°, do ADCT). D) Art. 494 da CLT: O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito em que se verifique a procedência da acusação. Parágrafo único - A suspensão, no caso deste artigo, perdurará até a decisão final do processo. E) Art. 475 da CLT: O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício. 03. Resposta: C. A) Art. 472 - O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador. § 2º - Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação. B) Art. 476 - Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício. C) Art. 476-A. O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidação. § 1º Após a autorização concedida por intermédio de convenção ou acordo coletivo, o empregador deverá notificar o respectivo sindicato, com antecedência mínima de quinze dias da suspensão contratual. D) Art. 474 - A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho. E) Art. 475 - O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 65 04. Resposta: A. Incorreta - A - a única exceção não é a percepção de auxílio-doença acidentário. O serviço militar, por exemplo, também enseja a suspensão do CT, mas os depósitos fundiários devem continuar a ser efetuados pelo empregador. Súmula 440: Assegura-se o direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência médica oferecido pela empresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez. Seriam três hipóteses: auxílio-doença acidentário, aposentadoria por invalidez e o serviço militar. B - Correta. Art. 3, §7º, L8036/90. Como o empregado não trabalha, mas faz jus ao salário (é considerada como jornada efetivamente trabalhada), trata-se de interrupção. C - Correta. Consoante OJ 375 SDI1. D – Correta: Art. 476-A. O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidação. (...) § 7º O prazo limite fixado no caput poderá ser prorrogado mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, desde que o empregador arque com o ônus correspondente ao valor da bolsa de qualificação profissional, no respectivo período. E - Correta. Art. 475 CLT caput e parágrafo 1º. Súmula 160 do TST. 05. Resposta: A. Artigo 472, §2º da CLT § 2º - Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação. Como verificado anteriormente o Contrato de Trabalho é um contrato bilateral, para que ele exista é necessário a demonstração de vontade de ambas as partes. No entanto, a rescisão também poderá ocorrer pela vontade de um deles (exemplos: dispensa, pedido de demissão ou distrato). Vale lembrar que essa rescisão pode ocorrer em razão de fatores alheios à vontade das partes, como ocorre na morte do empregado. A cessação do contrato de trabalho é a terminação do vínculo de emprego, com a extinção das obrigações para os contratantes. Assim, Extinção do contrato individual de trabalho é a cessação total e definitiva do vínculo de emprego (embora possam permanecer outras obrigações, como a de sigilo ou não-concorrência, pactuadas para se estenderem após o término do contrato). A cessação do contrato de trabalho pode decorrer de um negócio jurídico (demissão, dispensa com ou sem justa causa, rescisão indireta, culpa recíproca); ou de um fato jurídico (fato da vida) morte do empregado, morte do empregador, força maior, advento do prazo (p. ex. término do contrato por prazo determinado). Os efeitos da cessação do contrato de trabalho estão na CLT, nos artigos 146 ao 148, quanto às férias: Art. 146 - Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido. Parágrafo único - Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias. Art. 147 - O empregado que for despedido sem justa causa, ou cujo contrato de trabalho se extinguir em prazo predeterminado, antes de completar 12 (doze) mesesde serviço, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de conformidade com o disposto no artigo anterior. Art. 148 - A remuneração das férias, ainda quando devida após a cessação do contrato de trabalho, terá natureza salarial, para os efeitos do art. 449. 9. Da rescisão do contrato de trabalho: Modalidades e efeitos 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 66 Os efeitos estão disciplinados nos seguintes artigos da CLT: Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. § 1º - O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social. § 2º - O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas. § 3º - Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo, a assistência será prestada pelo Represente do Ministério Público ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento deste, pelo Juiz de Paz. § 4º - O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro. § 5º - Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado. § 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. § 7º - O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o trabalhador e empregador. § 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. § 9º (Vetado). Art. 478 - A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses. § 1º - O primeiro ano de duração do contrato por prazo indeterminado é considerado como período de experiência, e, antes que se complete, nenhuma indenização será devida. § 2º - Se o salário for pago por dia, o cálculo da indenização terá por base 25 (vinte e cinco) dias. § 3º - Se pago por hora, a indenização apurar-se-á na base de 200 (duzentas) horas por mês. § 4º - Para os empregados que trabalhem a comissão ou que tenham direito a percentagens, a indenização será calculada pela média das comissões ou percentagens percebidas nos últimos 12 (doze) meses de serviço. § 5º - Para os empregados que trabalhem por tarefa ou serviço feito, a indenização será calculada na base média do tempo costumeiramente gasto pelo interessado para realização de seu serviço, calculando-se o valor do que seria feito durante 30 (trinta) dias. Art. 479 - Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato. Parágrafo único - Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte variável ou incerta dos salários será feito de acordo com o prescrito para o cálculo da indenização referente à rescisão dos contratos por prazo indeterminado. Art. 480 - Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem. § 1º - A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições. Art. 481 - Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 67 A extinção do contrato pode ser por demissão, que é a rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregado – ato unilateral e reptício. Há obrigatoriedade de conceder aviso prévio de 30 dias ao empregador (salvo se por ele dispensado). Exceção: empregado tem de se desvincular do emprego com a maior brevidade possível, pois já possui outro serviço, segundo a Súmula nº 276 do TST. Súmula nº 276 do TST. AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego. Ressalte-se que a falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao período respectivo (art. 487, §2º, CLT). Verbas devidas na demissão por ato do empregado: dias trabalhados (saldo salarial), férias vencidas, férias proporcionais, 13° salário proporcional. Não poderá sacar os depósitos do FGTS, nem terá direito a qualquer espécie de multa sobre tais valores, ou mesmo gozar do seguro-desemprego. Poderá o contrato de trabalho terminar por Dispensa, que é a rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregador – ato unilateral e reptício, podendo ser por, ou sem justa causa. Existem diversas formas de extinção do contrato de trabalho. Vejamos: Dispensa do Empregado Com Justa Causa O empregador poderá dispensar o empregado que comete falta grave, ou seja, com justa causa. A justa causa vem a ser o procedimento incorreto do empregado, tipificado na lei, que dá ensejo à ruptura do vínculo empregatício. A justa causa deverá ser prevista na lei, pois seria possível aplicar a regra do Direito Penal e adaptá- la no Direito do Trabalho, no sentido de que não haverá justa causa se não houver previsão na lei. Assim, existem as hipóteses previstas no artigo 482 da CLT, como também em outros dispositivos consolidados, v. g., parágrafo único do artigo 240 da CLT. Justa causa é a forma de dispensa decorrente de ato grave praticado pelo empregado, implicando a cessação do contrato de trabalho por motivo devidamente evidenciado, de acordo com as hipóteses previstas na lei. Utiliza-se a expressão justa causa para a falta praticada pelo empregado. Quando a falta é praticada pelo empregador, que dá causa à cessação do contrato de trabalho por justo motivo, emprega-se, na prática, a expressão rescisão indireta, de acordo com as hipóteses descritas no artigo 483 da CLT. Culpa Recíproca: Pode ocorrer que tenha havido falta tanto do empregado como do empregador, daí a existência de culpa recíproca. A falta do empregado estaria capitulada no artigo 482 da CLT e a falta do empregador estaria elencada no artigo 483 da CLT. Havendo culpa recíproca, a indenização devida ao empregado será reduzida àmetade (artigo 484 da CLT), assim como o empregado fará jus a metade do aviso prévio, das férias proporcionais e do 13º salário proporcional (Súmula 14 do TST). Ônus da Prova: É do empregador o ônus da prova da existência de justa causa para dispensa do empregado (artigo 818 da CLT). Trata-se de um fato impeditivo do direito do obreiro às verbas rescisórias, que deve ser provado pela empresa (artigo 373 do CPC/15). Hipóteses Legais de Justa Causa25 Ato de Improbidade Provém a palavra improbidade do latim improbitas, que significa má qualidade, imoralidade, malícia. Ímproba é uma pessoa que não é honrada. Não há necessidade de ser feito boletim de ocorrência para a caracterização da falta, que, inclusive, independe do valor da coisa subtraída, por exemplo. Incontinência de Conduta A incontinência de conduta está ligada ao desregramento do empregado no tocante à vida sexual. São obscenidade praticadas, a libertinagem, a pornografia, que configuram a incontinência de conduta. 25 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 31ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2015, p. 417 – 427. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 68 Caracteriza-se incontinência de conduta quando há assédio sexual de uma pessoa a outra, que não corresponde a corte, ficando esta constrangida, por inexistir reciprocidade, evidenciando a falta grave para o despedimento. Mau Procedimento Os contratantes devem observar na execução do contrato de trabalho a boa-fé (artigo 422 do Código Civil). O mau procedimento vem a ser um ato faltoso que não pode ser enquadrado nas demais alíneas do artigo 482 da CLT. Tudo o que não possa ser encaixado em outras faltas será classificado no mau procedimento. Será, portanto, uma atitude irregular do empregado, um procedimento incorreto, incompatível com as regras a serem observadas pelo homem comum perante a sociedade. Não se confunde com incontinência de conduta, pois está ligada ao ato de natureza sexual. Negociação Habitual O trabalho concorrente ou prejudicial ao serviço é o que será proibido pela lei. Nada impede que o empregado exerça mais de uma atividade, mas essa outra atividade não poderá ser exercida em concorrência desleal à empresa, de modo a acarretar prejuízo ao serviço. Assim, o empregado poderá ter outro emprego, fazer pequenos bicos na hora do intervalo ou até mesmo ser empregador. Se o empregado diminui sua produção em razão do serviço paralelo que realiza, haverá prejudicialidade ao serviço. Condenação Criminal Para haver a justa causa é preciso que o empregado seja condenado criminalmente com sentença transitada em julgado. Se a sentença ainda estiver em fase recursal, não se caracteriza a justa causa. Desídia O empregado labora com desídia no desempenho de suas funções quando o faz com negligência, preguiça, má vontade, displicência, desleixo, indolência, omissão, desatenção, indiferença, desinteresse, relaxamento. A desídia pode também ser considerada um conjunto de pequenas faltas, que mostram a omissão do empregado no serviço, desde que haja repetição dos atos faltosos. Embriaguez A CLT tipifica a embriaguez em serviço como hipótese de justa causa para a dispensa do empregado. A embriaguez no serviço caracteriza-se por uma única falta. A prova da embriaguez é feita por testemunhas, que irão indicar o mau hálito do empregado, a impossibilidade de a pessoa ficar em pé ou de andar em linha reta, a dificuldade em articular palavras, a sudoração intensa, a atitude alterada, etc. Violação de Segredo da Empresa Comete falta grave de violação de segredo da empresa o empregado que divulga marcas e patentes, fórmulas do empregador, sem seu consentimento, o que não deveria ser tornado público, configurando prejuízo àquele. Não se confunde com concorrência desleal, que importa ato de comércio. Indisciplina A indisciplina no serviço diz respeito ao descumprimento de ordens gerais de serviço. Insubordinação A insubordinação está ligada ao descumprimento de ordens pessoais de serviço específicas. Abandono de Emprego Abandono de emprego significa largar, deixar o posto de trabalho, desistir o operário de trabalhar na empresa. Há portanto, o desprezo do empregado em continuar trabalhando para o empregador. Critica-se o abandono de emprego como justa causa para a dispensa, pois na verdade, o empregado rescinde, de fato, o contrato de trabalho, por não mais comparecer à empresa. O empregador apenas formaliza a rescisão, em razão das circunstâncias de o empregado ter deixado de trabalhar. É preciso que exista prova do abandono, em razão do princípio da continuidade da relação de emprego. A referida prova ficará a cargo do empregador (artigo 818 da CLT combinado com artigo 373 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 69 do CPC/15), por se tratar de fato impeditivo do direito às verbas rescisórias. Um empregado normal, que precisa do serviço para poder sobreviver, não abandona o emprego. Ato Lesivo à Honra e Boa Fama A justa causa em análise é praticada pelo empregado ao ferir a honra e a boa fama do empregador ou superiores hierárquicos ou de qualquer outra pessoa, salvo quando a exercer em caso de legítima defesa, própria ou de outrem. Os atos mencionados originam calúnia, injúria e difamação. Os referidos atos poderão ser praticados por palavras ou gestos. O juiz deverá examinar os vários elementos caracterizadores da falta grave, como a intenção do empregado, o ambiente, sua escolaridade e principalmente a gravidade de tais acusações. Há necessidade de que os atos em comentário sejam divulgados. A legítima defesa, própria ou de outrem, excluirá a justa causa. Ofensa Física Ocorre ofensa física com a agressão do empregado contra qualquer pessoa, o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem. Prática constante de Jogos de Azar A falta grave ocorre quando o empregado continuamente pratica jogos de azar. Se a prática é isolada, uma única vez, ou poucas vezes, não há a justa causa. Há, por conseguinte, a necessidade da habitualidade para a confirmação da falta grave em comentário. Pouco importa, porém, se o jogo é ou não a dinheiro. Os jogos de azar podem ser: jogo do bicho, loterias, bingo, roleta, bacará, de cartas, dominó, rifas não autorizadas, etc. Se o jogo é realizado fora do horário de trabalho, como no horário de intervalo e não há prejuízo para o serviço, não pode se falar em justa causa. A CLT não faz distinção sobre a espécie de jogo, se é permitido ou proibido. Logo, se refere a qualquer jogo de azar. Tanto faz se é crime ou contravenção. Atos Atentatórios à Segurança Nacional Só se considera justa causa para a dispensa do empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios contra a segurança nacional, como seriam os atos de terrorismo, de malversação da coisa pública, etc. A Lei de Segurança Nacional é a Lei Nº 7.170/83. Outras Hipóteses A CLT prevê outras hipóteses em que ocorre a falta grave, que não estão capituladas no artigo 482: . Não observância das normas de segurança e medicina do trabalho e não uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa (artigo 158, parágrafo único da CLT); . Recusa injustificada em casos de urgência ou acidente na estrada de ferro à execução de serviço extraordinário (artigo 240, CLT, parágrafo único); . O movimento paredista que for deflagrado sem a observância das disposições da Lei Nº 7.783/89 (artigo 15), dependendo dos atos que forem praticados. Dispensa Arbitrária ou Sem Justa Causa: A CF/88 assegura proteção ao empregado contra dispensa sem justa causa, na forma do inciso I do art. 7º:º “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitráriaou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. Hoje em dia a tal proteção se resume à indenização conferida ao empregado ao término da relação de emprego (multa de 40% +10%, incidente sobre os valores depositados do FGTS – art. 10, I, ADCT). Ainda não foi promulgada a lei complementar a que se refere o artigo. Exceção a esse direito de livre demitir do empregador é o portador de estabilidade no emprego, que só pode ser dispensado se comprovado motivo grave. Verbas devidas: aviso prévio (trabalhado ou indenizado), saldo de salários dos dias trabalhados, férias vencidas e proporcionais, 13º salário proporcional, saque do FGTS e, sobre o valor depositado, multa de 40%. O empregador pode rescindir o contrato de trabalho, sem que para isso a justifique, dispensando o empregado sem justa causa, o empregador deverá pagar as reparações econômicas pertinentes. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 70 Tendo o empregado mais de um ano de empresa, haverá necessidade de assistência perante o sindicato a Delegacia Regional do Trabalho-DRT (§1ºdo art. 477 da CLT). Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. § 1º - O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social. § 2º - O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas. § 3º - Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo, a assistência será prestada pelo Represente do Ministério Público ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento deste, pelo Juiz de Paz § 4º - O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro. § 5º - Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado. § 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. § 7º - O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o trabalhador e empregador. § 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. § 9º (Vetado). Indenização: A justa causa do empregado tem implicações quanto aos direitos relacionados com a extinção do contrato. Ocorrendo a dispensa sem justa causa, o empregado terá direito: . Saldo de salário- é direito adquirido e em qualquer rescisão é devido. Trata-se dos dias trabalhados anteriormente a rescisão; . Férias integrais- quando o empregado conta com 12(doze) meses de trabalho ou onze meses e quinze dias, trata-se também de direito adquirido, havendo são sempre devidos; . Férias proporcionais- o empregado não tem o período aquisitivo cumprido (12 meses) como se dá nas férias integrais. São devidas, exceto na dispensa por justa causa; . 13º salário- é devido na rescisão caso o empregado não tenha recebido, exceto na dispensa por justa causa; . Aviso prévio- é devido pela parte que rescindiu o contrato de trabalho imotivadamente, exceto na dispensa por justa causa; . Indenização compensatória de 40% dos depósitos do FGTS; . Levantamento do saldo existente na conta vinculada do FGTS; . Guias de seguro desemprego; . Indenização adicional no valor de um salário mensal do empregado, prevista na Lei 7.238/84, quando dispensado nos 30 dias que antecede a data base d sua categoria. Na culpa recíproca (ambas as partes) as verbas rescisórias são devidas pela metade. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 71 O empregado pode deliberar pela rescisão do contrato de trabalho: pedindo demissão, na rescisão indireta ou por aposentadoria.26 Pedido de Demissão Demissão é o aviso que o empregado faz ao empregador de que não mais deseja trabalhar na empresa. Não se confunde com a despedida, que é ato do empregador de despedir o empregado. É um ato unilateral, não havendo necessidade de que o empregador aceite o pedido. O empregado terá de avisar o empregador com antecedência mínima de 30 dias de que não pretende continuar na empresa, devendo trabalhar durante o aviso prévio, salvo se for liberado pelo empregador. A única formalidade existente na legislação é que a demissão do empregado com mais de um ano de serviço só será válida quando feita com a assistência do sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho (§ 1º do artigo 477 da CLT). Tendo o empregado menos de um ano de casa, não haverá necessidade da referida assistência. Despedida ou Rescisão Indireta A rescisão indireta ou dispensa indireta é a forma de cessação do contrato de trabalho por decisão do empregado em virtude da justa causa praticada pelo empregador (artigo 483 da CLT). Na rescisão indireta, o empregado deve, de preferência, avisar o empregador dos motivos por que está retirando-se do serviço, sob pena de a empresa poder considerar a saída do trabalhador como abandono de emprego. A única maneira de se verificar a justa causa cometida pelo empregador é o empregado ajuizar ação na Justiça do Trabalho, postulando a rescisão indireta de seu contrato de trabalho. As hipóteses de rescisão indireta estão arroladas nas alíneas do artigo 483 da CLT. O parágrafo único do artigo 407 da CLT prevê outra hipótese de rescisão indireta, quando a empresa não tomar as medidas possíveis e recomendadas pela autoridade competente para que o menor mude de função. Aposentadoria A aposentadoria do empregado é uma das formas de cessação do contrato de trabalho. Se o empregado continuar trabalhando, há a formação de um novo contrato de trabalho. Para Sergio Pinto Martins27 o empregador poderá fazer cessar o contrato de trabalho em certos casos. Necessário, inicialmente, verificar o inciso I do artigo 7º da Constituição, que estabelece: “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. Enquanto não for editada a lei complementar mencionada, o porcentual da indenização do FGTS é elevado para 40% (artigo 10, I, do ADCT). Questões 01. (Câmara de Conceição do Mato Dentro – Advogado – FUMARC/2016) Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador, nos termos expressos da CLT: (A) A paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade. (B) A violação de segredo da empresa e a prática constante de jogos de azar. (C) Ato lesivo da honra ou da boa fama praticadono serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, ainda que em legítima defesa, própria ou de outrem. (D) O não cumprimento, pelo empregador, das obrigações do contrato. 02. (TRT/8R – Analista Judiciário – CESPE/2016) Em relação à suspensão, à interrupção e à rescisão do contrato de trabalho, assinale a opção correta. (A) O afastamento do empregado em razão de exigências decorrentes de encargo público é motivo para a rescisão do contrato de trabalho por justa causa. (B) Nos contratos de trabalho por tempo determinado, o período de suspensão ou interrupção influenciará obrigatoriamente na data de cessação do ajuste, acarretando a prorrogação do prazo. (C) Pode o juiz assegurar à mulher em situação de violência doméstica e familiar a manutenção do vínculo trabalhista, constituindo tal hipótese suspensão do contrato de trabalho. 26 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 31ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2015, páginas 431 – 436. 27 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 31ª edição. São Paulo: Atlas, 2015, p. 410 – 431. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 72 (D) O afastamento do empregado por motivo de doença, por período de até quinze dias, constitui causa de suspensão do contrato de trabalho. (E) A aposentadoria por invalidez é forma de rescisão contratual. 03. (TRT/8R – Técnico Judiciário – CESPE/2016) Acerca da alteração e da rescisão do contrato de trabalho, assinale a opção correta. (A) No caso de ofensa, pelo empregador, da integridade física do empregado, a rescisão indireta do contrato de trabalho está condicionada ao registro de ocorrência policial. (B) A transferência do local de trabalho é ato discricionário do empregador e, portanto, independe de consentimento do empregado. (C) A transferência do endereço laboral não se vincula ao consentimento ou domicílio do empregado. (D) A extinção do estabelecimento em que o empregado tiver sido inicialmente alocado enseja a aplicação de demissão por justa causa. (E) É lícito ao empregador reverter o empregado investido em função de confiança ao cargo por ele anteriormente ocupado. 04. (TRT/8R – Técnico Judiciário – CESPE/2016) Em relação à rescisão, suspensão e interrupção do contrato de trabalho, assinale a opção correta. (A) É permitido ao empregado deixar de comparecer ao trabalho para fins de alistamento eleitoral. (B) A doação voluntária de sangue não pode ser utilizada pelo empregado como justificativa para a ausência no trabalho. (C) O empregado representante de entidade sindical pode se ausentar do serviço para os fins que julgar necessários, sem prejuízo de sua remuneração trabalhista. (D) Ao empregado afastado que retornar ao trabalho é vedada a aplicação de vantagens e benefícios concedidos a sua categoria durante sua ausência. (E) O afastamento do empregado em decorrência de convocação para o serviço militar autoriza o empregador a rescindir o contrato de trabalho Respostas 01. Resposta: B. CLT Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar. 02. Resposta: C. A) Art. 472 - O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador B) Nos contratos de trabalho a prazo determinado não há suspensão ou interrupção do contrato, pois as partes contratantes sabem de antemão o termo final. Assim o contrato experimental, modalidade de contrato a termo, é incompatível com a suspensão do fluxo do prazo (suspensão do contrato, exceto quando assim tenham acordado as partes (art. 472, parágrafo 2º, da CLT) Art. 472 § 2º - Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 73 C) CERTO: Maurício de Carvalho Salviano entende que o afastamento do trabalho determinado por um juiz, atendendo ao art. 9º, § 2º, inciso II da Lei n° 11.340/06, tem cunho de suspensão do contrato de trabalho, em razão da força maior considerada pelo art. 61, § 3º da norma celetista, pois o empregador não concorreu para com o afastamento da mulher do emprego, sendo que não é devido à empresa o custeio deste período, sem a correspondente contraprestação de serviços do trabalhador Lei 11340 Art. 9 § 2º O juiz assegurará à mulher em situação de violência doméstica e familiar, para preservar sua integridade física e psicológica: II - manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por até seis meses. D) Os primeiros 15 dias é interrupção do contrato de trabalho: Lei 8.213 Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz § 3º Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral E) Art. 475 - O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício 03. Resposta: E. A) Não está sujeita ao registro de ocorrência policial Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; B) Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio C) Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio D) A extinção do estabelecimento em que o empregado tiver sido inicialmente alocado enseja a aplicação da transferência Art. 469 § 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado E) CERTO: Art. 468 Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança 04. Resposta: A. A) CERTO: Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva B) Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário IV - por um dia,em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada C) Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro D) Art. 471 - Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa E) Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar). 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 74 Aviso Prévio IMPORTANTE: O aviso prévio é utilizado nos contratos de trabalho por prazo indeterminado, cuja finalidade é evitar surpresa no rompimento da relação de trabalho, ou seja, é a comunicação da rescisão do contrato de trabalho, por parte daquele que decidiu extingui-lo. O mesmo pode ser emitido por iniciativa do empregador ou empregado, no caso do empregador nas demissões sem justa causa e por parte do empregado por pedido de demissão. O aviso prévio é um direito irrenunciável do empregado. Prazo do Aviso Prévio: A Constituição Federal/88 fixou, no artigo 7º, inciso XXI como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, o aviso prévio proporcional ao tempo e serviço, sendo de no mínimo 30 dias. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; Após 25 anos, foi regulamentado o inciso XXI do art. 7º da Constituição que prevê ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”. Trata-se da Lei 12.506/2011, que entrou em vigor em 13/10/2011. Como mencionado o aviso prévio tem por objetivo impor à parte que pretende rescindir contrato de trabalho por tempo indeterminado, sem justo motivo, a obrigação de comunicar a outra, com certa antecedência, a fim de que este possa precaver-se de eventuais prejuízos. A ausência do aviso prévio acarreta a obrigação da parte que deveria concedê-lo, de pagar à outra indenização equivalente ao salário do período correspondente. Até a edição da Lei 12.506/2011, o único prazo legal era de 30 dias, inclusive para os domésticos (Constituição, artigo 7º, inciso XXI, parágrafo único), sem prejuízo de outros prazos previstos em convenções ou acordos coletivos de trabalho. No entanto, a Lei 12.506/2011 alterou este prazo, estabelecendo que, para os empregados dispensados sem justa causa com até um ano de serviço, o aviso prévio será de 30 dias. Já aos empregados despedidos sem justa causa, com mais de um ano de serviço para o mesmo empregador, serão acrescidos ao prazo de 30 dias, mais três dias por ano de serviço, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de até 90 dias. Assim, se o empregado trabalhar dois anos completos para a mesma empresa, fará jus ao aviso prévio de 33 dias, e se forem três anos completos, 36 dias. Para fazer jus aos 90 dias de aviso prévio, o trabalhador terá de trabalhar para a mesma empresa por, pelo menos, 21 anos completos: trinta dias serão pelo primeiro ano, e 60 dias pelos 20 anos seguintes. O empregado com mais de 21 anos de serviço para a mesma empresa terá sempre direito a 90 dias de aviso prévio, diante do limite máximo legal. Uma das questões que têm suscitado debate inicial é a da reciprocidade dos novos prazos, ou seja, se também deve se aplicar a mesma proporcionalidade ao empregado que se demite. Desse modo, o empregado com 21 anos de serviços completos, se fosse se demitir, deveria avisar a empregadora com 90 dias de antecedência da data da rescisão, sob pena de ter de pagar a esta o valor dos salários deste período (CLT, artigo 487, parágrafo 2º). Um olhar mais atento à nova lei, e ao próprio artigo 7º da Constituição, não permite a controvertida reciprocidade. Com efeito, a Lei em comento prevê a proporcionalidade como um direito do trabalhador, já que expressamente dispõe, no artigo 1º, que o aviso prévio “será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados”, enquanto o parágrafo único assevera que “ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano...”. Se pretendesse a lei que o novo aviso prévio também fosse direito do empregador, teria feito referência às partes ou a empregado e empregador. E de outra forma não poderia ser, já que o artigo 7º, caput, da Constituição, reconhece a proporcionalidade do aviso prévio como direito do trabalhador, além de outros que visem à melhoria de 10. Do aviso prévio 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 75 sua condição social. Se a lei previsse a reciprocidade – o que se admite apenas para argumentar –, seria inconstitucional. Por fim, saliente-se que a nova lei é aplicável aos avisos prévios concedidos a partir de 13 de outubro de 2011, inclusive de contratos celebrados anteriormente. De fato, o ato jurídico do aviso prévio deve ser disciplinado pela lei vigente quando da sua concessão, ou quando deveria ter sido concedido. Apenas o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada não são regulados pela nova lei (Constituição, artigo 5º, XXXVI). No caso, apenas o aviso prévio concedido antes de 13 de outubro/2011 é que não será regulado pela nova lei, seja porque é ato jurídico já consumado, visto que cumprido integralmente antes da referida data (LICC, artigo 6º, parágrafo 1º); seja porque uma vez concedido o aviso prévio, o prazo não pode ser alterado no seu curso, já que o empregador apenas aguarda o advento do termo para se consumar o direito (LICC, artigo 6º, parágrafo 2º). LEI Nº 12.506, DE 11 DE OUTUBRO DE 2011 Dispõe sobre o aviso prévio e dá outras providências. Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. A CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO – CLT CAPÍTULO VI TÍTULO IV DO AVISO PRÉVIO Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. § 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. § 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. § 3º - Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço. § 4º - É devido o aviso prévio na despedida indireta. § 5o O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado. § 6o Oreajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais. Art. 488 - O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral. Parágrafo único - É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso lI do art. 487 desta Consolidação. Art. 489 - Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 76 Parágrafo único - Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado. Art. 490 - O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida. Art. 491 - O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo. Consequências Jurídicas da Falta de Aviso Prévio: Conforme dispõe o artigo 487 §1º da CLT a falta de aviso prévio por falta do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: § 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. Aviso Prévio Indenizado: Nada mais é que o empregado receber sua remuneração em casa, ou seja, não prestando seus serviços para a empresa no período do aviso. Atualmente as empresas que decidem romper o vínculo empregatício optam por indenizar o aviso, já que corre o risco do empregado neste período trabalhar desmotivadamente e até mesmo com raiva. Redução de horário: Em caso de dispensa sem justa causa o empregado terá sua jornada reduzida em 02(duas) horas por dia ou poderá faltar sete dias corridos, tendo em vista que o aviso prévio tem a finalidade no caso do empregado de se preparar e buscar novo emprego, essa redução de horário é justamente para que possa entregar currículos, fazer entrevistas, etc. Ressalta-se que somente tem direito à essa redução de horário aquele empregado que for dispensado, até porque quando o empregado pede demissão o direito do aviso prévio é do empregador (o empregado permanecerá na empresa por 30 dias dando prazo para o empregador substituí-lo). Computo do período: O período do aviso prévio, seja ele trabalhado ou indenizado, computa-se mais 30 dias ao contrato de trabalho, na verdade se ele trabalhou esses 30 dias, nada mais correto que esse prazo seja computado em seu contrato de trabalho. O principal efeito é a projeção do contrato de trabalho pelo tempo correspondente ao seu período, ou seja, o tempo de duração do aviso quer seja cumprido ou indenizado, integra-se no contrato de trabalho para todos os efeitos legais. Indenização por dispensa imotivada: Já abordamos que o empregador tem o poder diretivo da relação, ele não precisa motivar a dispensa, tratando de um direto potestativo, enfim, uma faculdade que a lei lhe atribui. Da mesma maneira, o empregado também não precisa motivar sua saída, ele não precisa dar justificativa. Essa dispensa sem justo motivo (imotivada) dá ao empregado o direito a uma indenização, correspondente a 50% dos depósitos que foram realizados na conta do FGTS durante o período contratual, lembrando que 10% são destinados ao Governo (impostos) e 40% para o empregado. OBSERVAÇÃO: A Câmara dos Deputados aprovou, dia 3 de julho/2013, o Projeto de Lei Complementar (PLP) 200/12, extinguindo a multa de 10% do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) cobrada dos 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 77 empregadores no caso de demissão sem justa causa. Com essa aprovação, o projeto vai direto à sanção presidencial. Essa indenização não corresponde 40% do saldo da conta, mas sim de todos os depósitos que foram realizados durante o período contratual, o saldo da Caixa Econômica Federal (FGTS) tem o saldo real e o saldo para fins rescisórios que são coisas distintas. Vale dizer que o empregado que queira rescindir o contrato de trabalho não pagará qualquer tipo de indenização ao empregador, apenas deve comunicar ao empregador, cumprindo o aviso prévio, ou caso não queira, sofrerá um desconto relativo à (um) mês de salário. Reconsideração do Aviso Prévio: O aviso prévio é ato unilateral, que pode ser exercido pelo empregador ou pelo empregado, todavia, a reconsideração é um ato bilateral, uma vez pré avisada, é facultado a parte aceitar ou não a reconsideração. Dispõe o artigo 489 da CLT. Art. 489 - Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração. Parágrafo único - Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado. Justa Causa no Curso do Aviso Prévio: A demissão por justa causa é aplicável em qualquer momento do contrato de trabalho do empregado, sendo necessário apenas que exista um dos motivos previstos na CLT. Dessa forma, não há qualquer impedimento legal que crie obstáculos a demissão do empregado no período do aviso prévio. Assim, o trabalhador que for despedido por justa causa neste período, ressalvado os casos de abandono de emprego, perde o direito de receber qualquer verba rescisória que tenha natureza indenizatória, como, por exemplo, a multa de 40%. Caso haja rescisão indireta (falta grave do empregador), o empregado será liberado do cumprimento do restante do aviso prévio, ficando o empregador obrigado a pagar a remuneração correspondente aos dias remanescentes sem prejuízo da indenização devida ao empregado (Art. 490 da CLT). Art. 490 - O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida. Questões 01. (TRT/14R – Analista Judiciário – FCC/2016) Sobre o instituto do aviso prévio previsto na legislação trabalhista, (A) o aviso prévio será concedido na proporção de 30 dias aos empregados que contem com até 1 ano de serviço na mesma empresa, sendo acrescidos 3 dias por ano prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de 90 dias. (B) o prazo de aviso prévio para os contratos por prazo determinado de 2 anos será de até 60 dias, ou seja, 30 para cada ano completo ou fração superior a seis meses. (C) a falta de aviso prévio por parte do empregado confere ao empregador o direito de descontar a metade dos salários correspondentes ao prazo respectivo. (D) em caso de rescisão indiretado contrato de trabalho por justa causa cometida pelo empregador não será devido o aviso prévio. (E) o empregado que cometer falta grave que enseja justa causa para a rescisão durante o prazo de aviso prévio não perderá o direito ao restante do respectivo prazo. 02. (Prefeitura de Porto Alegre – Procurador – FUNDATEC/2016) A respeito do instituto do aviso prévio, no âmbito do Direito do Trabalho, assinale a alternativa correta. (A) O período de aviso prévio de 30 dias será acrescido de três dias por ano de serviço trabalhado na mesma empresa até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de até 90 dias. (B) O período de aviso prévio de 30 dias será acrescido de três dias por ano ou fração igual ou superior a seis meses de trabalho na mesma empresa até o limite total de 60 dias. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 78 (C) O período de aviso prévio de 30 dias será acrescido de três dias por ano de serviço trabalhado na mesma empresa até o limite total de 60 dias. (D) O período de aviso prévio de 30 dias será acrescido de três dias por ano ou fração igual ou superior a seis meses de trabalho na mesma empresa até o limite total de 90 dias. (E) Inexiste na lei critério de proporcionalidade entre o tempo de serviço prestado e o período de aviso prévio em nosso ordenamento jurídico. 03. (Consórcio Intermunicipal Grande ABC – Procurador – CAIP/IMES/2015) Com relação ao aviso prévio, pode ser afirmado que: (A) o direito aos salários do período de férias escolares assegurado aos professores exclui o direito ao aviso prévio, na hipótese de dispensa sem justa causa ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares. (B) é incabível o aviso prévio na despedida indireta. (C) as pessoas jurídicas de direito público estão sujeitas a prévio pagamento de custas, bem como a depósito da importância da condenação, para o processamento de recurso na Justiça do Trabalho. (D) a cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio. 04. (Prefeitura de Caieiras/SP – Assistente de Recursos Humanos – VUNESP/2015) Quando uma das partes deseja rescindir, sem justa causa, o contrato de trabalho por prazo indeterminado, deverá, antecipadamente, notificar a outra por meio de: (A) aviso de interesse. (B) pacto mútuo de interesse. (C) conciliação. (D) aviso extemporâneo. (E) aviso prévio. 05. (AMAZUL – Advogado – CETRO/2015) Considerando o disposto na CLT sobre aviso prévio, assinale a alternativa correta. (A) O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, não beneficia o empregado pré-avisado da despedida. (B) O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral. (C) Não é devido o aviso prévio na despedida indireta. (D) A falta do aviso prévio por parte do empregador não dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso. (E) O valor das horas extraordinárias habituais não integra o aviso prévio indenizado. 06. (PETROBRÁS – Profissional Júnior – CESGRANRIO/2015) Um trabalhador viu rescindido o seu contrato de trabalho, tendo direito à percepção de aviso prévio. O empregado labutou por mais de vinte anos na empresa. Nesse caso, ele receberá, quanto ao aviso prévio, o correspondente a: (A) trinta dias. (B) quarenta dias. (C) cinquenta dias. (D) sessenta dias. (E) noventa dias. Respostas 01. Resposta: A. Lei 12.506/2011: Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 79 02. Resposta: A. Desde a Lei 12.506/11 que o Aviso Prévio começa em 30 dias, e soma (3 dias x por ano de serviço). O máximo será 30 + (20 x 3) = 90 dias! Art. 1º. O aviso prévio será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. 03. Resposta: D. D) A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio. CORRETA. Súmula 44 TST: A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio. Erro das demais: A) O direito aos salários do período de férias escolares assegurado aos professores exclui o direito ao aviso prévio, na hipótese de dispensa sem justa causa ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares. Súmula 10 TST: O direito aos salários do período de férias escolares assegurado aos professores (art. 322, caput e § 3º, da CLT) não exclui o direito ao aviso prévio, na hipótese de dispensa sem justa causa ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares. B) É incabível o aviso prévio na despedida indireta. Art. 487, § 4º CLT - É devido o aviso prévio na despedida indireta. C) As pessoas jurídicas de direito público estão sujeitas a prévio pagamento de custas, bem como a depósito da importância da condenação, para o processamento de recurso na Justiça do Trabalho. Súmula 4 TST (cancelada): As pessoas jurídicas de direito público não estão sujeitas a prévio pagamento de custas, nem a depósito da importância da condenação, para o processamento de recurso na Justiça do Trabalho. Obs.: a questão é a letra da Súmula 4 TST, retirando o NÃO. Porém, essa súmula está cancelada. Art. 790-A. São isentos do pagamento de custas, além dos beneficiários de justiça gratuita: I – a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica; II – o Ministério Público do Trabalho. Parágrafo único. A isenção prevista neste artigo não alcança as entidades fiscalizadoras do exercício profissional, nem exime as pessoas jurídicas referidas no inciso I da obrigação de reembolsar as despesas judiciais realizadas pela parte vencedora. 04. Resposta: E. CLT. CAPÍTULO VI DO AVISO PRÉVIO: Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. 05. Resposta: B. Art. 487, CLT: (A): § 6º O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais. (B) Art. 488 - CLT O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral. (C) § 4º - É devido o aviso prévio na despedida indireta. (D) § 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seutempo de serviço. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 80 (E) § 5º O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado. 06. Resposta: E. LEI Nº 12.506, DE 11 DE OUTUBRO DE 2011: Dispõe sobre o aviso prévio e dá outras providências. Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. A nova lei trouxe um acréscimo de 3 dias de aviso para cada ano trabalhado, ou seja, até um ano de trabalho o aviso continua sendo de 30 dias e a cada ano de trabalho completado, soma-se mais 3 dias até o limite de 90 dias de aviso. Desta forma, no vigésimo ano completará 90 dia de aviso prévio. Estabilidade é o direito do trabalhador de permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, enquanto existir uma causa relevante e expressa em lei que permita sua dispensa.28 Estabilidade e Garantia de Emprego: ATENÇÃO: Estas duas figuras não se identificam embora seja muito próximas. Garantia de emprego é um instituto mais amplo que a estabilidade. Compreende, além da estabilidade, outras medidas destinadas a fazer com que o trabalhador obtenha o primeiro emprego e a manutenção do emprego conseguido. Relaciona-se com a política de emprego. São exemplos: o art. 429 da CLT, que impõe emprego a menores aprendizes; o art. 513 da CLT, que prioriza a admissão de trabalhadores sindicalizados, etc. A única estabilidade que realmente atingia o objetivo de manter o trabalhador no emprego era aquela adquirida aos dez anos de serviço na mesma empresa, prevista no art. 492 da CLT. Com a criação do FGTS (Lei 5.107/66) a estabilidade decenal só atingia aos não- optantes do sistema do FGTS. A CF/88, por sua vez, tornou o regime do FGTS obrigatório. Com isso só possuem estabilidade decenal aqueles que adquiriram 10 anos de serviço até 04.10.88, não sendo optantes do regime do FGTS. Desta forma a CF de 05.10.88 aboliu o regime da estabilidade absoluta, com exceção dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da Administração Direta autárquica e das funções públicas, em exercício na data da promulgação da constituição, há pelo menos cinco anos continuados, admitidos através de aprovação prévia em concurso público, na forma do art. 37 da Constituição, são considerados estáveis no serviço público (art. 19 do ADCT). Formas de Estabilidade: Estabilidades previstas em lei: CIPA: De acordo com o artigo 10, inciso II, alínea "a" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88, o empregado eleito para o cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato, não pode ser dispensado arbitrariamente ou sem justa causa. É proibido a dispensa arbitrária de um membro da CIPA até um ano após seu mandato mesmo sem citar na lei, ou sua estabilidade se encerra com o termino de seu mandato? 28 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 29ª ed. São Paulo: LTr, 2003; p.464. 11. Da estabilidade e garantias provisórias do emprego 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 81 Nos baseamos no entendimento de Sergio Pinto Martins:29 Reza o artigo 165 da CLT que os titulares da representação dos empregados na CIPA não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. Essa disposição já estava prevista no artigo 2º da Recomendação Nº 119/63. O objetivo da garantia de emprego do cipeiro é que o empregador não venha a prejudicar ou dispensar o trabalhador pelo fato de que este está cuidando de interesses de prevenção de acidentes na empresa, desagradando o patrão. O artigo 165 da CLT dispõe, ainda, que a garantia de emprego do cipeiro é destinada apenas ao titular da representação dos empregados na Cipa, não se fazendo menção ao suplemente. A Constituição de 1988 prevê estabilidade para o empregado “eleito para o cargo de direção” da Cipa, “até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o artigo 7º, I, da Lei Maior (artigo 10, II, a, do ADCT). ESTA ESTABILIDADE É ASSEGURADA DESDE O REGISTRO DA CANDIDATURA AO CARGO DE DIRIGENTE DA CIPA ATÉ UM ANO APÓS O FINAL DE SEU MANDATO. A Constituição delimitou, inclusive, o interregno de tempo de estabilidade para o cipeiro, que não era feito pelo artigo 165 da CLT, equiparando aquela hipótese ao inciso VIII do artigo 8º da CLT, quanto ao respectivo tempo. Veda-se a dispensa arbitrária ou sem justa causa do cipeiro. Logo, a dispensa com justa causa (artigo 482 da CLT) não é proibida. Considera-se como dispensa arbitrária a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro, nos termos do disposto na parte final do artigo 165 da CLT. A regra de estabilidade prevista nas disposições transitórias da Constituição (artigo 10, II, a) não faz distinção entre membro titular ou suplente da Cipa. Assim, na parte em que o legislador não distinguiu, não cabe ao intérprete fazê-lo. Na verdade, não houve revogação ou derrogação do artigo 165 da CLT pela Lei Maior, mormente pelo fato do artigo 10, II, a, do ADCT ser uma norma transitória, pois quando foi promulgada a lei complementar de que trata o artigo 7º, I, da Lei Fundamental, tal comando legal perderá vigência. Estabilidade da Gestante: A Constituição Federal de 1988 prevê o direito da gestante à licença maternidade (art. 7º, inciso XVIII), além da garantia de emprego insculpida no art. 10, inciso II, b, do Ato das disposições Transitórias (ADCT), cujo dispositivo veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Tais dispositivos eram interpretados em conformidade com a antiga redação da Súmula nº 244 do TST, a qual estabelecia: “Gestante. Estabilidade provisória. I. O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art.10, II, b, do ADCT). II. A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III. Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.” Verifica-se, portanto, que a Súmula nº 244 do TST vedava a estabilidade provisória às empregadas gestantes, admitidas através de contrato por prazo determinado, do qual o contrato de experiência é espécie. Argumentava-se que a estabilidade provisória apenas vedava a extinção do contrato de forma imotivada, o que não se aplicava ao término do contrato em face do esgotamento do prazo, uma vez que essa modalidade contratual já estabelecia desde a celebração do pacto o termo inicial e final da prestação laboral. Segundo Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2010), o mesmo ocorria na hipótese de estado gestacional que se iniciava no curso do aviso prévio. Neste caso, o entendimento que embasava a vedação ao direito de estabilidade provisória à gestante seria a descaracterização do contrato indeterminado no momento em que se iniciava o aviso prévio.Em outras palavras, com o início do aviso prévio, o contrato de trabalho assumia características de um contrato por prazo determinado, vez que ficada acordado entre as partes o fim deste contrato em momento futuro e determinado. Esse entendimento já não se apresentava soberano antes da alteração da Súmula nº 244 do TST, que ocorreu em 2012. Segundo Mauricio Godinho Delgado (2012), esse entendimento já vinha sofrendo 29 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 31ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2015; páginas 478 – 480. Grifos nossos. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 82 críticas, uma vez que a garantia à estabilidade da gestante não configurava um interesse exclusivo materno, sendo também uma forma de proteção do nascituro visando à saúde e assistência social para ambos. A importância de se garantir, portanto, a estabilidade provisória à gestante repousa na necessidade de a ela garantir uma gravidez confortável e segura, visando ao bem estar do nascituro. Assim, em setembro de 2012, o TST procedeu à revisão da Súmula nº 244, cujo precedente assumiu nova redação em seu item III, conforme se apresenta a seguir: “GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012). (...) III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art.10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.” Com a nova redação, o TST passou a acolher a estabilidade provisória da gestante também em contratos por prazo determinado, conforme a seguir se constata: “RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA EMPREGADA GESTANTE. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. EXAURIMENTO DO PERÍODO DA ESTABILIDADE. SÚMULA Nº 244, III, DO TST. Em caso de gestação ocorrida na vigência de contrato por prazo determinado, existe garantia de estabilidade no emprego, por força do disposto no artigo 10, II, b, do ADCT e diante da nova redação da Súmula nº 244, III, do c. TST. Constatado o exaurimento do período correspondente à garantia de emprego que era assegurado à reclamante, impõe-se a conversão da obrigação de reintegrar em indenizar. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST. RR 24624720125030018 2462- 47.2012.5.03.0018. Relator Min. Aloysio Corrêa da Veiga. 6ª Turma. Julgamento: 20/11/2013. Publicação: DEJT 22/11/2013). Inicialmente, a mudança se operou apenas em relação ao contrato de experiência, como uma modalidade de contrato especial que traz consigo a expectativa de se tornar um contrato por prazo indeterminado, caso o período de experiência seja bem sucedido. Ao modificar o seu posicionamento em relação a essa espécie contratual, o TST passou a decidir que a concepção no curso do contrato de experiência atribuiria estabilidade à gestante. Segundo João Alves de Almeida Neto (2013), primeiramente, a estabilidade gestante era compatível apenas com o contrato de experiência, um contrato por prazo determinado sui generis. Importante: Todavia, atualmente o TST adota um entendimento mais amplo sobre essa temática, defendendo que a estabilidade decorrente do acidente de trabalho e a estabilidade gestante, espécies de estabilidade provisória, são compatíveis com os contratos por prazo determinado, conforme se extrai da interpretação da nova redação do item III da Súmula nº 244 do TST.30 Dirigente sindical: De acordo com o artigo 543, parágrafo 3º da CLT, e artigo 8º da Constituição Federal, não pode ser dispensado do emprego o empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação, de entidade sindical ou associação profissional, até um ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos da legislação. Estabilidades previstas em Acordos em Convenção Coletiva: Os sindicatos, com a intenção de assegurar aos empregados garantia de emprego e salário, determinam em Acordos e Convenções algumas estabilidades, tais como: . Garantia ao Empregado em Vias de Aposentadoria; . Aviso Prévio; . Complementação de Auxílio-Doença; . Estabilidade da Gestante. 30 SABONGI, Camila Martinelli; ALMEIDA, Victor Hugo. Os recentes avanços do direito da gestante na seara juslaboral. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVII, n. 123, abr 2014. Disponível em: < http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14712&revista_caderno=25>. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 83 O empregador deverá verificar, junto ao sindicato, as garantias asseguradas à categoria profissional a que pertencem os seus empregados, visto que as situações apresentadas podem não contemplar todas as hipóteses. Dirigente de Cooperativa: A Lei nº 5.764/71, art. 55, prevê que “os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas por eles mesmos criadas gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo art. 543 da CLT” – ou seja, desde o registro da candidatura até um ano após o término de seu mandato. ACIDENTE do Trabalho: De acordo com o artigo 118 da Lei nº 8.213/91, o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo de 12 meses, a manutenção de seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independente de percepção de auxílio-acidente. Significa dizer que tem garantido o emprego o empregado que recebeu alta médica, após o retorno do benefício previdenciário. Extinção da estabilidade: O direito de estabilidade no emprego visa a impedir, que o empregador, quando lhe convier, denuncie o respectivo contrato de trabalho, pagando, embora, ao empregado, a indenização proporcional ao tempo de serviço. Daí dizer-se que o empregado estável tem direito ao emprego, não podendo dele ser despedido senão nas hipóteses expressamente previstas em lei, na forma e nas condições que ela estabelecer. Se o empregado estável praticar uma falta grave, seu empregador poderá demiti-lo, mas terá de provar, perante a Justiça do Trabalho, a prática dessa falta dela obter a prévia autorização para resolver o contrato de trabalho (arts. 494 e 652, letra "b", da CLT). É importante ressaltar que se o empregador não suspender o empregado e requerer o inquérito judicial no prazo de até trinta dias, contados da suspensão, entende-se que há perdão tácito nos termos do art. 453 da CLT, decaindo tal direito. Baseado no princípio fundamental do Direito do Trabalho da Irrenunciabilidade de Direitos o empregado não pode renunciar direito de estabilidade. Mesmo quando ocorrer extinção do estabelecimento em que o estável trabalha e houver outras filiais em funcionamento, o empregado só poderá transferi-lo sem a sua anuência, se ocorrer motivo de força maior (acontecimento extraordinário e imprevisível, que o empregador não der causa, ex.: incêndio, enchente), nos termos do art. 498 da CLT. Caso contrário o empregador deverá indenizá-lo em dobro (art. 497 da CLT). Desta forma, só é válida a rescisão contratual de empregado estável quando o mesmo pede demissão sendo assistido por seu respectivo sindicato, ou se não houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho (Delegacias Regionais), ou pela Justiça do Trabalho, na forma do art. 500 da CLT. É recomendável, na homologação final, fazer constar que o trabalhador tem ciência de que está abrindo mão dos direitos decorrentes da estabilidade, de forma a estar se demitindo conscientemente. Esta anotação, entretanto, não se faz obrigatório, servindo apenas para evitar futura ação judicial com base em fraude. Despedida e Reintegração de EmpregoEstável: A reintegração ao trabalho consiste em restabelecer a posse completa, ou seja, em devolver ao empregado o vínculo de emprego que lhe foi tirado pelo abuso de poder da empresa e com ele, todas as garantias contratuais havidas antes da demissão. A reintegração do empregado pode ocorrer pelo próprio empregador ao observar que a demissão do empregado foi indevida ou, por determinação judicial ao verificar que o empregador excedeu seu poder diretivo demitindo injustificadamente o empregado que gozava de estabilidade no emprego. Legalmente as empresas não precisam de justificativa para demitir o empregado, ou seja, a condição de empregador, determinada pelo art. 2º da CLT, assegura o direito potestativo de despedir o empregado sem justa causa. No entanto, este poder não é ilimitado uma vez que a própria legislação estabelece algumas situações em que os empregados são revestidos de proteção contra a demissão sem justo motivo. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 84 As principais situações que revestem os empregados desta proteção são as de estabilidades legais (como CIPA, gestante, acidente de trabalho, dirigente sindical, entre outras), as de estabilidades por força de convenção coletiva de trabalho, bem como a garantia indireta do emprego em função das cotas mínimas de profissionais (deficientes físicos) que as empresas são obrigadas a manter no quadro de pessoal. Considerando as garantias constitucionais da dignidade da pessoa humana e da função social do contrato, nada obsta que outras situações (dependendo do caso concreto analisado) possam ensejar a reintegração do empregado. Tais situações limitam o poder diretivo da empresa em agir de forma arbitrária na demissão de seus empregados, obrigando o empregador a indicar o justo motivo dentre os previstos no art. 482 da CLT. Se há necessidade de demitir um empregado estável, pressupõe-se que este descumpriu o contrato de trabalho, que deixou de arcar com suas obrigações na relação contratual (em algum dos motivos previstos no dispositivo legal) e, portanto, merece a justa causa. Caso o empregador não indique o motivo da justa causa ou se a penalidade da justa causa aplicada for desproporcional ao ato falho cometido pelo empregado, o empregador estará sujeito a reintegrar o empregado ao seu quadro de pessoal. Por isso, antes de proceder a demissão arbitrária é preciso que a empresa verifique quais são os empregados que possuem estabilidade ou se o ato falho cometido enseja realmente a rescisão contratual por justo motivo, pois aplicar uma justa causa quando se deveria aplicar uma advertência ou suspensão, por exemplo, configura a aplicação de medida desproporcional. O empregado demitido injustamente tem o direito à reintegração na empresa, devendo ser restabelecidas as garantias havidas antes do desligamento como salário, benefícios, cargo, férias integrais ou proporcionais, 13º salário entre outras, ou seja, anula-se a rescisão de contrato e o empregado volta a exercer suas atividades normalmente como se a rescisão não tivesse acontecido. Caso haja um lapso temporal entre a rescisão de contrato e a reintegração do empregado, todo este período será contado como tempo de serviço para todos os efeitos legais (trabalhistas e previdenciários). Neste caso, a empresa fica sujeita às seguintes obrigações: . Pagar a remuneração (salário, vantagens, prêmios, médias de adicionais entre outras) de todo o tempo que o empregado ficou afastado, corrigidos monetariamente; . Recolher (por competência) todos os tributos decorrentes deste pagamento como INSS, imposto de renda e FGTS; . Conceder eventual reajuste salarial que tenha ocorrido neste período; . Computar este período como tempo de trabalho para efeito de férias e 13º salário. Caso a empresa tenha recolhido a multa de 40% do FGTS (no caso de demissão sem justa causa), poderá ser feito o pedido de devolução do valor para a CAIXA, corrigido monetariamente. Considerando que a empresa tenha realizado a anotação da baixa na CTPS, esta anotação deverá ser anulada. Como não há determinação legal de como proceder nesta situação, a empresa poderá utilizar a parte de "anotações gerais" da CTPS, informando que a rescisão foi anulada em razão da reintegração e indicando a página onde consta a baixa indevida. Ao lado da data da baixa na parte de "contrato de trabalho", inserir uma observação indicando a página da ressalva em "anotações gerais", como, por exemplo; Os pagamentos decorrentes da rescisão de contrato como férias indenizadas, 13º salário ou outras garantias previstas em acordo ou convenção coletiva de trabalho poderão ser compensadas da remuneração que o empregado reintegrado terá direito a receber durante o período em que esteve afastado. Questões 01. (FUNPRESP/EXE – Especialista – CESPE/2016) A respeito de aviso prévio, de relações de trabalho e de estabilidade e garantias provisórias de emprego, julgue o item seguinte. A garantia de estabilidade provisória da gestante não se estende a empregada contratada por tempo determinado. (....) Certo (....) Errado 02. (FUNPRESP/EXE – Especialista – CESPE/2016) A respeito de aviso prévio, de relações de trabalho e de estabilidade e garantias provisórias de emprego, julgue o item seguinte. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 85 A estabilidade do empregado eleito para cargo da CIPA é válida também para membros suplentes, independentemente de estes assumirem o cargo ou permanecerem na suplência. (....) Certo (....) Errado 03. (TRT/23R – Analista Judiciário – FCC/2016) Com base no entendimento pacífico da jurisprudência em relação às estabilidades provisórias no emprego, deve ser considerada como correta a seguinte situação: (A) Dispensada sem justa causa em 10/05/2015, com aviso prévio indenizado, Maria entrou em contato com o empregador dizendo que em 25/05/2015 obteve a confirmação de que estava grávida de um mês. Pleiteou indenização atinente aos salários e demais vantagens até cinco meses após o parto, de acordo com preceito constitucional. A empresa alegou que não teve ciência da gravidez até o rompimento do contrato e, portanto, a rescisão foi plenamente válida. (B) Empregada admitida em 01/04/2015, por contrato de experiência com prazo de 60 dias. Em 28/05/2015, sofreu acidente do trabalho. A empresa não reconhece o direito à estabilidade em face do tipo de contrato firmado. (C) Diante do encerramento das atividades do estabelecimento da empresa situado em Sinop, empregado eleito suplente da CIPA exige que a empresa obrigatoriamente proceda sua transferência para o estabelecimento da empresa em Cáceres, com a manutenção de seu mandato e, consequentemente, de sua estabilidade no emprego. (D) Empresa, não reconhecendo o direito a estabilidade provisória no emprego de empregado eleito para o cargo de delegado sindical, dispensa o mesmo sem justa causa. (E) Empregado eleito diretor suplente de Cooperativa discorda de sua dispensa sem justa causa, considerando ser detentor de estabilidade provisória no emprego, na forma da lei. 04. (TRT – 8ª Região/PA e AP – Juiz do Trabalho Substituto – TRT (8R)/2015) A respeito da estabilidade e das garantias provisórias de emprego, analise as proposições abaixo e assinale a alternativa CORRETA: I - O direito à estabilidade do dirigente sindical prescinde da comunicação, pela entidade sindical, do registro de candidatura do empregado ao empregador. II - Ao empregado, dirigente sindical, é assegurada a estabilidade provisória desde que seja eleito por sindicato de categoria diferenciada, independentemente da atividade desenvolvida na empresa. III - São detentores de garantia de emprego os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas. IV - Ajuizada a ação trabalhista após exaurido o período de estabilidadeprovisória, é facultado ao empregado que foi ilicitamente dispensado optar pelo pagamento dos salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, ou pela reintegração ao emprego, com a garantia de permanência mínima equivalente ao período da estabilidade. V - A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. (A) Somente as alternativas I, II e III estão corretas. (B) Somente as alternativas III, IV e V estão corretas. (C) Somente as alternativas II e III estão corretas. (D) Somente as alternativas III e V estão corretas. (E) Somente as alternativas II, III e IV estão corretas. 05. (Câmara Municipal de São José dos Campos/SP – Advogado – VUNESP/2014) A confirmação da gravidez da empregada: (A) é irrelevante, do ponto de vista trabalhista, quando se trata de contrato por prazo determinado. (B) acarreta a estabilidade provisória mesmo quando verificada durante o período de aviso prévio. (C) desautoriza o pedido de demissão, tendo em vista o princípio da irrenunciabilidade. (D) inviabiliza a despedida da empregada, salvo se houver justa causa devidamente apurada em inquérito judicial para apuração de falta grave. (E) depende de comunicação ao empregador para que surta os efeitos da estabilidade provisória destinada à gestante. 06. (TRT – 6ª Região/PE – Juiz do Trabalho Substituto – FCC/2015) Em relação à estabilidade provisória no emprego, é INCORRETO afirmar que: 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 86 (A) o representante dos trabalhadores no Conselho Previdenciário tem estabilidade da nomeação até um ano após o término do mandato. (B) os representantes dos trabalhadores, membros de Comissão de Conciliação Prévia, desde que titulares, têm estabilidade desde o registro da candidatura até um ano após o término do mandato. © o representante dos empregados no Conselho Curador do FGTS tem estabilidade da nomeação até um ano após o término do mandato. (D) o diretor de sociedade cooperativa, desde que titular, tem estabilidade desde o registro da candidatura até um ano após o término do mandato (E) a dispensa imotivada no contrato por prazo indeterminado do trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. Respostas 01. Resposta: Errado. Súmula 244 - TST III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. 02. Resposta: Certo. Súmula nº 339 do TST CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais n.º 25 e 329 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (Ex-Súmula nº 339 - Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 - e ex- OJ nº 25 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996) II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº 329 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003) 03. Resposta: D. (A) SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA - I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. / OJ-SDI1-82 AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS - A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado. (B) SUM-378 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. - (...) III - O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91. (C) SUM-339 CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 - (...) II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (D) OJ-SDI1-369 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DELEGADO SINDICAL. INAPLICÁVEL - O delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8º, VIII, da CF/1988, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo. (CORRETA) (E) OJ-SDI1-253 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. COOPERATIVA. LEI Nº 5.764/71. CONSELHO FISCAL. SUPLENTE. NÃO ASSEGURADA - O art. 55 da Lei nº 5.764/71 assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos diretores de Cooperativas, não abrangendo os membros suplentes. 04. Resposta: D. I - O direito à estabilidade do dirigente sindical prescinde da comunicação, pela entidade sindical, do registro de candidatura do empregado ao empregador. FALSA - Súmula 369, I do TST: É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 87 candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, §5º da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho. II - Ao empregado, dirigente sindical, é assegurada a estabilidade provisória desde que seja eleito por sindicato de categoria diferenciada, independentemente da atividade desenvolvida na empresa. FALSA - Súmula 369, III do TST: O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito. III - São detentores de garantia de emprego os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas. CORRETA - Art. 55 da Lei 5.764/71 - Os empregados das empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas, gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da Consolidação das Leis Trabalhistas. IV - Ajuizada a ação trabalhista após exaurido o período de estabilidade provisória, é facultado ao empregado que foi ilicitamente dispensado optar pelo pagamento dos salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, ou pela reintegração ao emprego, com a garantia de permanência mínima equivalente ao período da estabilidade. FALSA - Súmula 396, I do TST: Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. V - A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. - CORRETA - O §1º do art. 93 da Lei 8213/90 determina que a dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficientehabilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. 05. Resposta: B. Art. 391-A, CLT: A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que1 durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória (diferente do sindicalizado candidato, pois é voluntário) prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído pela Lei nº 12.812, de 2013). 06. Resposta: B. Alternativa A) CORRETA - art. 3º, parágrafo 7ºda Lei 8.213/91 - "§ 7º Aos membros do CNPS, enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo judicial." Alternativa B) INCORRETA - Suplentes também tem a estabilidade, ademais, a lei não deixa expresso o início da estabilidade. Art. 625-B, parágrafo 1 da CLT - " § 1º É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei". Alternativa C) CORRETA - Art. 3, parágrafo 9 da lei 8036/90 - " § 9º Aos membros do Conselho Curador, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo sindical." Alternativa D) CORRETA - Art. 55 da Lei nº 5.764/71 “os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criados gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais” C/C parágrafo 3 do art. 543 da CLT - “§ 3º Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação”. Alternativa E) CORRETA - ESTABILIDADE DO DEFICIENTE - Art. 93, parágrafo 1, segunda parte da lei 8213/90 - "§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante". 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 88 O tempo de permanência do empregado à disposição do empregador sempre foi motivo de preocupação, devendo ser destacado que não são poucas as notícias de trabalhadores sujeitos a jornadas de 12, 14 e até 16 horas até fins do Século XIX. Como consequência desse fato temos que a Convenção nº. 1 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), de 1919, é dedicada ao tema. Regular o período de trabalho é algo essencial para o ser humano, seja pela ordem econômica, social ou biológica. Sua relevância é destaque no contexto mundial, e pela importância a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 destaca no artigo XXIV - Todo homem tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas. Fundamento Legal: Constituição Federal, CLT Capítulo II Artigos 57 a 75 e Lei 605/49. No Brasil a quem defina o período de trabalho como jornada de trabalho; outros, inclusive a Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, preferem duração do trabalho. O fato é que de uma ou de outra forma, o empregado participa com suas funções na empresa sempre vinculado a um período de horas. No Brasil, a duração normal do trabalho, prevista no art. 7º, inciso XIII, da Constituição, é de 8 horas diárias ou 44 horas semanais. Essa limitação decorre de aspectos biológicos (prevenção contra os efeitos psicofisiológicos oriundos da fadiga, provocados pela excessiva racionalização do trabalho), econômicos (redução da capacidade produtiva do trabalhador quando submetido a extensas jornadas de trabalho e aumento no número de acidentes de trabalho ocorridos durante a prestação de trabalho extraordinário; aumento do desemprego) e sociais (tornar possível ao trabalhador maior convívio familiar e social, aprimoramento profissional etc.). 31 Algumas categorias profissionais, em decorrência de peculiaridades inerentes às mesmas, estão sujeitas à duração reduzida do trabalho, como, por exemplo, bancários, jornalistas, telefonistas. Importa aduzir que as normas relativas à limitação da duração do trabalho são imperativas, de ordem pública, não sendo possível aos particulares afastar sua incidência quando verificadas as hipóteses tratadas pelas mesmas. Embora a Constituição estabeleça a supramencionada duração do trabalho, o mesmo texto constitucional permite a estipulação da chamada compensação de jornadas (art. 7º, inciso XIII: "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho"). Consiste a compensação de jornadas no aumento da jornada, até o limite de dez horas, em determinados dias da semana para redução ou supressão da mesma em outro ou outros dias. Essa compensação deve ser feita em até um ano, como prevê o §2º do art. 59 da CLT, sendo certo que a 4ª Turma do TST, em recente decisão – unânime -, expôs seu entendimento no sentido de não ser possível que a compensação de jornadas seja feita em período superior ao determinado em lei, não obstante tenha determinado a dedução das horas extras pagas nos mesmos meses. Jornada de trabalho: Jornada de trabalho é a quantidade de labor diário do empregado. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) em seu artigo 4º considera como jornada de trabalho: “O período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”. Portanto, a jornada de trabalho não é somente o tempo que o empregado está “trabalhando” na empresa e sim aquele tempo que está à disposição do empregador. Assim, Jornada de trabalho é o período diário de prestação de serviços pelo empregado (giornata, em italiano), enquanto duração é termo mais amplo, que pode envolver o trabalho diário, semanal, quinzenal, mensal, etc. Horário, por seu turno, relaciona-se ao período compreendido entre o início e o final da jornada. 31 SUSSEKIND Arnaldo Curso de Direito do Trabalho. Editora Renovar, Rio de Janeiro, 1ª edição, 2002. 12. Da duração do trabalho: horas extras, horas noturnas, intervalos interjornada e intrajornada, compensação de horas, banco de horas 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 89 O período pode ser presencial ou não-presencial. Presencial quando o empregado exerce suas funções no local, modo e hora definidos. Não-presencial quando o empregado exerce suas funções em local modo e hora não definidos. A exemplo da primeira situação é o exercício típico de um auxiliar de escritório, que tem endereço certo, função definida e horário de entrada, intervalo e saída pré-estipulados de trabalho. Para a segunda situação temos o motorista que pode não ter endereço certo e horário de entrada, intervalo e saída não definidos. Assim, chegamos a uma diferenciação no cumprimento do trabalho, pois jornada de trabalho será o período de tempo que o empregado ficar à disposição do empregador, executando ou não suafunção, mas sob sua dependência. Período de trabalho requer início e fim definidos de horário e trabalho sob a direção do empregador. A duração do trabalho, então, pode ser disposta de qualquer maneira, não se vinculando a um padrão comum aos empregadores. Essa ausência de padrão, porém, não permite ao empregador o exercício livre do período de trabalho, devendo se submeter nas normas constitucional, legal e normativas da relação trabalhista. Como vimos, registra-se que na época do século XIX (1801 em diante) a jornada chegava a atingir períodos de 12 a 16 horas, mesmo entre os menores e as mulheres. Não existia nenhuma limitação, como atualmente nosso ordenamento jurídico prevê. Com a evolução da classe assalariada e a organização dos sindicatos, essas extensas horas foram combatidas, e a partir do século XX (1901 em diante) passamos a ter em diversos países (França, Inglaterra, etc.) jornada máxima de 10 (dez) horas diárias. Porém, foi na Conferência das Nações Aliadas, em Paris, que houve inspiração para estabelecer jornada de 8 horas diária ou de 48 horas semanais de trabalho. Modernamente no Brasil, a partir da Constituição Federal de 1988, a jornada de trabalho sofreu novas alterações. Art. 7º inciso XIII – “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”. A CF 1988 art. 7º inciso XIII e CLT art. 58 passaram a determinar que a jornada de trabalho não ultrapassasse as 08 horas diárias e 44hs semanais. A limitação da jornada de trabalho, atualmente vigente, não impossibilita que a mesma seja maior, apenas assegura um limite máximo. Embora, ainda, exista uma extensão através do regime de compensação e prorrogação das horas. Dica importante: para se compor as horas trabalhadas por dia, não se deve computar o período de intervalo concedido ao empregado. Exemplo: das 8:00 às 17:00 com 1:00 hora de intervalo temos 9hs na empresa, mas 8hs de trabalho excluindo o intervalo. (CLT art. 71, §2º). No Brasil, portanto, a regra geral é o trabalho até 08hs ao dia e 44hs semanais. Contudo, há exceções, chamadas jornadas especiais, e estão dispostas na CLT, nos arts. 224 ao 351 CLT; Art. 7º, XIV, CRFB/88, leis especiais e até mesmo convenções e acordos coletivos. Como exemplos de jornada especial, cite-se o bancário (06hs), jornalista (06hs), médico (04hs), advogado (04hs), etc. Para o cálculo da Jornada de trabalho são consideradas as horas efetivamente trabalhadas, mais o tempo disponível ao empregador e as horas in itinere (itinerário de ida e volta ao trabalho, na forma da CLT). Vide os artigos 4º e 58, §2º da CLT: Art. 4º, CLT - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. Art. 58, § 2º da CLT - O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. Veja-se ainda a Súmula 90 do TST: Súmula nº 90 do TST - HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas n.º 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais n.º 50 e 236 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (Ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978) 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 90 II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (Ex-OJ nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995) III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". (Ex- Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993) IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (Ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993) V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (Ex-OJ nº 236 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) Assim, o tempo gasto pelo empregado para ir ou voltar do trabalho, em regra, não é computado como tempo de serviço, já que não representa tempo à disposição do empregador. Porém, a regra é excepcionada quando presentes dois requisitos concomitantes, conforme art. 58, §2º da CLT. Desde 2011, considera-se como tempo à disposição do empregador o tempo de deslocamento entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 minutos por dia: SÚMULA Nº 429 DO TST. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4º DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DETRABALHO. Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários. (Inserida em 2011). Exceções da regra de duração da jornada: As regras sobre jornada de trabalho não se aplicam aos ocupantes de cargo de confiança (art. 62, II da CLT), e ao empregado que realiza atividades externas, desde que o controle de horário seja incompatível com o exercício da função e que tal condição seja expressa na CTPS (art. 62, I da CLT). DICA: “Antes da PEC das Domésticas”, conforme estudado anteriormente, as mesmas também não estavam protegidas pelo controle de duração do trabalho. Agora, as mesmas passaram a gozar dos mesmos benefícios de que qualquer outro empregado urbano, nesse aspecto, conforme previsão do Parágrafo único do Art. 7º da CF/88. Controle da jornada (folha de ponto, ponto eletrônico, etc.): É obrigatório para os estabelecimentos com mais de dez trabalhadores, devendo haver pré- assinalação do período de repouso, conforme consta do art. 74, §2º da CLT: Art. 74, § 2º, CLT - - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. Prorrogação da jornada de trabalho: O acordo de prorrogação de horas é o ajuste de vontade feito pelas partes para que a jornada de trabalho possa ser elastecida além do limite legal, mediante o pagamento de adicional de horas extras. O acordo pode ser feito por prazo determinado ou indeterminado. Art. 7º, XVI CRFB/88 e Art. 59 § 1º, CLT: O trabalho além da jornada a que está submetido o empregado, não necessariamente além das 8 horas diárias, depende da jornada no caso concreto. Esta prorrogação tem como consequência o pagamento de horas-extras no montante de um adicional de no mínimo 50% além do valor da hora normal de trabalho. Tal adicional por ser diferente (nunca menor), por vontade das partes, como por exemplo, disposição mais benéfica do próprio contrato de trabalho, ou mesmo pela lei, como por exemplo um Acordo Coletivo ou Lei especial (advogado, 100% - Lei 8.906/94). Cuidado: o Art. 59 §1º da CLT tem a redação e anterior a Constituição de 88, logo, deve-se ler adicional de 50%. Requisitos legais para a prorrogação: Art. 59 CLT: Para que haja a prorrogação da jornada deve ser pactuado mediante acordo escrito sendo possível apenas duas horas-extras por dia. 1331151 E-bookgerado especialmente para ANELISE SIMAS . 91 Existem hipóteses para a prorrogação de jornada, na forma da CLT: a) Necessidade imperiosa: Permite-se a prorrogação da jornada normal de trabalho ocorrendo necessidade imperiosa, ou seja, aquela decorrente de força maior, para atendimento de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto (art. 61 da CLT). Sem necessidade de previsão contratual ou acordo entre as partes, como a Força maior (incêndio, inundação), Serviço inadiável ou cuja inexecução possa acarretar prejuízos manifestos ao empregador (produtos perecíveis, construção de uma laje, que não pode parar e Recuperação do tempo perdido em razão de interrupção do trabalho resultante de causas acidentais, ou de força maior). Nesse caso é necessária comunicação prévia à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, e o limite máximo é de 2 horas por dia em até 45 dias. b) Acordo entre as partes, art. 59, caput e §1º da CLT: possível mediante Acordo coletivo, convenção coletiva ou acordo individual, desde que por escrito; Adicional mínimo: 50% (Art. 7º, XVI, CF/88). Limite: 2 horas por dia, totalizando jornada de 10 horas. Vedações à prorrogação da jornada: Trabalho do menor (salvo acordo de compensação ou força maior – art. 413, II, CLT); e jornada a tempo parcial (§4º do art. 59 da CLT: Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras). Limitações administrativas à prorrogação de jornada: nas atividades insalubres, a prorrogação de jornada deve ser expressamente autorizada pelo Ministério do Trabalho MTE (art. 60 da CLT). Compensação da jornada: Art. 7º, XIII, CRFB/88 e Art. 59, § 2º e 3º CLT: pode ser dispensado o acréscimo de salário devido pelo trabalho realizado além do horário ao qual o empregado está submetido se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado com o não trabalho em outros dias. A forma de compensação será prevista no acordo de compensação, que pode ser individual (entre empregado e empregador no âmbito da própria empresa) ou coletivo (pactuado com a intervenção do sindicato da categoria), segundo disposto na Súmula 85 do TST: Súmula nº 85 do TST: COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000) III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva. VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT. Horas de Sobreaviso: Previsto no artigo 244 da CLT. É aquele tempo que o empregado está à disposição do empregador, porém em sua casa, ou seja, o empregado durante a semana cumpre sua jornada normal de trabalho e aos finais de semana fica aguardando ordens de seu empregador na sua casa, é uma espécie de plantão, 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 92 vale lembrar que o empregado pode até não ser chamado para executar o serviço, mas não poderá sair de casa, pois está trabalhando (disposição do empregador). Essa escala de “sobreaviso” (plantão) será de no máximo 24 horas, e será paga no valor de 1/3 da sua hora normal de trabalho, portanto mais barata. (§ 2º art. 244 CLT). Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada. § 1º Considera-se "extranumerário" o empregado não efetivo, candidato efetivação, que se apresentar normalmente ao serviço, embora só trabalhe quando for necessário. O extranumerário só receberá os dias de trabalho efetivo. § 2º Considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobreaviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal. § 3º Considera-se de "prontidão" o empregado que ficar nas dependências da estrada, aguardando ordens. A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas de prontidão serão, para todos os efeitos, contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal. § 4º Quando, no estabelecimento ou dependência em que se achar o empregado, houver facilidade de alimentação, as doze horas do prontidão, a que se refere o parágrafo anterior, poderão ser contínuas. Quando não existir essa facilidade, depois de seis horas de prontidão, haverá sempre um intervalo de uma hora para cada refeição, que não será, nesse caso, computada como de serviço. Horas in itinere: Prevista no § 2º art. 58 da CLT “O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução”. O artigo ora citado deixa claro que somente será computado como hora in itinere (hora de trabalho) quando a empresa fornecer condução para o empregado, visto que a empresa é de difícil acesso ou não tenha transporte público regular. Limites da Jornada de Trabalho: Como vimos, a regra é que a jornada de trabalho seja de até 08(oito) horas diárias e 44(quarenta e quatro) horas semanais (Art.58 da CLT e art. 7 º inciso XIII da Constituição Federal/8). No entanto, nada impede que essa jornada seja inferior ao estipulado por lei (categorias trabalhistas específicas), ou superior a essas 8 horas diárias (acarretará em horas extras). Vide abaixo esses dispositivos legais: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. Exceções: Jornada especial ou reduzida: É a jornada que o empregado devido sua função ou profissão vai trabalha menos que a regra, essas jornadas estão elencadas do artigo 224 ao 351 da CLT. Exemplos: Empregados de telefonia- Jornada de trabalho máxima de 06 (seis) horas contínuas de trabalho (diárias) ou 36 (trinta e seis) semanais. (Art.227 CLT) 1331151 E-book gerado especialmente paraANELISE SIMAS . 93 Dos operadores cinematográficos- Art.234 CLT- não excederá de seis horas diárias, assim distribuídas: a) 5 (cinco) horas consecutivas de trabalho em cabina, durante o funcionamento cinematográfico; b) 1 (um) período suplementar, até o máximo de 1 (uma) hora para limpeza, lubrificação dos aparelhos de projeção, ou revisão de filmes. Bancários- Art.224 CLT- Jornada de trabalho de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. Lembrando que a jornada de trabalho em regra é contada de segunda-feira à sábado, no entanto o bancário trabalha de segunda-feira à sexta-feira, por isso perfazendo um total de 30(trinta) horas semanais, exceto aquele que exerce cargo de confiança que terá sua jornada de trabalho de 08(oito) horas por dia e 40(quarenta) horas semanais. Todas as jornadas reduzidas têm sua razão, foram analisados os critérios: biológico, social e econômico de cada profissão ou função para que o legislador determine a jornada de trabalho correspondente. Turno Ininterrupto de Revezamento: Turno ininterrupto de revezamento é um direto constitucional e está no artigo 7º inciso XIV da CF/88. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; Trabalho por turno é aquele em que grupos de trabalhadores se sucedem nas mesmas máquinas do empregador, cumprindo horários que permitam o funcionamento ininterrupto da empresa, ou seja, as atividades da empresa não se encerram. Vale lembrar que o fato de um único empregado trabalhar em turno de revezamento, não descaracteriza a jornada de trabalho de seis horas, pois “turno” diz respeito ao empregado que presta serviços nessa condição, e não à empresa. Também não se confunde com a jornada, até porque corresponde à duração normal de trabalho diário, turno se refere à divisão de horas. Os turnos de revezamento se aplicam a qualquer tipo de atividade ou profissão. Questões 01. (PGE/PR – Procurador do Estado – PUC/PR/2015) Considerando o sistema legal e o entendimento consolidado do TST sobre jornada de trabalho e controle de jornada de trabalho, assinale a alternativa CORRETA. (A) O controle de jornada é obrigatório quando envolver relação de emprego. (B) O controle de jornada poderá ser dispensado, por livre pactuação entre empregador e empregado. (C) A não apresentação injustificada dos controles de frequência em juízo gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho descrita na peça inicial. (D) O controle de jornada prevalece sobre todos os demais meios de prova. (E) Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de 15 minutos, observado o limite máximo de 30 minutos diários. 02. (TRT – 8ª Região/PA e AP – Juiz do Trabalho – TRT (8R) /2015) Relativamente à duração da jornada, assinale a alternativa INCORRETA: (A) Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. (B) Para os empregados que trabalham no interior de câmaras frigoríficas, depois de uma hora e quarenta minutos de trabalho contínuo será assegurado um período de vinte minutos de repouso, não computado esse intervalo como de trabalho efetivo. (C) As horas in itinere são computadas na jornada de trabalho, podendo ou não constituir horas extras. (D) No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, sem intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional. (E) Num mesmo estabelecimento de ensino não poderá o professor ministrar, por dia, mais de quatro aulas consecutivas, nem mais de seis intercaladas. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 94 03. (CRAISA – Advogado – CAIP/IMES/2016) Assinale a alternativa incorreta que versa sobre a duração do trabalho nos termos da CLT. (A) Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras. (B) A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. (C) O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, será computado na jornada de trabalho. (D) Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Respostas 01. Resposta: C. Súmula nº 338 do TST.JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais n.º 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (Ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (Ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001). III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (Ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003). 02. Resposta: B. (A) Art. 58, §1º, CLT: Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. (B) INCORRETA. Art. 253, CLT: Para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigoríficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio e vice- versa, depois de 1 (uma) hora e 40 (quarenta) minutos de trabalho contínuo, será assegurado um período de 20 (vinte) minutos de repouso, computado esse intervalo como de trabalho efetivo. (C) Súmula 90, V do TST: Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (D) Súmula 110, TST: No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional. (E) Art. 318, CLT: Num mesmo estabelecimento de ensino não poderá o professor dar, por dia, mais de 4 (quatro) aulas consecutivas, nem mais de 6 (seis), intercaladas. 03. Resposta: C. a) Art. 59 - A§ 4º Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras b) Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. c) Art. 58 § 2º O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução. d) Art. 58 § 1º Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variaçõesde horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Períodos de Descanso: Direito ao descanso é condição essencial para o exercício do direito ao trabalho. Descansar o corpo e a mente em períodos regulares faz com que o trabalho possa ser desenvolvido de maneira saudável, rentável e evita o adoecimento. Logo, falar em descanso legal é invocar diretamente o direito à saúde, que é um dos pilares de sustentação do direito à vida. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 95 Intervalo para Repouso e Alimentação: Intervalo para descanso são períodos na jornada de trabalho, ou entre uma e outra, em que o empregado não presta serviços, seja para se alimentar ou descansar. A legislação brasileira assegura diversas modalidades de descanso, abaixo citadas: Períodos de Descanso Intervalo Interjornada É o intervalo mínimo a ser respeitado entre duas jornadas de trabalho, para que o trabalhador se afaste do local de trabalho, retorne à residência e possa cumprir a necessidade biológica do sono. A CLT assegura: Art. 66. Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso. Guarde bem! Intervalo Intrajornada: São as pausas dentro da jornada diária de trabalho para o repouso e alimentação do trabalhador. Em qualquer trabalho contínuo cuja duração ultrapasse 6 horas é obrigatória a concessão de intervalo de no mínimo 1 (uma) e no máximo 2 (duas) horas. Não excedendo 6 horas será obrigatório um intervalo de 15 minutos quando a duração ultrapassar 4 horas. O limite mínimo de 1 hora de intervalo poderá ser diminuído por deliberação do Ministério do Trabalho e Emprego, após prévia fiscalização da empresa, onde reste comprovado que o estabelecimento possui refeitório de acordo com os padrões fixados na norma específica e que os empregados não estejam submetidos à jornada suplementar. As horas destes intervalos não serão computadas na jornada de trabalho. Intervalo Interjornada É a pausa concedida ao trabalhador entre duas jornadas diárias de trabalho. Segundo o art. 66 da CLT este intervalo deverá ser de no mínimo 11 horas consecutivas. A contagem do período inicia-se a partir do momento em que o trabalhador efetivamente cessa seus trabalhos seja o normal ou horas extras. O repouso semanal remunerado não pode ser computado no intervalo interjornada. Vale mencionar que sendo desrespeitado o intervalo de 11 horas, as horas subtraídas do intervalo interjornada serão pagas como horas extras, ou seja, a hora normal acrescida do adicional de 50%. De acordo com orientação do TST, para que seja caracterizada a situação de turnos ininterruptos não basta a mera alternância de empregados nos diversos períodos do dia. É necessário, segundo o Tribunal: “que o empregado trabalhe em três turnos, em sistema de alternância. Só o revezamento de trabalho entre manhã, tarde e noite garante ao trabalhador o direito à jornada especial de seis horas”. Art. 7º, inc. XIV: Jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva. Questões 01. (CODEBA – Analista Portuário – FGV/2016) Joana foi contratada para trabalhar como auxiliar de serviços gerais de 2ª à 6ª feira das 9 às 18 horas com pausa alimentar de uma hora e aos sábados das 10 às 14 horas, sem intervalo. Apesar de esta ser a jornada contratual, na prática, Joana se ativava de 2ª à 6ª feira, das 9 às 22 horas e 15 minutos, com intervalo de uma hora e, aos sábados, das 10 às 17 horas, sem intervalo. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 96 Diante dessa situação, de acordo com a sistemática da CLT, acerca de intervalos e do entendimento consolidado do TST, assinale a afirmativa correta. (A) Joana terá direito, como extra ao intervalo interjornada de 11 horas violado. (B) Joana não tem direito à pausa alimentar, já que respeitada, tampouco ao intervalo interjornada, que se desrespeitado não gera direito a extraordinários. (C) Joana somente terá direito, como extra, à pausa de 15 minutos antes de iniciada a jornada extra, já que é do gênero feminino. (D) A exaustiva jornada imposta permite a concessão, como extra, de uma hora de 2ª feira a sábado, além de dano existencial, conforme previsto em Lei. (E) Joana poderá requerer, como extra, o intervalo intrajornada de uma hora aos sábados e interjornada de 15 minutos diários de 2ª à 6ª feira. 02. (TRT/4R – Juiz do Trabalho – TRT/2016) Instrução: Para responder à questão, considere a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e o relato abaixo, partindo do pressuposto de que o reclamante comprovou a veracidade de todos os fatos no decorrer da instrução processual. João foi contratado pela empresa Serviços de Vigilância Alerta Ltda., em 05/03/2014, tendo sempre se submetido ao regime de 12 (doze) horas de trabalho intercaladas por 36 (trinta e seis) horas de descanso, devidamente autorizado por norma coletiva da categoria. Trabalhava sozinho em um dos postos existentes em um shopping center local. A empregadora exigia que chegasse, ao menos, 15 (quinze) minutos antes do horário de início da jornada, para troca de turno e ciência das ocorrências do shopping até então. Ainda assim, costumava chegar em torno de 30 (trinta) minutos antes, pois gostava de tomar banho e fazer um lanche antes de começar a trabalhar, o que o mantinha desperto durante a noite de trabalho, já que não havia outro colega para rendê-lo. Não mantinha contato com os outros trabalhadores no local, pois um posto ficava bastante distante do outro. A partir de 07/01/2015, em função dos constantes atrasos do colega que assumia no turno de trabalho subsequente ao seu, passou a estender sua jornada por, pelo menos, 1 (uma) hora. Asseverou que, desde o início, sua jornada poderia ocorrer em domingos e/ou feriados, conforme escala, sem que gozasse outro dia de folga compensatória. No dia 14/04/2016, João foi despedido sem justa causa e, logo em seguida, decidiu ingressar com ação trabalhista contra sua antiga empregadora. Considere as assertivas abaixo sobre o regime de trabalho de 12 X 36 horas. I - É descaracterizado pela supressão do intervalo intra-jornada. II - É descaracterizado pela prestação de horas extras habituais. III - É descaracterizado pelo descumprimento da hora noturna reduzida. Quais são corretas? (A) Apenas I (B) Apenas II (C) Apenas III (D) Apenas I e II (E) I, II e III Respostas 01. Resposta: E. 1) intervalo intrajornada de uma hora aos sábados: A CLT estabelece horário intrajornada de, no mínimo, 1 hora quando o trabalho ultrapassar 6 horas. Caso isso seja desrespeitado, o TST estabelece que: Súmula 437 TST: I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração 2) Intervalo interjornada de 11 horas: calculando as horas trabalhadas temos que esse intervalo foi prejudicado, já que entre 22h15min e 9h há um intervalo de 10h e 45min, o que dá o ensejo a horas extras de 15 minutos, nos termos do TST: OJ-SDI1-355 TST: O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo- se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 97 02. Resposta: B. SÚMULA N. 85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA IV. A prestação de horasextras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. Repouso Semanal Remunerado Repouso Semanal Remunerado – é a garantia de um dia de descanso na semana, como pausa para que o trabalhador possa cuidar dos afazeres de sua vida pessoal, religiosa e familiar. No ocidente, havia previsão desde a revelação dos 10 mandamentos, de um dia para a adoração religiosa, que passou por diversas gerações e sobrevive em quase todas as legislações trabalhistas do mundo. No livro da Gênese, na Bíblia, consta que até Deus descansou no sétimo dia, exaltando a importância e necessidade do ócio semanal. Está na Constituição e na CLT: CF – art. 7º, XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; CLT - Art. 67. Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte. Férias Anuais – esse direito prestigia o descanso e o lazer, por razões médicas, familiares e sociais. Também é garantido na Constituição e na CLT: CF – Art. 7º, XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; CLT - Art. 129. Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração. É importante lembrar que o direito a férias pode ser reduzido ou até retirado do trabalhador que possuir faltas injustificadas durante o ano. Os trabalhadores domésticos, a partir de 2006, tiveram ampliado o direito a férias, que antes era de 20 (vinte), para 30 (trinta) dias. E os estagiários, a partir de 2008, passam a ter direito a um mês de férias anuais. A Súmula 172 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) esclareceu que as horas extras prestadas com habitualidade integram o repouso semanal remunerado. TST Enunciado nº 172 – Repouso Remunerado - Horas Extras – Cálculo. Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas. Trabalho noturno e trabalho extraordinário: Trabalho noturno (urbano) é aquele executado entre 22 e 5 horas tendo um adicional de 20%(vinte por cento) sobre a hora diurna (Art.73 CLT). Vale lembrar que a hora noturna será computada como 52 minutos e 30 segundos (§ 1º art.73 CLT), o que chamamos de hora “ficta”. Art. 73 - Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. § 1º - A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. § 2º - Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte. § 3º - O acréscimo a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem. § 4º - Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos § 5º - Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo. 1331151 E-book gerado especialmente para ANELISE SIMAS . 98 A parte inicial do art. 73 perdeu a vigência por ser contrário ao art. 7º, IX, da CF/88. Assim, mesmo no caso de revezamento semanal ou quinzenal, o adicional noturno será devido quando o empregado trabalhar no período noturno (Nesse sentido, a Súmula nº 213 do STF). No que tange os trabalhadores rurais, o artigo 7º caput parágrafo único da Lei 5.889/73 estabelece: a) Trabalhador rural da lavoura- 21 ás 5 horas. b) Trabalhador rural da pecuária- 20 ás 4 horas. O adicional do trabalhador rural é de 25%, tendo contado como hora noturna 60 minutos. Horas Extras: A hora extra é devida quando à hora normal da jornada de trabalho é excedida, ou seja, são as horas prestadas além do horário contratual, legal ou normativo, que deve ser remuneradas com o adicional respectivo. Está regulamentada dos artigos 59 ao 62 da CLT: Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho. § 1º Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal § 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. § 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão. § 4º Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras. Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim. Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto. § 1º - O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, à autoridade competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação. § 2º - Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite. § 3º - Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano,