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27 Capítulo I Princípios do Processo Penal SUMÁRIO • 1. Princípios constitucionais do processo penal: 1.1. Princípios constitucionais explí- citos do processo penal: 1.1.1. Princípio da presunção da inocência ou do estado de inocência ou da situação jurídica de inocência ou da não culpabilidade (art. 5º, LVII, CF); 1.1.2. Princípio da igualdade processual ou da paridade das armas – par conditio (art. 5º, caput, CF); 1.1.3. Princípio da ampla defesa (art. 5º, LV, CF); 1.1.4. Princípio da plenitude da defesa (art. 5º, XXXVIII, alínea “a”, CF); 1.1.5. Princípio da prevalência do interesse do réu ou favor rei, favor libertatis, in dubio pro reo, favor inocente (art. 5º, LVII, CF); 1.1.6. Princípio do contraditório ou da bilateralidade da audiência (art. 5º, LV, CF); 1.1.7. Princípio do juiz natural (art. 5º, LIII, CF); 1.1.8. Princípio da publicidade (arts. 5º, LX e XXXIII, e 93, IX, CF e art. 792, caput, CPP); 1.1.9. Princípio da vedação das provas ilícitas (art. 5º, LVI, CF); 1.1.10. Princípios da economia processual, cele- ridade processual e duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF); 1.1.11. Princípio cons- titucional geral do devido processo penal – devido processo legal ou due process of law (art. 5º, LIV, CF). 1.2. Princípios constitucionais implícitos do processo penal: 1.2.1. Princípio de que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo ou da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere); 1.2.2. Princípio da iniciativa das partes ou da ação ou da demanda (ne procedat judex ef officio) e princípio consequencial da correlação entre acusação e sentença; 1.2.3. Princípio do duplo grau de jurisdição; 1.2.4. Princípio do juiz imparcial; 1.2.5. Princípio do promotor natural e imparcial ou promotor legal; 1.2.6. Princípio da vedação da dupla punição e do duplo processo pelo mesmo fato (ne bis in idem) – 2. Princípios do processo penal propriamente ditos: 2.1. Princípio da busca da verdade real ou material; 2.2. Princípio da oralidade e princípios consequenciais da concentração, da imediatidade e da identidade física do juiz; 2.3. Princípio da comunhão ou aquisição da prova; 2.4. Princípio do impulso oficial; 2.5. Princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado; 2.6. Princípio da lealdade processual – 3. Questões de concursos públicos. 1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL 1.1. Princípios constitucionais explícitos do processo penal 1.1.1. Princípio da presunção da inocência ou do estado de inocência ou da situação jurídica de inocência ou da não culpabilidade (art. 5º, LVII, CF) Expressamente previsto na Constituição Federal de 1988 no art. 5º, inciso LVII, é princípio por meio do qual se entende que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Em outros termos, no Processo Penal, todo acusado é presumido inocente até a eventual sentença conde- 28 Leonardo Barreto Moreira Alves natória transitar em julgar. Em verdade, como aponta Eugênio Pacelli de Oliveira (OLIVEIRA, 2008, p. 35-36), é preferível o uso da expressão situação jurídica de inocência, porque a inocência não é presumida, ela já existe desde o nascimento do indivíduo, persistindo até o trânsito em julgado da sentença condenatória. 1.1.2. Princípio da igualdade processual ou da paridade das armas – par conditio (art. 5º, caput, CF) Trata-se de princípio que decorre do mandamento de que todos são iguais perante a lei encontrado no art. 5º, caput, da Constituição Federal, devidamente adaptado ao Processo Penal. Desse modo, por força do princípio em comento, as partes devem ter, em juízo, as mesmas oportunidades de fazer valer suas razões e ser tratadas igualitariamente, na medida de suas igualdades, e desigualmente, na proporção de suas desigualdades. Registre-se que o princípio da igualdade processual ou paridade das armas sofre mitigação pelo princípio do favor rei, segundo o qual o interesse do acusado possui certa prevalência sobre a pretensão punitiva estatal. 1.1.3. Princípio da ampla defesa (art. 5º, LV, CF) Por força desse princípio, encontrado no art. 5º, LV, da Constituição Federal, entende-se que o réu tem direito a um amplo arsenal de instrumentos de defesa como forma de compensar sua enorme hipossuficiência e fragilidade em relação ao Estado, que atua no Processo Penal por meio de diversos órgãos (Polícia Judi- ciária, Ministério Público e Juiz), de forma especializada e com acesso a dados restritos. Este princípio divide-se em autodefesa e defesa técnica. AUTODEFESA (disponível) PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA DEFESA TÉCNICA (indisponível) A autodefesa é a defesa promovida pessoalmente pelo próprio réu, sem assis- tência de procurador, geralmente durante o seu interrogatório judicial, sendo ela disponível, afinal de contas o acusado pode se calar ou até mesmo mentir, em conformidade com outro princípio constitucional expresso, o direito ao silêncio (art. 5º, inciso LXIII, CF). Entretanto, ressalte-se que a disponibilidade da autodefesa não autoriza que o réu minta ou se cale na primeira parte do interrogatório judicial (art. 187, § 29 Capítulo I – Princípios do Processo Penal 1º, do CPP), referente às perguntas sobre a sua qualificação pessoal, o que é apenas permitido na segunda parte deste ato processual (art. 187, § 2º, do CPP), no momento das perguntas sobre os fatos delitivos. Em se recusando a fornecer sua qualificação, o agente poderá praticar a contravenção penal prevista no art. 68 da Lei de Contravenções Penais (recusa de dados sobre própria identidade ou qualificação). De outro lado, se o réu atribui a si mesmo outra identidade, pode restar configurado o crime definido no art. 307 do Código Penal (falsa identidade). Ademais, também não se permite que o réu, na segunda parte do interrogatório, formule auto-imputação falsa ou mesmo imputação falsa a terceiros, sob pena inclusive de cometimento do crime de denunciação caluniosa previsto no art. 339 do Código Penal. A autodefesa distingue-se ainda em direito de audiência (direito de o réu ser ouvido no processo, o que ocorre geralmente durante o interrogatório judicial) e direito de presença (direito de o réu estar presente aos atos processuais, geral- mente audiências, seja de forma direta, seja de forma indireta, o que ocorre por meio da videoconferência). DIREITO DE AUDIÊNCIA (Direito de ser ouvido no processo)AUTODEFESA (Defesa disponível exercida pessoalmente pelo próprio réu) DIREITO DE PRESENÇA (Direito de estar presente aos atos processuais) Já a defesa técnica é aquela defesa promovida por um defensor técnico, bacharel em Direito, sendo ela indisponível, pois, em regra, o réu não pode se defender sozinho (art. 263, caput, do CPP) – apenas se ele for advogado é que poderá promover a sua própria defesa. DEFESA TÉCNICA (Defesa indisponível exercida por defensor técnico) 1.1.4. Princípio da plenitude da defesa (art. 5º, XXXVIII, alínea “a”, CF) Previsto no art. 5º, inciso XXXVIII, alínea “a”, da Constituição Federal, é princípio aplicado especificamente para o Tribunal do Júri. Trata-se de um plus, um reforço à ampla defesa, que é atribuída apenas para os acusados em geral, permitindo-se 30 Leonardo Barreto Moreira Alves que o réu, no Tribunal do Júri, se utilize de todos os meios lícitos de defesa, ainda que não previstos expressamente pelo ordenamento jurídico. Destarte, isso implica na “possibilidade não só da utilização de argumentos técnicos, mas também de natureza sentimental, social e até mesmo de política criminal, no intuito de convencer o corpo de jurados” (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 675). Aliás, frise-se que o princípio em tela decorre justamente do fato de que, no Tribunal do Júri, prevalece a íntima convicção do jurado, o qual não necessita fundamentar sua decisão. 1.1.5.Princípio da prevalência do interesse do réu ou favor rei, favor libertatis, in dubio pro reo, favor inocente (art. 5º, LVII, CF) Havendo dúvida entre admitir-se o direito de punir do Estado ou reconhecer-se o direito de liberdade do réu, deve-se privilegiar a situação deste último, por ser ele a parte hipossuficiente da relação jurídica estabelecida no Processo Penal. É princípio que decorre ontologicamente do princípio da presunção de inocência, daí porque é possível afirmar que ele também se encontra previsto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Consequência direta deste princípio consiste no fato de que, em havendo dúvida na interpretação de um determinado artigo de lei processual penal, deve-se privilegiar a interpretação que beneficie a situação do réu. Princípio do in dubio pro reo Consequência Em havendo dúvida na interpretação de um determinado artigo de lei processual penal, deve-se privilegiar a interpretação que bene- ficie a situação do réu. Contudo, esse princípio não tem aplicação nas fases de oferecimento da denúncia e na prolação da decisão de pronúncia do Tribunal do Júri, nas quais prevalece o princípio do in dubio pro societate. 1.1.6. Princípio do contraditório ou da bilateralidade da audiência (art. 5º, LV, CF) Por força do princípio do contraditório, estampado no art. 5º, LV, da Carta Magna Federal, ambas as partes (e não apenas o réu) têm o direito de se mani- festar sobre qualquer fato alegado ou prova produzida pela parte contrária, visando a manutenção do equilíbrio entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade do réu e o consequente estado de inocência, objetivo de todo Processo Penal Justo. 31 Capítulo I – Princípios do Processo Penal Em regra, o princípio diz respeito apenas a fatos e provas. Entretanto, é possível ser aplicado também em matéria de direito, quando ela possibilitar a extinção do feito, a exemplo da abolitio criminis, que pode ensejar o decreto de extinção da punibilidade (artigos 2º, caput, e 107, inciso III, do Código Penal). Para que o contraditório possa se perfectibilizar no Processo Penal, é preciso necessariamente que sejam atendidos 3 (três) direitos das partes, são eles: 1. Direito de ser intimado sobre os fatos e provas. 2. Direito de se manifestar sobre os fatos e provas. 3. Direito de interferir efetivamente no pronunciamento do juiz. 1.1.7. Princípio do juiz natural (art. 5º, LIII, CF) Em virtude deste princípio, consagrado no art. 5º, inciso LIII, do Texto Constitu- cional, entende-se que, no Processo Penal, o julgador a atuar em um determinado feito deve ser aquele previamente escolhido por lei ou pela Constituição Federal. Veda-se com isso o Tribunal ou Juiz de Exceção, que seria aquele escolhido após a ocorrência de um crime e para determinado caso concreto. 1.1.8. Princípio da publicidade (arts. 5º, LX e XXXIII, e 93, IX, CF e art. 792, caput, CPP) É o princípio segundo o qual os atos processuais devem ser praticados publi- camente, sem qualquer controle, permitindo-se o amplo acesso ao público, bem como os autos do processo penal estão disponíveis a todos. Trata-se de forma de fomentar o controle social dos atos processuais. Esse princípio, porém, comporta exceções: nos termos do art. 5º, inciso LX, da Constituição Federal, a lei poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. No entanto, jamais o ato processual será praticado sem a presença do Ministério Público, assistente de acusação, se houver, e do defensor (embora seja possível excluir a pessoa do réu, como na hipótese prevista no art. 217 do CPP, em que o juiz poderá até determinar a retirada do réu da sala de audiência se perceber que a sua presença causa humi- lhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento). Em face da existência de tais exceções, a doutrina apresenta as seguintes espé- cies de publicidade: publicidade geral (é aquela que não comporta exceções, sendo o ato processual e os autos do feito acessíveis a todos) e publicidade específica (é aquela que, incidindo as exceções constitucionais alhures mencionadas, só permite o acesso ao ato processual e aos autos do feito por parte do Ministério Público, assistente de acusação, se houver, e defensor). 32 Leonardo Barreto Moreira Alves PUBLICIDADE GERAL (Regra geral, permitindo o acesso público irrestrito aos atos e autos processuais )PUBLICIDADE (Acesso público aos atos e autos processuais) PUBLICIDADE ESPECÍFICA (Se a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem, apenas o juiz, o Minis- tério Público, o assistente de acusação e o defensor têm acesso aos atos e autos processuais) No que tange à restrição da publicidade de um ato processual, merece ser levado em consideração o disposto no art. 792, § 1º, do CPP: “Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes”. É o caso de uma audiência em que a população grita palavras de ordem contra o réu, conhecido e bárbaro assassino. 1.1.9. Princípio da vedação das provas ilícitas (art. 5º, LVI, CF) Nos termos do art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. O Código de Processo Penal, com o advento da Lei nº 11.690/08, passou a disciplinar com pormenores a matéria. Assim, inicialmente, repetiu o mandamento constitucional no art. 157, caput, estatuindo que são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas. Complementando esta ideia, o art. 157, § 3º, CPP, deter- mina que preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. Registre-se, porém, que se a prova permanecer nos autos, mas ela não for utilizada pelo magistrado, de nenhuma forma, para a prolação da sentença, não haverá qual- quer nulidade nesta decisão. Não obstante, caso o juiz venha a se utilizar de uma prova ilícita para proferir a sentença, esta será nula (nulidade absoluta). Em seguida, no mesmo dispositivo legal (art. 157, caput), o CPP define o que se entende por provas ilícitas: são aquelas que violam tanto normas constitucionais como legais. Princípio do in dubio pro reo Consequência Em havendo dúvida na interpretação de um determinado artigo de lei processual penal, deve-se privilegiar a interpretação que bene- ficie a situação do réu. 33 Capítulo I – Princípios do Processo Penal Ressalte-se ainda que a doutrina considera a existência do gênero prova proi- bida ou vedada ou inadmissível, tendo como espécies a prova ilícita, violadora de regra de direito material (exemplo: confissão obtida mediante tortura; intercep- tação telefônica realizada sem autorização judicial), e a prova ilegítima, aquela obtida mediante violação de regra de direito processual (exemplo: laudo pericial confeccionado por apenas um perito não oficial). O CPP (e a própria Constituição Federal), porém, não acolhe essa distinção, tratando uma prova que viole norma constitucional ou legal sempre como prova ilícita. Na sequência, o CPP, no art. 157, § 1º, consagrou expressamente também a impossibilidade de utilização das provas ilícitas por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada ou do efeito à distância – fruits of the poisonous tree, cons- trução da Suprema Corte americana e que já vinha sendo aceita, no Brasil, pelo STF), que são aquelasprovas que decorrem de uma prova ilícita originária, sendo que tal ilicitude somente restará caracterizada se houver demonstração do nexo causal entre as provas ou quando as derivadas não puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. A esse respeito, considera-se fonte indepen- dente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova (art. 157, § 2º, do CPP). Ressalte-se, por fim, que a jurisprudência brasileira começa a reconhecer a teoria da proporcionalidade (ou teoria da razoabilidade ou teoria do interesse predominante) na apreciação da prova ilícita, admitindo excepcionalmente a utili- zação desta última em benefício dos direitos do réu inocente que produziu tal prova para a sua absolvição (pro reo), pois, nesta situação, ele estaria agindo, para uns (GRINOVER; GOMES FILHO; FERNANDES, 2009), em legítima defesa, para outros, em estado de necessidade ou mesmo se configuraria hipótese de inexigibilidade de conduta diversa (NUCCI, 2008). 1.1.10. Princípios da economia processual, celeridade processual e duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF) Segundo estes princípios, evidenciados no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/04, e encontrado também no art. 62 da Lei nº 9.099/95, incumbe ao Estado dar a resposta jurisdicional no menor tempo e custo possíveis. O princípio em questão, porém, não pode implicar na restrição da parte de produzir prova e buscar a verdade real. No que tange ao princípio da duração razoável do processo, o STF já teve a oportunidade de decidir pela possibilidade de o Tribunal de Justiça convocar juízes de primeiro grau para atuarem perante o próprio órgão ad quem por força da 34 Leonardo Barreto Moreira Alves sobrecarga de trabalho, visando justamente efetivar o princípio ora em comento (Informativo nº 581 do STF). Nessa linha de intelecção, a Lei nº 12.019/09, inserindo o inciso III ao art. 3º da Lei nº 8.038/90, passou a permitir que o relator de ações penais de competência originária do STJ e do STF convoque desembargadores de Turmas Criminais dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, bem como juízes de varas criminais da Justiça dos Estados e da Justiça Federal, pelo prazo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até o máximo de 2 (dois) anos, para a realização de interrogatório e de outros atos da instrução, na sede do tribunal ou no local onde se deva produzir o ato. 1.1.11. Princípio constitucional geral do devido processo penal – devido processo legal ou due process of law (art. 5º, LIV, CF) O princípio do devido processo legal vem insculpido no art. 5º, LIV, da Carta Magna Federal, segundo o qual “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Trata-se de princípio que fundamenta a visão garantista do processo penal, entendido como instrumento de efetivação dos direitos fundamentais do réu em face da força inexorável do Estado. Por conta disso, é princípio que desencadeia diversos outros princípios no processo penal, ou, em outros termos, o cumprimento de todos os outros princípios do Processo Penal implica, na verdade, no atendi- mento ao princípio do devido processo legal. Divide-se em dois aspectos: 1. Aspecto material ou substancial: liga-se ao Direito Penal, fazendo valer os princípios penais, a exemplo da máxima de que ninguém deve ser proces- sado senão por crime previsto e definido em lei. Coincide com o princípio da razoabilidade. 2. Aspecto processual ou procedimental: liga-se “ao procedimento e à ampla possibilidade de o réu produzir provas, apresentar alegações, demonstrar, enfim, ao juiz a sua inocência, bem como o de o órgão acusatório, repre- sentando a sociedade, convencer o magistrado, pelos meios legais, da vali- dade da sua pretensão punitiva” (NUCCI, 2008, p. 96). PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS 1. Princípio da presunção de inocência. 2. Princípio da igualdade processual. 3. Princípio da ampla defesa. 4. Princípio da plenitude de defesa. 35 Capítulo I – Princípios do Processo Penal PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS 5. Princípio do favor rei. 6. Princípio do contraditório. 7. Princípio do juiz natural. 8. Princípio da publicidade. 9. Princípio da vedação das provas ilícitas. 10. Princípios da economia processual, celeridade processual e duração razoável do processo. 11. Princípio do devido processo legal. 1.2. Princípios constitucionais implícitos do processo penal 1.2.1. Princípio de que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo ou da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere) Trata-se de princípio constitucional implícito que decorre dos seguintes prin- cípios constitucionais expressos: presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF); ampla defesa (art. 5º, LV, CF); direito ao silêncio (art. 5º, LXIII, CF). Não obstante, é princípio que se encontra expressamente previsto no art. 8º do Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, incorporado ao ordenamento jurídico brasi- leiro pelo Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, e que tem status supralegal, conforme entendimento do STF exarado nos julgamentos do RE nº 466.343/SP e HC nº 87.585/TO (Informativo nº 531) . Considera-se que o Estado é infinitamente superior ao réu no processo penal, não necessitando, portanto, de sua ajuda na atividade persecutória, sob pena de se decretar a falência de seus órgãos. Por força deste princípio é que a doutrina e a jurisprudência do STF e do STJ majoritárias vêm considerando que o acusado não está obrigado a participar de atividades probatórias que impliquem em intervenções corporais, como realização de exames de DNA, grafotécnico ou de bafômetro, este último frequentemente utili- zado para a constatação do crime de embriaguez ao volante previsto no art. 306 da Lei nº 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), embora haja posições minoritárias em sentido contrário, a exemplo de Eugênio Pacelli de Oliveira (2008, p. 336-342) e Américo Bedê Júnior e Gustavo Senna (2009, p. 40-47) e o julgado RCL nº 2.040/DF do STF (Informativo nº 257). 1.2.2. Princípio da iniciativa das partes ou da ação ou da demanda (ne procedat judex ef officio) e princípio consequencial da correlação entre acusação e sentença Trata-se de princípio extraído do sistema acusatório, que vige no Brasil e pode ser depurado dos artigos 129, inciso I (repetido pelo art. 257, inciso I, do CPP), e 5º, 36 Leonardo Barreto Moreira Alves inciso, LIX, da Constituição Federal, os quais garantem, respectivamente, a titulari- dade da ação penal pública por parte do Ministério Público e a possibilidade de oferecimento da ação penal privada subsidiária da pública, se a ação penal pública não for intentada pelo Parquet no prazo legal. Nesses termos, entende-se que o princípio veda que o juiz deflagre a ação penal de ofício, exigindo-se para tanto a iniciativa do titular da ação. Por força do princípio em comento é que não se admite mais o processo judicialiforme, que consistia na possibilidade de início da ação penal, nas contravenções penais, por meio do auto de prisão em flagrante delito ou por portaria expedida pelo dele- gado ou pelo magistrado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público. A esse respeito, frise-se que o art. 531 do CPP, que contemplava essa possibilidade, foi alterado pela Lei nº 11.719/08, que a extirpou desse dispositivo legal. Sendo assim, deve-se considerar que houve a revogação tácita do art. 26 do CPP, que tinha conteúdo idêntico àquele dispositivo legal alterado. Consequência direta deste princípio é o surgimento de outro princípio, o da correlação (ou congruência ou relatividade ou reflexão) entre a acusaçãoe a sentença, o qual implica na exigência de que o fato imputado ao réu, na peça inicial acusatória, guarde “perfeita correspondência com o fato reconhecido pelo juiz, na sentença, sob pena de grave violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, consequentemente, ao devido processo legal” (NUCCI, 2008, p. 661). Em outros termos, o magistrado está adstrito aos exatos termos do que fora narrado na peça inicial da ação penal, não podendo decidir fora, além ou aquém dos seus limites, sob pena de decisões, respectivamente, extra, ultra ou infra petita (Ne eat judex ultra petita partium), as quais estão eivadas de nulidade absoluta. Em havendo, pois, necessidade de ampliação da tese acusatória, faz-se impres- cindível o aditamento à denúncia ou queixa, nos termos do art. 384 do CPP (mutatio libelli). 1.2.3. Princípio do duplo grau de jurisdição É princípio que inicialmente decorre da própria estrutura do Poder Judiciário traçada pela Constituição Federal, consistente na divisão do mesmo em instâncias diversas, começando pelos magistrados singulares, passando pelos respectivos tribunais a que eles estão vinculados, pelo STJ e finalmente chegando ao órgão de cúpula, o STF. Decorre também da natural irresignação da parte com uma decisão que consi- dera injusta, da necessidade de controle de todo e qualquer ato estatal, característica marcante do Estado Democrático de Direito, e do fato de que, ao menos em tese, o juiz de primeiro grau ficaria psicologicamente mais pressionado a acertar na decisão, 37 Capítulo I – Princípios do Processo Penal para evitar revisão por parte do Tribunal, enquanto que este, por sua vez, é consti- tuído por magistrados mais experientes, que melhor poderiam julgar a causa. Decorre ainda do princípio constitucional expresso da ampla defesa. Ademais, é princípio que vem consagrado expressamente no Pacto de São José da Costa Rica no seu art. 8º, item 2, alínea “h”, o qual tem no Brasil status de norma supralegal, conforme entendimento do STF exarado nos julgamentos do RE nº 466.343/SP e HC nº 87.585/TO (Informativo nº 531) . Em razão de tudo isso, portanto, é que se estabelece o princípio em apre- ciação, que garante à parte o direito de reexame da causa por instância superior. 1.2.4. Princípio do juiz imparcial É princípio que decorre do princípio constitucional expresso do juiz natural, com a finalidade de complementá-lo, afinal de contas o magistrado pode até estar previamente investido na jurisdição, mas mesmo assim não ser imparcial na sua atuação, motivo pelo qual o CPP prevê hipóteses de impedimento (arts. 252 e 253) e suspeição (art. 254) do julgador. Ademais, frise-se que este princípio está consagrado expressamente no art. 8º, 1, do Pacto de São José da Costa Rica (aprovado pelo Decreto nº 678/92), válido no Brasil como norma supralegal, conforme entendimento do STF exarado nos julga- mentos do RE nº 466.343/SP e HC nº 87.585/TO (Informativo nº 531) . 1.2.5. Princípio do promotor natural e imparcial ou promotor legal Trata-se de princípio constitucional implícito que decorre dos seguintes princí- pios constitucionais expressos: 1. Princípio da inamovibilidade funcional dos membros do Ministério Público (art. 128, § 5º, I, “b”, CF). 2. Princípio da independência funcional dos membros do Ministério Público (art. 127, § 1º, CF). 3. Princípio do juiz natural (art. 5º, LIII, CF) – por analogia. Por força deste princípio, entende-se que o agente delitivo deve ser acusado por órgão imparcial do Estado, previamente designado por lei, vedada a indicação de acusador para atuar em casos específicos. Em respeito a este princípio, o Procurador-Geral de Justiça apenas pode designar Promotores de Justiça para determinados casos concretos se houver prévia e expressa previsão em lei nesse sentido. Tais hipóteses de designação atualmente estão estipuladas no art. 10, inciso IX, da Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica do Ministério Público dos Estados). 38 Leonardo Barreto Moreira Alves É certo que doutrina amplamente majoritária admite a existência deste prin- cípio, a exemplo de Guilherme de Souza Nucci (NUCCI, 2008, p. 99-100), Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 51-52) e Paulo Rangel (RANGEL, 2009, p. 37-45). O STJ também acolhe tal princípio, como ficou claro no julgamento do RHC nº 8513/81. No STF, porém, a matéria não é pacífica. Em um primeiro momento, o Pretório Excelso chegou a reconhecer a existência do princípio em tela (HC nº 67.759-2/RJ, Rel. Min. Celso de Mello). Contudo, em momento posterior, a Suprema Corte deixou de reconhecer o princípio do promotor natural e imparcial, sob a alegação de que ele violaria os princípios da unidade e da indivisibilidade do Ministério Público, encon- trados no art. 127, § 1º, da Constituição Federal, como se verifica do julgamento do HC nº 83.463/RS e do RE nº 387974/DF. 1.2.6. Princípio da vedação da dupla punição e do duplo processo pelo mesmo fato (ne bis in idem) Trata-se de princípio que decorre dos seguintes princípios: 1. Princípio da legalidade penal: não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem lei anterior que a comine (art. 5º, inciso XXXIX, da Consti- tuição Federal). 2. Princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da Constituição Federal). Ademais, é consagrado expressamente no art. 8º, 4, do Pacto de São José da Costa Rica, que tem status supralegal no Brasil, conforme entendimento do STF exarado nos julgamentos do RE nº 466.343/SP e HC nº 87.585/TO (Informativo nº 531). Este princípio impede que a pessoa seja processada e condenada duas vezes pelo mesmo fato. Implica ainda na proibição de o agente ser processado novamente pelo mesmo fato quando já foi absolvido com sentença transitada em julgado. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS 1. Princípio da não autoincriminação. 2. Princípio da iniciativa das partes e princípio consequencial da correlação entre acusação e sentença. 3. Princípio do duplo grau de jurisdição. 4. Princípio do juiz imparcial. 5. Princípio do promotor natural. 6. Princípio do ne bis in idem. 39 Capítulo I – Princípios do Processo Penal 2. PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL PROPRIAMENTE DITOS 2.1. Princípio da busca da verdade real ou material No processo civil, tendo em vista que, em regra, estão em jogo direitos mera- mente patrimoniais (disponíveis), é suficiente a verdade formal, a verdade dos autos, daí porque é possível a aplicação da presunção da veracidade dos fatos e o julgamento antecipado da lide em ocorrendo a revelia do réu. Por força disso, os poderes instrutórios do juiz, nesta seara jurídica, são bastante reduzidos, embora recentemente essa característica esteja sendo bastante mitigada com a edição de leis que, cada vez mais, garantem tais poderes ao magistrado. Já no processo penal, em que prevalecem direitos indisponíveis, notadamente a liberdade, há a necessidade de busca da verdade real ou material dos fatos, a verdade do mundo real, a verdade objetiva, daí porque o juiz passa a ter maior iniciativa probatória, como se vê do teor do art. 156, incisos I e II, do CPP, com a redação dada pela Lei nº 11.690/08, que permite ao magistrado ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas, urgentes e rele- vantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida (inciso I), assim como determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante (inciso II). Em suma, o “princípio da verdade real significa, pois, que o magistrado deve buscar provas, tanto quanto as partes, não se contentando com o que lhe é apre- sentado, simplesmente” (NUCCI, 2008, p. 105). Advirta-se, porém, que “a verdade real, em termos absolutos,pode se revelar inatingível. Afinal, a revitalização no seio do processo, dentro do fórum, numa sala de audiência, daquilo que ocorreu muitas vezes anos atrás, é, em verdade, a materialização formal daquilo que se imagina ter acontecido” (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 48). 2.2. Princípio da oralidade e princípios consequenciais da concentração, da imediatidade e da identidade física do juiz Quanto ao princípio da oralidade, há de se registrar que, em algumas etapas do processo, a palavra oral deve prevalecer sobre a palavra escrita, como forma de promover os princípios da concentração, da imediatidade e da identidade física do juiz. Com a Lei nº 11.719/08, o princípio da oralidade ganhou destaque, a uma porque toda a instrução probatória é produzida em uma só audiência de instrução e julga- mento (artigos 400, § 1º, e 411, §2º, do CPP), na qual as alegações finais são, em regra, orais (artigos 403 e 411, §4º, do CPP), podendo a sentença também ser prolatada oralmente (artigos 403 e 411, § 9º, do CPP), a duas porque o art. 405, §§1º e 2º, do 40 Leonardo Barreto Moreira Alves CPP permite que os atos processuais praticados ao longo da audiência de instrução e julgamento sejam registrados apenas por meio audiovisual, sem necessidade de transcrição, somente encaminhando-se às partes cópia do registro original. Como já afirmado, o princípio da oralidade dá origem a 3 (três) outros princí- pios, o da concentração, o da imediatidade e o da identidade física do juiz. No que tange ao princípio da concentração, entende-se que toda a colheita da prova e o julgamento devem ocorrer em uma única audiência (audiência de instrução e julgamento) – ou ao menos no menor número de audiências (já que, na prática, é possível cindir a audiência de instrução e julgamento) -, o que, como visto alhures, passou a ser regra expressamente consagrada no CPP, mais precisamente nos artigos 400, §1º, e 411, §2º, com a redação dada pela Lei nº 11.719/08. Com relação ao princípio da imediatidade, compreende-se que “o magistrado deve ter contato direto com a prova produzida, formando mais facilmente sua convicção” (NUCCI, 2008, p. 108). Por fim, o princípio da identidade física do juiz consiste no fato de que o juiz que preside a instrução do processo, colhendo as provas, deve ser aquele que julgará o feito, vinculando-se à causa (NUCCI, 2008, p. 108). É novidade do processo penal (existia apenas no processo civil), estando consagrado atualmente no art. 399, § 2º, CPP, com a redação dada pela Lei nº 11.719/08. As exceções ao princípio da identidade física do juiz previstas no art. 132, caput, do Código de Processo Civil (se o juiz estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado) são aplicadas, por analogia, ao Processo Penal (casos em que o juiz passará os autos ao seu sucessor). 2.3. Princípio da comunhão ou aquisição da prova É princípio segundo o qual, uma vez produzida, a prova pertence ao juízo e pode ser utilizada por qualquer das partes e pelo juiz, ajudando na busca da verdade real, mesmo que tenha sido requerida por apenas uma das partes. Assim, como adverte Guilherme de Souza Nucci, “não há titular de uma prova, mas mero proponente” (NUCCI, 2008, p. 109). Desse modo, por exemplo, uma teste- munha arrolada pelo Ministério Público pode prestar depoimento que favoreça o réu, sendo permitido que este último utilize tal depoimento em seu benefício. Por força deste princípio, o art. 401, § 2º, do CPP, que permite que a parte desista da oitiva da testemunha por ela arrolada, ressalvando apenas a possibilidade de que o magistrado determine de ofício a colheita do depoimento desta mesma testemunha, deve ser lido com temperamentos, pois se a parte contrária insistir no seu depoimento, a citada testemunha terá que ser ouvida. Aliás, esse raciocínio é válido para todo e qualquer meio de prova lícito proposto por uma das partes. 41 Capítulo I – Princípios do Processo Penal 2.4. Princípio do impulso oficial Por força deste princípio, uma vez iniciada a ação penal, o juiz tem o dever de promover o seu andamento até a sua etapa final, de acordo com o procedimento previsto em lei, proferindo decisão (NUCCI, 2008, p. 109). Como esclarece Guilherme de Souza Nucci, este princípio “Liga-se, basicamente, aos princípios da obrigatoriedade e da indeclinabilidade da ação penal, que prevê o exercício da função jurisdicional, até sentença final, sem que o magistrado possa furtar-se a decidir, bem como vedando-se a desistência da ação penal pelo Minis- tério Público” (NUCCI, 2008, p. 109). Não se permite, portanto, a paralisação indevida e gratuita da ação penal, afinal de contas é interesse do autor punir um crime praticado e do réu livrar-se do constrangimento natural que traz toda ação penal (NUCCI, 2008, p. 109). Este princípio está consagrado expressamente no art. 251 do CPP. Ele é válido também na ação penal privada, não se permitindo a paralisação injustificada do feito, sob pena de perempção (art. 60 do CPP). 2.5. Princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado O princípio em tela significa que o juiz forma o seu convencimento nos autos de forma livre, embora deva fundamentá-lo no momento em que prolatar qualquer tipo de decisão (NUCCI, 2008, p. 110). Ele decorre da exigência feita pela Constituição Federal (art. 93, inciso IX) de que toda decisão judicial seja fundamentada (princípio da motivação das deci- sões). No âmbito do Processo Penal, está expressamente consagrado no art. 155, caput, do CPP. Além disso, o art. 381, inciso III, do CPP apresenta nítida hipótese de aplicação deste princípio, ao exigir que, na sentença, sejam indicados os motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão. 2.6. Princípio da lealdade processual É princípio que “Consiste no dever de verdade, vedando-se o emprego de meios fraudulentos (ilícitos processuais)” (CAPEZ, 2007, p. 25). Ele não se encontra expresso no CPP. Entretanto, a fraude destinada a produzir efeitos em processo penal foi tipificada como crime no Código Penal (art. 347 – fraude processual). PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL PROPRIAMENTE DITOS 1. Princípio da busca da verdade real. 2. Princípio da oralidade e princípios conse- quenciais da concentração, imediatidade e identidade física do juiz. 42 Leonardo Barreto Moreira Alves PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL PROPRIAMENTE DITOS 3. Princípio da comunhão da prova. 4. Princípio do impulso oficial. 5. Princípio do livre convencimento motivado. 6. Princípio da lealdade processual. 3. QUESTÕES DE CONCURSOS PÚBLICOS 1. (STM/Analista Judiciário/2011/Cespe) O processo penal brasileiro não adota o princípio da identidade física do juiz em face da complexidade dos atos processuais e da longa duração dos procedimentos, o que inviabiliza a vinculação do juiz que presidiu a instrução à prolação da sentença. GAB: Certo Errado 2. (STM/Analista Judiciário/2011/Cespe) No que concerne aos princípios constitucionais do pro- cesso penal, julgue os seguintes itens. O princípio da inocência está expressamente previsto na Constituição Federal de 1988 e estabelece que todas as pessoas são inocentes até que se prove o contrário, razão pela qual se admite a prisão penal do réu após a produção de prova que demonstre sua culpa. GAB: Certo Errado GABARITO 1 E Errada, com base no art. 399, § 2º, CPP. 2 E Errada, pois, por força do princípio da inocência, a prisão processual ou cautelar é sempre exceção, ao passo que a prisão penal somente será possível após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
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