11 Lei de Drogas 2 - Tipos Penais

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LEI DE DROGAS
Tipos penais
Tráfico de drogas
Art. 33 – “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa”.
Trata-se de um tipo penal de conteúdo variável, de modo que a conduta do sujeito pode se encaixar em mais de um dos verbos previstos.
Esse tipo se refere a um processo de disseminação de drogas, e não sua produção.
Apesar do elemento normativo do tipo “ainda que gratuitamente”, alguns autores entendem que essas condutas precisam ser praticadas com finalidade mercantil, num contexto comercial, visando o lucro ou não,. Isso, pois, mesmo o oferecimento gratuito da droga pode estar voltado ao lucro, inserida num contexto de mercantilização, como se a quantia oferecida fosse uma amostra grátis.
Isso gera problemas quando se pensa na conduta prevista no § 3º, que prevê o crime de “Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem”. Caso se entenda que o tráfico de drogas exija que a conduta se concretize no âmbito de uma relação de consumo, haverá uma um grupo de condutas entre esses dois tipos, que não será abrangido. Trata-se dos atos que não são voltados ao lucro, mas também não cumprem os requisitos de eventualidade, pessoa de seu relacionamento e consumo em conjunto. Seria exemplo o ato de oferecer uma substância a estranho, sem a finalidade lucrativa.
Esse problema não ocorreria se o tráfico abrangesse também as condutas ofensivas à saúde pública, praticadas fora de um contexto mercantil.
De todo modo, é entendimento pacífico que o caráter mercantil, se não é elemento do tipo, é ao menos normal a ele, de modo que não deve ser utilizado para aumentar a pena.
Figuras equiparadas ao tráfico de drogas
§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem:
I. Importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas: 
Considerado-se:
1. Matéria-prima e insumo: são elementos que compõem a droga:
1.1 Matéria prima: elemento principal do princípio ativo da droga, geralmente uma planta. São exemplos a planta da maconha, papoula – que pode se tornar diversos opiáceos – éter e a acetona – considerados pela Convenção de Viena como matéria-prima para drogas. Houve um debate em relação à semente de maconha, diante do qual o STF entendeu que ela não pode ser considerada matéria-prima pois não pode ser adicionada ou quimicamente transformada para se ter a droga. Para isso, ela precisa ser plantada, cultivada, gerando uma planta que será a matéria-prima. De todo modo, porém, isso leva a uma lacuna jurídica, pois a importação de sementes de uma planta passível de ser utilizada como matéria-prima não está regulamentada. Entende o professor que, se o BJ protegido é a saúde pública, essa lacuna não deveria existir, pois a ofensividade a ele é até maior que em relação à planta, pois a semente pode gerar outras diversas plantas, diferentemente da planta que só pode acabar na droga em si;
1.2 Insumo: componentes restantes, devendo ser adicionado à matéria-prima para produzir o efeito entorpecente.
2. Produto químico: qualquer substância elaborada quimicamente, decorrente de reação química, que fará parte do processo de produção. Por vezes sequer será identificado quando observada a droga já pronta, mas o seu uso na preparação justifica a proibição em relação a ele.
Essas condutas são relacionadas ao processo produtivo das drogas, que é o que se pune, não a sua disseminação ou distribuição das drogas em si. Assim, antecipa-se o momento punitivo. Se houver uma progressão criminosa – a mesma pessoa produzir e vender a droga – a conduta será absorvida pelo tráfico de drogas. Mas, caso isso ocorra fora de um mesmo contexto pode haver o concurso material de crimes. 
Por conta da expressão “destinado à preparação de drogas” alguns autores apontam a exigência de uma potencialidade ao preparo de drogas, mas sem que se exija um dolo específico nesse sentido. O professor discorda, pois, algumas substâncias – como a acetona – ainda que compradas em grande quantidade, podem ser usadas para finalidades lícitas, de modo que sua importação e semelhantes não pode ser proibida. Assim, seria necessária a exigência do dolo específico voltado á produção de drogas.
II. Semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas:
Essas condutas são relacionadas à disseminação ou distribuição das drogas, pois sua prática para fins de consumo próprio incide na pena do art. 28, § 1º.
Porém, para muitos autores há uma lacuna legislativa, não havendo previsão de tipo penal para aquele que semeia, cultiva ou faz a colheita para uso compartilhado – sem ser para consumo próprio ou venda – como quando uma pessoa, parte de uma comunidade hippie, faz o plantio para consumo do grupo todo. Outros, dando interpretação mais favorável, entendem que essa conduta se submete á pena do art. 28, § 1º.
III. Utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas:
Para o professor isso sempre se dá no âmbito de uma relação comercial, ainda que gratuitamente – como alguém que, fazendo um favor a um amigo, lhe cede o espaço para armazenar drogas a serem vendidas.
Em razão da tipicidade, como se fala apenas em tráfico de drogas, o tipo não abrange a conceção do local para o simples uso de drogas.
IV. Vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente:
Trata-se de tentativa de legalizar o flagrante preparado – realizado quando já há um elemento probatório indicando a prática do crime, mas se busca realizar o flagrante. Com isso se busca evitar a anulação do flagrante sob o argumento do crime impossível (sum. 145 do STF). Não se trata, porém, do flagrante forjado ou provocado, em que o agente não tem a intenção de praticar o crime, mas é induzido pela autoridade policial, diante do qual a súmula se aplica.
O professor vê nesse dispositivo um certo direito penal do autor, pois o ato da venda ao policial não poderia se concretizar, de modo que se pune o traficante por ser traficante. 
Uma vez que o tráfico de drogas é crime equiparado a hediondo, há o debate acerca de se as condutas equiparadas ao tráfico de drogas também o seriam. Alguns entendem que não é possível a equiparação da equiparação. Doutrina majoritária, porém, entendem que essa equiparação da equiparação seria possível por ser feita por lei.
Indução, instigação ou auxílio
§ 2º - “Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena - detenção, de 1 a 3 anos, e multa de 100 a 300 dias-multa”.
Considerando-se:
· Induzir: fazer surgir a ideia ou vontade;
· Instigar: reforçar uma ideia ou vontade pré-existente;
· Auxiliar: fornecer ajuda material, como através do fornecimento de utensílios.
Ressalta-se, porém, que a indução, instigação ou auxílio precisam ser especificamente direcionados ao uso de drogas, que não é crime. Caso contrário se poderá estar diante do crime de apologia, previsto no art. 287 do CP – no caso, à posse de drogas, que é crime. Essa diferenciação foi feita na ADI 4.274,julgada logo antes da realização das marchas da maconha, pois se temia que essas manifestações, voltadas a pedir a descriminalização de uma conduta, fossem confundidas com apologia ou instigação.
Tecnicamente o uso de droga não é crime. Porém, o uso pressupõe um porte, que o é. Assim, pode-se dizer que se trata de uma exceção à teoria monista do concurso de agentes, prevista no art. 29 do CP, segundo a qual todos que concorrem, de alguma forma, para o crime – autor e partícipe – cometem o mesmo crime e estão sujeitos às mesmas penas abstratas, apenas a graduação da pena variando de acordo com a culpabilidade de cada um.
§ 3º - “Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 meses a 1 ano, e pagamento de 700 a 1.500 dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28”.
Trata-se do preenchimento de lacuna presente na legislação anterior.
Porém, o dispositivo ainda é falho ao não prever punição maior caso a pessoa a quem a droga é oferecida seja inimputável, sem fazer essa distinção.
Tráfico privilegiado
§ 4º - “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a 2/3, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. 
Trata-se de uma possibilidade de redução de pena. 
O professor entende que ela pode ser aplicada integrantes de organização criminosa sem grande participação nela, como a “mula” que faz o transporte da droga.
Nesses casos, por previsão na LEP incluída pelo Pacote Anticrime, quando há o reconhecimento dessa privilegiadora a conduta não é equiparada a hedionda.
Inicialmente o dispositivo veda a conversão em penas restritivas de direitos, mas o STF entendeu que essa disposição viola a individualização da pena.
Art. 34 – “Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 3 a 10 anos, e pagamento de 1.200 a 2.000 dias-multa”.
Novamente coíbe-se a produção da droga, antecipando-se o momento punitivo. Porém, se houver uma progressão criminosa – a mesma pessoa que utilizar o maquinário vender a droga – a conduta será absorvida pelo tráfico de drogas. Caso isso ocorra fora de um mesmo contexto pode haver o concurso material de crimes. 
É tipo penal subsidiário, aplicado na impossibilidade de utilização do art. 33. Quando configurado o crime do art. 33, o crime do art. 34 está absorvido. 
Ressalta-se que a maior parte dos instrumentos usados no contexto do tráfico de drogas na verdade são itens que possuem uma destinação lícita. Uma balança de precisão, por exemplo, pode ser usada no preparo de receitas ou na organização das porções de drogas para a venda. Assim, para a configuração desse crime não basta a presença do instrumento por si só, é necessário que outros elementos de prova presentes no caso concreto indiquem que tais itens são usados para fins ilícitos.
Embora muitos autores indiquem que se trata de mais uma conduta equiparada ao tráfico – e, logo, a crime hediondo – o professor discorda, uma vez que o dispositivo prevê penas próprias, sem fazer menção “às mesmas penas do tráfico”, como ocorre no § 1º.
Associação para tráfico 
 Art. 35 – “Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 a 10 anos, e pagamento de 700 a 1.200 dias-multa”.
Trata-se de tipo especial de organização criminosa, que prevalece sobre o tipo previsto no CP.
Para diferenciar essa conduta do tráfico praticado em concurso de agentes se exigir uma estabilidade mínima. Esse crime pode ser caracterizado ainda que apenas um crime tenha sido praticado, caso ele exija uma grande preparação, que demande tempo. Ademais, não se exige uma relação direta entre os membros da associação, que eles tenham contato uns com os outros. Pelo contrário, a compartimentalização de informações e funções é própria das associações, um membro sequer conhecendo o outro, pois não são necessárias, por exemplo, reuniões entre eles. Inclusive, é possível que os sujeitos as integrem de forma tácita, sem um rito de passagem.
Aqui o BJ protegido não é a saúde, mas a paz pública.
Único - Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
Art. 36 – “Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 8 a 20 anos, e pagamento de 1.500 a 4.000 dias-multa”.
Trata-se de exceção à teoria monista adotada pelo CC, segundo a qual todos aqueles que contribuíram para o crime respondem pela mesma pena. Aqui, há a atribuição de uma pena diferente àquele que contribui para o tráfico através de seu financiamento, em relação àquele que efetivamente o realiza.
Em razão disso e diante da elevada pena atribuída, muito diferente daquela estabelecida para o tráfico, muitos interpretam no sentido de que esse crime não se configura quando estamos diante de condutas de autofinanciamento, quando o próprio financiador está envolvido no tráfico, o sujeito investe dinheiro próprio para comprar a droga e revende-la, apenas às situações em que há uma estruturação tão complexa da atividade criminosa que o dinheiro é o único vínculo entre a pessoa e a droga. Outra estratégia argumentativa comumente adotada é a exigência de certa habitualidade.
Esses critérios de diferenciação também são úteis para estabelecer quando se trata do presente crime e quando s trata do crime de tráfico, incidindo a causa de aumento presente no art. 40, VII. 
Art. 37 – “Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 2 a 6 anos, e pagamento de 300 a 700 dias-multa”.
Os arts. 36 e 37 são casos clássicos de exceção á teoria monista, adotando-se a teoria pluralista. O informante, não fosse esse tipo penal, seria mero partícipe do crime de tráfico. Todavia, a colaboração como informante precisa ser eventual, pois se ela for estável, prolongada no tempo se estará diante de uma associação.
Art. 38 – “Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - detenção, de 6 meses a 2 anos, e pagamento de 50 a 200 dias-multa”.
É crime próprio, que só pode ser cometido por profissional da saúde, que tem poder de prescrever ou ministrar droga, como médico, enfermeiro ou dentista. Ainda, exige-se que o sujeito passivo tenha a qualidade especial de paciente.
Único - O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.
Art. 39 – “Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena - detenção, de 6 meses a 3 anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 a 400 dias-multa”.
O BJ protegido é a segurança viária. É crime de perigo abstrato.
Único - As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 a 6 anos e de 400 a 600 dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.
Porte para uso próprio
Art. 28 - Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I. Advertência sobre os efeitos das drogas;
II. Prestação de serviços à comunidade;III. Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Sendo:
· Adquirir: tornar-se proprietário, por compra ou recebimento de doação;
· Guardar: manter em lugar que é seu;
· Ter em depósito: manter em lugar que não é seu, com outra pessoa;
· Transportar: não guardar, podendo-se fazer com que outra pessoa a transporte. É exemplo o passageiro que deixa a droga em mala transportada no porta-malas do ônibus;
· Trazer consigo: transportar de forma próxima, em seu poder ou disponibilidade material. É exemplo o passageiro que leva a droga em sua bagagem de mão.
O elemento “para consumo pessoal” é especializador, diferenciando esse crime do tráfico. Muitos apontam que, em razão da não exigência, pelo art. 33, de uma finalidade específica (como o comércio), há uma espécie de inversão do ônus da prova: o sujeito precisa provar que possuía a droga para consumo próprio, caso contrário, a situação se enquadrará naquela prevista no art. 28. Assim, há a crítica no sentido de que o elemento especializador – que atribui à conduta o caráter mercantil – deveria ser previsto no art. 33 e não no art. 28, em análise.
Para aplicação das medidas dos incisos II e III, mais graves, exige-se maior fundamentação.
Essa conduta não é considerada para fins de reincidência.
§ 1º - Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2º - “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”. Trata-se de critérios para facilitar a diferenciação entre o uso pessoal e o tráfico. No Uruguai, por exemplo, isso foi feito estabelecendo uma quantia que o sujeito pode consumir semanalmente.
§ 3º - As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 meses.
§ 4º - “Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 meses”. Há divergência na doutrina sobre a reincidência precisar ser específica – apenas no crime de porte de drogas para uso pessoal – ou pode abranger qualquer crime. O professor, considerando a sistemática da lei, adota o primeiro entendimento.
§ 5º - A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6º - Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I. Admoestação verbal: advertência para que o sujeito cumpra a pena estabelecida, sob pena de multa;
II. Multa.
Para o professor, embora o dispositivo faça referência ao inciso I, isso só se aplica ao II e III, pois o inciso I já corresponde á própria advertência.
Causas de aumento de pena
Art. 40 - As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I. A natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito: a transnacionalidade do delito – crime executado no Brasil e que deveria se consumar no exterior, ou vice-versa – também leva à competência da Justiça Federal, visto que o tráfico é previsto na Convenção de Viena;
II. O agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;
III. A infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos: nesses casos o crime tem maior potencialidade lesiva, prejudica de maior forma a saúde pública em razão da facilidade da disseminação;
IV. O crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;
V. Caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal: trata-se da interestadualidade;
VI. Sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
VII. O agente financiar ou custear a prática do crime: ele não será aplicado aos crimes dos arts. 33, 34 – por estarem sujeitos ao próprio art. 33, tratando-se de exceção á teoria monista – e do art. 36 – em razão da vedação ao bis in idem. Em relação a esse último, muitos entendem que a causa de aumento se aplica quando o financiamento do tráfico se trata de autofinanciamento ou não ocorre com habitualidade, impedindo-se a aplicação do crime do art. 36.
Causas de diminuição de pena
Art. 41 – “O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços”.
Trata-se de colaboração premiada própria, especial. Todavia, caso se trate de organização criminosa, como a colaboração prevista na lei anticrime é mais benéfica, ela poderá ser aplicada, sendo preciso usar o diálogo das fontes.
Princípio da insignificância
Existe entendimento no sentido de que ele não se aplica ao tráfico e condutas semelhantes, apenas no crime do art. 28, como já admitiu o STF. O professor, porém, vislumbra a possibilidade de aplicação inclusive em caso de tráfico caso a quantidade seja incapaz de causar qualquer efeito no sujeito, principalmente quando se pondera a alta pena do tráfico com a baixa lesividade de uma quantia muito pequena da substância. Na prática, porém, nesses casos, a conduta é desclassificada para o porte para uso pessoal. É preciso tomar cuidado, porém, com as ações descritas em cada tipo.