Obrigações 17-05

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17/05/2013
MODALIDADE DAS OBRIGAÇÕES
Obrigação de dar (coisa certa)
Conceito
Obrigação de dar é aquela que consiste na transferência da posse ou da propriedade de um bem, então a obrigação de dar se caracteriza por esses elementos, você vai ter uma transferência de uma posse ou da propriedade de um bem de uma pessoa para outra. Propriedade é um direito real que incide sobre uma coisa, a posse é uma situação de fato em que você está exercendo a posse daquele bem, então muitas vezes o proprietário é possuidor, mas é possível muitas vezes que o possuidor não seja o proprietário, no caso, por exemplo, da locação, você tem a posse de um bem, mas você não é o proprietário daquele bem. Então a obrigação de dar se caracteriza por ser uma obrigação de entregar um bem através da propriedade ou de uma posse.
A obrigação de dar tem um ele elemento muito importante que é a questão do princípio da identidade física da coisa (art. 313, CC), quando você condiciona a obrigação de dar, você tem que entregar efetivamente aquilo que foi estipulado, você não pode entregar nem a mais, nem a menos, nem mais valioso, nem menos valioso. Então se eu me obriguei a entregar, por exemplo, 10 pares de chuteiras pretas, eu não posso, por exemplo, 10 pares de chuteiras azuis. O credor pode recusar a entrega de um bem mais valioso, segundo esse princípio. 
Obs.: mais a frente estudaremos a dação de pagamento, onde o credor aceita que o devedor substitua o pagamento do bem estipulado no contrato por outro, com o intuito de dar fim a essa obrigação existente.
Estamos estudando a obrigação de dar coisa certa, aquela na qual a prestação está determinada, estipulada, individualizada, “vou entregar um carro ano x, modelo y” / “vou entregar 5 pares de sandálias salto fino tamanho 36”, então estamos falando da obrigação de dar cosia certa, daquela que está devidamente individualizada.
Espécies
Na verdade a rigor existem duas espécies de obrigação de dar coisa certa. A chamada obrigação de dar em sentido estrito (ODSE) e a obrigação de restituir. Na obrigação de dar em sentido estrito, nós temos a ideia que o devedor transfere o bem para o credor, então o contrato de compra e venda, por exemplo, você quando recebe um produto, o devedor entrega esse produto para você. Na obrigação de restituir tem uma diferença, porque o bem pertence ao credor, o caso, por exemplo, do comodato. Nesse caso, o devedor tem apenas a posse do bem, ele vai depois devolver esse bem, mas o bem pertence ao credor. Então na ODSE, o devedor entrega o bem, transfere o bem para o credor e na obrigação de restituir ele apenas devolve a posse do bem ao credor, que já era de sua propriedade.
Os acessórios da obrigação de dar (art. 233, CC)
Em regra o acessório deve seguir o principal, então quando você estabelece a obrigação de dar, em principio os acessórios vão seguir o principal, salvo se estiverem estipulados de forma adversa. Art. 233:“A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.”
Ou seja, se eu celebro, por exemplo, a obrigação de dar ou de entregar, por exemplo, o meu sítio, estaria incluído os animais que lá estiverem, mas as partes podem estipular por exemplo, que os acessórios fiquem excluídos. Questão interessante é da pertença, porque ela na verdade é um bem integrante do bem principal, mas ela não tem um caráter acessório a rigor, por exemplo, o trator para uma fazenda seria considerada uma pertença, a princípio estaria excluído dessa regra, porque é uma pertença, não se enquadra nessa característica de ser acessório. Mas vejam que é uma norma dispositiva, de tal maneira que nada impede que as partes possam estipular eventualmente que a pertença possa estar incluída na obrigação de dar, mas aqui nós temos a chamada regra da gravitação jurídica, a ideia de que o acessório seguirá o principal. Então entregando a obrigação de dar, os acessórios vão estar em regra incluídos.
Perda da coisa
Quando a gente fala perda da coisa, significa dizer que o bem foi destruído, foi inutilizado, não tem mais nenhuma serventia, e aí a questão que fica é quem você vai definir que vai arcar com os prejuízos. Tinha que entregar um bolo no aniversário da Marcela ou, por exemplo, entregar uma quantidade de docinho para uma festa, se esses docinhos vêm a estragar, se o bolo vem a ser destruído, quem vai ser responsabilizado? O comprador ou o vendedor? E aí que entra a chamada teoria dos riscos e a teoria da responsabilidade. Teoria dos riscos diz que em regra quando não a culpa, entendendo como culpa o dever de cuidado que a pessoa deve ter pelo bem, o bem perece para o dono, é o caso chamado res perit domino. Então a perda da coisa se dá quando a coisa não existe mais ou não tem mais nenhuma utilidade. E aí nós vamos ver e lembrando que essas regras são dispositivas, embora estejam no código, as partes podem até estipular de forma diferente.
Obrigação de dar em sentido estrito
Na obrigação de dar em sentido estrito sem culpa ou com culpa está no art. 234, CC:“Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.”
Então vejam bem, teoria dos riscos e teoria da responsabilidade. Antes da tradição (entrega dos bens móveis) nós temos que o bem ainda pertence ao devedor “vou entregar um cavalo de raça para Juquinha” ficou convencionado que eu vou entregar na segunda-feira que vem, eu ainda sou proprietário do bem, se vem uma moléstia e mata o animal por algum motivo, ou o animal vem a morrer por um alimento que ele venha a ter comido, sem culpa, extingue-se a obrigação, se eu tiver recebido um valor, eu vou devolver o valor, mesmo que o comprador quisesse muito aquele cavalo, ele não pode pedir perdas e danos, porque não ocorreu a tradição, no momento da tradição, aí sim você vai transferir o risco para o outro, quando não tem culpa você aplica a teoria do risco, a coisa perece para o dono, que nesse caso é o devedor, então se ele convencionou que iria entregar o cavalo na semana que vem e na semana anterior a entrega ele vem a falecer por um fato não ligado a qualquer culpa do sujeito, o máximo que se pode fazer é devolver a eventual quantia paga antes, agora se ele queria só aquele cavalo por algum motivo, o que ele deveria ter feito era antecipado a entrega do bem. 
Agora havendo culpa e não quer dizer que seja apenas do devedor, pode ser de qualquer um dos seus funcionários, embora o código não fale, a questão é essa, o devedor e todos os seus representantes. Nesse caso do cavalo, eu sou o dono e designo um veterinário para cuidar do animal e o veterinário não vem a ministrar a alimentação correta e as vacinas e assim ele vem a morrer, nesse caso você não pode alegar que foi culpa do veterinário, se ele é meu empregado, considera-se a culpa como do devedor. E aí o código vai estabelecer que o devedor vai pagar o valor do bem, do animal, mais perdas e danos, aquilo que ele, por exemplo, deixou de auferir com o descumprimento da obrigação. Então eu ia entregar o cavalo para ele ficar numa exposição internacional, o credor vai auferir o valor que foi perdido por ele não apresentar o cavalo na exposição e isso será acrescido ao valor do cavalo na hora que o devedor for pagar.
Obrigação de restituir
Na chamada obrigação de restituir, o devedor recebe um bem para devolvê-lo, art. 238:
“Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda.”
É a aplicação da teoria dos riscos, a coisa perece para o dono, quem é o proprietário do bem vai sofrer com os riscos do bem em caso de o bem perecer sem culpa. Nesse caso é o credor, por exemplo, “eu deixo meu cavalo para você exibi-lo em sua fazenda durante os5 meses que eu estiver fora” e você zela pelo animal, se esse animal vier a morrer não por culpa sua, quem vai perder é o credor, porque nesse caso, é a ele que pertence e se a coisa perece para o dono, perece para o credor que era o proprietário do bem. Então na verdade, vocês podem botar até que é a combinação do 238 com o 234, porque aí vocês têm a contraposição da obrigação de dar em sentido estrito e a obrigação de restituir, mas vejam que a lógica é a mesma, o dono que vai perder o bem em caso de falta de culpa.
Havendo culpa, art. 239:“Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos.”
Ou seja, também há um relação simétrica com o 234 na parte final, é a teoria da responsabilidade, quando ocorre uma culpa de uma pessoa, que não teve o zelo necessário, você aplica a responsabilização a essa pessoa, ou seja, essa pessoa vai responder por justamente pela perda ou pela deterioração do bem, pelo prejuízo que ela causou.
Deterioração da cosia
Então nesse primeiro momento é a perda do bem, a coisa não existe mais, agora pode acontecer a deteriora da coisa, que é quando ocorre a perda parcial da coisa. Na deterioração a coisa ainda sub existe, não com as mesmas qualidades que ela tinha antes, mas há uma notória diminuição do seu valor. Então nesse caso do cavalo, vamos imaginar que era um cavalo de raça, venha a pegar uma moléstia e acaba ficando manco, ele não tinha a mesmas qualidade que tinha antes, mas ainda continua a existir.
Obrigação de dar em sentido estrito
Na ODSE sem culpa, art. 235:“Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.”
Nessa situação “vou me obrigar a entregar um carro para uma pessoa” e aí eu venho a bater esse carro, ora, o carro não tem as mesmas características, o credor até pelo principio da identidade, não é obrigado a receber uma coisa pior. Ele tem duas alternativas aí, ou ele realmente não recebe ou bem, ou ele receberia o bem com esse desconto. A ideia do legislador é promover principalmente o interesse do credor. Se o sujeito quer ter um carro para trabalhar e ele vem amassado, ele pode até aceitar o carro, mas pagará menos do que ele iria pagar se o carro estivesse sem problemas. Ele também pode dizer que não aceita e dissolve-se a obrigação.
Havendo culpa, art. 236:“Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos.”
Ou seja, a indenização nessa situação é justamente por conta de haver culpa e aí aplica-se a teoria da responsabilidade, ou seja, ele também vai ter a opção de aceitar ou não esse bem, mas aí você vai ter a diferencia de poder aplicar perdas e danos. Se for um sujeito que venha a fazer uma exposição de carros em certo lugar, para esse sujeito que teve o carro arranhado e por exemplo não pode apresentar o carro na exposição, ele vai poder cobrar perdas e danos por não ter apresentado o veículo, aplicando-se aí a teoria da responsabilidade.
Obrigação de restituir
Na obrigação de restituir, art. 240:“Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 239.”
Isso acontece porque na obrigação de restituir, você tem que devolver um bem para o credor, se bem vem a perecer sem culpa, aplica-se o res perit domino, a coisa perece para o dono, que é o credor. Então se vem a deteriorar o bem, ele vai receber na condição que se encontra. Deixei uma lancha emprestada com a Rhanna, ela vai usar e depois vai deixar ancorada, por um desastre natural, um pedaço da lancha vem a ser danificado, quando eu vou busca-la sou obrigado a receber do jeito que ela se encontra, foi uma situação que ela não esperava, que não era de sua responsabilidade.
A segunda parte do artigo já mostra a culpa do devedor, se nessa situação, a Rhanna querendo dirigir de uma forma perigosa, vem a colidir numa pedra, e aí destrói parte do barco, se ela não teve o zelo necessário, vai pagar o valor equivalente do bem e mais perdas e danos que eu deixei de auferir com relação a isso.
Obs.: então vamos ter tanto na perda quanto na deterioração aplicação da teoria do risco e teoria da responsabilidade, quando ocorre sem culpa e com culpa, respectivamente. Mas essas regras são de caráter dispositivo, pode ser que as partes até estipulem de uma forma diferentes, até no caso em que não haja culpa, você atribua a responsabilização, justamente por ser normas de caráter supletivo.
Melhoramentos da coisa
É possível que haja melhoramentos ou acréscimos da coisa, ou seja, que antes da entrega ou da devolução, a coisa venha a ser acrescida, venha a ser valorizada. E aí também há diferenças.
Obrigação de dar em sentido estrito
Na OBSE, o proprietário é o devedor, se o bem vem a se valorizar, cabe ao devedor (locatário) exigir um valor adicional sobre o bem. Art. 237:“Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação.
Parágrafo único. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os pendentes.”
Obrigação de restituir
Art. 41:“Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização.”
Obrigação de dar (coisa incerta)
Conceito
A obrigação de dar coisa incerta é aquela que identificado ao menos pelo gênero e pela quantidade, ou seja, na obrigação de dar coisa incerta você não individualiza totalmente o objeto da prestação, que é necessário, o objeto da prestação tem que ser determinado, mas pode ser determinável, “vou me obrigar a entregar 10 sacas de feijão”, feijão gênero, 10 sacas quantidade, mas eu não estipulei o tipo de feijão, preto, fradinho, por exemplo. A obrigação de dar coisa incerta fica caracterizada exatamente por conta disso. Art. 243:“A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.”
A uma ideia chamada de genus nunquam perit, que é a ideia de que o gênero nunca perece. Quando eu me obrigo a entregar 10 sacas de feijão, ainda que ocorra um fortuito, eu vou continuar obrigado a entregar essa quantia, por conta dessa expressão, o gênero nunca perece. Se efetivamente ocorre um incêndio e são destruídas essas 10 sacas de feijão, você poderia escolher outras 10 sacas de feijão, embora já tenha existido uma certa relativização desse termo, porque muitas vezes, algumas situações, o gênero pode estar limitado. Eu me obrigo a entregar uma certa quantidade de uma revista e essa revista encontra-se esgotada, por exemplo, não tem mais edição, então algumas vezes o gênero pode vir a ficar limitado também. Então a regra é que você não alegue uma caso fortuito de força maior, por conta dessa ideia de que o gênero nunca perece. Art. 246:“Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.”
Escolha
A obrigação de dar coisa incerta vai ficar incerta a vida toda? Não, é preciso que haja a chamada escolha, que é o ato pelo qual se individualiza a prestação. A partir do momento que em regra o devedor, mas que nada impede que seja o credor faça a escolha, ele vai individualizar aquela obrigação e geralmente o que o código estabelece é que seja feita pelo meio termo, ou seja, não seja nem das melhores, nem das piores, ou seja, vai ser um meio termo que o credor e o devedor vão escolher. A partir do momento que ele escolhe e dá ciência a outra parte, para que a outra parte tenha ciência que aquela obrigação tornou-se uma obrigação de dar coisa certa, ou seja, toda obrigação de dar coisa incerta naturalmente vai ter que se transformar numa obrigação de dar coisa certa. E aí percorrer todo o percurso que falamos anteriormente. Então o momento da escolhaé fundamental porque vai individualizar a prestação devida. A partir da escolha ocorre a transformação da obrigação de dar coisa incerta em dar coisa certa. Art. 245:“Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente.”
Seção antecedente é exatamente da obrigação de dar coisa certa.