Introdução ao estudo do direito Eduardo García Maynez traduzido

Prévia do material em texto

Introdução ao estudo do direito 
Eduardo García Maynez 
Tradução: Brena Braga Faria, 2023 
 
 49. SITUAÇÃO DO PROBLEMA. - Ao referir, no n.º 22 do capítulo 
IV, as várias acepções da palavra direito, definimos a ordem jurídica actual como 
o conjunto de normas imperativo-atributivas que em determinado tempo e lugar o 
poder público considera obrigatórias. Da definição anterior infere-se que a atual é 
a lei do Estado, ou seja, o conjunto de normas criadas ou reconhecidas pela 
organização política. Para se ter uma noção completa sobre o direito formalmente 
válido, torna-se, pois, essencial explicar as relações que medeiam o Estado e a 
ordem jurídica. 
 No capítulo dedicado às fontes formais, vimos como os processos de 
manifestação dos preceitos do direito estão sujeitos a uma série de requisitos 
extrínsecos, estabelecidos por outros preceitos do mesmo sistema e, em última 
instância, pela norma ou constituição fundamental. Mas a ordem jurídica, cujo 
fundamento último de validade formal reside naquela norma, tem sua base 
sociológica em uma organização específica, que recebe o nome de Estado. O poder 
político mantém e garante a ordem jurídica, que assim se torna direito positivo. Por 
isso, escreveu-se que o Estado é a fonte formal de validade de todo direito, pois são 
seus órgãos que o criam - pela função legislativa - ou lhe dão tal caráter - aplicando 
um costume à solução de casos específicos. 
 50. OS ELEMENTOS DO ESTADO - O Estado costuma ser definido 
como a organização jurídica de uma sociedade sob um poder de dominação que se 
exerce sobre determinado território. Tal definição revela que existem três 
elementos da organização do Estado: população, território e poder. O poder político 
se manifesta por meio de uma série de normas e atos regulados normativamente, 
enquanto a população e o território constituem as esferas pessoal e espacial de 
vigência do ordenamento jurídico. Já foi dito que a organização jurídica sob um 
poder de comando é o elemento formal, enquanto a população e o território são os 
elementos materiais do Estado. Mas não se deve esquecer que tanto a população 
quanto o território são, em todo caso, determinados pelo ordenamento jurídico. Nas 
seções a seguir examinaremos cada um desses elementos, começando pelo 
território. Seguiremos em nossa exposição as diretrizes gerais da doutrina de 
Jellinek. 
 51. O TERRITÓRIO - Costuma ser definido como a porção do espaço 
em que o Estado exerce seu poder. Sendo esta de natureza jurídica, só pode ser 
exercida de acordo com normas, criadas ou reconhecidas pelo próprio Estado. A 
esfera espacial de validade de tais normas é justamente o território no sentido 
político. 
A significação do território se manifesta, segundo Jellinek, de duas formas 
distintas, uma negativa e outra positiva. O significado negativo é que nenhum poder 
estrangeiro pode exercer sua autoridade nesta área sem o consentimento do Estado; 
a positiva, em que todas as pessoas que vivem na mesma área estão sujeitas ao 
poder do Estado. 
Sendo a autoridade política o poder social supremo, segue-se que num território só 
pode haver um Estado. O princípio da "impenetrabilidade" sofre, no entanto, de 
várias "exceções aparentes" que Jellinek lista na seguinte ordem: 
1. Em virtude de um condomínio, ou diga-se, de um coimperiu, é possível que 
dois ou mais Estados exerçam conjuntamente a sua soberania sobre um único 
território. Esta situação é sempre temporária e, enquanto perdurar, o espaço 
em questão não pode ser considerado incorporado à esfera em que cada um 
dos correligionários normalmente exerce seu poder. Exemplos incluem o caso 
de Schleswig-Holstein, entre 1864 e 1868, e o da Bósnia-Herzegovina, 
durante o período em que estava sujeito ao domínio comum da Áustria e da 
Hungria. 
2. Nos Estados federados, o território desempenha dupla função do ponto de 
vista político, na medida em que o âmbito espacial de vigência dos 
ordenamentos jurídicos locais é, ao mesmo tempo, uma parcela do território 
da União. Mas esta circunstância não destrói o princípio da impenetrabilidade, 
porque os Estados membros fazem parte do Federal. Além disso, os sistemas 
jurídicos locais estão subordinados, conforme explicamos na seção 43 deste 
livro, à Constituição e às leis federais. 
3. É também possível que um Estado, através da celebração de um tratado, 
permita a outro praticar determinados atos de império no seu território. O 
poder de quem concede a autorização fica assim restringido, mas sendo a 
limitação fundada num ato livremente consentido, mantém-se válido o 
princípio da impenetrabilidade. 
4. Finalmente, e em virtude da ocupação militar, pode acontecer que um 
território seja total ou parcialmente subtraído ao poder do Estado a que 
pertence. Nessa hipótese, o poder do ocupado é substituído pelo do ocupante, 
que é exercido exclusivamente naquela área. 
5. Ainda que o território represente o espaço em que vigoram as normas que o 
Estado cria ou reconhece, é de notar que o poder do Estado não se exerce 
directamente sobre esse espaço, mas através das pessoas que constituem o 
Estado população. Domínio implica a ideia de poder legal sobre uma coisa; O 
império é, ao contrário, um poder de mando que, como tal, sempre se exerce 
sobre as pessoas. Por isso se afirma que a dominação territorial não pode ser 
concebida independentemente da autoridade sobre os súditos. Do ponto de 
vista do direito público, o território é simplesmente a base real para o exercício 
do imperium. 
 Outro dos atributos do território é a indivisibilidade. Esta nota deriva da 
mesma natureza da organização política. Se o Estado, como pessoa jurídica, é 
indivisível, seus elementos devem sê-lo igualmente. A ideia de divisibilidade só 
pode ser acolhida no quadro de uma concepção patrimonial, e supõe a confusão 
das noções de dominium e imperium. 
 O princípio que estamos estudando agora às vezes é quebrado. Em 
virtude de um acordo internacional, como resultado de uma guerra ou por outros 
motivos (cessão voluntária, retificação de fronteiras, etc.), é possível que uma área 
do território seja segregada das demais e passe a fazer parte de outra Estado. 
Quando há uma transferência, ela tem por objeto não a terra morta, mas o império 
sobre as pessoas que a habitam. O mesmo ocorre no caso da ocupação. A ligação 
entre o Estado e o território é essencialmente pessoal. "A concepção realista reduz-
se, mesmo entre seus últimos representantes, à confusão do poder de mando com 
o direito de propriedade." 
 Os atributos de impenetrabilidade e indivisibilidade, que preconizamos 
do território, não devem ser entendidos em sentido material, mas puramente 
normativo. De fato, a esfera de exercício do imperium é penetrável e divisível. O 
que ele quer expressar ao falar dessas características é que o território não deve ser 
penetrado ou dividido. 
 Deve-se notar que a área em que o Estado exerce sua autoridade não é, 
como comumente se acredita, a área dentro das fronteiras. Na realidade é um 
espaço tridimensional ou, como diz Kelsen, corpos cônicos cujos vértices se 
consideram localizados no centro do globo. Só que a área a que aludimos não tem 
limites ascendentes, uma vez que o Direito Internacional ainda não estabeleceu 
uma zona "ao ar livre", comparável ao chamado espaço "mar livre". 
 52. A POPULAÇÃO - Os homens que pertencem a um Estado 
constituem a sua população. A população desempenha, do ponto de vista jurídico, 
um duplo papel. Pode, de fato, ser considerado como objeto e como sujeito da 
atividade estatal. A doutrina agora exporemos tem seu antecedente na distinção, 
delineada por Rousseau, entre súdito e cidadão. Como súditos, os homens que 
compõem a população estão sujeitos à autoridade política e, portanto, constituem 
o objeto do exercício do poder; no que nos interessa, eles participam da formação 
da vontade geral e são, portanto, sujeitos da atividade doEstado. É, portanto, 
completamente falsa a tese que concebe esta dividida em duas pessoas distintas, 
não ligadas por qualquer vínculo jurídico: o soberano, por um lado, e o povo, por 
outro. 
 Como objeto do imperium, a população se revela como um conjunto de 
elementos subordinados à atividade do Estado; enquanto sujeitos, os indivíduos 
que a compõem aparecem como membros da comunidade política, num plano de 
coordenação. 
 A qualidade de membros da comunidade legalmente organizada supõe 
necessariamente, naqueles que a possuem, o caráter de pessoas e, portanto, a 
existência, a favor delas, de uma esfera de direitos subjetivos públicos. 
 O conjunto de direitos que o indivíduo pode fazer valer contra o Estado 
constitui o que na terminologia jurídica se chama de personalidade jurídica. As 
faculdades que a integram são de três classes, a saber: 
1. Direitos de liberdade; 
2. Direitos que se traduzem no poder de requerer a intervenção do Estado em 
prol de interesses individuais; 
3. Direitos políticos 
 1. A existência de direitos de liberdade significa que as pessoas, como 
membros da comunidade política, estão sujeitas a um poder limitado. A 
subordinação do indivíduo é limitada pelo conjunto de deveres que a ordem jurídica 
lhe impõe. O raio de atuação que resta a cada sujeito, abstração feita de suas 
obrigações legais, tanto positivas quanto negativas, representa sua liberdade. Como 
veremos adiante, não se trata de uma liberdade no sentido natural, de um simples 
poder, mas de uma faculdade reconhecida normativamente. 
 2. Um segundo grupo de faculdades pertencentes ao estatuto é 
constituído pelos direitos cujo exercício tende a obter serviços positivos do Estado. 
Entre esses poderes estão os direitos de ação e petição, bem como a reivindicação 
de que os primeiros exerçam atividade administrativa a serviço de interesses 
individuais. Diante dos direitos de liberdade, a posição do Estado, em relação aos 
indivíduos, é puramente negativa; no caso das faculdades do segundo grupo é, ao 
contrário, positivo. 
 3. Não sendo pessoa singular, o Estado só pode agir através dos seus 
órgãos. A intervenção do indivíduo na vida pública supõe tanto o exercício de 
direitos como o cumprimento de obrigações. Por isso, entre as faculdades que 
compõem o estatuto estão, em terceiro lugar, aquelas que permitem aos indivíduos 
exercer funções orgânicas (votar, ser votado, pegar em armas em defesa da pátria, 
etc.). Esses poderes, que permitem imputar atos praticados por pessoas físicas à 
pessoa jurídica do Estado, são chamados de direitos políticos. No capítulo XVIII 
desta obra nos referiremos especialmente a eles. 
 A sujeição dos indivíduos ao ordenamento jurídico não está apenas 
ligada à condição de membros do Estado, nem mesmo à de pessoas, mas existe em 
relação a todos os homens que vivem no território. 
 Dentre os direitos que compõem o estatuto, alguns pertencem 
exclusivamente aos cidadãos (direitos políticos); outros correspondem a todos os 
membros do Estado, bem como aos estrangeiros (direito de liberdade, direito de 
petição em assuntos que não sejam de natureza política, direito de ação, etc.). 
 A pertença ao Estado está condicionada por um vínculo jurídico 
específico: a nacionalidade. Esta última deve ser distinguida da cidadania, que 
implica o poder de intervir, como órgão, na vida pública. 
 53. PODER - Toda sociedade organizada precisa de vontade para dirigi-
la. Esta vontade constitui o poder do grupo. 
 Tal poder é, às vezes, de tipo coercitivo; outros carecem desse caráter. 
O poder simples, ou não coercivo, tem a capacidade de ditar certas prescrições aos 
membros do grupo, mas não está em condições de assegurar o seu cumprimento 
por si só, isto é, com os seus próprios meios. Quando uma organização carece de 
poder coercitivo, os indivíduos que a formam são livres para deixá-la a qualquer 
momento. Isso aparece claramente até nas organizações não estatais mais 
poderosas do mundo, como a Igreja Católica. Esta não pode, por si só, obrigar os 
seus fiéis ou os seus sacerdotes a permanecer no seu seio, a menos que o Estado 
lhe dê o seu apoio. 
 Se uma organização exerce um poder simples, os meios de que dispõe 
para sancionar seus mandatos não são coercitivos, mas meramente disciplinares. O 
poder de dominação é, por outro lado, irresistível. Os mandatos emitidos têm 
pretensão de validade absoluta, podendo ser impostos de forma violenta, contra a 
vontade do obrigado. 
 Quando um grupo não estatal exerce um poder de dominação, tem sua 
renda na vontade do Estado. Isso equivale a sustentar que não é um poder próprio, 
mas derivado. Tal princípio, universalmente aceito em nossos dias, não possui, 
porém, valor absoluto. Em tempos em que o poder político não estava consolidado, 
teria sido impossível portá-lo. Durante a Idade Média, por exemplo, havia grupos 
não estatais que gozavam, em maior ou menor grau, de poder de dominação 
independente. Este foi o caso da Igreja Católica, que muitas vezes afirmou sua 
autoridade mesmo contra o Estado. O mesmo aconteceu com inúmeros senhores 
feudais, cujo poder nem sempre foi produto de uma delegação de origem estatal. 
 54. SOBERANIA - Para um grande número de autores, a soberania é 
um atributo do poder político. Este conceito pode ser caracterizado tanto negativa 
quanto positivamente. No seu primeiro aspecto implica a negação de qualquer 
poder superior ao do Estado, ou seja, a ausência e as limitações que lhe são 
impostas por uma potência estrangeira. O poder soberano é, portanto, o mais alto 
ou supremo. É também um poder independente. O caráter e a independência se 
revelam, sobretudo, nas relações com outros poderes; O noa da supremacia aparece 
mais claramente nos vínculos internos do poder com os indivíduos e coletividades 
que fazem parte do Estado. 
 Para certas jurisas, a soberania tem um terceiro atributo. O poder 
soberano, eles declaram, deve ser ilimitado ou ilimitável. Atualmente, esta tese é 
geralmente repudiada por unanimidade. Mesmo quando o poder soberano é o mais 
alto e não depende de nenhum outro, ele está sujeito ao direito e, nesse sentido, tem 
certas restrições. Se o poder político fosse onipotente - diz Jellinek - poderia 
suprimir a ordem jurídica, introduzir a anarquia e, em uma palavra, destruir a si 
mesmo. O poder do Estado encontra uma limitação na necessidade de ser poder 
legal, isto é, poder cujo exercício é regulado por lei. "O Estado pode, é verdade, 
escolher a sua constituição; mas é essencial que a tenha. A anarquia é uma 
possibilidade de fato, não de direito." 
 A sujeição da atividade estatal ao ordenamento jurídico não implica a 
destruição do conceito de soberania, pois as limitações impostas por tal 
ordenamento decorrem do próprio Estado e, nesse sentido, representam uma 
autolimitação. No entanto, essa limitação é uma das manifestações da capacidade 
que o Estado tem de determinar a si mesmo, ou autonomia. O poder do Estado 
deixaria de ser soberano apenas no caso de as limitações legais impostas ao seu 
exercício derivarem de um poder estrangeiro (heteronomia). 
 A noção de que falamos é puramente formal, pois nada tem a ver com o 
conteúdo do poder político. Simplesmente expressa o caráter supremo e 
independente dele. 
 Um estudo sobre a origem e evolução do mesmo conceito revela que a 
soberania não é um atributo essencial do poder do Estado, existindo, de facto, 
Estados soberanos e não soberanos. O da Idade Média, por exemplo, não tinha esse 
atributo, mas era, no entanto, Estado. E, em nosso tempo, os Estados membros de 
uma Federação não são, relativamente a ela, soberanos, pois estão sujeitos à 
constituição geral e às leis federais. 
 É, pois, necessário descobrir os atributos permanentes do poder político, 
e encontrar um critério que permita distinguir entre o Estado soberano e o não 
soberano. As seções seguintes serão dedicadas a tal estudo. 
 55. CAPACIDADEDE ORGANIZAÇÃO E AUTONOMIA - A 
característica essencial do Estado reside na capacidade de organização, ou seja, por 
direito próprio. A existência do poder político está condicionada à existência de 
um órgão independente, encarregado de exercê-lo. Quando um grupo se organiza 
segundo uma regra emanada de uma potência estrangeira, não é possível atribuir-
lhe natureza estatal. Os Estados membros de uma Federação são verdadeiros 
Estados, justamente porque sua organização se baseia em leis próprias e, antes de 
tudo, nas constituições locais. Já os municípios não são Estados, pois sua 
organização se baseia nas leis da comunidade a que pertencem. Algo semelhante 
pode ser dito, por exemplo, das colônias britânicas, em relação ao Reino Unido. 
 Outro atributo essencial do poder do Estado é a autonomia. Esta consiste 
na faculdade que as organizações políticas têm de dar a si mesmas suas leis e de 
agir de acordo com elas. Tal autonomia se manifesta não apenas na criação dos 
preceitos que determinam a estrutura e o funcionamento do poder, mas também no 
estabelecimento das normas dirigidas aos indivíduos. É por isso que a ordem 
jurídica estadual é composta tanto por regras organizacionais quanto por regras 
comportamentais. 
 A distinção entre Estados soberanos e não soberanos costuma ser 
formulada da seguinte forma: os primeiros podem por si mesmos, dentro dos 
limites por eles criados ou reconhecidos, estabelecer livremente o conteúdo de sua 
própria competência; os últimos, mesmo quando podem ser dadas normas, só têm 
tal poder dentro dos limites de seu poder estatal. Mas esses limites não representam 
autolimitação, como no caso de um Estado soberano, mas são baseados na ordem 
jurídica da comunidade da qual fazem parte. O art. ". E o artigo 40 dispõe: "É da 
vontade do povo mexicano constituir-se como República federativa representativa, 
democrática, composta de Estados livres e soberanos em tudo quanto a seu regime 
interno; mas unidos em uma Federação estabelecida segundo os princípios dessa 
lei fundamental". 
 O poder político dos Estados Membros da Federação só pode ser 
exercido, portanto, dentro dos limites que lhe são atribuídos pela Constituição 
Federal. 
 56. INDIVIBILIDADE DO PODER POLÍTICO - Dissemos que o 
Estado constitui uma unidade; daí deriva, como consequência necessária, o 
princípio da indivisibilidade de seu poder. 
 O princípio da indivisibilidade aplica-se tanto aos Estados soberanos 
como aos não soberanos. A soberania, atributo essencial do Estado do primeiro 
tipo, não é suscetível de aumentar ou diminuir. Não há soberania limitada, 
compartilhada ou dividida. Vários Estados soberanos podem coexistir lado a lado, 
mas nunca como detentores do mesmo poder. 
 Ao princípio da indivisibilidade parece opor-se a doutrina da divisão dos 
poderes. O filósofo inglês Hobbes já defendia com grande ênfase, no século XVII, 
a tese de que a divisibilidade do poder político leva à dissolução do Estado. A este 
ponto de vista contrapõe-se a célebre doutrina de Montesquieu, segundo a qual no 
Estado devem existir três poderes, independentes e iguais entre si, que se 
equilibram reciprocamente. Como Jellinek observou, Montesquieu não considera 
diferentes poderes com tal unidade. A teoria a que aludimos levou vários autores a 
negar o caráter unitário da organização estatal e a sustentar que ela se divide "em 
três pessoas morais diferentes" que se completam. Este foi, por exemplo, o ponto 
de vista defendido por Kant. Os teóricos da Constituição norte-americana 
sustentaram, desde o início, que o poder político originalmente pertence ao povo, 
que o distribui, de acordo com as normas constitucionais, entre os diversos órgãos 
do Estado. No artigo 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do 
Cidadão, também foi estabelecido o princípio de que "a soberania é una, 
indivisível, inalienável e imprescritível...", a fim de resolver a contradição entre tal 
postulado e os diferentes funções Dos órgãos estatais, Sieyés posteriormente 
delineou a distinção entre poder constituinte - cujo dono é o povo - e poderes 
constituídos. Nas constituições dos diversos países, preserva-se o princípio da 
unidade do Estado, mas admite-se, em maior ou menor grau, a separação dos 
poderes. O poder estatal unitário e soberano às vezes reside na pessoa do monarca; 
outros, na cidade. 
 A fórmula mais clara para a solução da antítese foi cunhada por Jellinek, 
dizendo que cada órgão estatal representa, dentro dos limites de sua competência, 
o poder do Estado. Assim, pode haver divisão de poderes, sem que o poder seja 
distribuído. "Qualquer que seja o número de órgãos, o poder do Estado é sempre 
único." 
 "O povo - lemos no artigo 41 de nossa Constituição Federal - exerce sua 
soberania por meio dos Poderes da União, nos casos de sua competência, e dos 
Estados, no que tange aos seus regimes internos, nos termos respectivamente 
estabelecidos por esta Constituição Federal e pelas particulares dos Estados, que 
em nenhuma hipótese poderão infringir o disposto no Pacto Federal”. E em 49 fica 
estabelecido que “o Poder Supremo da Federação se divide, para seu exercício, em 
Legislativo, Executivo e Judiciário...” 
 Em princípio, cada um dos poderes corresponde a uma função própria: 
o legislativo ao Congresso, o jurisdicional aos juízes e tribunais, o administrativo 
ao executivo. Mas a distinção não é absoluta, uma vez que os diversos poderes não 
exercem exclusivamente a função que lhes é atribuída. Este fato deu origem à 
distinção entre funções formais e funções materiais. 
 Do ponto de vista material, cada função apresenta características 
próprias que permitem defini-la, independentemente do órgão estatal que a 
desempenhe. 
 A função legislativa consiste na formulação de normas jurídicas gerais; 
a jurisdição estabelece, relativamente a casos concretos, o direito incerto ou 
controverso; A administração consiste, finalmente, na execução, dentro dos limites 
estabelecidos por lei, de uma série de tarefas concretas, tendentes à realização de 
interesses gerais. 
 No sentido formal, as funções não são definidas de acordo com sua 
natureza, mas em resposta ao corpo que as cumpre. Desse ponto de vista, todo ato 
do Congresso é formalmente legislativo; formalmente jurisdicional, qualquer ato 
de juízes ou tribunais; formalmente administrativo, qualquer ato do poder 
executivo. 
 Disto se infere a possibilidade de um ato ter, do ponto de vista material, 
um caráter diferente daquele que lhe é atribuído do outro ponto de vista. Por 
exemplo: o exercício das faculdades que o artigo 73 de nossa Constituição Federal 
confere ao Congresso da União, para admitir novos Estados ou Territórios; erigir 
os Territórios em Estados, quando preenchidos os requisitos indicados pela própria 
Constituição, ou constituir novos Estados nos limites dos existentes, representa, do 
ponto de vista formal, o desempenho de uma função legislativa; mas, do ponto de 
vista material, tem caráter administrativo. Da mesma forma, o poder conferido ao 
Presidente da República de expedir regulamentos, a fim de prever, no âmbito 
administrativo, a exata observância das leis, é formalmente administrativo, mas 
materialmente legislativo. Por último, os poderes exercidos pelo Supremo Tribunal 
de Justiça na nomeação dos juízes de comarca e dos magistrados de comarca são 
materialmente administrativos, ainda que do ponto de vista formal sejam 
jurisdicionais; ao mudar de residência ou ao nomear o Secretário e os funcionários 
do próprio Tribunal. 
 57. A CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - Definimos o Estado como a 
organização jurídica de uma sociedade sob um poder de dominação que se exerce 
sobre um determinado território. O Estado é, portanto, uma forma de organização, 
e tal organização é de natureza jurídica. 
 Por organização entende-se - diz Ehrilich - "a regra da associação que 
atribui a cada membro dela sua posição dentrodela (seja de dominação ou de 
sujeição), e as funções que lhe correspondem. 
 As regras relativas à organização fundamental do Estado são chamadas 
de constituição. A constituição do Estado inclui - segundo Jellinek - "as regras 
jurídicas que determinam os órgãos supremos deste; sua forma de criação; suas 
relações recíprocas; sua competência, e a posição de cada um em relação ao poder 
estatal". 
 A palavra constituição não se aplica apenas à estrutura da organização 
política, mas também - especialmente nos tempos modernos - ao documento que 
contém as regras relativas à referida organização (constituição no sentido formal). 
 A ideia da constituição como norma fundamental foi formulada pela 
primeira vez no século XVI. Na França, na época de Henrique IV, Loyseau 
sustentava que o poder real encontra sérias limitações nas "leis fundamentais do 
Estado". E Hobbes, em sua obra "Leviahan", escreve que a lei fundamental é aquela 
"cuja abolição traria a ruína do corpo social e causaria a completa anarquia". Esta 
lei tem origem, segundo o mesmo autor, no contrato que serve de base à 
organização do Estado. 
 A ideia de que a Constituição emana de um contrato celebrado por 
particulares para estabelecer o poder político reaparece, com variações de maior ou 
menor importância, nas doutrinas da época sobre o direito natural. 
 Mas o conceito de lei suprema, no sentido de uma carta, está apenas 
começando a ter importância prática nas colônias inglesas da América do Norte. 
 Sua organização foi estabelecida em uma série de Cartas emitidas pelos 
Reis da Inglaterra, nas quais foram estabelecidos os princípios fundamentais de seu 
governo e organização administrativa: "As Ordens Fundamentais de Connecticut, 
aparecendo na forma de um contrato celebrado pelos colonos, eles constituem o 
núcleo principal da Carta outorgada por Carlos II à Colônia, confirmada pelo povo 
em 1776 como a constituição do Estado livre e substituída por uma nova 
constituição em 1818. Da mesma forma, a colônia de Rhode-Island, fundada por 
Roger Williams com base em contrato de colonização, recebeu de Carlos II em 
1663 uma Carta que confirmava as instituições já existentes e serviu de constituição 
àquele Estado até 1842. As Cartas de ambos os Estados da confederação americana 
são, portanto, as duas mais antigas cartas no sentido moderno da palavra 
(JELLINEK, op. cit., II, p. 183) 
 Quando estourou a Revolução Americana, as 13 colônias tinham Cartas 
dessa natureza. As duas ideias que serviram de base a tais documentos são, por um 
lado, a do contrato fundamental celebrado pelos membros da comunidade e, por 
outro, a de uma concessão emanada do poder régio. Essa última ideia foi 
enfraquecendo gradativamente, enquanto a tese de que a constituição é resultado 
de um contrato foi se fortalecendo cada vez mais. Nas Cartas das colônias inglesas 
da América, foi consagrado o princípio da divisão dos poderes, bem como o da 
limitação do poder legislativo de cada colônia. Tal poder tinha um limite nas 
próprias Cartas e na lei inglesa. Qualquer disposição legal contrária às Cartas 
concedidas pelo Rei ou à legislação do reino, poderia ser declarada nula e sem 
efeito pelo conselho privado britânico. Dessa forma, começou a tomar corpo a ideia 
da constituição como lei fundamental ou suprema, ou seja, como norma das 
normas. Isso significa, por um lado, que a constituição serve de base ou fundamento 
para outras leis e, por outro, que a legislação ordinária está subordinada à ordem 
constitucional. 
 Quando as colónias se tornaram independentes e se tornaram Estados, 
promulgaram, naquele e nos anos seguintes, as suas diferentes Constituições, de 
acordo com os princípios da soberania popular e da divisão dos poderes. Tais 
documentos exerceram influência decisiva na Assembleia Constituinte francesa de 
1789-1791 e, através das constituições da França, no restante da Europa e América. 
 As Cartas de Direitos não constavam das Cartas coloniais, ou pelo menos 
não tinham a extensão que alcançaram posteriormente. O Bill of Rights contém 
uma enumeração de direitos subjetivos públicos; o Plan of Government determina 
a estrutura fundamental do Estado. 
 Quando a Constituição Federal Americana foi promulgada em 1787, 
nenhuma Declaração de Direitos foi incluída nela. Mas em 1789 foram adicionados 
mais 10 artigos, como a Bill of Rights para toda a União. 
 Atualmente, as duas partes principais das constituições modernas são 
freqüentemente chamadas de Parte Dogmática (que corresponde essencialmente à 
Bill of Rights) e Parte Orgânica (para o Plan of Government). 
 A ideia de que a constituição é a regra fundamental deriva de duas 
considerações principais. Em primeiro lugar, as normas constitucionais - nos países 
que têm constituição escrita - estão acima da legislação ordinária e só podem ser 
modificadas segundo um procedimento muito mais complicado e demorado do que 
aquele que deve ser seguido para a elaboração das demais .leis; em segundo lugar, 
tais normas representam o fundamento formal de validade dos preceitos legais de 
nível inferior. Este último aspecto foi definitivamente esclarecido pela teoria da 
ordem hierárquica dos preceitos do direito, elaborada por Merkl, Kelsen e 
Verdross. 
 Em países que não possuem constituição escrita, como a Inglaterra, a 
ordem constitucional não é definida segundo características formais, mas segundo 
um critério material. Por constituição entende-se então a estrutura fundamental do 
Estado, ou seja, a forma de organização política, a competência dos diversos 
poderes e os princípios relativos ao “status” das pessoas. 
 As constituições modernas costumam ser divididas em dois grupos: 
rígidas e flexíveis. As do primeiro grupo são aquelas que não podem ser 
modificadas na forma estabelecida para a elaboração ou modificação das leis 
ordinárias; as da segunda não indicam nenhuma diferença de ordem foral entre as 
leis ordinárias e a constituição e, portanto, a reforma desta pode ser feita da mesma 
forma que a da primeira. A Constituição Federal Americana e a Constituição 
Inglesa são os dois exemplos típicos de uma constituição rígida e uma constituição 
flexível. A de nosso país pertence à primeira categoria, pois sua reforma está sujeita 
a exigências maiores do que as exigidas para a modificação das leis ordinárias.