Baixe o app para aproveitar ainda mais
Leia os materiais offline, sem usar a internet. Além de vários outros recursos!
Direitos Fundamentais conteúdo essencial, restrições e eficácia (Virgílio Afonso da Silva) ANOTADO
Compartilhar
Prévia do material em texto
VIRGÍLIO AFoNso DA SILVA é Profes-
sor Titular de Direito Constitucional e
Direitos Furidamentais na Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo-
USP.
É Mestre em Direito do Estado p_ela
Universidade de São Paulo, Doutor em
Direito pela Universidade de Kiel, Ale-
manha, e Livre-Docente em Direito
Constitucional pela Universidade de
São Paulo.
É autor de vários trabalhos - artigos,
monografias e coletâneas - no Brasil e
no Exterior, dentre os quais:
• Grundrechte und gesetzgeberische
Spielraume, Baden-Baden
(Alemanha), Nomos, 2003.
Pela Malheiros Editores publicou,
anteriormente:,
• A constitucionalização do direito
(lª ed., 2ª tir:, 2008);
• Interpretação constitucional (Org.),
(1 ª ed., 3ª tir., 2010);
. .
• Sistemas eleitorais(l999);
• Teoria dos direitos fundamentais,
de RobertAlexy (tradução e notas,
2008).
--MALHEIROS
i~i EDITORES
i
1
l
i
i
v
teoria & direito público ----
Dlll_EITOS FUNDAMENT,AIS
conteúdo essencial, restrições -~ eficácia
Obras da Coleção*
coleção dirigida por
VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA
Faculdade de Direito
da Universidade de São Paulo
JEAN PAUL e. VEIGA DA ROCHA
Faculdade de Direito
da Universidade de São Paulo
1. ROBERT ALEXY - Teoria dos Direitos Fundamentais
2. WILSON STEINMETZ -A Vinculação dos Particulares a Direitos
Fundamentais
3. VIRGÍLIO AFoNso DA SILVA (org.) -Interpretação Constitucional
4. VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA -A ConstitucionaliZação do Direito
5. MARCO AURÉLIO SAMPAIO -A Medida Provisória no
· Presidencialismo Brasileiro
6. MARCOS NOBRE E RICARDO TERRA (orgs.) -Direito
e Democracia - Um Guia de Leitura de Habermas
7. VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA - Direitos Fundamentais - Conteúdo
Essencial, Restrições e Eficácia
* www.teoriaedireitopublico.com.br
teoria &·direito público-----
VIRGÍLIO AFONSO>DA SILVA
DIREITOS FUNDAMENTAIS
conteúdo essencial, restrições e eficácia ·
2ª edição
- - MALHEIROS
SS'5EDITORES
DIREITOS FUNDAMENTAIS
conteúdo essencial, restrições e eficácia
© VIRGíLIO AFONSO DA SILVA
]ª edição: 01.2009.
ISBN: 978.85.392.0031-3
Direitos reservados desta edição por
MALHEIROS EDITORES LTDA.
Rua Paes de Araújo, 29, conjunto 171
CEP 04531-940 - São Paulo - SP
Tel.: (11) 3078-7205 -Fax: (11) 3168-5495
URL: www.malheiroseditores.com.br
e-mail: malheiroseditores@terra.com.br
Composição
Acqua Estúdio Gráfico Ltda.
Capa
Criação: Vânia Lúcia Amato
Arte: PC Editorial Ltda.
Inipresso no Brasil
Printed in Bra:z,il
05.2010
À MAGDA,
conteúdo essencial e absoluto
da minha vida.
"Ich wollte Dir,
nur mal eben sagen,
daB du das GrõBte für mich bist:"
(Sportfreunde Stiller)
"Aessência da essência é desconhecida."
(NikLAs LUHMANN, Grundréchte als Institution,
Berlim, Duncker& Humblot, 1965).
• J
. ,
SUMÁRIO
Agradecimentos ....................................... ; .......................... ;......... 15
CAPÍTULO 1 -'-INTRODUÇÃO
1.1 Delimitação do tema.............................................................. 21
1.1.1 Conteúdo essencial e constituição rígida...................... 23
1.1.2 Previsões constitucionais ......................................... ~..... 25
{j)reoria~ sobre o conteúdo essencial dos direitosfunda- ·
. mentais ............... ; ..................... ; ............•. :...................... 26
([Y.i.1 Enfoques objetivo e subjetivo ............•...... : .... : ... 26
1.1.3.2 Conteúdo essencial absoluto e relativo .. : .. :........ 27
1.1.3.3 Conteúdo essencial e objeto da pesquisa........... 27
1.2 Esc/,arecimento quase desnecessário..................................... 28
1.3 Método························································'··························· 30
1.3.1 O papel da jurisprudência ..........•.....• , ..... :..................... 32
1.3.2·0 papel da doutrina....................................................... 34
1.3.3 Elaboração de modelos.: ....... , ................. ;..................... 37
1.3 .4 O método analítico e a proteção dos direitos fundamen-
tais ........................................................ :......................... 37
1.4 Desenvolvimento do trabalho................................................ 38
1.5 Tese ..................................................................... '. ... .. .... .. ... . .. .. 40
C4J>ÍTULO l - PONTO DE PARTIDA: A TEORIA DOS PRINCÍPIOS
2.1 Introdução ................................... '.··:········································ 43
2.2 A distinção entre regras e princípios··············:······················ 44
8 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA
2.2.1 Direitos definitivos e direitos prima facie ...................... 45
2 .2 .2 Mandamentos de otimização ... .. .. . ... .. ... .. .. ... .. .. ..... ... ... .. . 46
2.2.3 Conflitos normativos...................................................... 47
2.2.3.1 Conflitos entre regras......................................... 47
2.2.3.2 Colisão entre princípios..................................... 50
2.2.3.3 Colisão entre regras e princípios....................... 51
2.3 A crítica de Humberto Ávila.................................................. 56
· 2.3.1 Ponderação de regras.................................................... 56
2.3.2 O "peso" das regras...................................................... 60
2.3.3 Conclusão...................................................................... 62
CAPÍTULO 3 - 0 SUPORTE F ÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
3.1 In.trodução ··············.·················:··························· .. ·················· 65
3.2 Conceitos de suportefático .................... , ............. :................. 67
3.2.1 Elementos do conceito de suportefático ............ ,.......... 69
3 .2 .2 Suporte fático, âmbito de proteção e intervenção .. .. ..... 70
3.2.2.1 Âmbito de proteção ...... , .... :............................... 72
3.2.2.2 Intervenção estatal ...... ; ........ ;............................. 73
3.2.2.3 A composição do suporte fático ............. ;:............ 73
3.2.3 Um modelo alternativo ................................................. ; 74
~Direitos q prestações., ........................ .' ... ~ ....... , ............. , 76
~1GJ.4.1 Direitos sociais .................................................... , 77
'3,2.4.2.Direi.tos a prestações em sentido amplo ...... ;..... 78
3.3 Suportefáticoamploe suportefático restrito ......... ,............... 79
3 .3 .1 Suporte fático restrito.................................................... 79
3.3.1.1 A definição do conteúdo do suporte fático res-
trito.................................................................... 82
3.3.1.1.1 Interpretação histórico-sistemática... 83
3.3.1.1.2 Âmbito da norma e especificidade
(Friedrich Müller).: ..... -...................... -86
3.3.1.1.3Aprioridade das liberdades básicas
(John Rawls) .................................. :.,.. 89
SUMÁRIO 9
3.3.1.1.4 Laurence Tribe e os dois caminhos da
liberdade de expressão ........... ,........... 92
3.3.2 Suportefático amplo ........... : ... ~ ............... : ....... ;.............. 94
3.3.2.1 Ponto departida: problemas do suporte fático
restrito .... .. .. .. . . . ... .. .. .. .. . . .. .. .. . . ...... ... .. .. .... .. ... . . . .. .. . 95
3.3.2.1.1 Conservadorismo .. ~.:.~........................ 95
3.3.2.1.2 Exclusão a priori de condutas ..... :...... 97
3.3.2.1.3 Regulação e restrição ......................... 100
..
3.3.2.1.3.1 Análise de caso: direito de reunião e
ADI 1.969 ........ : .. -.................... : ........ 101.
3 .3 .2.1.3 .2 Regulamentàções restritivas............ 102
· 3.3.2.1.3.3 Restrições permitidas ...................... 104
3.3.2.2 Suporte fátito amplo: càracterísticas e conse-
qüências .... ,, ......... ,:;.·, .. , .. : .................................... 108
3,3.2.2.1 Características ...................................· 109
3.3.2.2.2 Efeitos ................................................. 111
3.3.3 Análise de casos ...... ; ...................................................... 113
3.3.3.1 Liberdade de imprensa (ADl/MC 2.566) .......... 114
3.3.3.1.1 Suportefático restrito ......................... 114
3.3.3.1.2 Suportefático amplo .... ;, ..................... 116
3.3.3.1.2.l Suporte fático amplo e vedação de
censura ......................... : ................... 116
3.3.3.1.2.2 Suporte amplo e possibilidade de
restrição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
3.3.3.2 Sigilo bancário (MS 21.729) ... , ......................... 119
3.3.3.2.1 Suportefático restrito ...................... , .. 120
3.3.3.2.2 Suporte fático amplo ..................... , ..... 121
3.3.3.3 Análise de casos: conclusão ............................... 123
CAPÍTULO 4 ~RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS
4.11ntrÓdução .............................................................................. 126
4.2 As teorias externa e interna................................................... 127
10 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFJCÁCIA
4.2.1 Teoria interna ................................................................ 128
4.2.1.1 Limites imanentes .............................................. 130
4.2.1.2 Teoria institucional dos direitos fundamentais.. 133
4.2.2 Teoria externa ................................................................ 138
4.2.2.1 Ponto de pártida: a teoria dos prinçípios como
teoria externa..................................................... 139
4.2.2.1.1 RestriÇões por meio de regras ............ 141
4.2.2.1.2 Restrições baseadas erri princípios . .. . 142
4.2.2.2 Críticas à teoria externa ........... : ......................... 143
. 4.22.2.1 Contradição lógica ............................ 144
4.2.2.2.2 Ilusão desonesta................................. 145
4.2.2.2.3 Racionalidade ...............•.................... 146
4.2.2.2.4 Segurança jurídica ............................. 148
42.2.2.5 Inflação judiciária, ............................. 150
4.2,2.2.6 Direitos irreais ................................... 153
4.2.3 Diferentes teorias e seus efeitos ............. ; ....................... 156
4.2.4 Teoria externa e suportefático ............................. : ........ 158
4.2.4.1 Pieroth/Schlink .................................................. 159
4.2.4.2 Jurisprudência: o caso Osho... .. ... .. .. . . . . . . . . .. . .. ..... 162
4.3 Limites imanentes, direitos prima fade e sopesamento ....... 164
4.3.1 Canotilho e os limites imanentes ................................... 166
4.4 A regra da proporcionalidade ... .. .. .. . . .. .. . . .. ... ... .. . . .. ... .. .. . . .. .. . . .. 167
4.4.1 Questões terminológicas: princípio, máxima, regra
ou postulado; ................................................ :................. 168
4.4.2 Adequação ............ : ........................................................ 169
4.4.3 Necessidade ................................................................... 170
4.4.3.1 Necessidade e grau de eficiência ....................... 173
4.4.4 Proporcionalidade em sentido estrito ............................ 174
4.4.4.1 Proporcionalidadé em sentido estrito e subjetivi-
dade ...... , .................................. , ................•.......... 177
4.4.5 Regra da proporcionalidad<Ye sopesamento ................. 178
~/
SUMÁRIO 11
4.4.6 Proporcionalidade, limites .imanentes, restrições e regu::.
lamentações ....................... ; ....... ·.:: .. ···:·· ............•.• , .............. · 180
4.4.7 Proporcionalidade e conteúdo essen.cial dos. direitosfun-
damentais . , .•..................................... , .. , ...... • ....... , ., . . .. .... . .. .. 181
CAPÍTULO 5 - o CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREirQS ..
FUNDAMENTAIS: TEORIAS E POSSIBILÍDADES
5.1 lntrodução .................. : ............. : ...... , ..... , .................... : .. ·: ......... 183
@Pontodeparfida:possívei$ dimensões do problema ..... :······· 185.
. ÇH.1 Dimensão objetiva·························'.·················· .. ····:····:· 185
@Dimensão subjetiva ........................•.............................. , 186
5.3 Co~te'údo essencial absoluto ............................ , ..................... 187
5.3.1 Conteudo essencial ãbsolitto-diiiâmiCo ......................... ]88
5.3.2 Conteúdo essencial absol~to-estático ............... : ........... : 189
5.3.3 Conteúdo absoluto e dignidade ................ :: ................... °191
5.4 Conteúdo essencial relativo .....................................•..... '........ 196
5.4.1 Conteúdo essencial relativo e proporcionalidade ......... 197
- - _- . . '' - '
5.4.2 Conteúdo essencial relativo e dignidade ..... : ......... , ....... 200
5.5 Sobre o caráter constitutivo ou declaratório das previsões
~onstitucionais ............. :.: .................................................. , ....... 202
(2.6.J ,Í)) ireitos sociais, conteudo ess(!ncial ~·mínimo çxistencial ... 204
~ . · ... :7 Resultado··········.······························:···················· ... ····:············ 206
5.8 Desenvolvimento ........................................................ : ........... 207
CAPÍ;ULO 6-EFICÁCIA DAS NORMAS CQNSTITUCIONAIS ~ e/
6.1 Introdução .•............................... ~ ....... : ...................................... 208
6.2 Aplicabilidade e eficácia.: .................................. : ............ , ...... 210
(})!.,fic~cia das normas constitucfonais segundo José Afonso .
da Silva·.•··'···················'·················~··················'··········'············ 211
6.3.l Normas de eficácia plena, .... , •.•.................... , ....•....... ; .... 212
6.3.2 Normas de eficácia contida •...........•. :., ... ;; ..................... 213
6.3.3 Normas de eficácia limitada ......... , ................................ 214
12 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RES1RIÇÕES E EFICÁCIA
6.4 Classificações alternativas ..................................................... 215
6.4.1 Maria Helena Diniz e Pinto Ferre ira ............................ 216
6.4.2 Celso Bastos e Carlos Ayres Britto .................... : ........... 218
6.5 Os problemas do critério tríplice de José Afonso da Silva ... 218
6.5.1 Problemas relativos às normasde eficácia contida ....... 219
6.5.1..1 d problema terriiinológico .............. : .................. 219
6.5.1.2 O problema classificatório ............................... :. 221
6.5.1.3 O problema existencial ...................................... 223
6.6 A classificação de José Afonso da Silva e os limites imanentes.. 224
6.6.1 Liberdades publicas como normas não-restringíveis .... 225
6.6.2 Liberdades públicas como normas não-regulamentáveis .. 227
6.7 Eficácia e efetividade .... : ......................................... ~ .............. 228
6.7.1 "Capacidade de produzir efeitos jurídicos" ................. 229
efl: Liberd°'<fes _Pública~ direitos políticos e direitos sociais:
\ dependencza da açao estatal.......................................... 231
) 6.72.1Exemplo1: direità ao sufrágio e direito à saúde .. 232 ·
( 6.7.2.2 Exemplo 2: liberdades públicas e direitos sociais .. 234
\~.7.2.3 Normas de eficácia plena e de eficácia limitada:
· conclusão ............................................................ 238
6.7.2.4 As dimensões da dogmática e a contraposição
entre eficácia e efetividade ................................ 238
6. 7.3 Digressão sobre á efetividade e jitsticiabilidade dos di-
reitos sociais .............................. ; ................................... 240
6.7.3.1 O custo dos direitos, ou por que a efetividade
das normas de direitos sociais é mais baixa...... 241
6.7.3.2 Justiciabilidade ...................................,.; .....•.•...• 242
6.8 Teoria externa, suporte fático amplo e eficácia dos direitos
fundamentais .... , ............................. ,....................................... 244
6.9 Conclusão: eficácia e garantia dos direitos fundamentais ... 246 Y
6.9.1 Normas de eficácia plena ........ , .. ~ ................................... 247
6.9.2 Normas de eficácia contida ........................................... 249
6.9.3 Normas de eficácia limitada ...... > ................................... 249
SUMÁRIO 13
CAPÍTULO 7 - CONCLUSÃO
7.1 Introdução .............................................................................. 252
7.2 Restrições aos direitos fundamentais .................................... 252
· 7.3 Proteção aos direitos'fundamentais ....... ~ .............................. 253
7.4 Eficácia das normas constitucionais .......................... : .......... 254
BIBLJOGRAFIA CITADA .. .. .... .. .. .. . . .. .. . . .. ..•.. .. .. . . . . .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. ... . . . . .. . 257
CASOS CITADOS ............................................................................... 273
ÍNDICE ALFABÉTICO REMISSIVO .. ..... .•.. .. ... . .... .... ... ... ... .. .. .. ..•.. .. ..•. .. . 277
AGRADECIMENTOS
É comum que se pense que enfrentar um concurso para a titulari-
dade é algo que só pode ser feito em total isolação, segredo e emclinía
de desconfiança, dadas as situações especiais de concorrência. Embo-
ra fazer uma tese seja, sempre, um trabalho também solitário,· isso não
implica necessariamente silêncio, segredo e desconfiança. O presente
trabalho nada mais é que a continuação de un:ia linha de pesquisa, de
um trabalho que vem sendo desenvolvido ao longo, do tell1Pº· Nunca
hollve nada de secreto nela, e a linha de pesquisa I1ª qual. se insere é
pública e foi aprovada em reuniãocdoDepartamento de Pireito de Esta-
do e no Conselho Técnico-Administrativo da UQiversidade de São Pau-
lo, Não é, portanto, a despeito da necessária originalidade, um traba-
lho ''inventado" para um concurso isolado, mas algo qµe vem sendo
pensado e. discutido há muito ten:ipo. Nesse sentido, muitas foram as
pessoas e instituições que, ao. longo.· desses anos, contribuíram. para o
aperfeiçoamento de minhas idéias. A aj.gumas delas eu gostaria de agra-
dec~r noillinalmenté. . . .
Ao professor Dr. RobertAlexy mais uma vezagradeço não son:ien-
te os ensinamentos durante a elaboração da minha tese de Doutorado na
Universidade de Kiel, feita sob sua orientação, que foram fundamentais
também para o meu desenvolvimento intelectual subseqüente, como,
além disso, a disposição para o diálogo "- pessoalmente ou à distância
- durante a elaboração desta tese de titularida,de, com relação à qual não
tinha qualquer obrigação. fonnaL
. Tambéni mais uma vez tenho que agradecer ao Instituto Max.
Planék de Direito Público Comparado e Direitolntemacional Público,
em Heidelberg/Alemanha, espeeialmente ao seu diretor, professor Dr.
Armin von Bógdandy. Foi nesse Instituto; graças a uma bolsa a mim
16 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EF1CÁCIA
concedida pela Sociedade Max Planck, que pude concluir, em julho
de 2005, a pesquisa realizada para a elaboração deste trabalho.
Agradeço também à FAPESP - Fundação de Amparo à Pesquisa
do Estado de São Paulo, instituição que sempre me apoiou e que cus-
teou parte das despesas da viagem a Heidelberg.
Muitas foram as pessoas - professores, alunos, amigos - que me
incentivaram a escrever este trabalho - que há muito já vinha sendo
pensado - para participar do concurso ao cargo de Professor Titular
na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. A todos eles
tenho que agradecer a solidificação de algumas crenças que eu mesmo
já possuía mas que, sem essas pessoas, talvez não fossem fortes o su-
ficiente para me motivar ainda mais. A principal delas é a certeza de que
a participação em um· concurso acadêmico não pode ter relação direta
com antigüidade, mas apenas com mérito e dedicação à pesquisa.
Aos membros da Banca Examinadora do mencionado concurso
- Luís Roberto Barroso, Ciemerson Merlin Cleve, Ricardo Lobo Tor-
res, Vicente Gteco Filho e Maria Sylvia Zanella Di Pietro - agradeço
não_apenas a aprovação e, em alguns casos, a indicação de meu nome
para o provimento do cargo de Professor Titíilar de Direito Constitu-
cional da Faculdade de Direito da USP, mas tàmbém a oportunidade
que me proporeioriaràm, cada um a seu modo, de defender nieus pon-
tos de vista não apenas sobre este trabalho, mas também sobre minha
linha de pesquisa e Íninha concepção de· carreira acadêmica.
Aos amigos e leitores críticos d.e sempre, Marco Aurélio Sampaio,
Jean Paul Rocha,- Otavio Yazbek e Diogo R. Coutinho, agradéço a
leitura e os comentários críticos à versão final deste trabalho~ A eles e
a: Conrado H. Mendes, Luís Renato Vedovato e Guilherme ~ite Gon-
çalves agradeço também o incentivo, as críticas, as sugestões e, sobre-
tudo, a presença e o auxfüo sempre que foram necessários nos últimos
anos.
Aos amigos da chamada Kieler-Bande - Martin Borowski, Mat-
thias Klatt, Rodolfo Arango, Peng~Ilsiang Wang, Hidehiko Adachi,
Carlos Bemal Pulido, Alfonso García Figueroa, Carsten Bãcker; Nils
Teifke e todos os outros-, que sem dúvida constituem, já.constituíam
ou irãO constituir uma importante parte da comunidade- acadêmica
internacional, fica o agradecimento pelas conversas sempre instigan~
tes e o .constante apoio mútuo; Es lebe die Kieler Bande !
AGRADECIMENTOS 17
A Odete Medauar agradeço o apoio inçon,diciorral e a coragem que
sempre demonstrou nas lutas mais difíceis.na Faculdade de Direito da
USP. E a lrany NovahMoraes (in memoriam) agradeço a atenção, os
conselhos, a paciência e até mesmo os cochilas, que fizeram com que
a cada concurso - desde o meu processo sektivo de ingresso na carrei-
ra acadêmica da USP - eu tentasse me aperfeiçqar cada vez mais. Sem
tudo isso, eu, com certeza, teria ficado no mefo do éa:mfuho.
Mais uma vezgo~târiade repetir o agradecünerito aos jurlstasda
nova geração, que se esforçam em demonstrar - com cada veZmais
súcesso - que é possível é frutíferodedicar-se exclusivamente' à do,-
éência e à pesquisa.
. . Aos meus alunos na Faculdade de Direito da USP, especiálinente
nos cursos de Direitos Fundamentais e Liberdades Públicas, tenho que
agradecer o espírito sempre crític0 é à não-satisfação com a "opinião
da cátedra:". Ao incentivá-lós à discordância, recebo em troca, muitas
vezes, um questionamento dé meus próprios pontos de partida, o que
me leva a sempre refletir sobre eles e nunca me acomodar.· Muitas
"correções de rumo" ém minhas idéias surgiram de perguntas de alu~
nos em sala~de:.:aula. · ··
O mesmo agra:deciillénfo vale· também aos meus monitores e·· aos
meus orientandós, que desdé cedo - e semanalniente ~ são incentivados
à discordância~ Eu gostaria de agradecer nóininalniente a Thomaz Hen-
rique Pereira e a Paulo Macedo Garcia Neto em razão de seu interesse
e da atentà leitura que fizeram deste trabalho. Umaleitura atenta tam-
bém foi feita por Gustavo Dantàs Ferraz, a quem também agradeço.
Às funcionárias é· aos. funeiónários das bibliótécas da Faculdade
de Direito dá Universidade de São Paulü agradeço a disponibilidade, a
prontidão e o empenho·de sempre. Uma universidade sem uma boa bi-
blioteca e bons bibliotecários não é umà boa universidade.
A Álvaro Malheiros é a todos na Malheiros Editores agradeço não
somente a paeiência qtie sempre. tiveram com meus constantes atra-
sos e pedidos, mas sobretudo o i:tpoio que vem desde a publicação
de minha dissertação de Mestrado e que culminou com a aceitação em
patrocinar uma coleção como a teoria & direitopúblico, a despeito de
todos os riscos que seu caráter pouco comercial implica; ·
Aos amigos Murilo Celebróne; Alexandre Suguimoto, Cassius
Medauar, Anclres. Lustwerk Santos e Gustav Lustwerk Santos agrade-
18 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES EEFICÁCIA
ço a amizade de longa data e o fato de não terem qualquer relação
com a área jurídica. É sempre bom continuàr a podei-sair com os ami-
gos e falar sobre qualquer outra coisa, menos sobte Direito, teses e
concursos. ·
. A Lern1on, McCartney, Harrison e Starr, aJ3:gger, Richards, Wy~
man e Watts, a Page, Plapt,Jones e Bouham, a Joey, Johriny, Dee Dee
e Tommy. e a todos· os Ôutros que me acompanham desde a infância
agr.adeço as horas Intermináveis d~ muita tilúska. O ~esmo vaJ.e para
Mingus, Mi1es, Coltrane e outros, descobertos um pouco mais tarde.
Embora não exista melhor forma de liberar as tensões que antecedem
a um concurso do que ouvir Wart Hog (Ramones), Holidays in the Sun
(Sex Pistols) ou Helter Skelter (Beatles) no volume máximo, a elabo-
ração deste trabalho Ocorreu, em seus moillentos decisivos, ao. soin de
algo rriais suav~ e quase minimalista: Alina, do esto.niano Arvo Pfut.
Em todos os casos, porém, é possível acompanhar Sancho Panza e
afirmar: "Donde hay música nopuede habér cosa mala'' (Miguel de
Cervantes., Don QuijoÚ de laMancha,.11,XXXN).
O espírito crítico e o prazer por novas descobertas são, na minha
opinião, dois elementos essenciais de todo trabalho acadê:tl1Íco. A Qui-
no, Bill Watterson, Goscinny, lJ clerzo, · Sempé, Hergé, Morris, · Will
Eisner, Laerte, Angeli e Fernando Gonsales, a Jtj,lio Yerpe, Mar:k Twain,
João Carlos Marinho, Robert Louis Stevenson, Jack London, Perene
Molnár, Arthur Conan Doyle, Herman Melville e Alexandre Dumas
agradeço mais horas intermináveis, desta vez de muita contestação,
prazer, aventuras e descobertas. Enf.rentar os problemas e <:tS bibliogra-
fias mais complexas que o trabalho acadêmico exige só foi- e conti-
nuará sendo ~.possível graças à sólida "base teórica" que esses autores
me proporcionaram. E isso não teria sido possível sem o incentivo à
leitura ciesde c~do e sem as maravilhosas visitas com meupai à Livra-
ria Brasiliense da rua Barão deltapetininga, nas manhãs de sábado.
À comunidade Linux e àqueles que apóiam o software livre agra-
deço mais uma vez o apoio e, mais que isso, a luta incansável para
oferecer.alternativas a programas· de cóinputador de empresas mono-
polistas. Trabalhar coin programas gratuítos é, sobretudo, estáveis,
como 6 sistema operaeional Linux e programás como o~ OpenOffice e
o Mozilla, continua economizando tempo e momentos de mau humor.
AGRADECIMENTOS 19
À minha farm1ia, que me acompanha nos diversos passos da mi-
nha carreira acadêmica, agradeço o apoio e o incentivo que nunca
faltaram. Sem ela, nada teria sido possível. Os momentos de ansieda-
de, nervosismo e apreensão valeram a pena.
À Magda, por fim, porque nenhum agradecimento seria suficiente,
dedico todo este trabalho. Desde os invernos cinzas, gelados e chu-
vosos de Kiel, onde nos conhecemos, até os verões ensolarados, quen-
tes e ainda mais chuvosos de São Paulo, é alguém que sempre me
apoiou, a despeito de todas as privações que uma carreira acadêmica
e, sobretudo, a elaboração de teses sempre significam. Abrir mão de
todas as oportunidades que a Alemanha poderia lhe proporcionar, para
começar uma vida nova no Brasil, demonstra, por fim, que sopesar e
decidir ·O que é essencial é algo inafastável em nossas vidas.
São Paulo, verão de 2008
VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA
.) .
Capítulo 1
INTRODUÇÃO
1.1 Delimitação do tema: 1.1.1 Conteudo essencial e constituição
rígida .,-1.1.2 frevisões constitucionais - 1.1.3 Teorias sobre o con-
teudo essencial dos direitosfundamentais: 1.1.3.1 Enfoques objetivo
e subjetivo - 1.1.3.2 Conteúdo essencial absoluto e relativo -1.1.3.3
Conteúdo essencial e objeto da pesquisa. 1.2. Esclarecimento quase
desnecessário. 1.3 Método: 1.3.l O papefcdajurisprudência -1.3.2
O papel da douirina-1.3.3 f;laboraçãode modelos-1.3.4 O método
analítico e a prbtéÇão dos direitos fundainéntdis. 1.4 Desenvolvimen-
to do trabalho. 1.5 Tese, ·
1.1 Delimitação do tema
A idéia de que os direitos fundainentais têm um conteúdo essen-
cial é algo que vem sendô sustentado pela doutriná 'e pelâ jurisprudên-
cia brasileiras com freqüência cada vez :maior. Em uin dos ·casos máis
polêmicos· na jurisprudência do STF, o chainado "caso Ellwanger",
decidido em 2003, o·Min. Celso de Méllo fez menção a essa idéiâ nos
seguintes termos: "Entéhdo que a superação dos antagonismos exis-
tentes entre princípios constitucionài.s há de resultar da utilização, pe-
lo· STF, de critérios que lhe permitãi:n ponderar e· avaliar, hic et nunc,
em função de determinado contexto e sob uma perspectiva axiológica
concreta, qual deva ser odireito a preponderar no.caso, considerada a
situação de conflito ocorrente, desde. que, no entanto, a utilização do.
método da ponderação de bens e interesses não importe em esvazia-
mento do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, tal como ad-
verte o magistério da doutrina".1
1. RTJ 188/858 (912) (sem grifos no original): Referências idênticas podem ser
encontradas em: Inq. 1.957 e MS 24.369.
22 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA
Em decisão ainda mais recente, o Min. Gilmar Mendes, ao tratar
do embate entre a individualização da pena, garantida pelo disposto
no art. 5º, XLVI, da constituição, e a previsão do art. 2º, § 1º, da Lei
8.072/1990, que exige que os condenados pelos crimes chamados
"hediondos" cumpram toda a pena em regime fechado, afirmou: "O
núcleo essencial desse direito, [à individualização da pena] em rela-
ção aos crimes hediondos, resta completamente afetado. Na espécie, é
certo que a forma eleita pelo legislador elimina toda e qualquer possi-
bilidade de progressão de regime e, por conseguinte, transforma a
idéia de individualização enquanto aplicação da pena em razão de
situações concretas em maculatura" .2
Mesmo quando o .STF não .fala, expressamente, em "conteúdo
essencial" ou "núcleo essencial"' a idéia é utilizada ern um sem-núme-
ro de julgados; quando alguns votos ressaltam, por exemplo, que "na
ponderação de valores contrapostos, ( .•. )a restrição imposta nunca
pode chegar ã inviabilização cléüm déles";3 ori que "( ... ) a garantia
constitucional da ampla defesa tem, por força direta da Constituição,
um conteúdo mínimo essencial, que independe da interpretação da lei
ordinária que a discipline";4 ou quando se fala em um direito a um "mí-
nimo existencial". 5
Também na doutrina o recurso ao conceito de "conteúdo essen-
·- . . '. .. . . ' .; - - .- -
cial dos direitos fundamentais" não é desGonhecido. Já há algum tem-
po Cm: los Ari _Sun~feld fazia menção. ~o "princípio da mínima inter-
vengãoestatal na vida privada'', que exigiria, entre outras coisas,.q11e a
interferência estatal não atingisse "o conteúdo essencial de algum dic-
reitofündamental" .ºMais recentemente, Daniel Sarmento, tratando.de
tema conexo ao do presente tri:tba1ho, manifestou-se s()bre a existê11da
de um conteúdo mínimo dos direitos fundamenJais, çle um "núcleo
2. HC84.862 (sem grifos no original), j. 15.4.2005. Cf. também HC 82~959
(DJU4.I02005) e HC 85.687 (DJU 5.8.2005) e MS 24.045 (DJU 5.8.2005 -,-. voto
Min. Joaquim Barbosa).
3. ADI 1.969 - Ementário STF 2.142, 282 (319) - voto Min. Sepúlveda Pertence.
4. RE 427.339 (DJU 27.5.2005). Cf. também RE 431.121(DJU28.10.2004),
RE 345.580(DJU17.8.2004), RE 266.397(RTJ190, 724 [727]) e RE255.397 (DJU
7.5.2004).
5. ADPF 45 (DJU 4.5.2004).
6. Carlos Ari Sundféld, .Dir.éito • g,dministrativo ordenador, 1 ª ed., 3• tir., São
Paulo: Malheiros Editores, 2003, pp. 67 e ss.
INTRODUÇÃO 23
essencial [que] traduz o 'limite dos limites',. ao demarcar um reduto
inexpugnável, protegido de qualquer espécie de restrição".7 No âmbi-
to do chamado "mínimo existencial" a referência obrigatória é sewpre
aos trabalhos de Ricardo Lobo Torres, que defende ser esse o conteú-
do dos direitos sociais.8 Mas trabalhos.mais extensos sobre a questão
são quase inexistentes.9 . . .. · .. .. . _ . . . ·. ·
. Que direitos, em geral, cont~nham um conteúdo mínimopode ser
algo intuitivo, que decorre da própria noção de que, sem a garantia
desse mínimo, a garanti~ do próprio direito seriá de pouca valia. Na
forma como utilizada pelo M:in. Celso de Mello, o recurso a urn supos-
to conteúdo mínimo dos direitos fundamentais parece decorrer desse
pensamento. Mas há questões extremamente complexas, ligadas ·a essa
idéia simples, que não podem passar despercebidas nem pela doutri-
nâ, nem pela jurisprudência. O objetivo deste 'trabalho é analisar essas
questões.
1.1 J Conteúdo essencial e constituição rígida
É importante ressaltar que a existência de um conteúdo essencial
-dos ·direitos· fundamentais,· o qual deve ser respeitado pelo legislador,
não é cohtra~senso algum, ao contrário do que afirmava Mortati, se-
7. Daniel Sarmento, A ponderação de interesses na Constituição Federal, Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. II 1. · Cf. também Daniel Sarmento, "Os princípios
constitucionais e a ponderação de bens", in Ricardo Lobo Torres (org.), Teoria dos
direitos fundamentais, 2• ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 60.
8. RicàrdoLoboTorres, "Fundamentação, conteúdo e contexto dos direitos sociais:
a metamorfose dos direitos sociais em mínimo existencial", in Ihgo Wolfgang Sarlet
( org:), Direitos:fundamentais sociais, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 11 e ss.
9. Há algumas poucas exceções, como a monografia de Cláudia Perotto Biagi, A
garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudência constitu-
cional brasileira, Porto Alegre:· Sergio Antonio Fabris, 2005. Além disso, há alguns
artigos, em geral bastante resumidos, como os de Ana Maria.D' Ávila Lopes, "A ga-
rantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais'~, Revista de Informação Legis-
lativa 164 (2004): 7-15 e Sandro Nahmias Melo, '.'A garantia do conteúdo essencial
dos direitos fundamentais", Revista deDireito Constitucionale1nternacional 43.(2003):
82-97; Além dos trabalhos citàdos. nas notas anteriores,· é possível encontrar menções
ao conceito de conteúdo essencial, por exemplo, em: Wilson Steinmetz,, Colisão de di-
reitos fundamentais e princípio da proporcionalidade,' Porto Alegre: Livraria do Advo-
gado, 2001, pp;J60 e ss.; Ana Paula de Bàrcellos; Ponderação, racionalidade e ativi-
dade jurisdicional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 139 e ss.
24 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA
gundo o qual: "( ... )proclamar a inviolabilidade [de um conteúdo es-
sencial dos .direitos fundamentais] em face da lei ordinária não faz
sentido, já que a Constituição, por sua própria natureza, é intangível
pelo legislador ordinário".1º
No mesmo sentido de Moitati vai o pensamento de Gilmar Fer-
reira Mendes, segundo o qual prever um conteúdo essencial dos di-
reitos fundamentais, nos moldes das constituições alemã e portUgue-
sa, seria "preocupação exagerada do constitüinte, pois é fácil ver que
a proteção do núcleo essencial dos 'direitos fundamentais deriva da
supremacia da Constituição e do significado dos· direitos fundamen-
tais na estrutura constitucional dos países··dotados de Constituições
rígidas"Y · , ·
Ora, quando as constihiições alemã e portuguesa, entre outras, 12
express~ente declaram' a proteção de um conteúdo essencial.dos .di~
reitos fundamentais, não estão elas, nesses dispositivos, fazendo refe-
rências a possíveis reformas constitucionais que possam alterar a con-
figuração desses direitos. Em geral, essa é tarefa de dispositivo diverso,
que garante as chamadas "cláusulas pétreas". 13
A declaração de um conteúdo essencial destina-se, sim., ao legis-
la~or ordinário, pois é esse que, em sua tàrefa de concretizador dos
direitos fundamentais, deve atentar àquilo que. a constituição chama
de "conteúdo essencial".'É essa acepção do conceito de conteúdo es-
sencial, e não outra, que constitui o objeto deste trabalho~ 14
· 10. Cosqiiino Morta.ti, Istituzani di diritto.pubblico, vol. II, 8• ed., Padova: Ce-
dam, 1969, p. 1127, nota 1.
11. Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constituciona-
lidade; 2ª ed., São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, P• 39.
12. Cf.,.abaixo (tópico 1.1.2), alguns outros exemplos de constituições com
menções expressas à·proteção do conteúdo essencial dos direitos fundamentais.
13. Na Constituição alemã, cf. art. 79, 3: '~É vedada qualquer emenda a essa
Constituição que afete ( .•. ).os princípios consagrados nos atts.12 e 20", Na Constitui-
ção portuguesa, cf. art. 288: "As leis de revisão constitucional terão de.respeitar: ( ... )
d) os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos". No sentido defendido aqui, cf.
Horst Dreier, "Artikel 19, TI", in Horst Dreier (org.), Grundgesetz: Kommentar, vol.
1, Tübingen: Mohr, 1996, p, 1084.
14. O STF, no entanto, em casos em que estão em jogo as chamadas cláusulas
pétreas, faz uso também da expressão "núcleo essencial". Cf., por exemplo, ADI 2.024
(RTJ 176, 160 [166]) ..
INTRODUÇÃO 25
1.1.2 Previsões constitucionais
Ao contrário do que ocmre com a.constituição bra~ileirã,·qtie rião
disciplina a possibilidade de'restrições eregulàriléritações·a·direitos fim-
daméritais, há no direito estrangeíro uinàgrande quaijtidade .dé e)):emplos
de constituições que, além de se referirem expressamente a possibfü-
dades de restriÇões nesse âillbito, também prevêem,· de· forma expressa,
uma necessáriagarahtia a um conteúdo essencial dos direitos fundamen-
tais. A primeira constituiÇão ·a conter um dispositivo nesse sentido foi a
constituição alemã, cujo art. 19; 2 dispõe: ;''Ein nenhum caso pode uri:J:
direito fundamental'sér afetado em seu Conteúdo essencial".
A constituição pÓrtuguêsa, ém vários aspectos fortemente influen-
ciada pela constituição alemã, dispõe, erri seu art. 18º, 3, que: "As leis
restritivas de diteitós, liberdades e garantias têm de revestir carátét gerai
é abstracto e não podérn ter efeito retroactivo nem diminuir â extensão
e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionaís": .·.
Também a Constituição da Espanha, em seu art. 53, Í,tra:i dispo~
sitivo muito semelhante, nos seguintes termos: "Os direitos e· liberda-
des ( ... )vinculam todos os poderes públicos. Somente por lei, que, em
qualquer caso, deverá respeitar seu conteúdo essencial, poderá ser
regulado o exercício de tais direitos e liberdades( ... )"~ ·
A influência constitucional alemã ocorreu, no entanto, com ainda
maior intensidade no período de redemocratização do Léste Europeu.
Quase todas as constituições dei antigo bloco socialista, e também suas .
instituições, foram fortemente marcadas, por diversas razões, pela ex-
periência constitucfonal alemã. Diante disso, não é difícil encontrar .em
várias. das constituições desses países díspositiv.os sobre· o chamado
"conteúdo essencià.l dos direitos fundamentais", como é o caso, por
exemplo, da constituiçãci polonesa, que, em seu art. 31, 3, dispõe:
"Qualquer limitação ao exercício de uma liberdade ou de um direito
constitucional poderá ser instituída somente por lei e somente quaµdo
necessária ao Estado Democrático para a proteção de sua segurança ou
da ordem pública, ou para proteger o meio ambiente, a saúde; a moral
pública ou as liberdades e.os direitos de outras pessoas: Tais limitações
não poderão violar a essência das liberdades e dos direitos" .15
~·
15. Para outras constituições do: antigo bloco socialista do Leste Europeu que
contêm dispositivos semelhantes, cf., por. exemplo, as Constituições da Estôuia (art.
11), da Hungria (art. 8, 2), da Romênia (art. 53, 2) e da Eslováquia (art. 13, 4).
26 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚD,O ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁÇIA
Por fim, e a despeito dos fortes abalos que sofreu com sua rejei-
ção parcial, via plebiscito, na França e na Holanda, também o projeto
de constituição européia tem dispositivo no mesmo sentido: Seu art.
11~16 dispõe: "Qualquer restrição ao exercício dos direitos e liberda-
de~ recoÚl:iecidos pela presente Célrta deve ser prevista: po:t·lei e· res-
péitato conteúdo essencial desses diréitos e liberdades". ·
Essa preocupação dos legisladores constituintes com um conteó-
do essencial dos direitos fundamentais é normal sobretudo ~ mas não . . . . - . -. .
exclusivamente - em constituições promulgadas após períodos auto-
ritários ou totalitários, como é o caso de todas as constituições aqui
mencionadas (com exceção, claro, da constituição européia). Mas
· mais importante que reconhecer esse fenômeno constituinte é exami-
nar quªLé seu significado para a dogmática dos direitos fundamentais.
Esse é, como já delineado acima, 17 o objeto dest~ trabalho, e a questão
dá previsão. expressa acerca do respeito. ao conteúdo essencial dos
- - - .
direitos fündamentais será ainda analisada em tópico específico, no
capítúlo 5.18 .
1.1.3 Teorias sobre iJ conteúdo essencial
dos direitos fundamentais
O deba,té sobre o chamado "conteúcio essencial dos direitos fun-
damentais'' é marcado por duas grandes dicotomias. A primeira delas
é aquela entre o enfoque objetivp e o enfoque subjetivo para o proble-
ma. A segunda é aquela entre uma teoria abso[uta e uma teoria re-
lativa do conteúdo essencial. Com() primeira aproximação, e como
forma de fixar alguns conceitos, abordo cada uma delas nos tópicos
seguintes. A elas. voltarei com mais detalhes rio Capítulo 5.
1.1.3.1 Enfoques objetivo e subjetivo
Se se parte de um enfoque apenas objetivo, o conteúdo essencial
de um direito fundamental .deve ser definido a partir do significado
16. O art. 112 do Projeto de Constituição Européia corresponde ao art. 52 da
Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia.
17. Cf. tópico 1.1.
18. Cf. tópico 5.5.
INTRODUÇÃO 27
desse direito• para a vida social çomo. uin todo.19 Proteger o conteúdo
essencial de um direito fundamental, nesse sentido, significa proibir
restrições à eficácia desse direito. que o tornem sem significado para
todos os indivíduos ou p,ara qoa parte deles. Como. se percebe, esse ·
enfoque' assemelha,.se muito à própria id~ia de clá,usulas pétreas, já
mencionadas anteriormente,20 A partir de urri enfoque slf,bjetivo, a ga-
rantia do conteúcio essencial de u:q1 direito fundamental não tem rela~
ção cont.o valor e a extensão desse direito para o todo social; em cada
situação individual deveria haver, segundo. esse enfoque, um controle
para se saber se o conteúdo essencial foi, ou não, afetado.
1.1.3.2 Conteúdo ·essencial absoluto e relativo
Além da diferença de enfoques esclarecida brevemente acima, há
duas formas principais de se determinar o conteúdo·essenciál dos direí~
tos fundamentais~ Uma primeira forma, talvez até mais intuitiva, de-
fende que cada direito fundamental tem uín conteúdo essencial abso-
luto, Isso significa que no âmbito de proteção do direito erri questão
deve existir um núcleo, cujos limites externos formariam uma barrei-
ra intransponível,independentementedàsitÚação é.dos interesses que
eventualmente possa haver em sua restrição .
Já as teorias relativas rejeitam essa possibilidade e sustentam
que a definição do que é essencial - e, portanto, a ser protegido - de-
pende das condições fáticas e das colisões entre diversos direitos e
interesses no caso concreto, Como conseqüência, o conteúdo essen-
cial de um direito não será, sempre o mesmo e irá variar de situação
para situação, dependendo cias .circunstâncias e dos direitos em jogo
eirl cada: caso. · · · ·
1.1.3.3Conteúdo e!fs.encial'e objeto_dfrpesquisa ·
Expostas as principais teorias e possíveis enfoques sobre o objeto
desta pesquisa, é necessário fazer alguns outros esclarecimentos; que
19. Cf., nesse sentido, Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der
Bundesrepublik Deutschland, 19i> ed., Heídelberg: C.F. Müller, 1993, § 334, p. 141.
20. Cf. tópico 1.1.1. ' · ·
28 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA
ficarão ainda mais precisos adiante, quando da exposição da tese aqui
defendida~ 21. -
Este não. é um trabalho no qual· se pretende simplesmente fazer
uma análise de teorias sobre o· conteúdo essencial dos direitos funda-
mentais para; ao final, decidir qual· delas é a melhor. Isso seria um tanto
quanto empobrecedor. Quando se define parte do objeto deste trabalho
como "o conteúdo essencial dos direitos fundamentais'', quer-se fazer
referência a um fenômeno complexo, que envolve uma série de pro-
blemas inter-relacionados. Esses problemas, que compõem o objeto
principal do trabalho, são: (a) a definição daquilo que é protegido pe-
las normas de direitos fundamentais; (b) a relação entre o que é pro-
tegido e suas possíveis restrições; e (c) a fundamentação tanto do que
é protegido como de suasrestrições. É da relação dessas variáveis '--e
de todos os problemas que as cercam - que se define, na visão deste
trabalho, o conteúdQ essencial dos direitosfandamentais.22 Uma outra
parte do objeto deste trabalho, ·definida no subtítulo como "eficácià
[dos direitos fundamentais]", pretende relacionar as conclusões da
análise dó conteúdo essencial dos direitos fundamentais com teorias e
classificações acerc:a da produção de efeitos das normas que garantem
e_sses direitos. Uma exposição mais detalhada do desenvolvimento de
todo o trabalho será feita no tópico 1.4 ("Desenvolvimento do traba-
lho"); e a definição sintética da tese defendida será feita no tópico 1.5
("Tese").
1.2 Esclarecimento quase desnecessário
Uma' tese, qualquer que· seja, necessariamente implica uma con-:-
tribuição original ào ramo do conheciniento em que se insere. E difi-
cilmente há contribuição original sem que alguma tese anterior seja
colocada em questão. Todo o desenvolvimento de qualquer ramo da
ciência baseia-se nessa premissa. Ocorre. que "colocar em questão
uma tese" ou, ainda, "teiltár superar uína tese" nao significa qualquer
desrespeito à tese que se procura questionar ou superar, Na maioria
dos casos o contrário é o que· acontece, já que é a própria existência
21. Cf. tópico 1.5.
22. É nesse sentido, portanto, que o subtítulo deste trabalho deve ser com-
preendido. ·
.· INIRODUÇÃO 29
de uma teoria que cria as condições para que aqueles que vêm depois
possam desenvolvê~la ainda mais, questioná-la ou· tentar ~superá-la.
Para usar uma expressão famosa, utilizada por Isaac Newton,·poder-
se-ia dizer qrie enxergar maiS longe~ só é possível quãndb_ sé pode es-
tar nos ombros de gigantes.23 -
··,· Contémporaneall}ente, talvez o exemplo mais acabado do que
Newton queria dizer possa ser encontrado na relação enfre H. L A.
Hart e Ronald Dworkin. Dworkin, ao construir paíte de sua distinção
entre regras, princzpios e políticas,-usa como alvo a ser éombatido o
positivismo jurídico. Seu objetivo declârado eta, assim, "um ataque
geral ao po"sitivismo'' e, quando necessário, um átaque específico ao
positivismo hartiáiio.24 Dworkin, curiosamente c:i sucessor do próprio
Hart em sua cátedra na Universidade de Oxford, não negava a impor-
tância da obra e das teses de Hart no debáte jurídieo do século XX .. Ao
contrário, quando se propõe a examinar a solidez do positivismo jurí-
dico, Dworkin concentra-se naquilo que chama de "forma poderosa:'
com que Hart desenvolveu tal teoiia do direito.25 E, ao justificar tal
escolha, Dworkiri afirma: "Escolhi concentrar-me em sua posição não
somente· por causa dé sua clareza é elegância,. mas também porque
aqui, como em qualquer outro caso na filosofia do direito, o pensa-
mento construtivo tem necessariamente que começar com uma consi-
deração dos pontos de vista de Hart".26 · · -
Qual é a razão, contudo, dessas considerações, que, como visto
acima, seriam quase que desnecessárias? A resposta é simples.Ao se
tentar reconstruir dogmaticamente um problema por meio de um en-
foque predominantemente analítico, 27 é muito comum que as diferen-
;23. Newton,usou essa expressão em carta endereçada a Robert Hooke, de 6.2.1676,
afirmando qüe, "( .. :)se eu pude ver mais longe,-foipor estar nos ombro& de gigantes".
Essa idéia, porém, é bem anteriora Newton, e costutnà sét âtcibuída a iohi:i of Salls~
bury, nos.seguintestermos: '.'Nós somos como ariões sentados no:ombro de.gigantes.
Nós yemos mais.- e coisas que est;ão mais dis~antes - que eles, não porque nossa
visão é superior ou porque somos mais altos que eles, mas porque eles nos engrande~
cem, já que sua grande estatura soma-se à nossa" (John qf Salisbury, The Metalogicon,
n~ . .
24. Cf. Ronald Dworkin; Taking Rights Seriously, Cambridge, Mass.: Harvard
University Press, 1977, p. 22.
25. Idem, p. 16.
26. Ibidem.
27. Cf. tópicos 1.3 e 1.3.4.
30 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CON1EÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA
ças ·conceituais entre a tese que se defende e as teses com ela incom-
patíveis fiquem muito patentes. Nesse sentido, um:a, tese analítica é
usualmente rnpletade pontos de vista que divergem das teorias com as
quais dialoga. Essa tem sido a tônica da minha produção acadêmica.
Isso, no entanto, nem sempre tem sido éncarado da forma como de-
veria, ou seja, da forma como a citação de Newton propõe .ou como o
exemplo paradigmático.da tensão entre Hart e Dworkin comprova ser
possível. Muitas vezes. as divergências têm sido encwadas COIIlO "fal-
ta de respeito"; seja pessoal, seja a tradições consolidadas. Como sé
percebe por esse esclarecimento\ não é ·o caso. · ·
Este é um trabalho que foi apresentado para um concurso de pro-
vimento do mais .alto cargo da carreira acadêmica na Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo, o cargo de Professor Titular.
Parte substancial dele, como se verá, dialoga com outro trabalho,
também.apresentado a um concurso à titularidade, também na área de
direito constitucional, há quase AO anos, na mesma Faculdade.28 Por
todas as razões apresentadas - e por outras mais, inclusive afetivas -,
não se imagina que as discordâncias entre ambos os trabalhos, que são
profundas, signifiquem algrim tipo de desrespeito. Pelo contrário,
minha tentativa de ver uni pouco além - espero que, pelo menos em
parte, bem-sucedida.:._ só terá sido possível ao subir no ombro.de gi-
gantes, e não ao tentar derrubá-los.
1.3 Método
Como já salientei .em 011tras oportunidades, quando se falaem
método na ciência do· direito é necessário diferenciar entre forma de
trabalho e abordagem metodológic<i.29 Não é à primeira acepção que
aqui se quer fazer menção nestê tópico, àté porque isso seriá de menor
irriportâncill, no presenJe c;as(): · · · · ·· · ,. ·
Muito mais irriportante é~ aqui, delineàr à abordagem metodoló-
gica. Como já mencidnado no tópico àiú:erior, o enfoque por exc;elên-
. . -· . ' .. . . ~ '·.
28. Cf.' José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, tese
apresentada ao concurso de provimento de cargo de Professor Tih!lar de Direito Cons-
titucional na Faculdade de Direito da USP, 1968. Atualmente o livro está na 7• edição,
2• tiragem (São Paulo, Malheiros Editores, 2008).
29. Cf., por exemplo, Virgílio Afonso da Silva, A constitucionalização do direi-
to, 1 • ed., 2• tir., São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 25.
INTRODUÇÃO 31
eia do presente tral;>alho é analítico. Nesse sentidg, o enfoque é essen-
cialmente um enfoque dogmático, .[>ara.usar a divisão proposta por
Ralf Dreier e Robert Alexy, a dogmática jurídica p9deria-ser c)ividida
em três dirriensões: a analítica, a empírica e a normativa.30
Na dimensão analítica o foco central é a análise dos conceitos
básicos e mais elementares envolvidos noobjetü dapesquisa.Sóbretu-
do no capítulo 3 essa faceta da dimensão anaJitica ficará .muito clara,
a partir da desconstrução e da reconstrução do conceito de suporte
fático. no âmbito dos direitos fundamentais. Mas também é parte da
dimensão anlllítica· da doglllátiéa jurídica uma minuciosa investigação
sobre as relações existentes êntre os diyersos ·conceitos estudados. Isso
ficará patente especialmente na primeira'. parte do capítulo 4, na qual
será estudada a relação existente entre .o direit() fundamental em. si e
as suas restrições. Por.fim, cÓmo últirrio componente ainda da dirrien-
são analítica da dogmáticájurídica, o exame elas forma,s de fundamen-
tação jurídica tambélll desempenha um papel importánte neste tn1ba-
lho, sobretudo na segunda parte do capítulo 4, na qual serão estudaçlas
as formas de fundamentação àsresttjçÕes a. direitos fundamentais.
•.. Mas, além da dirrie~são analítiç~ que, sem dúvida, çompõe o cer-
ne do método do presente trabalho,31 também as outras duas dimen-
sões - empírica e normativa - desempenham o seu papel.
No. ca~o da dirriensão empírica, ela vem à luz sobretildo a partir
do exame da aplicação do direito na visão doSTF etambém;especial-
mente no capítulo 6, na tentativa de relativização da distinção entre os
conceitos de éficácia e efetividade das normas constitucionais, quando
se. tentará demonstrar que sem o componente empírico presente no
conceito de efetividade o conceito de eficácia jurídica perde muito de
seu valor;
30. Cf. Ralf Dreier, Recht ._Moral~ Idéologie, Fnmkfurt: am Main: S°Uhrkamp,
1981, pp. 8 e ss. e RobertAlexy, Theorie der Grundre.cf!te1 2• ed.,·Fnmlâurtam Main:
Suhrkamp, 199.::J:; pp .. 23-25 [tradução brasileira, Teoria, dos Direitos Fundamentais,
São Paulo: Malheiros Editores, 2008~ pp. 33-36l .. _· > . · ..... •. ·.
3 Í. A identifjcação desse trabalho· com a dqgnÍá.tiéà jÜrídlca ~ sopr(rtudo em sua
dimensão analítica ..... fica ainda maisiclar~ a partir dá defrni9ão que Wolliam Ciem.er
dá !lO conceito:. "Dogmática jurídica tem como. objetivá a reconsirução sistemática de
um dado material jurídicÓ". · Cf. Wolfram Creiner, Freiheitsgr~ndrcchte: f unktionen
und Strukturen, Tübmgen: Mohi, 2003, pp. 17-18. · · · ·
32 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RES1RIÇÕES E EFICÁCIA
Por fim, a dimensão normativa é, em muitos casos, a própria ex-
pressão do conceito de trabàlhÓ acadêmico: fornecer uma resposta
adequada ao probléma analisado. .
1.3 .1 Q papel da jurisprudên,cia
No Brasil, com raríssimas exceções, llunca houve uina tradição,
entre os trabalhos acadêmicos,32 de Ütiliúr ·a jurisprudênCia como
material de trabalho,33 Quando muito, algumas decísões são citadas
como formá de argumento dê autoridadê; ·mas dificilmente se vê ein
trabalhos acadêmicos uma pesquisa ·extensiva na jurisprudência de
determinado tribunal. Há diversas explicações possíveis para esse fe-
nômeno: (1) No Brasil há uma crença- baseada na dicotomia entre as
famfüas da common law e do direito codificado· continental europeu
- segundo a qual os precedentes judiciais têm valor apenas para a pri-
meira, mas não pafa a segunda; (2) .dentre outras, essa é uma das ra-
zões. pelás quais a trndiçãÓ jurídica brasileira é baseada sobretu:do na
doutrina; (3) isso pode ser percebido até' mesmo nas decisões judi-
ciais, que, em inúmeros casós, baseiam seus argumentos quase que
~ . . . -
32. Com "trabalhos acadêmicos" quer-se fazer menção a monografias (disser-
'iàÇões e teses) defendidas emfacúldades de Direito. Essa ressalva é necessária, por-
que há trabalhos jurídicos em que a jurisprudência tem papel.relevante. No âmbito. do
direito constitucional ess<;.é o caso, sobretudo; .das Constituições anotadas. Nesse
sentido, cf., por todos, Luís Roberto Barroso, Constituiçãó da República Federativa
do Brasil aiwtada, 4• ed., Sãci Paulo: Sàraiva; 2003. Há também,·no âmbito da ciência
política, trabalhos baseados em pesquisas jurispri:Idenciais de fülego. Cf.; por éxení-
plo, LUiz Wernçck Vianna et.al.,A:judicialização da política e das relaçõe.s _sociais
no Brasil, Rio de Janeiro: Revan, 1999, em que os autores analisam todas as ações
diretas de inconstitucionalidade ajuizadas de 1988 a 1998.
33. Algumas exceções que, no âmbito do direito constitucional, poderiam ser
mencionadas - sem demérito a qualquer outra existente - são: Oscar Vilhena Vieira,
Supremo Tribunal Federai:-jÜrisprudência pólítica, 2• ed;, Sãô Paulo: Malheiros Edi-
tores, 2002; QscarVifuena Vieita!Flâvia Scabin, Direitós fundamentais: uma leitura
dajurisprudénciadó STF, São Paulo: Malheiros Editores/FGV, 2006; Luís.Roberto
Barroso, Interpretação e aplic<;1ção da constitúição; São Paulo: Saráiva, 1996;Qihnàr
Ferreira Mendes, "A propm;ciorialidade na júrisprudência do Suprem<) Tribunal Fede-
ral'', in Giíillar Ferreira Mertd.es;IJ!reitosfiindamen,tais e contro.le de constitucionali-
dade: estudos de diré!to constitúcibiial, 2• ed.; SãOPauío: Celso Bastos Editor, 1999,
pp. 71 e ss.; e Suzana dé Toledó Barros, O p[itzdpio dq, proporcionalidade; 2• ed.,
Brasília: Brasília Jurídica, 2000. · · · · ·
INTRODUÇÃO 33
exclusivamente na doutrina, e não em seus próprios precedentes; (4)
no Brasil, especialmente no âillbito do STF, a despeito das melhoras
constantes ocorridas nos últimos anos, o acesso à informação é extre-
mamente complicado e restritd, em muitos casos, às informações cons-
tantes das ementas dos acórdãos ou a algumas palavras-chaves;34 (5)
os tribunais brasileiros, sobretudo o STF, julgam uma quantidade enor-
me de ações, o que dificulta ainda mais o acesso à inform:ação.35
Não se quer, aqui, defender essa ou aquela forma de se usar a ju-
risprudência no direito constitucional brasileiro, já que este não é um
trabalho sobre metodologia de pesquisa. O que se quer aqui ressaltar
é a tentativa, neste trabalho, de utilizar a jurisprudênda de· forma um
pouco mais sistemática, e não apenas como exemplificação de idéias
ou, sobretudo, não como argumento de autoridade. 36 Mas esse uso sis-
temático também esbarra nos problemas mencionàdos acima - ou se-
ja: em muitos casos o acesso à informação ficou aquém do necessário
para que a devida análise pudesse ser mais abrangente, e em vários
outros as próprias .decisões analisadas não· dão ensejo a aprofunda-
mento, já que não se reportam a uma prática jurisprudencial reiterada
do tribunal, limitando-se, em muitos casós, a fundamentações exclu-
sivamente doutrinárias.
34. A pesquisa no teor integral dos acórdãos só é possível para decisões poste-
riores a dezembro/2004. Mesmq assim, o mecanismo de busca ainda apresenta muitos
problemas, pois, em muitos casos, acusa resultados que não se ajustam à expressão
pesquisada. ··
35. Nesse sentido, é possível falar que em outros paisés, sobretudo nos Estados
Unidos e na Alemanha, além da tradição de acompanhamento de jurispiudênéia, há
uma facilidade· não existente no Brasil, que é· a pequena quantidade. de processos
julgados nos tribunais superiores (Suprema Corte e Tribunal Constitucional). Assim,
enquanto o STF julgou, em 2004, 101.690 ações, a Suprema Corte dos Estados Uni-
dos julgou 83 e o Tribunal Constitucional alemão julgou 145 (no caso do Tribunal
Constitucional alemão foram considerados como processos julg'r1dos apenas aqueles
aceitos parajulgamento e efetivamente julgados; além desses, houve outras 5.219
decisões pela não-aceitação de ações, sendo q\ie parte delas - 3.809 - nem ao menos
tem fundamentação). Fontes (respectivamente): STF, U. S. Supreme Court-e Bundes"
verjassungsgericht.
36. Isso não exclui, claro, que algumas decisões sejam utilizadas com uma fun-
ção exemplificativa. O fundamental, no entanto, é que tal uso não seja Uin mero ar-
gumento. de autoridade. Pelo contrário, niesmó nos casos em que as decisões são
usadas de forma exemplificativa o exemplo é submetido a uma análise.que não se
prende à inegável autoridade hierárquica do STF.
34 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚJ)O ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA
A despeito dessas ressalvas, será possível perceber uma tentativa
constante de acompanhamento crítico37 da jurisprudência do STF, es-
pecialmente ~mas não exclusivamente - das decisões mais recentes.38
Talvez este· seja um caminho para maior acompanhamento da ativida-
de jurisprudencial do mais alto tribunal brasileiro. E; para marcar essa
opção metodológica, este trabalho não tem apenasunm"bibliografia",
mas também uma lista de "casos citados", quase todos eles da juris-
prudência do STF.
1.3.2 O papel da doutrina
Não será difícil perceber que a análiSe doutrinária ocupa um es-:
paço importante neste trabalho .. Isso é perfeitamente normaLe, por si
mesmo, não exigiria um tópico para salientar esse papel. A função
37. Cf., nesse sentido, acerca do papel da doutrina de direito constitucional em
face da jurisprudência,· Wolfram Hõfling, "Kõpernikanische Wende rückwãrts?", in
Stefan Muckel (org.), Kirche und Religion im sozialen Rechtsstaat, Berlin: Duncker
& Humblot; 2003, p. 340, Segundo ele, uma das tarefas da doütrina é acompanhar
criticamente o desenvolvimento da jurisprudência do tribunal constitucional. Mais
incisivo: não basta fazer positivismo judiciário, o que se faz necessário é análise
crítica.
38. E, .dada a grande quantidade de decisões µtilizadas neste trabalho, parece-me
importante deixar clara a forma como elas serão citadas aqui. Nos casos em que houver
publicação na Revista Trimestral de Jurisprudência (RTJ), dar-se-á sempre precedên-
cia a essa fonte oficial de informação. Nesses casos, as decisões serão citadas da se-
guinte forma: RTJ voluI)le, página inicial da decisã() (página do trecho Ill.encionadô)
- por exemplo, RTJ 188, 858 (912). Nos outros casos, quando se quiser fazer menção
apenas a.uma decisão como um tódo, mencionar-se-á pura e simplesmente o tipo e o
número da.ação e sua data de publicação no Diário de Justiça: por exemplo, ADI-MC
2.566 (DJ 27.2.2004). Sempre mais complicados são os casos em que se quer fazer
menção a um trecho específico de uma decisão não publicada em um repertório de
jurisprudência. Nesses casos, dada a disponibilização do teor integral das decisões na
página do Supremo TribWÍal Federal na internet (www.stf.gov.br), parece-me. que o
meÍhor modo de indicar a fonte, de forma a possibilitar a sua precisa e fácil localiza-
ção, é a menção ao número e à página do ementário ·dejurisprudênciado STF. Assim1
por exemplo, quando se está falando da ADI-MC 1.969 e se quer mencionar um ponto
específico da decisão, será usada a seguinte formatação: Ementário. STF 2.142, 282
[295] para se reportar à página 295 dessa catalogação interna do tribunal ("282" é. a
página inicial da decisão). Todas as decisões disponíveis na inte:r;net contêm esse nú-
mero da paginação "carimbado". Não há, então, porque não utilizá-lo para facilitar a
localização do leitor. ·
INTRODUÇÃO 35
deste tópico é, contudo, um pouco diversa. Uma breve passada de
olhos na bibliografia deste trabalho mostrará que a doutrina em língua
alemã - sobretudo da Alemanha, mas também da Áustria e da Suíça
- tem um peso considerável. O que se. quer deixar claro é que não se
pretende, aqui, fazer "direito constitucional alemão no Brasil", práti-
ca que sempre critiquei. 39 Não será feita, portanto, análise legal ou
jurisprudencial. alemã, como se isso tivesse validade direta para o
direito constitucional brasileiro.40 A bibliografia em alemão também
não decorre de um modismo ou de uma mera preforência pessoal do
autor dó trabalho. A razão é temática e metodológica. (l) Temática,
porque b problerrià do conteúdo essencial dos direitos fundamentais
é tema tra'.dicional no direito alemão, sobre o qual a doutrina já se
debruçou com bastante freqüência. (2) Metodológica; porque o enfo-
que dogmático-analítico, na forma como exposto nos tópicos anterio-
res, tem grande tradição no direito alemão, o que se reflete eni sua
produção bibliográfica. A soma desses dois fatores - tema e metodo-
logia - tem como. conseqüência natural uma bibliografia que tende
para o direito alemão.41 Tanto isso é assim que a bibliografià sobre o
tema objeto deste trabalho em outros idiomas também se utiliza em
grande extensão da bibliografia em língua alemã, seja em Portugal,42
39. Cf., por exemplo, VirgílioAfonso da Silva, "Interpretação constitucional e
sincretismo metodológico", in: Virgílio Afonso da Silva (org.), Interpretação consti-
tucional, 1ª ed., 2ª tir., São Paulo: Malheiros Editores; 2008, p. 141.
40. A única exceção é um breve tópico deste trabalho. que se ocupa de recentedebate sobre a construçãó do suporte fático dos direitos fundamentais em decisões
recentes do Tribunal Constitucional alemão. Em todas as outras ocasiões, "análise de
decisões" significa "análise de decisões do STF'. ·
41. Isso é perçeptível sobretudo no.Capítulo 3 e na primeira parte do Capítu-
ló 4 .. Nessa pàrte do trabalho, a recepção de um debate travado sobretudo na Ale-
manhà é bastante pronunciada. Isso não significa, _mesmo assim, "fazer direito
constitucional alemão no Brasil". Como se verá, o debate alemão serve sobretudo
para a. construção de modelos teóricos. Quando. a análise passa da construção de
modelos para sua avaliação prática o material de análise é sempre ajurisprudência
do STF.
42 .. q.; por todos, J. J. Gomes CanotilhoNital Moreira, Constituição da Repú~
blica Portuguesa anotada, 3• ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1993; J. J. Gomes Ca-
notilho, Direito con:;titucional e teoria da Constituição, 2• ed., Coimbra: Almedina,
~998 e Jorge Re!s Novais, As restrições aos direitos fundamentais não expressamen-
te autQrizddas pela .Constituição, Coimbra: Coimbra Editora, 2003.
36 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA
na Espanha,43 na Itália,44 em países da América Latina45 e também no
Brasil.46
Essa tradição do debate no direito alemão sobre restrições a direi-
tos fundámentais, sobre seu conteúdo essencial, sobre seu suporte fá~
tico, sobre a distinção· entre regulação e restrição não implica, por
fim, um simples transplante de um debate antigo, como uma forma de
"requentá,. lo" para o caso brasileiro. Em primeiro lugar porque não se
trata de recepção pura e simples, mas de diálogo com a produção
feita em outros lugares (isto é, não somente na Alemanha). Em segun-
do lugar; por fim, porque, ainda que o debate tenha tido seu início na
década de 1950, o foco principal da literatura deste trabalho não é
essa origem, mas o debate contemporâneo, que tem ocupado a doutri~
na alemã nos últimos meses47 e que passará a ocupar cada vez mais a
doutrina européia como um todo, dada a redação do art. 112 do pro-
jeto de constituição da Europa.48
43. Cf., por exemplo, Ignacio de Otto y Pardo, "La regulación del ejercicio de
los derechos y libertades", in Lorenzo Martín-Retortillo Baquer/Ignacio de Otto y
Pardo, Derechdsjundamentales y Constitución, Madrid: Civitas, 1988, pp. 95-170;
Antonio-Luís MartíneZ-Pujalte, La, garantía del contenido esencial de los derechos
fundamentales, Madrid: · Centro de Estudios . Constitucionales, 1997; e Magdalena
Lorenzo Rodríguez-Armas, Análisis del contenido esencial de los derechos funda-
mentales, Granada: Comares, 1996.
44. Cf., por todos, Pierfrancesco Grossi, Introduzione ad uno studio sui diritti
inviolabili nella Costituzione italiana, Padova: Cedam, 1972, pp. 145 e ss.
45. Cf., por exemplo, César Larida, "Teorias de los derechos fundamentales",
Cuestiones Constitucionales 6 (2002), pp. 62 e ss. ·.
46. Cf., por todos,· Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade, 2' ed., São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999:
47. Sobre a atualidade do-debate, cf., por exemplo, Claudia Drews, Die Wesens-
gehaltsgarantie des Art. 19 II GG, Baden-Baden: Nomos, 2005; Wolftam Hõfling,
"Kopernikanische Wende rückwiirts? Zur neueren Grundrechtsjudikatur des Bundes-
verfassungsgerichts", in Stefan Muckel (org.), Kirche und Religion im sozialen Re-
chtsstaat, Berlin: Duncker & Humblot, 2003; Wolfgang Kahl, "Vom weiten Schutzbec
reich zum engen Gewãhrleistungsgehalt", Der Staat 43 (2004), pp. 167-202; WolfgaÍlg
Hoffmann-Riem, "Grundrechtsanwendung unter Rationalitãtsanspruch: eine Erwide-
rung aufKahls Kritik", Der Staat 43 (2004), pp. 203-223; do mesmo autor, "Gesetz und
Gesetzesvorbehalt irn Umbruch", Archiv des offentlichen Rechts 130 (2005), pp. 5-70 e
Matthias Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, Tübingen: Mohr; 2005.
48. Sobre o início desse debate, cf. por exemplo Tania Groppi, "Portata dei di-
ritti garantiti", in Raffaele Bifulço et al. (a cura di), L'Europa dei diritti, Bologna: Il
Mulino, 2001, pp. 351 e ss.; Antonio Ruggiero, Il bilanciamento degli interessi nella
Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea, Padova: Cedam, 2004; Carolin
i
INTRODUÇÃO 37
1.3 .3 Elaboração de modelos
Como foi mencionado acima, a cÍimensão normativa da dogmática
jurídica preo~upa-se em fornecer resposta adequada a um dado proble-
ma. "Fornecer uma resposta adequada" não pode ser encarado, contudo
- pelo menos, não neste trabalho -, como uma espécie de parecer, no
qual a resposta "adequada" já é dada previamente e todo o desenvolvi-
mento do trabalho nada mais é que uma forma de legitimá"la. A respos-
ta adequada, aqui, pressupõe uma abordagem arialíticâ e empírica, como
ficou claro nos tópicos anteriores. Mas não é apenas isso. O presente
trabalho, ao se ocupar de problemas que se situám no âmbito analítico,
não se ocupa em dar resposta a esse ou àquele caso concreto, mas em
desenvolver um modelo de análise que - aí, .sim - poderá servir como .
instrumento na discussão sobre casos concretos. Como já salientei em
outra oportunidade: "Desenvolver um modelo é, de um lado, uma tarefa
analítica de alto grau de abstração que pretende, por outro lado, fornecer
elementos Parª concreta interpretação e aplicação do direito".49
Isso não.significa, contudo, que este trabalho pretenda ser apenas
um exercício de abstração analítica, sem preocupação com a prática
dos operadores do direito. Pelq contrário, a multidimensionalidade da
dogmática jurídica, expressa nos tópicos anteriores, está necessaria-
mente vinculada a um caráter prático. Não se trata de análise teórica
que se esgota em si mesma. O que se pretende, portanto, é, além de
contribuir para a discussão teórico-geral sobre direitos fundamentais,
também fornecer subsídios para a atividade jurisprudencial, espe-
cialmente a atividade do STF.
1.3 .4 O método analítico. e a proteção dos direitos fu.ndamentais
Ao método analítico é militas vezes imputado um certo formalis-
mo, um certo exagero nas análises conceituais ou, por fim, urria certa
Eisner, Die Schrankenregelung der Grundrechtecharta der Europãische Union, Ba-
den-Baden: Nomos, 2005; Margit Bühler, Einschrãnkung von Grundrechten nach der
Europãischen Grundrechtecharta, Berlin: Duncker & Humblot, 2005. Ressalte~se, no
entanto, que referências a um conteúdo essencial dos direitos fundamentais são en-
contráveis, há tempos, na jurisprudência da Corte Européia de. Justiça. Nesse sentido,
cf., por todas, a decisão no caso Nold v. Commission, de 14.5.1974.
49: Virgílio Afonso da Silva, A constitucionalização do direito, p. 176.
38 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RESTRIÇÕES E EFICÁCIA
"distância da realidade". É possível que esses riscos existam,. mas rião
emmn trabalho que complementa esse enfoque com os outros men-
cionados acima. Durante todo o desenvolvimento do t~abalho ficará
cada vezmais claro que os ganhos analítjcos têm sempre também im-
plicaçôes muito .reais e concretas na atividade de proteção aos direitos
fundamentais, Isso porque o método analítico tende a trazer à luz di-
versas pré-compreensões, quase sempre mal-esclffi.ecidas, que, via de
regra, acabam por escamotear restrições a direitos fundamentais como
s~ se tratasse de meras delimitações conce~tuais sem qualquer ligação
çom o grau de proteção e de realiz:ação desses direitos. Como ficqrá
claro durante o transcorrer deste trabalho, é justamente a partir do mé-
todo analítico que se criam todas as ccmdiçõesteóricas para a constru-
ção de ummodelo que tenha seu foco central em exigências reais de
fundamentação e na criação de ônus argumentativós claros para qual-
quer atividade que implique restrição a Uín direito fundamental OU patà
qualquer omissão que implique unia não-realização de um desses di-
reitos. Esse ganho em transparência na análise dos direitos fundamen-
tais é, segundo a tese que aqui se defende, exigência de uma cónsti~tuição de tim Estado Democrático de Drreito.50
1.4 Desenvolvimento do.trabalho
. Não é incomum em trabalhos de dogmática constitucional ou de
direitos fundamentais que um problema·seja analisado com base ex-
clusivamente em exposição de teorias e modelos para que, por fim, o
autor decida por uma delas. No caso do conteúdo essencial dos direi-
tos fundamentais isso significaria uma exposição das teorias absolutas
e relativas com suas imbricações com as teorias objetivas e subjeti-
vas51 para que, diante das possibilidades existentes, seja escolhida uma.
Dependendo do objetivo do trabalho, esse é um enfoque possíveL Não
o é, contudo, em um trabalho acadêmico.
50. A ênfase no. "ganho democrático" que decorre do enfoque analítico aqui
adotado e da criação de .ônus argumentativos para a atividade de restrição a direitos
fundamentais é produto de conversas com Diogo R. Coutinho. Ficam, aqui, o crédito
e o devido agradecimento.
51. Sobre essas.teorias, cf. o Capítulo 5.
INI'RODUÇÃO 39
Como foi esclarecido em tópico. anterior, ao definir o objeto des-
te trabalho como "o conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a
eficácia das normas constitucionais", quer-sé fazer menção a um fe7
nômeno complexo, que envolve uma série de variáveis inter-relacio-
nadas. O desenvolvimento desta investigação pretende seguir o cami-
nho necessário para a análise dess.as variáveis.
Após esta introdução, no cc:i.pítulo 2 será exposto um dos pontos
de partida deste trabalho, que é a distinção entre regras e princípios.
Esse capítulo 2 tem como função principal sobretudo deixar claro em
que acepção tais conceitos serão utilizados neste trabalho, para evitar
alguns possíveis mal-entendidos. ··
No capítulo 3 será analisado um problema central na investiga-
ção, que é a definição da amplitude do suporte fático dos direitos
fundamentais - ou seja, em linhas gerais, quais são os elementos que
deverão ocorrer para que as conseqüências jurídicas de cada direito
fundamental também ocorram. Como se perceberá, esse capítulo tem
estreita relação não apenas com a discussão subseqüente, mas é capaz
tambéin de fornecei subsídios para uma melhor compreensão· do pon-
to de partida, a distinção entre regras e princípios.
o capítulo 4 é dêdkado ao problema das restrições aos direitos
fundamentais. Esse problema decorre diretamente do analisado no ca-
pítulo 3: um modelo de suporte fático amplo é um modelo que tem
que estar pronto para lidâr com a colisão entre direitos fundamentais
e a necessária restrição deles em algumas situações. No capítulo 4
essa questão será abordada em duas grande partes principais: a pri~
meira delas é dedicada a uma análise dos dois enfoques ·mais impor-
tantes na reconstrução da relação entre o direito e suas restrições (ou
seus limites): as assim chamadas teorias interna e externa; uma se-
gunda parte é· dedicada,. a partir do· ponto de. yista da teoria .. externa, à
in:vestigação sobre a principal forma de controle às restrições aos. di-
reitos fundamentais: a regra da proporcionalida.de.
Às teorias sobre o conteúdo essencial dos direitos fundamentáis
é dedicado o capítulo 5. Como ficará claro, nesse ptmto·da investiga-
ção já não é mais possível imaginar que a definição de uma teoria
nesse âmbito seja mera questão de escolha. A escolha do capítulo:5,
portanto, é não apenas influenciada, mas determinada pelos resul-
tados dos capítulos 3 e 4. Ou seja: quando se tomam por corretos os
40 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONTEÚDO ESSENCIAL, RES1RIÇÕES E EFICÁCIA
termos de uma teoria relativa acerca do conteúdo essencial dos direi-
tos fundamentais, isso não é uma decisão ad hoc, mas uma conseqüên-
cia natural do desenvolvimento do trabalho.
No capítulo'6 todos os resultados da pesquisa serão contrápostos
à forma tradicional de se definir e classificar as normas constitucio-
nais quanto à eficácia. Nesse capítulo ficará claro que, a partir de um
modelo que pressupõe que direitos fundamentais são, por natúreza e
necessidade, tanto restringíveis quanto regulamentáveis, não é possí-
vel aceitar que normas constitucionais ...,. sobretudo aquelas que garan-
tem direitos fundamentais - sejam classificadas em categorias que às
vezes rejeitam, às vezes aceitam, essa restringibilidade e necessidáde
de regulamentação. ·
À conclusão geral do trabalho é dedicado, por fim, o capítulo 7.
1.5 Tese
O objeto e o método deste trabalho já foram delineados nos
tópicos anteriores. Aqui, pretende-se enunciar, de forma sintética,
as teses que serão desenvolvidas e fundamentadas no decorrer da
investigação.
(1) Em primeiro lugar, a distinção entre regras e princípios, da
qual esse trabalho parte, supõe que direitos fundamentais tenham um
suporte fático amplo. Isso significa duas exigências principais: (a) o
âmbito de proteção desses direitos deve ser interpretado .da forma
mais ampla possível 7"' o que significa dizer que qualquer ação, fato,
estado ou posição jurídica que, isoladamente considerados, possam
ser subsumidos ao "âmbito temático'.' de um direito fundamental de-
vem ser considerados como por ele prima facie protegidos. Isso im~
plica, necessariamente, uma rejeição a exclusões a priori de condutas
desse âmbito de proteção; {b) também o conceito de intervenção esta.:
tal nos direitos fundamentais faz parte do suporte fático. Por isso, por
se tratar de modelo baseado eín um suporte fático amplo, o conceito
de intervenção também deverá ser interpretado de forma ampla. Isso
implica, entre outras coisas, a rejeição de teorias que defendem que
meras regulamentações no âmbito dos direitos fundamentais não cons-
tituem rêstrições. É sobretudo á partir dessa conclusão que se defende,
INTRODUÇÃO 41
neste trabalho, a impossibilidade de se distinguir entre restrições e re-
gulamentações ou regulações~2 nesse âmbito.
(2) Uma primeira conseqüência importante do pressuposto acima
descrito é a constatação de que, muitas vezes, restrições a direitos
fundamentais são levadas a cabo sem que isso seja reconhecido nesses
termos. Isso pode ocorrer de duas formas principais: (a) ou se nega,
de antemão; a proteção a uma conduta ou posição jurídica que, isola-
damente considerada; deveria ser considerada como protegida; ou (b)
embota se considere tal conduta· óu posição jurídica como protegida
por um direito fundamental; defende-se que a eventual restrição nessa
proteção não· decorre. de uma real restrição, mas· de mera regulamen-
tação no exercício do direito fundamental em questão. Ambas as es-
tratégias devem ser rejeitadas, pois ambas, como será visto, têm um
alto déficit·de fundamentação e·possibilitam uma real restrição à pro-
teção de úin direito sem que isso seja acompanhado de uma exigência
de fandárnentação por parte daquele que o restrinje, seja o juiz ou o
legislador. O modeío aqui defendido, por alargar o âmbito de proteção
dos direitos fundamentais ao máximo e considerar toda e qualquer
regulamentação como uma potencial - ou real - restrição, ao mesmo
tempo em que coloca os termos do problema às claras - direitos fan-
damentais são restringíVeis -, impõe um ônus argumentativo àquele
responsável pela restrição, qué não está presente em modelos que es-
camoteiam essas restrições-por meio de definições de limites quase
jusnatÜr~listas aos direitos fundamentais ou que escondem restrições
atrás do conceito de regulamentação.
(3) Os dois pontos descritos anteriormente conferem transparência
às atividades de intervenção nos direitos fundamentais que possibilita
sustentar que tais direitos não têm um conteúdo essencial definido a
priori e de caráter absoluto. Uma tal concepção - absoluta - prende-se
aos mesmos pressupostos que se pretende aqui rejeitar - ou seja, de-
finição a priori de conteúdos, essenciais ou não, que excluem, por
conseqüência e também a priori, diversas condutas, atos, estados e
posições jurídicas da proteção dos direitos fundamentais, deixando-os
52. A despeito da possibilidade de usos diversos para os termos "regulamenta-
Continue navegando
Materiais relacionados
187 pág.
Perguntas relacionadas
Compartilhar