Resumo_Teoria

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História do Direito
1. Direito Arcaico
· Mesopotâmia
· Organização política -> monarquia e divisão por cidades (fragmentação entre diversos monarcas)
· Rei como representante de deus
· Código de Hamurabi -> 1.600 a.C. Foi encontrado em 1902 e partes estão expostas no Museu do Louvre.
· Antes do Código de Hamurabi tiveram outros tipos de códigos que foram a progressão para o CH
· Código Urnammu (+/- 2.004 a.C)
· Unificação de julgamentos típicos. Como um conjunto de julgados, um compilado de julgamentos típicos. Uma espécie de jurisprudência atual.
· Não há referências obre a quantidade de artigos
· Código de Eshnunna (+/- 1.930 a.C)
· Dispositivos que tratam do Direito Civil e Direito Penal, Responsabilidades e Direito de Família
· Reconhece disciplinas e regras
· Contempla interesses particulares, individuais
· Possui referências a propriedade, sucessão de bens
· Possui regras para descumprimentos com penalidades severas
· Indenizações por danos causados
· 60 artigos
· Código de Hamurabi (=/- 1.694 a.C)
· Descoberto na Pérsia em 1902
· 282 artigos / 3.600 linhas
· De acordo com Gilisen: “abrange quase todos os aspectos ligados a dinâmica da sociedade babilônica, desde penas definidas com precisão detalhes até institutos de direito privado, passando ainda por uma rigorosa regulamentação do direito econômico”.
· Hamurabi foi um rei com ‘certa visibilidade’.
· Os julgamentos eram realizados por nomeados pelo rei com possibilidade de recurso ao próprio rei.
2. Direito Antigo
2.1 Grécia Antiga
· Sócrates (470 a.C)
· Platão (427 a.C)
· Discípulo de Sócrates
· Desenvolveu obras interessantes para o estudo do Direito: i) A República; ii) As Leis
· Teve muita influência filosófica, mas nenhuma tese foi praticada / aplicada.
· Suas teorias eram escritas no formato de diálogos. Em seus diálogos estão muitos personagens, incluindo o próprio Sócrates.
· Trabalha a distinção entre o mundo inteligível (conhecimento da razão) e o mundo sensível (como de fato é).
· Distinção entre ciência e opinião.
· Apoiava-se nos sofistas (“vendiam” argumentos / convenciam a plateia / manipulava a verdade / buscava convencimento)
· Sócrates não escreveu nenhum livro, mas era divulgado e defendido por Platão que o via como um herói.
· Sócrates acompanhava os sofistas, mas ao questionar começa derrotar seus argumentos.
· Nível de Opinião: 
A. Imagem / Ilusão
B. Trasímaco (personagem do diálogo de Platão “A República): “a justiça, segundo penso, consiste em fazer o que aproveita ao mais forte”. Uso da justiça como exercício de poder, se há sentido em fazer justiça.
· Nível do Saber:
A. Essência das coisas
B. Cidade ideal (justificando o nome do livro A República, com 3 classes da cidade ideal): governantes, guardiões e artesãos -> razão, coragem e apetites (3 elementos em tensão na alma do ser humano)
· Governantes 	->	Razão
· Guardiões	->	Coragem
· Artesãos	->	Apetites
C. Problemas surgem, p.ex., quando Governantes buscam Apetites.
· Definição de justiça de Platão consiste na interação entre as partes. “Dar a cada um o que lhe é devido”.
· Entretanto, isso conduz a uma formação muito rígida para governar.
· Com a condenação de Sócrates, acusado de instigar os jovens, Platão fica desiludido. Neste período inicia a obra “As leis” que não foi finalizada.
· Aristóteles (384 a.C)
· Vivencia o declínio de Atenas e o nascimento da Macedônia.
· Foi discípulo de Platão. Na obra retratada pelo artista Raphael, Platão encontra-se com a mão apontada para cima e Aristóteles com a mão na horizontal.
· Aristóteles foi mestre de Alexandre, o Grande.
· Seu método de conhecimento consiste na observação e experimentação.
· Desenvolve conceitos elaborados de justiça. Segundo Aloysio Ferraz Pereira é uma virtude completa não em si, mas em relação a outrem. É a própria virtude, mas enquanto implica o outro ou nele se manifesta.
· Concepções específicas de justiça:
A. Justiça Universal: intencionalidade com outro / âmbito moral / mais abstrato.
B. Justiça Parcial: institucionalizada / justiça dos homens / aparato que usa “campo do direito” / a virtude dos juízes e juristas / aplica-se ao conjunto dos atos que tem por fim obter uma solução boa para os indivíduos interessados.
C. Justiça Distributiva: uma das espécies de justiça em sentido estrito e do que é justo, e a que se manifesta na distribuição de funções elevadas no governo e no dinheiro, ou das outras coisas que devem ser divididas entre os cidadãos que compartilham benefícios outorgados pela constituição da cidade, pois em tais coisas uma pessoa pode ter participação desigual ou igual a outra. Distribuem os cargos dentro do Estado, observando as necessidades a serem atendidas para cada indivíduo. Entretanto, permaneciam excluídos dessa “distribuição” os escravos, mulheres e pessoas que não pertenciam a vida política. Ainda não se tem a universalidade dos direitos políticos.
· Segundo Aristóteles, em sua obra Política, “o homem é um animal naturalmente político, que alcança na comunidade política a felicidade”. Esta é a primeira frase do livro.
· Ainda na obra, ele desenvolve alguns assuntos que explicam conceitos do Direito. No livro II trata da essência e propriedade dos regimes políticos. Detalha o que nomeia de “formas retas”, como forma de regime político, que consiste na perseguição da felicidade comum. Prossegue ainda com as “formas defeituosas” ou pervertidas, sendo as formas que defendem a felicidade apenas dos que governam os interesses dos governantes e não de todos.
· As questões abaixo resultam na forma de governo:
A. Quem governa?
B. Para quem governa?
Para quem?
Quem?
	
	Um só
	Poucos
	Massa
	Formas Retas
(para muitos, para todos)
	MONARQUIA
	ARISTOCRACIA
	REGIME CONSTITUCIONAL
	Formas Defeituosas
(para si mesmo)
	TIRANIA
	OLIGARQUIA
	DEMOCRACIA
* Oligarquia e Democracia, na visão de Aristóteles, misturam-se na formação do Regime Constitucional.
· Instituições Gregas
Órgãos do Governo: Atenas tinha organização e arquitetura bem desenvolvidas, apoiando as instituições.
· ASSEMBLEIAS (Ekklêsia | Εκκλησία): principal assembleia da democracia ateniense.
A. Formada por 20 cidadãos com pose dos direitos políticos.
B. Reuniões aconteciam em espaços como Praças Públicas (Ágora), Torre de Nice e Teatro Dionísio.
C. Atribuições - Órgão de maior autoridade, com atribuições legislativas, executivas e parte da política do judiciário.
· CONSELHOS (Boulê | Βουλή): 
A. Formado por 500 cidadãos.
B. Escolha a partir da candidatura, onde o pretendente passava por um exame moral para depois serem sorteados dentre os candidatos validados.
C. Atribuições - Órgão auxiliar da assembleia para aliviá-las das atividades que requeriam dedicação total. Entre suas principais atividades, destacavam-se a de preparar os projetos que seriam submetidos a Assembleia, controlar os tesoureiros, realizar a prestação de contas dos magistrados, investigar as acusações de alta traição, examinar os futuros conselheiros e futuros magistrados.
· ESTRATEGOS (Stratagós | στρατηγός): líder de exército
A. Formado por 10 cidadãos.
B. Órgão do governo com caráter mais militar.
C. Eleitos pela Assembleia e podem ser reeleitos indefinidamente.
D. Atribuições - o comando do exército ateniense, distribuir o imposto de guerra, dirigir a polícia de Atenas e a defesa nacional, bem como as atividades políticas como assistir sessões secretas do conselho; e no exterior, eram embaixadores oficiais e negociadores de tratados.
· MAGISTRADOS:
A. Decidem no caso concreto de existência de controvérsias.
B. Não tem número exato de magistrados, pois existiam formas de divisão, como p.ex.: juízes itinerantes.
C. Atribuições - instruem os processos (controvérsias) e exercem funções municipais.
· ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA
A. Areópago – mais amplo tribunal de Atenas. Inicialmente, era um tribunal aristocrático, com caráter mais estratégico e com amplos poderes, que foi perdendo sua importância ao longo do tempo. Esvaziado, julgava crimes de homicídios premeditados ou voluntários (incêndios, envenenamentos).
B. Éfetas – julgava os homicídiosdesculpáveis ou involuntários, semelhante ao que hoje denomina-se ‘excludente de ilicitude’.
C. Juízes de Demos – são os juízes que percorriam as pequenas cidades, aldeias (demos), resolvendo de forma rápida os casos concretos menores (pequenas causas).
2.2 Roma Antiga
Períodos políticos:
· REALEZA (754 a.C)
· A fundação de Roma remete ao mito dos irmãos Rômulo e Remo. Após uma briga, Rômulo vence, sendo o primeiro monarca a governar Roma.
· Monarca é um título vitalício e hereditário, concentrando todo o poder político, militar, religioso e jurídico.
· Inicia-se o desenvolvimento do Direito Arcaico, com a figura do Senado subordinada aos direcionamentos do Rei.
· Senado funciona como um conselho do Rei, com funções meramente consultivas, sendo composto por 100 membros, e não tem nenhum tipo de autonomia.
· REPÚBLICA (529 a.C)
· Senatus Populusque Romanus | O senado e o Povo Romano
· Declínio da realeza. Não tem mais monarca.
· Rei é substituído por 2 cônsules que fazem parte do cenário, com uma fase de transição da realeza para a república.
· Funções mais definidas e atuantes.
A. Centuriata Comitia (assembleia das centúrias): 
· Base censitária. 
· Foi a assembleia mais importante. 
· Votavam por centúrias. 
· Das 193 centúrias, a classe rica detinha 80. 
· Ao atingir a maioria nas votações, encerravam-se os votos.
· Faziam a escolha dos cônsules e dos pretores.
B. Tribuna Comitia:
· Organizavam-se por tribos.
· Cidadãos recenseados de acordo com a tribo local.
C. Comitia Plebis:
· Assembleias próprias, sem a participação de patrícios.
· Elegiam os tribunos da plebe e votavam os plebiscitos, leis reservadas a plebe.
· A partir de 286/287 a.C, os plebiscitos são assimilados às leis e aplicam-se também aos patrícios.
D. Magistrados:
· Cargos eletivos exercidos por um ano podendo ser exercidos individualmente ou por grupos.
· Pretores: participam do poder geral de mando, poderes considerados civis de coercitio (disciplina) iurisdictio (dizer o direito).
· Censores: faziam a avaliação das pessoas, dos bens e de sua moral (boa reputação).
E. Senado:
· Mais alta autoridade executiva.
· Cargo vitalício.
· Possuidor de grande riqueza e prestígio.
· 2 cônsules
· Controlava a justiça, as finanças públicas, questões religiosas, política externa, militar e declarava nulas as leis criadas pela assembleia que não seguiam o rito.
· Senatus Consultus (começam com 300 senadores, mas avançam para mais de 1000 senadores) conselho de anciãos, com experiência e sabedoria para consultas direcionadas.
· Os sacerdotes ajudavam na interpretação das leis.
· Lei das XII Tábuas
A. Redução a escritos de costumes, sob a forma de fórmulas lapidares voltadas aos plebeus.
B. Assegurava que pretores e sacerdotes iam seguir costumes que aplicavam o direito a plebe.
· Processo Formular | Período Clássico | Lex Aebutia (149 a.C ~ 126 a.C)
A. 1ª Fase (in iure) – sua tarefa é objetivamente organizar a controvérsia, transformando o conflito real em um conflito judicial. A função do pretor pode ser descrita como a de administrador da justiça e não a de julgar.
B. 2ª Fase (in iudicium | índex) – sua tarefa é resolver a controvérsia perante um juiz (Estado) ou árbitro (particular).
· IMPÉRIO (27 a.C)
· Imperador Octaviano Augusto
· Principado (até 284 a.C)
A. Senado esvaziado de poder e a mercê do Imperador.
B. Imperador concentra a função legislativa.
C. Formato das constituições imperiais, formas do Imperador criar as leis:
· Éditos – concede cidadania romana para os povos dos territórios conquistados (Édito de Caracala – 212 a.C)
· Decretos – julgamentos feitos pelo Imperador ou pelo seu conselho nos assuntos judiciários constituíam precedentes aos quais os juízes inferiores deviam obediência em razão da autoridade que emanava.
· Rescritos – respostas dadas pelo Imperador ou pelo seu conselho diante de uma consulta sobre um ponto de direito aplicável a casos análogos / semelhantes.
· Instruções – dirigidas pelo Imperador aos governantes das províncias sobre matérias administrativas ou fiscais.
· Dominato
A. Império Romano do Oriente (1453 d.C)
B. Império Romano do Ocidente (585 d.C)
C. Fonte para elaboração dos códigos da Revolução Francesa
· Corpus Iuris Civilis (Imperador Justiniano)
A. Começam ser escritas as normas (como o Vade Mecum atual), incluindo todo material relativo ao Direito Civil e Direito Privado
B. Composto por 4 modalidades / documentos:
1º. Codex: conjunto de leis Direito Civil, sendo uma compilação de todas as constituições imperiais. É uma “recolha de leis imperiais que foi publicado por volta de 534 d.C”.
2º. Digesto: semelhante a doutrina, tinha sentido de digerir a lei, tornar a lei mais clara. É uma “vasta compilação de mais de 1500 livros escritos por juristas da época clássica. O digesto foi a principal fonte para o estudo aprofundado do direito romano”.
3º. Instituições: manuais para estudantes. “Material destinado a estabelecer a estrutura do direito como se fosse um material direcionado aos estudantes”.
4º. Novelas: constituições imperiais que eram publicadas depois do codex. 
· Sistemas Jurídicos Ocidentais
A. Civil Law 	-> direito romano
		-> fonte do direito = lei
		-> Brasil, Países da Europa
B. Common Law	-> sistema inglês
		-> fonte do direito = jurisprudência
		-> Inglaterra, EUA, Canadá
3. Direito Medieval
· Inquisição e o Sistema Processual Inquisitório
· Tribunal extraordinário diretamente ligado a Sé (igreja principal de Roma), centralizando o poder de julgar em matéria de heresias. Porque escapava da jurisdição ordinária (bispos locais) e porque dispunha de regras processuais próprias, a inquisição constituiu tribunal de exceção.
· Heresia: qualquer pessoa ou grupo que levasse uma vida fora da estrutura eclesiástica era por definição um herege.
· Características:
A. Elaboração de acusação penal -> a própria autoridade que elabora a acusação também realiza o julgamento. Assim não há imparcialidade.
B. Despido de garantias processuais
C. Possibilidade de denúncia anônima
D. Possibilidade de procedimento investigatório secreto
4. Direito Moderno
· Surge como crítica ao modelo de monarquia. Pós-declínio do regime absolutista. Questionamento do poder soberano.
· Declínio do absolutismo (ideias dos séculos XVII e XVIII) 
· JUSNATURALISMO:
	Direito Natural
	Direito Positivo
	Concepção filosófica
Mais abstrata
Filosoficamente acredita ser justo
Historicamente valores intrínsecos a sociedade
Inerente ao ser humano
Está sempre em transformação
	Emana do Estado ou do direito posto pelo Estado
Sinônimo de direito escrito
· Diante dos conflitos entre Direito natural e Direito Positivo, os juristas que tendem ao naturalismo são mais jusnaturalistas, da mesma forma que os que tendem ao direito escrito são mais juspositivistas (Hans Kelsen).
· John Locke: liberal, jusnaturalista -> diz que existe um direito natural e o alcança pelo exercício da razão. É inerente ao ser humano o direito a vida, a liberdade e a propriedade. Critica o estado absoluto, por não entrar de acordo com o direito natural.
· Antígona, apesar de ser uma obra da ficção, tende ao jusnaturalismo.
· CONTRATUALISMO:
· Thomas Hobbes: ainda é um absolutista, mas começa pensar em uma nova forma de estado. Principal obra “O Leviatã”.
A. Estado de natureza é hipotético, sendo estado do homem antes de sua sociabilidade, mostrando que o homem é mau com a famosa frase “O homem é lobo do homem”
B. Estado social, onde por meio do exercício de sua razão começa perceber insegurança e vai passando para estado social, marcado por um contrato.
C. Introduz a noção de contrato que é uma transferência mutua de direitos, conforme sua sociabilização que reconhece direitos no outro.
D. Ainda que defenda a ideia de contrato, reforça o estado absolutista (poder forte, robusto, visível e autoritário)
E. Hobbes defendia o absolutismo
· J.J.Rosseau: introduz noção de contrato social, sendo mais sensível que Hobbes. Defende que o homem é bom, sendo a sociedade que o corrompe.
A. Contrato social é um pacto de respeito mutuo.
B. Introduz uma nova forma de liderança(não mais hereditário), mas sim de quem é mandatório, líder.
C. Vontade geral como síntese dos interesses individuais.
D. Poder emanando do povo, dando origem ao modelo de democracia moderna.
E. Rosseau defendia a vontade da população
· Teoria da tripartição do Poder
· Montesquieu (1740)
A. Como limitar o poder se o homem – investido de poder político – poderá governar e limitar o poder dos governantes
B. Quando do exercício do poder político, pode-se identificar 3 funções típicas:
· Função Legislativa
· Função Executiva		no sentido de atividade / agir
· Função Jurisdicional
· Legislativo -> elaboração das normas
· Executivo -> executar, administrar, gerir o patrimônio, serviços públicos
· Jurisdicional -> dizer o direito no caso do contrato, julgar um conflito
C. As três funções são usadas independente do tipo de governo (democracia, monarquia)
D. Para compor um estado sempre é necessário: Território, Sociedade e Soberania. Para Montesquieu, é imprescindível ter as 3 funções, mesmo que em um só órgão ou uma só pessoa.
	Função Legislativa
	Poder Legislativo
	Função Executiva
	Poder Executivo
	Função Jurisdicional
	Poder Judiciário
E. Função típica / predominante / principal
F. Função atípica / necessária, mas não predominante
G. As funções típicas não foram elaboradas por Montesquieu, mas foram aprimoradas / desenvolvidas além de Montesquieu, pelo exercício do estado.
H. Montesquieu -> sistema de freios e contrapesos. Grande influência na formação do estado moderno.
· Movimento Constitucionalista
A. Moldado por uma carta política que atualmente conhecemos como constituição
B. Detalha como os poderes executam suas funções, sendo esta uma nova forma de constituição do estado
C. Carta Magna (1.215) assinada na Inglaterra
· Na época, durante um conflito, o Rei João sem Terra assina uma carta que diz que o poder do governante é limitado. Isso é o embrião das constituições. Elemento precursor!
D. Estado de Virgínia (1.776)
· Tentativa de independência e formação em estado com base em constituição
· Mesmo que sem sucesso, a constituição do estado de Virgínia dita que os poderes seriam independentes
E. Constituição dos EUA (1.787)
· Estabelece com clareza a divisão dos poderes
· Vigente até hoje!
· Composta por 7 artigos e 27 emendas
· É uma federação onde os estados são independentes para definir suas regras específicas (pena de morte, aborto)
F. Constituição da França (1.789 e 1.791)
G. Declaração dos Direito do Homem e do Cidadão (1.789)
· Não é uma constituição
· Documento importante de equiparação
· Composta por 17 artigos e muitos pregam o jusnaturalismo
5. História do Direito Brasileiro
3 
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5.1 Ordenações: 
· A ordem jurídica portuguesa emana das ordenações do reino e é teoricamente aplicável no Brasil, uma vez que na Colônia eram aplicadas as leis da Metrópole (Portugal), além de leis especiais adaptadoras, estabelecidas em Portugal ou mesmo no Brasil por portugueses.
· Conjunto de leis válidas em Portugal.
· Brasil não tinha ordenamento jurídico próprio e leis próprias. Tanto que as ordenações seguiam os reinados portugueses.
· Ordenações Afonsinas (1.466):
· Rei D. Afonso V
· Forte influência do direito canônico aplicado dentro da religião católica. Além do direito romano na parte do Direito Civil.
· Regras nas relações entre igreja e estado. Catequização.
· Regras do Direito Civil e Penal.
· Compilados
· Ordenações Manuelinas (1.514 – 1.521):
· Rei D. Manuel I
· Leis extravagantes
A. Inclui as leis da Ordenação Afonsina
B. Novas leis
· Ordenações Filipinas (1.603):
· Rei D. Felipe
· União Ibérica, quando Portugal estava sob domínio da Espanha
5.2 Brasil Império (a partir de 1.822):
· Teve uma Constituição outorgada logo após a Independência
· Constituição outorgada – sem a participação da sociedade – em 1.824
· Marca o rompimento (ou não!) com o Brasil Colônia
· É a “Constituição Política do Império do Brasil”
A. Capitanias Hereditárias -> Províncias
B. Art. 2, define as províncias
C. Art. 3, define que o governo é monárquico hereditário, constitucional e representativo (confuso!)
D. Art. 4, define D. Pedro I o Imperador
E. Art. 10, define os 4 poderes 	-> Poder Moderador (exercido pelo 					Imperador)
				-> Poder Executivo
				-> Poder Legislativo
				-> Poder Judiciário
F. Art. 98, trata do Poder Moderador (é a chave!)
G. Art. 99, define as características do Poder Moderador e do papel do Imperador
H. Até Art. 101 tratam do Poder Moderador
					
5.3 República Federativa do Brasil
· Constituição 1.891 -> organização do Estado. Foi promulgada, sendo elaborada por representantes do povo. 
· Separação dos poderes -> executivo / legislativo / judiciário
· Forma de organização do Estado -> diferenciação das competências (união e estados membros)
· Federação -> conjuga vários centros de poder político autônomo. Federação = pacto / aliança. Portanto, Federação é a união de Estados Membros
	Federação
	Poderes
	União 
	Executivo
	Estados
	Legislativo
	
	Judiciário
	
	
	União fala em nome de todos, mas Estados possuem autonomia
	Independência e harmonia
A. Estados Unidos: agregação 
· 13 colônias
· Delimitação dos territórios
· Abriram mão de parte da soberania, deixando de ser país “estado”, sendo estado como parte do país
· Possuem autonomia e liberdade para criação de leis próprias e independentes
· Ordem de baixo para cima: estado -> país
B. Brasil: desagregação
· Constituição de 1.891 extingue as províncias
· Transforma as províncias em estados membros independentes
· Assuntos mais estratégicos continuam com a União
· Estados membros têm autonomia para tratar de bens, dos recursos próprios, eleger seus representantes, etc.
· Ordem de cima para baixo: país -> estado
Teoria do Direito
1. Enfoques Teóricos
	Dogmático
	Zetético
	Crença
	Caráter mais especulativo
	Verdade para um sujeito
	Questionamentos
	Ser sustentado como verdade
	Especular a certeza que a norma tem que ser cumprida
	Para o sujeito não há questionamentos
	
	---.---
	---.---
	Função Diretiva (certeza)
	Função Especulativa (divagações)
	Finitas possibilidades
	Infinitas possibilidades
	Como deve ser
	O que é / investigação
	Não questiona as premissas
	Coloca algo em dúvida
· Dogmática Jurídica
· Uma disciplina pode ser definida como dogmática a medida que considera certas premissas, em si e por si, arbitrárias (isto é, resultantes de uma decisão) como vinculantes para o estudo.
· É como se não questionássemos o direito. E estudássemos a partir do que está criado.
· Princípio da proibição da negação: “não poderá haver negação dos pontos de partida das séries argumentativas”
· Não pode se especular os conceitos. Deve-se partir do pressuposto que a norma é correta, válida.
· Não existe uma sociedade sem dogmas. Entretanto, podem ocorrer ambiguidades, vaguezas, analogias e exigem-se interpretações.
· “A dogmática jurídica não se exaure na afirmação do dogma estabelecido, mas interpreta sua própria vinculação ao mostrar que o vinculante exige interpretação, que é uma função dogmática”
2. Interpretação / Hermenêutica
· Preceito 	-> extrair o sentido da norma
		-> solução de uma situação fática
· Doutrina
· Jurisprudência: conjunto das decisões que foram tomadas por juízes (1ª instância), desembargadores (2ª instância) ou ministros (STF). Como aplica a norma abstrata no caso concreto.
A. Inter Partes: validade apenas para pessoas envolvidas no caso;
B. Erga Omnes: decisões / interpretações que devem ser observadas por toda sociedade
3. Tipos de Interpretação
· Interpretação Gramatical
· Busca-se o sentido das palavras, aprendendo assim o sentido do texto
· Interpretação Sistêmica
· Compreensão da norma no contexto amplo do ordenamento jurídico
· Lei Geral x Lei Específica
· Existem outras leis que coexistem (CF x Lei Infraconstitucional)
· Interpretação Teleológica
· Desvendar o sentido do preceito, tomando em conta sua finalidade determinante e os seus princípios de valor
4. Direito e Moral
· O que é Moral?
· Codificação de normas éticas
· Valores, tradição, costumes
· Comportamento
· Muitas vezes Éticae Moral são sinônimos
· Teoria do Mínimo Ético
· Tendo em vista o conjunto de regras morais, mesmo que não escritas, o direito é o mínimo de moral definido pelo Estado.
· Estado -> tutelar as regras morais
Regras Morais (MORAL)
Normas Jurídicas (DIREITO)
· O Direito, como o mínimo de Moral declarado obrigatório, visa impedir a transgressão dos dispositivos indispensáveis.
· Tudo o que é jurídico está na esfera da moral. Mas nem tudo o que é moral é jurídico.
· Há muitos questionamentos / críticas sobre as normas serem pautadas ou terem conteúdo moral.
· Crítica da Teoria de Mínimo Ético
DIREITO
Normas Jurídicas
MORAL
Regras Morais
DIREITO = MORAL
· Temos regras morais que não são jurídicas
· Temos regras no Direito que não diz respeito em nada nas regras morais, como p.ex. procedimentos, prazos.
5. Norma Jurídica
· Conceito: é aquela que dispõe sobre fatos e consagra valores, é o ponto culminante do processo de elaboração do Direito; e o ponto de partida operacional da dogmática jurídica que sistematiza e descreve o ordenamento vigente.
· Dogmáticas jurídicas colocam um ponto final na zetética, interrompe os questionamentos e formaliza o Direito, faz-se cumprir a regra.
Estrutura comum de uma norma
Possibilidades:
- Pena
- Vantagem, Direito Subjetivo
- Desvantagem
- Dever Jurídico
- Sanção
- Consequência Jurídica
- Conduta
- Suporte Fático
Conjunto de elementos de fato previstos abstratamente na norma, cuja ocorrência é imprescindível à incidência.
· Exemplos:
 - Conduta 	|		 - Sanção
· Art. 15, CF: É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
(...)
III – Condenação criminal transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos
· Art. 12, CC: Pode-se exigir que cesse a ameaça ou a lesão a direito da personalidade e reclamar perdas e danos sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
· Art. 1521, CC: Não podem casar:
	(...)
	I – Os antecedentes com os descendente seja o parentesco natural ou civil
· Art. 121, CP: 	Matar alguém
		Pena: reclusão de 6 a 20 anos
· Art. 482, CLT: Constituem justa causa para a recisão do contrato de trabalho pelo empregador:
(...)
F. Embriaguez habitual ou em serviço
6. Escola do Pensamento Positivista
Direito Positivo
Direito Natural
- Busca criar obrigação
- Tenta escrever as normas intrínsecas do ser humano
- Emana do Estado
- Direito escrito / defende as normas
- Hans Kelsen
JUSPOSITIVISTAS
- Inerente ao ser humano
- Se transforma ao longo do tempo
- John Locke
- Exemplo: Antígona (Sófocles)
JUSNATURALISTAS
· Hans Kelsen (1881 ~ 1973)
· Positivismo jurídico / “Juspositivismo é posto pelo poder soberano do Estado, mediante normas gerais e abstratas, isto é, como “lei”. Logo, o Positivismo Jurídico nasce do impulso histórico para legislação, se realiza quando a lei se torna a fonte exclusiva – ou quando de qualquer modo, absolutamente prevalente – do direito, e seu resultado último é representado pela codificação” (Norberto Bobbio)
A. Ato volitivo (vontade) -> se torna codificação / norma / escrita -> fonte exclusiva do direito
· Princípio da Pureza
A. Hans Kelsen quer tratar o direito como se fosse uma ciência e tenta criar uma teoria pautada por normas onde o direito se basta!
B. Foi muito criticado por não permitir interpretações.
C. “O método e objeto da ciência jurídica deveriam ter, como premissa básica, o enfoque normativo. Ou seja, o Direito para o jurista deveria ser encarado como norma e não como fator social ou valor transcendente”.
D. Tentativas de tratar a norma como ciência.
E. Hans Kelsen foi criticado e acusado de instigar o nazismo (sem fundamento, pois H.Kelsen era judeu!), mas o fato é que sua teoria prega aplicar a norma de uma forma manos reflexiva.
F. “A norma é um ‘dever ser’, e o ato de vontade que ela constitui é ‘o ser’”.
7. Tutela Jurisdicional da Norma
· Características de coercitividade da norma, ou seja, estamos sujeitos, somos obrigados ao cumprimento da norma. A norma não pode ser questionada individualmente.
· Poder Judiciário exerce de forma predominantemente jurisdicional, com funções atípicas (que seria uma função do executivo), investido pela Constituição Federal.
· Poder Judiciário tem característica do Princípio da Proteção Efetiva (Art. 5º, XXXV). Sempre é possível recorrer ao Poder Judiciário as negativas de solicitações do Poder Executivo. P.ex.: ter medicamento gratuito.
· Princípio de Juiz Natural (Art. 5º, LIII e XXXVII). Necessidade de autoridade competente (tribunal correto, juiz com competência para o caso) e o XXXVII trata de que não poderá haver juízo ou tribunal de exceção (excepcional ou temporário – não pode!).
· Devido Processo Legal (Art. 5º, LIV e LV). Contraditório (refutar cada argumento da outra parte) e ampla defesa
· Poder Judiciário é inerte -> precisa ser provocado para atuar!
8. Fontes do Direito
· Fontes do Direito ou Origem do Direito -> onde podemos buscar!! Onde se encontram as referências!!
· Fontes:
· Materiais
· HistóricasNão são excludentes!
· Formais
A. Estatais
B. Não estatais
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8.1 Fontes Materiais (ou Reais)
· “Conjunto de fatos sociais determinantes do conteúdo do Direito e dos valores que o Direito procura realizar, fundamentalmente sintetizados no conceito amplo de justiça” (Maria Helena Diniz).
8.2 Fontes Históricas
· “Documentos jurídicos do passado que influenciaram o nosso Direito.”
· Direito Romano X Common Law
8.3 Fontes Formais
· São aquelas que geram obrigatoriedade ou que complementam a ordem jurídica vigente
8.3.1. Fontes Formais Estatais -> elaboradas pelo Estado / provém do Estado / Normas e leis
· Estado como “máquina” de exercer as funções executivas, legislativas e jurisdicionais
· Funciona com recursos públicos
· São as principais fontes do Direito:
A. LEI:
· Sentido Amplíssimo: qualquer tipo de norma jurídica. “Lei” é empregada como sinônimo de norma jurídica
O que faz: 	Emenda a Constituição
· Sentido Amplo: como sinônimo de norma jurídica escrita
· Sentido Estrito (ou Técnico): as normas elaboradas pelo Poder Legislativo -> Congresso Nacional (Senado (81) + Câmara Deputados (513))
O que faz: 	Lei Complementar - (Art. 45, § 1º, CF)
		Lei Ordinária - maioria
		Lei Delegada - CN delega ao Presidente
		Decretos
		Medida Provisória (validade de 60 dias prorrogável 		por mais 60 dias)
· Outros órgãos / entidades: 	Resoluções
				Instruções Ministeriais
				Portarias
B. JURISPRUDÊNCIA:
· Conjunto de decisões resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, sendo uma norma aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas, enquanto não houver nova lei ou modificação na orientação jurisprudencial.
Como os tribunais estão se manifestando de forma semelhante, tende a haver uniformidade nas decisões.
8.3.2. Fontes Formais Não Estatais
A. COSTUME:
· Pode ser definido como conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado.
B. DOUTRINA:
· Quando o livro se refere diretamente a um código ou lei, como compilado de normas ou como crítica / análise de ordenamentos jurídicos.
· Não gera obrigatoriedade!
· É comum encontrar divergências entre diferentes autores
9. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB)
· Decreto Lei Nº 4.657/1942, trata da temática da vigência das leis.
· Tem força de lei!
· Definição: é um conjunto de normas sobre normas, ou uma norma de sobredireito, que disciplina as próprias normas jurídicas, prevendo a maneira de sua aplicação no tempo e no espaço, bem como a sua compreensão e o entendimento do seu sentido lógico, determinando também quais são as fontes do Direito em complemento ao que consta na Constituição Federal.
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9.1 Vacatio Legis (vacância)
· Lapso de tempo entre publicação e entrada em vigor de uma lei.
· Art. 1º, LINDB:
· Regra: 45 dias após a publicação no caso da lei omitir a informação
· Expressa: estabelece outro período
· Lei Complementar 95: entra em vigor na datada publicação (Art. 8º)
9.2 Norma Corretiva
· É aquela que existe para afastar equívocos importantes cometidos pelo comando legal.
9.3 Princípio da Continuidade da Norma
· A lei “fica” em vigor até que a lei seja revogada. Tende a inércia da norma.
· Regra: a norma, a partir da sua entrada em vigor, tem eficácia contínua, até que outra a modifique ou a revogue
· Exceção: leis temporárias
· Revogação: Art. 2º, § 1º -> expressamente o declare, por ser incompatível ou regule inteiramente a matéria que trata a lei anterior
· Revogação Total (ou Ab-rogação): ocorre quando se torna sem efeito uma norma de forma integral, com a supressão total do seu texto por uma norma emergente.
· Revogação Parcial (ou Derrogação): ocorre quando uma lei nova torna outra sem efeito parte de uma lei anterior. P.ex.: ECA (Estatuto da Criança e do Adolescentes)
· Revogação Expressa (por via direta): “o artigo passa a vigorar com a seguinte redação... “ Art. 9, Lei Complementar 95/1998
· Revogação Tácita (por via oblíqua): não cita expressamente. Ocorre quando há interpretação de uma lei posterior diante de uma anterior. É polêmico, uma vez que não está explícita a revogação da lei anterior. “A lei posterior revoga a anterior quando (...) seja com ela incompatível”
9.4 Repristinação
· Efeito repristinatório é aquele pelo qual a norma revogada volta a valer no caso da revogação de sua revogada. É o restabelecimento de uma condição anterior.
· P.ex.:
Norma A – válida
Norma B – revoga a Norma A
Norma C – revoga a Norma B
Volta a valer a Norma A? Não!! O Direito Brasileiro não aceita a Repristinação. Ou seja, a revogação para voltar a vigorar a Norma A precisa ser expressa.
9.5 Princípio da Territorialidade
· Toda lei ou norma jurídica, em princípio, tem seu campo de aplicação limitado no espaço pelas fronteiras do estado que a promulgou.
· Teoria da Territorialidade Temperada ou Moderada -> pode ter lei de outro país com efeitos no Brasil. Isto é, leis e sentenças estrangeiras possivelmente gerarão efeitos no território brasileiro, observando os ritos formais previstos na Constituição.
9.6 Obrigatoriedade e Conhecimento da Lei
· Art. 3º, CC -> “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.
· A lei é obrigatória, a lei tem que ser obedecida não por motivo de conhecimento presumido, mas para que seja possível a convivência social. 
· A lei é obrigatória por uma razão de interesse da própria vida social organizada.
Prox. aula: 27.nov