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DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 1 DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 2 Sumário 1. ABORDAGEM CONSTITUCIONAL E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ......................................................................... 4 2. AGENTES PÚBLICOS .................................................................................................................................................. 5 2.1 Agentes Políticos ................................................................................................................................................. 6 2.2 Particulares em colaboração com o poder público ............................................................................................ 8 2.3 Servidores Públicos (Agentes Administrativos) .................................................................................................. 9 2.3.1 Servidores Temporários: ............................................................................................................................ 11 2.3.2 Celetistas.................................................................................................................................................... 16 2.3.3 Servidores estatutários .............................................................................................................................. 18 3. FORMAS DE PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO .................................................................................................... 21 3.1. Provimento Originário ..................................................................................................................................... 21 3.2. Provimento Derivado ....................................................................................................................................... 22 3.3. Vacância do cargo ............................................................................................................................................ 23 3.4. Investidura no cargo ........................................................................................................................................ 24 3.5. Concurso Público ............................................................................................................................................. 27 3.6. Exceções ao concurso público ......................................................................................................................... 28 3.7. Regras Definidas pelo Edital ............................................................................................................................ 28 3.8 Realização de concurso na vigência do certame anterior: ............................................................................... 30 3.9. Nulidade do Concurso ..................................................................................................................................... 30 3.10. Direito Subjetivo à Nomeação ....................................................................................................................... 34 4. ESTABILIDADE ......................................................................................................................................................... 36 5. VITALICIEDADE ........................................................................................................................................................ 38 6. ACUMULAÇÃO DE CARGOS .................................................................................................................................... 39 7. REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR PÚBLICO ................................................................................................................ 41 7.1 Irredutibilidade de Remuneração ..................................................................................................................... 42 7.2 Vinculação e Equiparação de Remunerações ................................................................................................... 43 7.3 Subsídios ........................................................................................................................................................... 43 7.4 Teto Remuneratório ......................................................................................................................................... 44 8. DIREITO DE GREVE .................................................................................................................................................. 46 DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 3 TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA CF/88 ⦁ Art. 37 a 42 ⦁ Art. 95, § único, I ⦁ Art. 128, §5º ⦁ Art. 169 Outros Diplomas Legais ⦁ Lei 8112/90 ⦁ Art. 2º da Lei nº 8.429/92 ⦁ Art. 327, CP ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXE DE LER! CF/88 ⦁ Art. 37, inc. I, II, V, VII, IX, XI, XIV, XVI, XVII ⦁ Art. 37, §§ 4º, 6º, 7º, 1º, 13º e 15º ⦁ Art. 38 ⦁ Art. 39, §§ 1º, 4º, 9º ⦁ Art. 40 (leitura completa, tendo em vista a recente alteração legislativa) ⦁ Art. 41, todos os parágrafos (muito importante) ⦁ Art. 169, §3º Lei 8112/90 ⦁ Art. 5º ⦁ Art. 8º a 12º ⦁ Art. 15, 18 e 19 ⦁ Art. 20 a 22 ⦁ Art. 24 a 32 ⦁ Art. 33 a 36 ⦁ Art. 61, 68 ⦁ Art. 73 a 76 ⦁ Art. 77, 78, 81, 86 e 94 ⦁ Art. 97 DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 4 ⦁ Art. 102 a 107 ⦁ Art. 116 a 118 ⦁ Art. 121 a 126-A ⦁ Art. 127, 130, 131, 132 ⦁ Art. 136 a 139 ⦁ Art. 145, 147, 148 e 149 ⦁ Art. 153 a 166 ⦁ Art. 183 e 186 CP ⦁ Art. 327 1. ABORDAGEM CONSTITUCIONAL E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS A CF/88 trata da Administração Pública nos arts. 37 a 42. No material, serão tratados os principais pontos da matéria, o que NÃO dispensa a leitura dos dispositivos Constitucionais. Os princípios constitucionais explícitos são vetores de observância obrigatória pela União, Estados, DF e Municípios. São eles: • Legalidade; • Impessoalidade; • Moralidade; • Publicidade; • Eficiência. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte. (...) § 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 5 2. AGENTES PÚBLICOS a) Conceito de agentes públicos lato sensu: É expressão ampla que abrange os sujeitos que exercem funções públicas. Assim, qualquer pessoa que age em nome do Estado é agente público, independentemente de vínculo jurídico, ainda que atue sem remuneração e transitoriamente (CARVALHO, 2017, p. 769). Art. 2º da Lei nº 8.429/92: Para os efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei. Art. 327 do Código Penal: Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. b) Agentes Públicos de Fato x Agentes Públicos de Direito ▪ Agente público de direito – É aquele que exerce a função pública com vínculo jurídico, formal, válido com o Estado. Há investiduraregular nos cargos, empregos e funções públicas. ▪ Agentes públicos de fato – É aquele que exerce a função pública sem vínculo jurídico, formal, válido estabelecido com o Estado, buscando atender o interesse público. Inexiste investidura prévia em cargo, emprego ou função pública. Obs.: O agente público de fato não se confunde com usurpador de função pública. Isso porque o usurpador exerce a função pública de má fé, inclusive incorrendo no crime de exercício irregular da função pública (art. 328, CP), ao passo que o agente público de fato exerce a função pública para satisfazer o interesse público. Os agentes públicos de fato podem se dividir em: (1) Agente de fato putativo – É aquele que exerce a função pública numa situação de normalidade. Não percebe a proibição, e mesmo sem vínculo, exerce a função pública de boa-fé. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 6 Ex.: Servidor que se aposenta, mas permanece exercendo a função pública se em um determinado dia ele agride um particular na repartição seus atos seriam convalidados e o Estado responderia. (2) Agente de fato necessário – É aquele que exerce a função pública em situações excepcionais, como emergências e calamidades públicas, em colaboração com o Poder Público, como se fossem agentes de direito. Ex: particular que organiza o trânsito quando todos os sinais da via queimam. Os agentes públicos de direito se dividem em: (1) Agente político (2) Particulares em colaboração com o Estado (3) Servidores Públicos 2.1 Agentes Políticos Agentes públicos que atuam no exercício da função política de Estado. São servidores estatutários, que NÃO possuem vínculo contratual com o Estado. Seriam os detentores de mandato eletivo, secretários e Ministros de Estado. - Quanto aos Membros dos Tribunais de Contas, o STF já se manifestou no sentido de enquadrá-los como AGENTES ADMINISTRATIVOS, e não como agentes políticos, razão pela qual incidiria a Súmula Vinculante 13 STF (vedação ao nepotismo). - Quanto aos membros da magistratura e do Ministério Público, Maria Sylvia Zanella di Pietro ressalta: “É necessário reconhecer, contudo, que atualmente há uma tendência a considerar os membros da Magistratura e do Ministério Público como agentes políticos. Com relação aos primeiros, é válido esse entendimento desde que se tenha presente o sentido em que sua função é considerada política; não significa que participem do Governo ou que suas decisões sejam políticas, baseadas em critérios de oportunidade e conveniência, e sim que correspondem ao exercício de uma parcela da soberania do Estado, consistente na função de dizer o direito em última instância. Nesse sentido, o STF, no RE 228.977/SP, em que foi relator o Ministro Néri da Silveira, referiu-se aos magistrados como “Agentes políticos, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 7 de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica” (DJ de 12-4-02). Quanto ao vínculo com o poder público, é de natureza estatutária, regido pela Lei Orgânica da Magistratura.” De acordo com Rafael Carvalho, adotamos o conceito restritivo de agentes políticos que possuem as seguintes características: a) o acesso ao cargo político ocorre por meio de eleição (ex.: chefes do Executivo) ou pela nomeação por agentes eleitos para ocuparem cargos em comissão (ex.: Ministros e Secretários estaduais e municipais); b) a função política possui caráter transitório, tendo em vista o princípio republicano, e será exercida por prazo determinado (mandato); e c) as decisões políticas fundamentais de Estado, caracterizadoras da função política, envolvem, primordialmente, a alocação de recursos orçamentários e o atendimento prioritário de determinados direitos fundamentais. A partir do conceito restritivo e das características principais dos agentes políticos, verifica-se que essa categoria de agentes abrange apenas os chefes do Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos), os seus auxiliares (Ministros, Secretários estaduais e Secretários municipais) e os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados e vereadores), excluindo-se desse conceito, por exemplo, os membros do Poder Judiciário e os membros do Ministério Público. A discussão em torno do conceito de agente político possui relevância prática, cabendo mencionar dois casos exemplificativos: a) o STF assentou a inaplicabilidade da sua Súmula Vinculante 13, que veda o nepotismo na Administração Pública, aos agentes políticos; e b) controvérsias sobre a aplicabilidade da Lei 8.429/92 a determinados agentes políticos, que cometem atos de improbidade caracterizados como crimes de responsabilidade (contudo, esta não tem mais relevância a partir das alterações promovidas com o advento da Lei 14.230/21). Referência: págs. 684/685 da obra: Curso de Direito Administrativo, da Editora Gen. - Havia discussão se agentes políticos que praticam atos de improbidade devem ser responsabilizados com base na lei de improbidade administrativa ou com base nas leis específicas regulamentadoras dos crimes de responsabilidade. No entanto, em 2018 o STF pacificou o entendimento no sentido de que os agentes politicos se submetem sim ao duplo regime sancionatório. Veja a jurisprudência: Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa quanto à responsabilização político- DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 8 administrativa por crimes de responsabilidade. O foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa. STF. Plenário. Pet 3240 AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 10/5/2018 (Info 901). Fonte: Dizer o Direito - Com o advento da Lei 14.230/21 houve a consolidação legal expressa do entendimento firmado outrora pelo STF, na medida em que os agentes políticos passaram a constar expressamente na previsão da Lei de Improbidade Administrativa: Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei. - Conforme entendimento tradicional do STF, os agentes políticos não se submeteriam à SV 13, que trata do nepotismo. Assim, seria possível ao Governador, por exemplo, nomear seu irmão Secretário de Estado. - No entanto, tem crescido no STF uma interpretação no sentido de que, embora os agentes políticos não se submetam à vedação ao nepotismo, é necessário analisar, se o agente nomeado possui a qualificação técnica necessária ao seu desempenho e se não há nada que desabone sua conduta. → De acordo com o STF, a proposta de Súmula Vinculante nº 56 do STF, a ser analisada pelo Plenário, tem a seguinte redação sugerida: “nenhuma autoridade pode nomear para cargo em comissão, designar para função de confiança, nem contratar cônjuge, companheiro ou parente seu, até terceiro grau, inclusive, nem servidores podem ser nomeados, designados ou contratados para cargos ou funções que guardem relação funcional de subordinação direta entre si, ou que sejam incompatíveis com a qualificação profissional do pretendente”. 2.2 Particulares em colaboração com o poder público Todos aqueles que, sem perder a qualidade de particulares, atuam em nome do Estado, mesmo em caráter temporário ou ocasional.Dividem-se em: DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 9 (1) Designados: Todos aqueles que atuam em virtude de convocação efetivada pelo Poder Público. Ex.: mesários e jurados. → Segundo Hely Lopes, são chamados agentes honoríficos. (2) Voluntários: Atuam voluntariamente em repartições, escolas, hospitais públicos. (3) Delegados: Atuam na prestação do serviço público mediante delegação do Estado. Ex.: titulares de serventias de cartórios, concessionários e permissionários de serviços públicos. (4) Credenciados: Atuam em nome do Estado em virtude de convênios celebrados com o Poder Público. Ex.: médicos privados em convênio com o SUS. 2.3 Servidores Públicos (Agentes Administrativos) Possuem vínculo com o Estado, no exercício da função administrativa, podendo ser: (1) Servidores Temporários (2) Servidores Celetistas (3) Servidores Estatutários Classificação de Maria Sylvia Di Pietro 1) Agentes Políticos: são pessoas que exercem atividades típicas de governo e exercem mandatos, para qual foram eleitos, NÃO incluem nessa classificação os membros dos Tribunais de Contas, Juízes, membros do Ministério Público, os Advogados da Advocacia Geral da União, etc. 2) Militares: são pessoas físicas que prestem serviço às Forças Armadas. 3) Servidores: em sentido amplo, são as pessoas físicas que prestam serviço ao Estado e às entidades da Administração indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos, compreendem: - Servidores estatutários; - Empregados públicos; - Servidores temporários-contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art.37, IX, da CF/88). Obs.: Eles exercem funções, sem estarem vinculados a cargo ou empregos. É a mesma classificação feita por Hely Lopes Meirelles em relação ao agente administrativo. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 10 4) Particulares em colaboração: são pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração. - Delegação do Poder Público: exercem funções e suas remunerações são pagas pelos terceiros usuários do serviço. Ex.: empregados de empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, os que exercem serviços notariais e de registro (art.236 da CF/88) os leiloeiros, tradutores e interpretes públicos. - Requisição, nomeação ou designação: exercem funções relevantes para o Estado, também não tem vínculo empregatício e, em geral, não recebem remuneração. Ex.: jurados, convocados para o serviço militar ou eleitoral, os comissários de menores, os integrantes das comissões, grupos de trabalhos. - Gestores de negócio: são pessoas físicas que assumem espontaneamente determinada função pública em momento de emergência e urgência, como epidemia, incêndio, enchente. Cargo x Emprego x Função a) Cargo: É o local inserido numa PJ de Direito Público e ocupado por servidores estatutários. b) Emprego público: É o local inserido numa PJ de Direito Privado da Administração Indireta que vai ser ocupado pelo servidor celetista (empregado público). Exceção: Emprego público dentro de PJ de Direito Público (Lei 9.962/00). c) Função pública: É a própria atividade administrativa, ou seja, é a atividade que vai ser executada por um agente público, seja qual for o regime deste agente público. Constitui o conjunto de atribuições conferidas por lei aos agentes públicos. Obs.: Ocupante de cargo público e emprego público exercem função pública, mas há exercício de função pública sem investidura formal em cargo ou emprego público. Ex.1: servidores temporários Ex.2: particulares em colaboração com o Estado. Ex.3: agentes públicos de fato. De acordo com Rafael Carvalho: “Considera-se cargo público o local situado na organização interna da Administração direta e das entidades administrativas de direito público, provido por servidor público estatutário, com denominação, direitos, deveres e sistemas de remuneração previstos em lei. O emprego público, por sua vez, indica o vínculo contratual estabelecido entre os servidores celetistas e as entidades administrativas de direito privado, ressalvados os empregos públicos das pessoas públicas federais previstos na Lei 9.962/2000. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 11 A função pública, por sua vez, compreende o conjunto de atribuições conferidas por lei aos agentes públicos. O art. 37, V, da CRFB, por exemplo, refere-se às funções de confiança. As atribuições ou atividades dos agentes públicos são funções administrativas. Todos os ocupantes de cargos e empregos públicos exercem, necessariamente, funções administrativas. Todavia, admite-se, excepcionalmente, o exercício de função pública independentemente da investidura em cargos ou empregos, tal como ocorre, por exemplo, nos casos dos servidores temporários (art. 37, IX, da CRFB) e dos particulares em colaboração (ex.: jurados, mesários eleitorais)” pg. 696, Livro “Curso de Direito Administrativo” da Editora Gen. 2.3.1 Servidores Temporários: Contratados para atendimento, em caráter excepcional, de necessidades NÃO permanentes dos órgãos públicos, devendo cumprir os seguintes requisitos: • SERVIÇO TEMPORÁRIO, definido por lei específica, que deve delimitar suas características, limite máximo de duração e o regime dos servidores; Lei de contratação temporária não pode prever hipóteses genéricas nem a prorrogação indefinida dos contratos: São inconstitucionais, por violarem o art. 37, IX, da CF/88, a autorização legislativa genérica para contratação temporária e a permissão de prorrogação indefinida do prazo de contratações temporárias. STF. Plenário. ADI 3662/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 23/3/2017 (Info 858). O STF, em 2014 decidiu que os servidores temporários podem ser contratados tanto para o desempenho de atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, como também para o desempenho de atividades de caráter regular e permanente, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Assim, a natureza da atividade a ser desempenhada (se permanente ou eventual) não será o fator determinante para se definir se é possível ou não a contratação de servidores temporários. Ex.: Contração temporária de médicos (exemplo da Min. Cármem Lúcia) Em regra - A atividade de um médico em um Estado possui natureza permanente (regular), considerando que é dever do ente estadual prestar saúde à população (art. 196 da CF/88). Devem, portanto, ser selecionados por concurso público. Exceção – É possível a contratação temporária de médicos diante de uma epidemia que esteja ocorrendo em determinada região do Estado, criando a necessidade de médicos especialistas no tratamento daquela moléstia específica para buscar erradicar o surto. https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/79cc30c73507cfc25d20fe7f7bcfd91b?categoria=2&subcategoria=22&assunto=94 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/79cc30c73507cfc25d20fe7f7bcfd91b?categoria=2&subcategoria=22&assunto=94 DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 12 • INTERESSE PÚBLICO, devidamente justificado pela autoridade pública responsável pela contratação; • EXCEPCIONALIDADE DA CONTRATAÇÃO, sendo o prazo de duração do contrato determinado pela lei específica que regulamenta as contratações na esfera de cada ente federativo e deve ser definido no contrato celebrado com o ente estatal. Considerações importantes: Possui assento constitucional previsto no art. 37, IV, CF/88 IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; A contratação SEMPRE depende de lei específica que a regulamente. Há dispensa doconcurso público, bastando a realização de um processo seletivo simplificado em respeito aos princípios constitucionais da impessoalidade e moralidade. Esses servidores exercem função pública e possuem um regime especial de direito administrativo, que decorre da lei específica que justifica e ampara a sua contratação, sendo de competência a Justiça Comum para julgar. REGIME ESPECIAL Aplica-se aos agentes públicos contratados por tempo determinado (temporários), com fundamento no art. 37, IX, da CRFB. Sendo norma de eficácia limitada, fica a cargo do legislador estabelecer os casos de contratação por prazo determinado. Em razão da autonomia federativa, compete a cada ente federado legislar sobre a matéria. Os agentes temporários são contratados pela Administração Pública para exercer funções públicas em caráter temporário e excepcional, mas NÃO ocupam cargos ou empregos públicos. NÃO se exige a realização de concurso público. Requisitos: - Existência de lei regulamentadora com a previsão dos casos de contratação temporária; - Prazo determinado de contratação (a legislação deve estipular os prazos); - Necessidade temporária (NÃO é possível utilizar a contratação para o exercício de funções burocráticas ordinárias e permanentes); - Excepcional interesse público (a contratação deve ser precedida de motivação que demonstre de maneira irrefutável o excepcional interesse público); - Pluralidade normativa, já que cada ente federado pode legislar autonomamente sobre as hipóteses de contratação temporária e estabelecer os respectivos procedimentos. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 13 A competência para processo e julgamento é da Justiça Comum, tendo em vista o caráter jurídico administrativo do agente, conforme entendeu o STF (embora o tema suscite divergências doutrinárias). O plenário do STF declarou inconstitucionalidade de leis estaduais e municipais que tratavam da contratação temporária de servidores com hipóteses abrangentes e genéricas de contratações temporárias de concursos públicos e sem especificação da contingência fática que evidencie situação de emergência. Fique de olho na jurisprudência sobre o tema! Info 1055, STF – Não é compatível com a CF a norma que permita a convocação temporária de profissionais, sem vínculo com a administração pública, para funções de magistério na educação básica e superior do estado nos casos de vacância de cargo efetivo. (...) II - Os dispositivos questionados, ao disciplinarem o instituto da suplência - entendido como “o exercício temporário das atribuições de cargo de magistério durante a ausência do respectivo titular, ou em caso de vacância, até o provimento do cargo” -, permitiram a convocação de professores temporários, pertencentes ou não ao Quadro do Magistério, “para assumir a regência de turma ou aulas, ou exercer função de especialista de educação”, em dissonância com o Texto Constitucional e o entendimento consolidado desta Suprema Corte. Precedentes. III - O chamamento de professores, sem vínculo anterior com a administração pública, para acudir as funções de magistério em caso de vacância de cargo efetivo, foi permitido pelos arts. 122, 123 e 125 da Lei 7.109/1977, do Estado de Minas Gerais, de maneira genérica e abrangente, contrariando os dispositivos constantes do art. 37, II e IX, da Constituição de 1988. IV - O caput do art. 125 é lacônico ao prever apenas que, “na falta de professor legalmente habilitado, poderá haver convocação”, sem explicitar suficientemente a excepcionalidade e o prazo determinado para a contratação temporária, de modo que, em tese, qualquer falta poderá dar azo ao chamamento contingente, sem a observância da temporariedade exigida constitucionalmente. Precedentes. V - O art. 123, parágrafo único, da Lei mineira, autoriza a prorrogação da convocação por prazo superior a 1 (um) ano “se perdurarem as condições que determinaram a convocação e desde que não haja candidato com melhor habilitação”, em ofensa ao requisito da transitoriedade constante da parte final do inciso IX do art. 37 da CF. VI – O Pleno do Supremo Tribunal Federal já deliberou que, “ao permitir a designação temporária em caso de cargos vagos, viola a regra constitucional do concurso público, porquanto trata de contratação de servidores para atividades absolutamente previsíveis, permanentes e ordinárias do Estado, permitindo que sucessivas contratações temporárias perpetuem indefinidamente a precarização de DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 14 relações trabalhistas no âmbito da Administração Pública.” (ADI 5.267/MG, Rel. Min. Luiz Fux) (...) (ADPF 915, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-105 DIVULG 30-05-2022 PUBLIC 31-05-2022) Info 719, STJ - A norma de edital que impede a participação de candidato em processo seletivo simplificado em razão de anterior rescisão de contrato por conveniência administrativa fere o princípio da razoabilidade. (...) 4. Não se desconhece a jurisprudência do STJ, no sentido de que o princípio da vinculação ao edital demanda que as regras nele previstas sejam respeitadas, especialmente quando a seleção tem por objeto o desempenho de funções públicas consideradas sensíveis. Contudo, tais regras devem ser razoáveis e racionalmente justificáveis. In casu, a Administração Pública não apresentou justificativa para a tal previsão editalícia. Limitou-se a afirmar que o ato de exclusão a aplicou literalmente e que, em razão do princípio da vinculação ao edital, o ato coator seria legal. 5. Impedir que o candidato participe do processo seletivo simplificado porque, há alguns anos, seu contrato foi rescindido por conveniência administrativa, equivale a impedir, hoje, sua participação na seleção por mera conveniência administrativa, o que viola o princípio da isonomia e da impessoalidade. A participação de determinado candidato em concurso ou seleção pública não se insere no âmbito da discricionariedade do gestor. (RMS 67.040/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 17/12/2021). Info. 869, STF - É constitucional a quarentena para recontratação de servidores temporários prevista no art. 9º, III, da Lei 8.745/93. No âmbito da administração pública federal, é vedada a contratação temporária do mesmo servidor antes de decorridos 24 meses do encerramento do contrato anterior. Tal regra está prevista no art. 9º, III, da Lei nº 8.745/93: Art. 9º O pessoal contratado nos termos desta Lei não poderá: III - ser novamente contratado, com fundamento nesta Lei, antes de decorridos 24 (vinte e quatro) meses do encerramento de seu contrato anterior, salvo nas hipóteses dos incisos I e IX do art. 2º desta Lei, mediante prévia autorização, conforme determina o art. 5º desta Lei. O STF, ao analisar um caso concreto envolvendo a contratação temporária de professores, decidiu que essa regra é constitucional e fixou a seguinte tese: “É compatível com a Constituição Federal a previsão legal que exija o transcurso de 24 (vinte e quatro) meses, contados do término do contrato, antes de nova admissão de professor temporário anteriormente contratado.” STF. Plenário. RE 635648/CE, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 14/6/2017 (repercussão geral) (Info 869). https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/e140dbab44e01e699491a59c9978b924?categoria=2&subcategoria=22&assunto=94 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/e140dbab44e01e699491a59c9978b924?categoria=2&subcategoria=22&assunto=94 DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 15 Info 829, STF - Lei que autoriza contratação temporária para projetos educacionais ordinários é inconstitucional. A LC 22/2000, do Estado do Ceará, autoriza a contratação de professores, por tempo determinado, para atender necessidade temporária de excepcionalinteresse público nas escolas estaduais. O art. 3º da referida Lei prevê diversas hipóteses nas quais é possível a referida contratação. O STF afirmou que, em tese, é possível a contratação temporária por excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF/88) mesmo para atividades permanentes da Administração (como é o caso de professores). No entanto, o legislador tem o ônus de especificar, em cada circunstância, os traços de emergencialidade que a justificam. (...) A alínea "f" previa que poderia haver a contratação temporária para suprir "outros afastamentos que repercutam em carência de natureza temporária". O STF entendeu que esta situação é extremamente genérica, de forma que não cumpre o art. 37, IX, da CF/88. O parágrafo único do art. 3º autoriza a contratação temporária para que a Administração Pública pudesse implementar "projetos educacionais, com vista à erradicação do analfabetismo, correção do fluxo escolar e qualificação da população cearense". O STF entendeu que esta previsão também é inconstitucional porque estes são objetivos corriqueiros (normais, ordinários) da política educacional. Desse modo, esse tipo de ação não pode ser implementado por meio de contratos episódicos (temporários), já que não constitui contingência especial a ser atendida. STF. Plenário. ADI 3721/CE, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 9/6/2016 (Info 829). O STF decidiu recentemente que servidores temporários não possuem direito a 13º salário e férias, salvo se previsto em lei ou houver desvirtuamento da contratação: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/fae0b27c451c728867a567e8c1bb4e53?categoria=2&subcategoria=22&assunto=94 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/fae0b27c451c728867a567e8c1bb4e53?categoria=2&subcategoria=22&assunto=94 DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 16 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. (RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020) ATENÇÃO ÀS DISPOSIÇÕES DA EC 106/20! Art. 37, CF/88. (...) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; (Vide Emenda constitucional nº 106, de 2020) Art. 2º Com o propósito exclusivo de enfrentamento do contexto da calamidade e de seus efeitos sociais e econômicos, no seu período de duração, o Poder Executivo federal, no âmbito de suas competências, poderá adotar processos simplificados de contratação de pessoal, em caráter temporário e emergencial, e de obras, serviços e compras que assegurem, quando possível, competição e igualdade de condições a todos os concorrentes, dispensada a observância do § 1º do art. 169 da Constituição Federal na contratação de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, limitada a dispensa às situações de que trata o referido inciso, sem prejuízo da tutela dos órgãos de controle. 2.3.2 Celetistas Salvo em casos excepcionais, esse tipo de contratação se limita aos entes de direito privado (empresas estatais e fundações de direito privado). Aprovados em concurso, assinam contrato de emprego. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc106.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc106.htm file:///C:/Users/Constituicao.htm%23art169§1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm#art37ix DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 17 Submetem-se a um regime jurídico híbrido. Isso porque, apesar de eminentemente privado, o regime celetista não será pautado exclusivamente na CLT. Os empregados públicos são agentes públicos e, por isso, devem observância aos princípios e regras constitucionais relativas aos agentes públicos em geral, tais como: ⦁ Devem se submeter a concurso público; ⦁ Possuem vínculo permanente com o Estado, a prazo indeterminado; ⦁ Proibidos de acumular seus empregos com outros cargos ou empregos públicos, salvo permissivo constitucional; ⦁ Podem ser responsabilizados por improbidade administrativa; ⦁ Seus atos de submetem a controle judicial pelos remédios constitucionais; ⦁ Salários submetidos ao limite constitucional aplicado aos servidores públicos em geral. Obs.1: A Súmula 390, II do TST determina que não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/88 aos empregados públicos, mesmo entendimento da doutrina majoritária, já que a estabilidade, segundo CF, só poderá ser adquirida pelos detentores de cargo efetivo. O STF já se posicionou no sentido de que, não havendo garantia da estabilidade, é prescindível a justificativa para dispensa dos empregados das empresas estatais, a exceção da ECT que, segundo STF, goza de regime de Fazenda Pública, com todas as prerrogativas e limitações inerentes ao regime jurídico administrativo. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) tem o dever jurídico de motivar, em ato formal, a demissão de seus empregados. STF. Plenário. RE 589998 ED/PI, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 10/10/2018 (repercussão geral) (Info 919). Obs.2: Cabe à Justiça Comum (estadual ou federal) julgar ações contra concurso público realizado por órgãos e entidades da Administração Pública para contratação de empregados celetistas. Compete à Justiça comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré- contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoal. STF. Plenário. RE 960429/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4 e 5/3/2020 (repercussão geral – Tema 992) (Info 968). Características: a) Unicidade normativa: a União detém competência privativa para legislar sobre direito do trabalho, logo, lei estadual que proibiu dispensa sem justa causa de empresa estatal estadual é inconstitucional, pela falta de competência do Estado para legislar sobre direito do trabalho. https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/b25b911ffc2b76a647454e5a53edf8b5?categoria=2&subcategoria=21 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/b25b911ffc2b76a647454e5a53edf8b5?categoria=2&subcategoria=21 DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 18 b) Vínculo contratual: os empregados públicos assinam contrato de trabalho. c) Competênciapara processo e julgamento da justiça do trabalho. 2.3.3 Servidores estatutários Possuem vínculo permanente com a Administração, decorrente da Lei, de natureza profissional e prazo indeterminado. De acordo com Mazza, o regime de cargo público é mais vantajoso e protetivo para o agente do que o de emprego público, uma vez que tal regime foi concebido para a garantia de maior estabilidade no exercício das funções públicas, a fim de proteger o servidor contra influências partidárias e pressões políticas provocadas pela constante alternância na cúpula diretiva do Estado. a) Evolução Histórica: - A CF/88, quando publicada, instituiu a exigência de regime jurídico único para ingresso de pessoal nas entidades da Administração direta, autárquica e fundacional, não se admitindo a contratação de empregados pela CLT e a nomeação para assumir cargos estatutários ao mesmo tempo. Com isso, a maioria dos entes federativos optou pelo regime estatutário, mas alguns Municípios optaram pelo celetista. - Com a EC 19/98, foi abolida a exigência de regime jurídico único da Administração Direta, autárquica e fundacional, passando a se admitir a convivência de ambos os regimes jurídicos (estatutário + celetista). - Todavia, foi movida a ADI 2135, para declarar a inconstitucionalidade da EC 19/98, sob alegação de incompatibilidade formal com a CF, sendo posteriormente concedida medida cautelar para suspender a nova redação do art. 39 CF. Com isso, passou a ser admitido apenas um regime de servidores nos entes da Administração direta, autárquica e fundacional. - Com isso, é obrigatório o regime jurídico único, o qual proíbe que, somente no âmbito da mesma esfera de governo haja multiplicidade de regimes, podendo o ente optar entre o celetista ou estatutário. E todos os servidores que ingressaram antes da ADI 2135 mantêm o seu vínculo inalterado. - Recentemente, em 03/09/2020, a Relatora considerou inconstitucional emenda que extinguia RJU para servidores públicos. VAMOS ACOMPANHAR O JULGAMENTO: Segundo a ministra Cármen Lúcia, houve violação da exigência de aprovação em dois turnos por 3/5 dos votos da Câmara e no Senado Federal para alterar a Constituição. A ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal, votou pela declaração de inconstitucionalidade de dispositivo da Emenda Constitucional (EC) 19/1998 que suprimia da Constituição Federal a obrigação de que os entes federados instituíssem o Regime Jurídico Único (RJU) e planos de carreira para servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Relatora da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2135, a ministra, única a votar na sessão, considera que houve violação da regra constitucional que exige aprovação em dois turnos por 3/5 dos votos dos DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 19 parlamentares na Câmara e no Senado Federal para alterar a Constituição. O texto está suspenso por liminar deferida pelo STF desde agosto de 2007. Fonte: site STF - O regime estatutário prevalece ao celetista, por garantir maior segurança e conforto aos servidores. PANORAMA DO REGIME JURÍDICO ÚNICO: 1º Momento – Promulgação da CRFB: Pela redação originária, a CRFB exigiu a instituição de regime jurídico único, e doutrina e lei entenderam ser o regime estatutário, embora a CF NÃO tenha definido qual seria o regime de pessoal; 2º Momento – Reforma Administrativa – EC 19/98: Fim da obrigatoriedade do regime jurídico único, sendo lícita a adoção do regime celetista em alguns casos. - A doutrina e o STF sempre entenderam que, apesar do silêncio da lei, a escolha do regime não representava um “cheque em branco” para o poder público, devendo ser adotado, necessariamente, o regime estatutário para as atividades típicas do Estado (atividades-fim), uma vez que seria fundamental a estabilidade dos agentes públicos, em razão da atividade. Para atividades instrumentais (atividades-meio) das pessoas públicas, haveria liberdade para a escolha do regime. 3º Momento – Decisão liminar do STF – ADIn 2.135/DF – INF. 474 STF – Retorno da obrigatoriedade do regime jurídico único, em liminar concedida. Considerações quanto à decisão do STF: . A declaração de inconstitucionalidade se referiu apenas ao art. 39 da CRFB e considerou vício formal no processo de votação da PEC, inexistindo análise da questão de fundo (NÃO se afirmou a impossibilidade material de extinção do RJU); . Trata-se de decisão cautelar do STF com efeitos ex nunc. Logo, até o julgamento do mérito da ação, agentes públicos celetistas contratados durante a EC 19/98 continuam regidos pela CLT. b) Considerações importantes sobre o Regime Estatutário: . É o regime jurídico aplicável aos servidores que ocupam cargos públicos inseridos nas Pessoas Jurídicas de Direito Público. . Assim, os servidores Estatutários possuem vínculo permanente com a Administração, decorrente da Lei, de natureza profissional e prazo indeterminado. STF: NÃO há direito adquirido a regime jurídico. Logo, os direitos instituídos pelo estatuto dos servidores público NÃO se incorporam ao patrimônio jurídico desses agentes. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 20 . O servidor inserido no cargo efetivo é o estatutário. O que é cargo efetivo? É o cargo ocupado pelo servidor estatutário mediante concurso público que confere aos ocupantes a garantia da estabilidade no serviço, se preenchidos os requisitos constitucionais. Obs.1: Provimento de cargo efetivo sempre depende de realização de concurso público de provas ou provas e títulos. Não há exceção. Obs.2: O cargo efetivo confere ao titular a garantia da estabilidade no serviço. Trata-se de uma garantia de permanência no exercício e, uma vez adquirida, o servidor estável só perderá o cargo em decorrência das hipóteses taxativamente elencadas no texto constitucional. Analisaremos a estabilidade de forma mais aprofundada adiante. c) Características do regime estatutário: Pluralidade normativa: Cada ente federativo possui autonomia para disciplinar normas estatutárias que regem os seus respectivos servidores, sendo a iniciativa das leis do chefe do executivo; Vínculo legal: NÃO há contrato de trabalho, mas termo de posse. A ausência de vínculo contratual, segundo o STJ, demonstra a inexistência do direito à inalterabilidade da situação funcional, por predominar o interesse público na relação estatutária. Competência para processo e julgamento: Justiça comum. ATENÇÃO: Função de Confiança X Cargo em Comissão 1. Função de Confiança: É uma função sem cargo, função isolada dentro do serviço público, somente podendo ser exercida por quem já esteja investido em cargo efetivo; 2. Cargo em Comissão: É o cargo comissionado, podendo ser exercido também por servidores de cargo efetivo. - Cada entidade deverá estabelecer, por lei, um percentual mínimo de cargos em comissão que necessariamente serão preenchidos por servidores efetivos. - É possível atribuir cargo em comissão ao servidor ocupante de outro cargo em comissão, desde que de forma interina, caso em que o sujeito receberá apenas a maior remuneração. - STF (Info 851): Os servidores ocupantes de cargo exclusivamente em comissão não se submetem à regra da aposentadoria compulsória prevista no art. 40, § 1º, II, da CF, a qual atinge apenas os DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 21 ocupantes de cargo de provimento efetivo, inexistindo, também, qualquer idade limite para fins de nomeação a cargo em comissão. Ressalvados impedimentos de ordem infraconstitucional, não há óbice constitucional a que o servidor efetivo, aposentado compulsoriamente, permaneça no cargo comissionado que já desempenhava ou a que seja nomeado para cargo de livre nomeação e exoneração, uma vez que não se trata de continuidade ou criação de vínculo efetivo com a Administração. Fique deolho na jurisprudência sobre o tema! Info 1053, STF - É inconstitucional a criação de cargos em comissão sem a devida observância dos requisitos indispensáveis fixados pelo STF. 1. A Constituição reservou à Administração um regime jurídico minucioso na conformação do interesse público a fim de resguardar a isonomia e eficiência na formação dos seus quadros, do qual decorre a excepcionalidade da categoria “cargo em comissão”. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal cuidou de densificar os critérios quem norteiam o controle de constitucionalidade das leis que criam cargos comissionados, os quais não restam configurados no caso concreto. Precedentes. Tema 1.010 de Repercussão Geral. 3. Inconstitucionalidade material por ausência da descrição em lei das atribuições dos cargos de coordenador jurídico (art. 17, § 3º, da LCE 204/2011), coordenador de auditoria operacional (art. 19, §5º, da LCE 204/2011) e de engenharia (art. 19, § 6º, da LCE 204/2011), e de coordenador de controle e inspeção (art. 27 da LCE 204/2011). 4. Inconstitucionalidade material do §3º e caput do art. 9º da LCE 232/2013, na redação dada pelo art. 1º da LCE 256/2015, visto que conferem a um “cargo em comissão” (Coordenadores de Unidade Orgânica do Tribunal), atribuições de Estado exclusivas de cargo de provimento efetivo integrante do quadro próprio do TCE/SE, em violação aos arts. 37, II e V, e também aos arts. 70, 71, 73 e 75 da CRFB. (ADI 6655, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-108 DIVULG 02-06-2022 PUBLIC 03-06-2022) 3. FORMAS DE PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO 3.1. Provimento Originário • Ocorre quando o indivíduo passa a ocupar o cargo público sem que existisse qualquer vínculo anterior com o Estado. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 22 • A única forma de provimento originário é a NOMEAÇÃO em concurso Público: consiste em ato administrativo que materializa o provimento originário. 3.2. Provimento Derivado • Ocorre quando o indivíduo passa a ocupar determinado cargo público em virtude do fato de ter um vínculo anterior com a Administração Pública. O preenchimento do cargo decorre de vínculo anterior entre o servidor e o Poder Público. • Formas de provimento derivado: (1) Promoção: Deslocamento do servidor de um cargo público de classe inferior para ingressar em outro cargo de classe mais elevada, dentro da mesma carreira. (2) Readaptação: Deslocamento do servidor de um cargo para outro cargo com o intuito de compatibilizar o exercício da função pública com a limitação sofrida na capacidade física ou psíquica do servidor público, verificada por perícia. (3) Reversão: Retorno do servidor público aposentado ao cargo, à ativa. (4) Aproveitamento: É o retorno do servidor público estável colocado em disponibilidade para cargo com atribuições, vencimentos e responsabilidades compatíveis com o cargo anteriormente ocupado. (5) Reintegração: É o retorno do servidor demitido quando comprovada a ilegalidade da sua demissão no âmbito de um processo judicial ou administrativo. (6) Recondução: É o retorno do servidor estável ao cargo de origem tendo em vista a sua inabilitação (inapto ou não obteve a estabilidade) em estágio probatório de outro cargo ou a reintegração de um outro servidor a esse mesmo cargo. → A recondução permite o retorno ao cargo de origem. E se o cargo de origem estiver ocupado? R.: o servidor público reconduzido deverá ser aproveitado em outro cargo com atribuição e remuneração compatíveis. → De acordo com Rafael Carvalho, “entendemos que a recondução, no caso de inabilitação em estágio probatório relacionado ao outro cargo, depende da permanência do vínculo funcional do servidor com o cargo de origem. Ou seja: apenas será reconduzido o servidor ao seu cargo anterior se permanecer vinculado a este. Se, por exemplo, o servidor for exonerado a pedido do cargo de origem, não poderá ele retornar (recondução) posteriormente. Dessa forma, o servidor deve requerer, em princípio, licença não remunerada do cargo original para ser investido no novo DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 23 cargo. Não há óbice para acumulação dos dois cargos, pois se trata de acumulação não remunerada.” Livro “Curso de Direito Administrativo” da Editora Gen. A remoção e a redistribuição NÃO são formas de provimento derivado. Há apenas o deslocamento do servidor público, sem alterar a titularidade do cargo. CAIU EM PROVA: (Delegado de PCMG 2021): O provimento originário de um cargo público efetivo ou vitalício se materializa pelo ato de nomeação do candidato aprovado em concurso público de provas ou de títulos, nos moldes previstos no artigo 37, II, da CR/88. No que se refere ao provimento derivado, relacione cada espécie com o respectivo conceito e, em seguida, assinale a alternativa que informa a sequência CORRETA. (1) Promoção na carreira (2) Recondução (3) Readaptação (4) Reversão (5) Aproveitamento ( ) Forma de provimento pela qual o servidor sai do seu cargo e ingressa em outro situado em classe mais elevada, dentro da mesma carreira. ( ) Forma de provimento pela qual o servidor estável retorna ao cargo anteriormente ocupado. ( ) Forma de provimento mediante a qual o servidor estável passa a ocupar um cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental. ( ) Forma de provimento pela qual o servidor que havia sido colocado em disponibilidade retorna a um cargo de atribuições e vencimentos compatíveis ao anteriormente ocupado. ( ) Forma de provimento pela qual o servidor aposentado retorna à atividade. A sequência CORRETA, de cima para baixo, é: 1, 2, 3, 5, 4. 3.3. Vacância do cargo Vacância é o fato administrativo que demonstra a ausência de ocupação de determinado cargo. Quais são as hipóteses de vacância? 1) Exoneração 2) Demissão 3) Promoção DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 24 4) Readaptação 5) Aposentadoria 6) Posse em outro cargo inacumulável 7) Falecimento Obs.1: O desligamento dos empregados públicos é feito por dispensa. Não é exoneração. Essa dispensa precisa ser motivada. Obs.2: O desligamento dos servidores estatutários ocorre por exoneração ou demissão. ▪ Exoneração – desligamento do servidor público estatutário que NÃO configura penalidade; ▪ Demissão – constitui uma penalidade que rompe o vínculo funcional do servidor público que cometeu um ilícito administrativo grave. 3.4. Investidura no cargo É um ato administrativo complexo – nomeação + posse – que completa a relação estatutária entre Estado e servidor público. É imprescindível a previsão legal de todos os requisitos necessários à investidura no cargo e no emprego, sendo VEDADA a criação de novos requisitos por mera previsão no edital do concurso. STF e STJ exigem a comprovação do requisito temporal de três anos de atividade jurídica para ingresso no momento da inscrição no certame, e não da data da posse. Requisitos para investidura no cargo: É imprescindível a previsão legal de todos os requisitos necessários à investidura no cargo e no emprego, sendo VEDADA a criação de novos requisitos por mera previsão no edital do concurso. 1) Ampla Acessibilidade • Devem ser acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos em lei e aos estrangeiros, na forma da legislação aplicável, em atenção ao princípio da isonomia. • Quanto ao acesso aos cargos públicos por estrangeiros, a CF limita às hipóteses definidas em lei específica, sendo norma de eficácia limitada, dependendo de regulamentação para produzir efeitos, não sendo autoaplicável. Obs.1: Limite de idade DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 25 A Lei 8.112/90 estipula idade mínima de 18anos para ingresso nos cargos públicos federais. Súmula 683 STF: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX da CF quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido → Essa súmula deve ser ampliada para os casos em relação a sexo, altura mínima e outras restrições. STF: Somente a lei pode estabelecer os limites e requisitos para acesso aos cargos públicos, não devendo ser substituída por mera regulamentação editalícia → Mesmo diante de situações que justifiquem restrições de ingresso, estas regras devem ser estipuladas por meio de lei, não sendo suficiente a disposição no edital. Obs.2: Atividade jurídica A EC 45/2004 prevê a obrigatoriedade de atividade jurídica de 03 anos para que seja possível o ingresso na magistratura e no MP. Para essas duas carreiras, a exigência não depende de Lei. Por sua vez, para as demais carreiras, é necessária a previsão legal, desde que justificada em razão das atribuições inerentes ao cargo. STF: Os 03 anos de atividade jurídica contam-se da data da conclusão do curso de Direito sendo imprescindível a conclusão do curso de bacharelado em Direito (colação de grau) para se começar a computar a atividade jurídica. STF: A Administração Pública pode exigir o requisito da comprovação de atividade jurídica na data de inscrição definitiva do concurso e não somente na posse do exercício do cargo. Para a magistratura, a conclusão do curso de pós-graduação na área jurídica NÃO pode ser considerada como tempo de atividade jurídica (mas para o MP se considera). Para as demais carreiras, cabe ao edital do concurso ou à Lei da carreira definir como será feita a análise do requisito. 2) Nacionalidade Brasileira Obs.: A CF prevê alguns casos que só podem ser preenchidos por brasileiros natos (art. 13, §3º). 3) Gozo dos Direitos Políticos 4) Nível de escolaridade exigido para o cargo O edital deve especificar claramente a escolaridade mínima exigida para exercer as atividades naquele cargo público, dando ampla publicidade a esta informação. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 26 5) Aptidão física e mental para o exercício das funções do cargo • STJ: Aptidão Física A exigência de teste de aptidão física é legítima quando prevista em lei, guardar relação de pertinência com as atividades a serem desenvolvidas, estiver pautada em critérios objetivos e for passível de recurso. Em concurso público, o teste de capacidade física somente pode ser exigido se: a) houver previsão na lei que criou o cargo (não pode ser previsto apenas no edital do certame); b) tiver relação (razoabilidade) com as funções do cargo; c) estiver pautado em critérios objetivos; d) for passível de recurso. STJ. 1ª Turma. AgInt nos EDcl no RMS 56.200/PE, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 07/08/2018. A candidata que esteja gestante no dia do teste físico possui o direito de fazer a prova em uma nova data no futuro. É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público. STF. Plenário. RE 1058333/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/11/2018 (repercussão geral). • STJ: Exame Psicotécnico Para a realização do exame devem estar preenchidos os seguintes requisitos: ✓ Se houver lei em sentido material que expressamente autorize (vide SUM 686 STF: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público). ✓ Previsão em edital; ✓ Grau mínimo de objetividade e publicidade dos critérios que nortearão a avaliação psicológica. Constatada a ilegalidade do exame psicotécnico, o candidato deve ser submetido a nova avaliação, pautada por critérios objetivos e assegurada a ampla defesa. É válida a realização do exame psicotécnico em concursos públicos desde que cumpridos os seguintes requisitos: DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 27 a) o exame precisa estar previsto em lei e no edital; b) deverão ser adotados critérios objetivos no teste; c) o resultado deve ser público com a possibilidade de o candidato prejudicado apresentar recurso. Se exame psicotécnico não adotou critérios objetivos ou não permitia a possibilidade de recurso, a providência correta não será a simples aprovação do candidato outrora reprovado, mas sim a realização de nova avaliação pautada por critérios objetivos e assegurada a ampla defesa. É incabível a providência de se determinar a posse candidato no cargo, pois não se pode suplantar a fase do concurso relativa ao exame psicotécnico, para garantir judicialmente a nomeação do candidato. Nessa hipótese, deve ser realizado novo exame, compatível com as deficiências do candidato, bem como que atenda aos critérios de objetividade, cientificidade e possibilidade de recurso. STJ. 2ª Turma. AgInt no RMS 51809/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 01/03/2018. 3.5. Concurso Público • É o processo administrativo pelo qual a Administração Pública seleciona o melhor candidato para integrar os cargos e empregos públicos, buscando assegurar a impessoalidade, moralidade e isonomia no acesso a cargos públicos. • NÃO se admite no Brasil a escolha de candidatos unicamente com base em concurso de títulos (violação à impessoalidade e isonomia). • NÃO se admite qualquer espécie de provimento derivado que permita ao servidor assumir cargo em outra carreira que não aquele em que foi regularmente investido por concurso → vide SUM 685 STF e S.V 43. → A isso se dá o nome de ascensão funcional e é considerada prática inconstitucional pelo STF. → A promoção do servidor por ascensão funcional constitui uma forma de “provimento derivado vertical”, ou seja, a pessoa assume um outro cargo (provimento) em virtude de já ocupar um anterior (ou seja, derivado do primeiro), subindo no nível funcional para um cargo melhor (vertical). Porém, a CF/88 afirma que a pessoa somente pode assumir um cargo público após aprovação em concurso público (art. 37, II), salvo as hipóteses excepcionais previstas no texto constitucional. Desse modo, a ascensão viola o princípio do concurso público. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 28 Súmula 685, STF - É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. Súmula Vinculante 43-STF: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido • NÃO se admitem os concursos internos, pelos quais antigos servidores assumem cargos em nova carreira que não guardam conformidade com a carreira na qual o servidor ingressou mediante concurso. 3.6. Exceções ao concurso público • Cargos em comissão; • Servidores temporários; • Cargos Eletivos; • Ex-combatentes – desde que tenham participado efetivamente da II GM, conforme art. 53, I ADCT; • Agentes comunitários de saúde e de combate às endemias – processo seletivo simplificado; • Nomeação direta para Ministro de Tribunais de contas, STF, STJ e demais Tribunais Superiores; • Dirigentes das Empresas Estatais – por serem detentores de cargo em comissão, NÃO dependem de concurso para a sua nomeação; • Empresas estatais – a doutrina admite a contratação direta, sem necessidade de concurso, em situações excepcionais, para a contratação de profissionais qualificados em determinados ramos de atividade de interesse da entidade; • OAB. 3.7. Regras Definidas pelo Edital • Prazo de vigência: O prazo de validade do concurso é de até 02 anos,admitindo-se uma única prorrogação, por igual período. O prazo inicia a partir da publicação da homologação do resultado final do concurso público. Trata-se de um prazo DECADENCIAL. → Cabe ao Administrador definir se há interesse na prorrogação, com base nos critérios de oportunidade e conveniência (discricionário), devendo eventual prorrogação ocorrer antes do término de vigência originário, sob pena de se tornar impossível. Ou seja, a prorrogação insere-se na discricionariedade, mas DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 29 a possibilidade de prorrogação deve constar expressamente da lei ou edital, sob pena de o certame ser improrrogável. → Não há óbice à investidura do candidato após o prazo de validade do concurso, por força de decisão judicial, se a propositura da ação, com o objetivo de discutir essa questão, tenha ocorrido durante o prazo de validade. Segundo o STJ, o término do prazo de validade do concurso NÃO enseja a perda do objeto da ação ajuizada com a finalidade de sanar ilegalidade consistente na quebra da ordem classificatória, sob pena de o candidato lesado ser punido pela demora na prestação jurisdicional. • Alteração de disposições editalícias: O edital é ato administrativo discricionário expedido pela Administração, devendo se adequar à Lei e os princípios constitucionais aplicados à atuação do Estado. → O edital NÃO pode estipular regras e requisitos de ingresso que extrapolem as reais necessidades daquele cargo ou emprego, sob pena de violar a isonomia, impessoalidade e moralidade administrativa. → Princípio de vinculação ao instrumento convocatório: Uma vez publicado o edital, seus termos vinculam aqueles que pretendem participar do certame, assim como a própria Administração. STF: Veda a modificação editalícia que não seja embasada em alteração legislativa e, ainda assim, restringe a modificação do edital enquanto não concluído e homologado o certame (impossibilidade de alteração do edital no curso do processo de seleção). STF: Somente a lei pode estabelecer os limites e requisitos para acesso aos cargos públicos, não devendo ser substituída por mera regulamentação editalícia - Mesmo diante de situações que justifiquem restrições de ingresso, estas regras devem ser estipuladas por meio de lei, não sendo suficiente a disposição no edital. STF (RE 611874): Nos termos do artigo 5º, inciso VIII, da Constituição Federal, é possível a realização de etapas de concurso público em datas e horários distintos dos previstos em edital, por candidato que invoca escusa de consciência por motivos de crença religiosa, desde que presente a razoabilidade da alteração, a preservação da igualdade entre todos os candidatos e que não acarreta ônus desproporcional à administração pública, que deverá decidir de maneira fundamentada. • Controle Judicial: Por ser ato discricionário, o instrumento convocatório e concurso público não se sujeitam a controle jurisdicional amplo, sendo possível a análise do Judiciário quanto à regularidade do certame e adequação dos princípios constitucionais. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 30 → O Judiciário NÃO pode substituir a Banca Examinadora, definindo critérios de seleção, reavaliando provas e notas atribuídas a candidatos, sob pena de adentrar no mérito da atuação discricionária da Administração. → O edital NÃO pode definir critérios de escolha e requisitos de admissão que extrapolem a razoabilidade e isonomia. Nesses casos, o STF admite o controle das regras do concurso, seja na elaboração de questões ou na avaliação das respostas do candidato. Tese de Repercussão Geral (Tema 485): Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade. Provas discursivas: O controle judicial não pode reexaminar a conveniência e oportunidade dos critérios adotados na valoração das respostas pela Banca. No entanto, isso não afasta o controle judicial, inclusive com perícia. O Judiciário NÃO pode substituir a banca para atribuir a nota que entende correta, mas apenas decidir pela desproporcionalidade ou ilegalidade da nota, caso em que, após invalidar a atuação da banca, deverá o Judiciário oportunizar nova correção pelos examinadores, com atribuição de nova nota à questão. 3.8 Realização de concurso na vigência do certame anterior: É admitida a realização de novo processo seletivo, desde que respeitada a ordem de preferência aos candidatos aprovados no concurso anterior. 3.9. Nulidade do Concurso Caso o concurso possua alguma irregularidade, sua invalidação induz à invalidação da nomeação efetiva ou da contratação feita. • A anulação da nomeação deve respeitar o devido processo legal em que se observe o contraditório e ampla defesa. • A nulidade do ato de nomeação dos servidores NÃO pode justificar o não pagamento das remunerações pelos serviços prestados efetivamente pelo agente, sob pena de enriquecimento sem causa do poder público. Obs.: STF - Se há anulação de concurso público para a contratação de empregados, além da remuneração pelos dias trabalhados, o agente faz jus ao saldo do FGTS. DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 31 Teoria do funcionário de fato ou teoria da aparência: - Pela Teoria da Aparência, os atos praticados pelo agente regularmente investido, por estar revestido de legalidade aparente, devem ser mantidos para evitar prejuízo a terceiros, embora NÃO permita a regularização do particular como servidor público, sendo mantida a nulidade da nomeação. Teoria do fato consumado - Doutrina e jurisprudência NÃO admitem a aplicação da TEORIA DO FATO CONSUMADO, sendo impossível convalidar procedimento irregular. Assim, o particular deverá ser afastado das suas funções e ser declarada a nulidade da nomeação baseada no concurso irregularmente conduzido. Fique atento à jurisprudência sobre o tema: ◇ Em regra, não se aplica a teoria do fato consumado a candidato que assumiu o cargo por força de decisão precária posteriormente revertida. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. A posse ou o exercício em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório não implica a manutenção, em definitivo, do candidato que não atende a exigência de prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, da CF/88), valor constitucional que prepondera sobre o interesse individual do candidato, que não pode invocar, na hipótese, o princípio da proteção da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial. Em suma, não se aplica a teoria do fato consumado para candidatos que assumiram o cargo público por força de decisão judicial provisória posteriormente revista. STF. Plenário. RE 608482/RN, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 7/8/2014 (repercussão geral) (Info 753). O STJ possui o mesmo entendimento: STJ. 1ª Turma. AgRg no AREsp 474423/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 04/04/2017. Obs: a situação será diferente se o servidor se aposentou antes do fim do processo: STJ. 1ª Seção. MS 20.558-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22/2/2017 (Info 600). https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/766ebcd59621e305170616ba3d3dac32?categoria=2&subcategoria=21&assunto=83 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/766ebcd59621e305170616ba3d3dac32?categoria=2&subcategoria=21&assunto=83DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 32 ◇ Em casos excepcionais, em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de admitir a aplicação da teoria do fato consumado. Em regra, o STJ acompanha o entendimento do STF e decide que é inaplicável a teoria do fato consumado aos concursos públicos, não sendo possível o aproveitamento do tempo de serviço prestado pelo servidor que tomou posse por força de decisão judicial precária, para efeito de estabilidade. Contudo, em alguns casos, o STJ afirma que há a solidificação de situações fáticas ocasionada em razão do excessivo decurso de tempo entre a liminar concedida e os dias atuais, de maneira que, a reversão desse quadro implicaria inexoravelmente em danos desnecessários e irreparáveis ao servidor. Em outras palavras, o STJ entende que existem situações excepcionais nas quais a solução padronizada ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada, impondo- se o distinguishing, e possibilitando a contagem do tempo de serviço prestado por força de decisão liminar, em necessária flexibilização da regra. Caso concreto: determinado indivíduo prestou concurso para o cargo de Policial Rodoviário Federal e foi aprovado nas provas teóricas, tendo sido, contudo, reprovado em um dos testes práticos. O candidato propôs mandado de segurança questionando esse teste. O juiz concedeu a liminar determinando a nomeação e posse, o que ocorreu em 1999. Em sentença, o magistrado confirmou a liminar e julgou procedente o pedido do autor. Anos mais tarde, o TRF, ao julgar a apelação, entendeu que a exigência do teste prático realizado não continha nenhum vício. Em virtude disso, reformou a sentença. O servidor, contudo, continuou cautelarmente no cargo até 2020, quando houve o trânsito em julgado da decisão contrária ao seu pleito. O STJ assegurou a manutenção definitiva do impetrante no cargo. STJ. 1ª Turma. AREsp 883574-MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 20/02/2020 (Info 666). STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp 1569719/SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 08/10/2019. Jurisprudência sobre Concurso Público: Não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou a ação penal, salvo se essa restrição for instituída por lei e se mostrar constitucionalmente adequada. Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/f8e6ba1db0f3c4054afec1684ba8fb26?categoria=2&subcategoria=21 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/f8e6ba1db0f3c4054afec1684ba8fb26?categoria=2&subcategoria=21 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/f8e6ba1db0f3c4054afec1684ba8fb26?categoria=2&subcategoria=21 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/d7f426ccbc6db7e235c57958c21c5dfa?categoria=2&subcategoria=21 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/d7f426ccbc6db7e235c57958c21c5dfa?categoria=2&subcategoria=21 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/d7f426ccbc6db7e235c57958c21c5dfa?categoria=2&subcategoria=21 DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 33 de responder a inquérito ou a ação penal. STF. Plenário. RE 560900/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 5 e 6/2/2020 (repercussão geral – Tema 22) Candidato só pode ser excluído de concurso público por não se enquadrar na cota para negros se houver contraditório e ampla defesa. A exclusão do candidato, que concorre à vaga reservada em concurso público, pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo ou por qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa. STJ. 2ª Turma. RMS 62040-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 17/12/2019 (Info 666). É inconstitucional dispositivo legal que preveja a possibilidade de o indivíduo aprovado no concurso tomar posse e entrar em exercício, de imediato, na classe final da carreira. É inconstitucional lei que preveja a possibilidade de o indivíduo aprovado no concurso público ingressar imediatamente no último padrão da classe mais elevada da carreira. Essa disposição afronta os princípios da igualdade e da impessoalidade, os quais regem o concurso público. Por essa razão, o STF declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 18 da Lei nº 8.691/93. STF. Plenário. ADI 1240/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 28/2/2019 (Info 932). É constitucional a remarcação de curso de formação para o cargo de agente penitenciário feminino de candidata que esteja lactante à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público. RMS 52.622- MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, por unanimidade, julgado em 26/03/2019, DJe 29/03/2019 A limitação de idade, sexo e altura para o ingresso na carreira militar é válida desde que haja previsão em lei específica e no edital do concurso público. É razoável, dada a natureza e as peculiaridades do cargo, exigir-se altura mínima para o ingresso em carreira militar, devendo esse requisito, contudo, encontrar previsão legal e não apenas editalícia. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica no sentido de que é constitucional a exigência de altura mínima para o ingresso em carreiras militares, desde que haja previsão legal específica. Somente lei formal pode impor condições para o preenchimento de cargos, empregos ou funções públicas. STF. 2ª Turma. ARE 1073375 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 23/03/2018. https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/0dbd53751c00e0784799008b44471a77?categoria=2&subcategoria=21 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/0dbd53751c00e0784799008b44471a77?categoria=2&subcategoria=21 http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?origemPesquisa=informativo&tipo=num_pro&valor=RMS52622 http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?origemPesquisa=informativo&tipo=num_pro&valor=RMS52622 DIREITO ADMINISTRATIVO AGENTES PÚBLICOS 34 Editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais. Não fere direitos dos candidatos a disposição do edital do certame que prevê limites mínimo e máximo de idade para o ingresso na carreira militar, em razão da atividade peculiar nela exercida, desde que tal limitação esteja prevista em legislação específica. STJ. 1ª Turma. AgInt no RMS 51864/SE, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 21/03/2017. É possível cobrar questões sobre jurisprudência no concurso mesmo que o edital não preveja que irá exigir dos candidatos conhecimentos acerca dos entendimentos dos Tribunais Superiores. STJ. 1ª Turma. AgInt no RMS 50769/BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 01/03/2018. CAIU EM PROVA: (Delegado de PCPR 2021): Sobre concursos públicos, é correto afirmar que é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo fato de responder a inquérito ou ação penal, desde que tal previsão possua fundamento em lei ou decreto (item considerado incorreto). 3.10. Direito Subjetivo à Nomeação A aprovação do candidato em concurso público não acarreta, em princípio, direito à nomeação e à posse, mas apenas expectativa de direito ao candidato. No entanto, o candidato possui direito, e não apenas expectativa, quando, dentro do prazo de validade do concurso, houver inobservância pela administração, da ordem de classificação.