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CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 1 Direito Penal Parte Geral e Especial CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 2 SUMÁRIO DIREITO PENAL – PARTE GERAL ....................................................................................................3 DIREITO PENAL – PARTE ESPECIAL .............................................................................................33 CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 3 DIREITO PENAL DOUTRINA-LEI-JURISPRUDÊNCIA DIREITO PENAL – PARTE GERAL Direito penal sob três aspectos: • FORMAL/ESTÁTICO: Conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa sanções. • MATERIAL: Refere-se a comportamentos considerados altamente reprováveis ou danosos à sociedade, afetando bens jurídicos indispensáveis à sua própria conservação e progresso. • SOCIOLÓGICO/DINÂMICO: Instrumento de controle social de comportamentos desviados. DIREITO PENAL OBJETIVO X DIREIRO PENAL SUBJETIVO Direito Penal objetivo é o conjunto das leis penais em vigor. Por outro lado, Direito Penal Subjetivo é o próprio poder de punir do Estado (jus puniendi). DIREITO PENAL E PODER PUNITIVO As ciências penais podem ser subdivididas em Direito Penal, Criminologia e Política Criminal. Criminologia - É uma ciência interdisciplinar (que trabalha com conceitos e subsídios de diversas áreas do conhecimento), autônoma (pois tem princípios e métodos próprios, não se confundindo com os do Direito Penal) e ôntica (estuda o ser, a realidade, e não o dever-ser), cujo objeto é o crime, o criminoso e seu tratamento, a vítima e o controle social. Note-se que a Criminologia analisa o delito como fenômeno antropológico, social e biopsicológico, analisando suas causas e efeitos, ao passo que o Direito Penal o trata como fenômeno jurídico, regulado e previsto por normas jurídico-positivas. Finalmente, a Política Criminal é a área que define táticas, meios e escolhas concernentes ao combate da criminalidade e maximização do controle social. A definição da maioridade penal, por exemplo, é uma questão de política criminal. FUNCIONALISMO PENAL Qual seria a função do direito penal? Esta é a pegada central do funcionalismo, que se divide, em resumo, em: • FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO/MODERADO: Essa escola tem como expoente Claus Roxin, segundo o qual a função do Direito Penal é assegurar bens jurídicos, assim considerados aqueles valores indispensáveis à convivência harmônica em sociedade. • FUNCIONALISMO SISTÊMICO/RADICAL: Tem como expoente Gunter Jakobs, o qual prega que a função de Direito Penal é a proteção do direito vigente, do direito posto (do sistema), de forma que quando o indivíduo viola uma norma jurídica ele deve ser CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 4 punido, para que fique claro, tanto para ele quanto para a sociedade, que o direito deve ser respeitado. Prevalece o império da norma. FONTES DO DIREITO PENAL Fonte material é o órgão do qual provêm as normas penais, isto é, órgão incumbido de legislar sobre direito penal. No Brasil, é a União (art. 22, I, CRFB), mas, em questões específicas, ela poderá autorizar os Estados-membros a legislar sobre o tema, desde que autorizados por lei complementar. Em relação às fontes formais há uma subdivisão em mediatas e imediatas. Segundo a doutrina tradicional, a única fonte formal imediata é a lei, uma vez que vige, nessa matéria, a legalidade estrita. Ainda segundo classificação tradicional, as fontes formais mediatas são: costumes e princípios gerais de direito. Nessa esteira, para a doutrina moderna, as fontes formais imediatas são: Lei, Constituição, tratados internacionais que versam sobre direitos humanos, jurisprudência, princípios e complementos da norma penal em branco própria (já há doutrina sustentando, de forma louvável, que a jurisprudência em controle concentrado pelo Supremo Tribunal Federal seja uma fonte formal super válida dentro de uma ótica neoconstitucional vivida pelo Brasil nas últimas décadas, havendo inúmeros julgados que demonstram esse abraçar doutrinário – ADO 26 e HC 82.424 seriam exemplos). Já as fontes formais mediatas seria somente a doutrina. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO DIREITO PENAL É de Celso Antônio Bandeira de Mello a definição clássica de princípios: “Mandamento nucelar de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OU DA RESERVA LEGAL Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem mera cominação legal. Trata-se de real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais. Bitencourt os diferencia, no sentido de que a reserva legal é mais estrita e significa que a regulação de determinadas matérias deve ser feita, necessariamente, por meio de lei formal, de acordo com as previsões constitucionais a respeito. O princípio da reserva legal representa a gênese de quatro importantes subprincípios, quais sejam: • Lex Previa – Princípio da Anterioridade: Necessidade de uma lei penal anterior ao fato que se quer punir. • Lei escrita (Lex Scripta): Só a lei escrita pode criar crimes e sanções penais. • Lei estrita (Lex Stricta): Em regra, é vedada a utilização de analogia em Direito Penal, com exceção da analogia in bonam partem. A analogia é um modo de integração1. 1 ANALOGIA X INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA X INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA = Na interpretação analógica, a norma, após uma enumeração casuística, traz uma formulação genérica que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriormente elencados. A norma regula o caso de modo expresso, embora genericamente. A analogia e interpretação analógica não se confundem com a interpretação extensiva. Nesta, o caso que se quer resolver já está CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 5 • Lex Certa: O Princípio da Taxatividade, subprincípio da legalidade, determina ao legislador o dever de delinear com clareza os elementos fundantes do tipo de injusto, oferecendo um texto que prime pela determinação da conduta ilícita, das elementares, circunstâncias e fatores influenciadores na configuração dos contornos da tipicidade e sua respectiva consequência jurídica PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL Segundo este princípio, condutas toleradas socialmente não devem ser punidas pelo direito penal, de forma que o legislador não poderia incriminá-las (caso ainda não sejam típicas), e o operador do direito não poderia aplicá-las (caso já estejam previstas no ordenamento). • Em Delta-SP deve cairesta Súmula do STJ: 502 - “Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no artigo 184, parágrafo 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas”. Vamos entender melhor esta súmula com o Márcio André? Dispositivo Legal em contexto: Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: Pena – detenção, de 3 meses a 1 ano ou multa / §2º - Na mesma pena do §1º incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fanograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fanograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fanograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente. Dizer o Direito Como essa prática é cada vez mais comum, havendo, inclusive, “feiras” fiscalizadas pelo Poder Público onde esse comércio ocorre livremente, a Defensoria Pública alegou que não haveria crime, com base no princípio da adequação social. Essa tese é acolhida pela jurisprudência? NÃO. Tanto o STF como o STJ entendem que é típica, formal e materialmente, a conduta de expor à venda CDs e DVDs falsificados. Em suma, é crime. O fato de, muitas vezes, haver tolerância das autoridades públicas em relação a tal prática não significa que a conduta não seja mais tida como típica, ou que haja exclusão de culpabilidade, razão pela qual, pelo menos até que advenha modificação legislativa, incide o tipo penal, mesmo porque o próprio Estado tutela o direito autoral. Não se pode considerar socialmente tolerável uma conduta que causa sérios prejuízos à indústria fonográfica brasileira e aos comerciantes legalmente instituídos, bem como ao Fisco pelo não pagamento de impostos. Nesse sentido: STF HC 98898, julgado em 20/04/2010. implicitamente previsto em lei, ampliando o conceito da eficácia da norma. Ex: Tomar refeição em restaurante sem dispor de recursos é crime. A interpretação extensiva estende o alcance do termo restaurante a bares, por exemplo. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 6 Justamente para que não houvesse mais dúvidas, o STJ editou a Súmula 502-STJ. Outra tese alegada pela defesa é a de que deveria ser aplicado o princípio da insignificância. Tal argumentação é aceita pelos Tribunais? NÃO. Não se aplica o princípio da insignificância ao crime de violação de direito autoral. Em que pese a aceitação popular à pirataria de CDs e DVDs, com certa tolerância das autoridades públicas em relação a tal prática, a conduta, que causa sérios prejuízos à indústria fonográfica brasileira, aos comerciantes legalmente instituídos e ao Fisco, não escapa à sanção penal, mostrando-se formal e materialmente típica (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1380149/RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 27/08/2013). PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA No Estado de direito democrático inaugurado pela CRFB, só é legítima a intervenção penal quando induvidosamente necessário à tutela de valores importantes da sociedade, sendo o direito penal medida de ultima ratio. Esse princípio complementa os princípios da reserva legal, da subsidiariedade e da fragmentariedade, sendo uma característica do Direito Penal Mínimo. PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE OU O CARÁTER FRAGMENTÁRIO DO DIREITO PENAL Apenas fragmentos do Direito, ou seja, valores fundamentais (para a manutenção e progresso da sociedade), selecionados pelo legislador, devem ser tutelados pelo direito de ultima ratio. Percebam que este princípio se dirige à atividade legislativa = INSIGNIFICÂNCIA é desdobramento lógico da FRAGMENTARIEDADE. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE Somente quando os demais ramos não são satisfatórios ou a penalidade se mostre insuficiente deve atuar a norma penal, de acordo com a análise do legislador. Este princípio, ao contrário do postulado da fragmentariedade, se projeta no plano concreto, isto é, em sua atuação prática o Direito Penal somente se legitima quando os demais meios disponíveis já tiverem sido empregados, sem sucesso, para proteção do bem jurídico. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Trata-se de princípio constitucional implícito, desdobramento lógico do mandamento da individualização da pena. Influi na dosimetria da pena e está intimamente ligado a conduta do legislador no princípio da fragmentariedade, qual seja, a de selecionar os bens jurídicos a serem tutelados que integrem a consciência coletiva de fundamentalidade. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE Estritamente interligado ao princípio da dignidade da pessoa humana no aspecto de garantir a incolumidade física e moral. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 7 Não há pena sem culpabilidade; portanto, não existe delito se presente a inimputabilidade, agente sem potencial consciência da ilicitude e nos casos de inexigibilidade de conduta diversa. PRINCÍPIO DO DIREITO PENAL DO FATO O Direito Penal apenas deve punir o fato penalmente típico. Não se deve estereotipar o autor. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, CRIMINALIDADE DE BAGATELA OU BAGATELA PRÓPRIA Tem a natureza jurídica de causa de exclusão da tipicidade material, ou seja, se presentes os seus requisitos, afasta a tipicidade material. Os fatos serão, então, penalmente irrelevantes para a tutela jurídica do Direito Penal, operando apenas a tipicidade formal, já que estará previsto na lei penal como crime. ATENÇÃO: Atualmente, é seguro levar para a prova o entendimento de que É POSSÍVEL a aplicação do princípio da insignificância com relação aos crimes ambientais. Para o Supremo Tribunal Federal os requisitos de ordem objetiva para aplicação deste princípio são: • Mínima ofensividade da conduta • Ausência de periculosidade social da ação • Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento • Inexpressividade da lesão jurídica Os requisitos de ordem subjetivas e relacionam às condições pessoais do agente. Assim, também não se aplica o princípio da insignificância se houver habitualidade criminosa do autor, ou se ele for reincidente (o STF já admitiu a aplicação para o reincidente genérico); extensão do dano, levando-se em consideração o seu significado para a vítima. ATENÇÃO: Dica forte para DELTA! A Autoridade Policial pode deixar de ratificar a prisão em flagrante por entender estar presente o princípio da insignificância? No HC 154949/MG, o STJ entendeu que cabe somente ao Poder Judiciário reconhecer o princípio da bagatela, devendo o Delegado, OBRIGATORIAMENTE, ratificar a prisão em flagrante. Contudo, parte da doutrina (André Nicolitt e Cleber Masson) discorda dessa linha de pensamento, pois, a adoção do referido princípio afasta a própria tipicidade do fato. Assim, se o fato é atípico para a autoridade judiciária, também apresenta igual natureza para a autoridade policial. Nesse sentido, a autoridade policial deveria abster-se da autuação em flagrante em virtude da constatação de atipicidade da conduta. Penso que este segundo posicionamento é mais seguro para a primeira fase. Já numa prova de segunda fase, discorra sobre as duas correntes. INFRAÇÃO BAGATELAR IMPRÓPRIA – O fato NÃO nasce irrelevante para o Direito Penal, pois há um desvalor da conduta e um desvalor do resultado. Entretanto, pela análise do caso concreto, verifica-se que a aplicação depena é totalmente desnecessária. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA CPF: 860.542.154-18PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 8 O dolo e a culpa devem estar presentes no caso para haver a imputação ao agente, repudiando, portanto, a responsabilidade penal objetiva. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA Deve ser observado pelo julgador em seu juízo de subsunção que para aplicação da pena privativa de liberdade faz uso do sistema trifásico (a primeira, em que se incumbirá de fixar a pena-base; a segunda, em que fará a apuração das circunstâncias atenuantes e agravante e, por fim, a terceira em que se encarregará da aplicação das causas de aumento e diminuição da pena) e para aplicação da penal de multa o sistema bifásico (em duas etapas: na primeira se fixa a quantidade de dias-multa e na segunda o valor de cada dia). PRINCÍPIO DA ALTERIDADE O crime deve afetar bem jurídico alheio, não se pune aquele que faz mal a si próprio, já que ninguém é obrigado a atuar em favor de si mesmo. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE OU LESIVIDADE Tal princípio exige que do fato praticado ocorra LESÃO ou PERIGO DE LESÃO ao bem jurídico tutelado. O Código Penal brasileiro é divido em duas partes: parte geral e parte especial, sendo a diferença entre eles que a segunda parte prevê crimes em espécie e suas respectivas penas, já a Parte Geral compõem-se de três teorias, quais sejam: a Teoria da norma (artigos 1º ao 12); a Teoria do crime (artigo 13 até artigo 31) e a Teoria da Pena (artigos 32 até 120). NORMA PENAL - APLICABILIDADE (arts. 1º ao 7º do CP) Nos termos do Art. 1º, CP, a lei penal deve ser sempre prévia à conduta, sob pena de nela não incidir (princípio da anterioridade). Todavia, se a lei de qualquer modo FAVORECER o agente, poderá retroagir, mesmo se já houver trânsito em julgado (retroatividade benéfica- p. único do Art. 2º, CP). Pelo princípio da territorialidade, no Brasil aplica-se, em regra, a lei penal brasileira. Por outro lado, a lei brasileira é aplicável, excepcionalmente, a condutas realizadas no exterior (extraterritorialidade). Em alguns casos, a Constituição ou tratados internacionais limitam a aplicação da lei penal brasileira. É o que se dá com a IMUNIDADE DIPLOMÁTICA: Prerrogativa de Direito Público internacional, prevista na Convenção de Viena sobre as Relações Diplomáticas, que confere imunidade penal aos (I) diplomatas, seus familiares, (ii) funcionários do corpo diplomático e família, (iii) chefes de governo estrangeiro e sua família,(iv) funcionários das organizações internacionais (Ex. ONU) quando em serviço. As normas da Constituição de 1988 que estabelecem as hipóteses de foro por prerrogativa de função devem ser interpretadas restritivamente, aplicando-se apenas aos crimes que tenham sido praticados durante o exercício do cargo e em razão dele. Assim, por exemplo, se o crime foi praticado antes de o indivíduo ser diplomado como Deputado Federal, não se justifica a competência do STF, devendo ele ser julgado pela 1ª instância mesmo ocupando o cargo de parlamentar federal. Além disso, mesmo que o crime tenha sido cometido após a investidura no mandato, se o delito não apresentar relação direta com as funções exercidas, também não haverá foro privilegiado. Foi fixada, portanto, a seguinte tese: O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 9 o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. STF. Plenário. AP 937 QO/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 03/05/2018. CRIMES COMETIDOS POR DEPUTADO FEDERAL OU SENADOR Situação Competência Crime cometido antes da diplomação como Deputado ou Senador Juízo de 1ª instância Crime cometido depois da diplomação (durante o exercício do cargo), mas o delito não tem relação com as funções desempenhadas. Crime cometido depois da diplomação (durante o exercício do cargo) e o delito está relacionado com as funções desempenhadas. STF NORMA PENAL EM GERAL A norma penal em regra é completa, ou seja, é um tipo fechado que possui os preceitos primário (conduta típica) e secundário (sanção penal) expressamente definidos. Contudo ela pode ser incompleta caracterizando: • TIPO ABERTO: em que o juízo axiológico do elemento valorativo advém da interpretação do julgador. • NORMAS PENAIS EM BRANCO: São normas que precisam de complemento para sua eficácia e aplicabilidade plena. • NORMA PENAL EM BRANCO HOMOGÊNEA ou EM SENTIDO AMPLO ou IMPRÓPRIA: O complemento do preceito primário advém da mesma espécie legislativa e do mesmo órgão da norma incompleta. Podendo ser: • Homovitelineas: O tipo penal em branco e o complemento estão na mesma lei. Ex: Art. 333, CP c/c Art. 327, CP. (Lei penal x Lei penal) • Heterovitelineas: o tipo penal e o complemento estão em leis distintas. Ex: Art. 235, CP, o casamento está no CC. (Lei penal x Lei civil) • NORMA PENAL EM BRANCO HETEROGÊNEAS ou PRÓPRIAS ou EM SENTIDO ESTRITO: Nestes casos, o complemento do preceito primário advém de outra espécie legislativa, que não a lei. Ex. Portaria da ANVISA que complementa os crimes previstos na Lei de drogas. • NORMA PENAL EM BRANCO ÀS AVESSAS ou AO REVÉS ou LEI PENAL INCOMPLETA ou IMPERFEITA ou CRIME REMETIDO: O complemento faltante é o preceito secundário do tipo. Por exemplo, na lei de genocídio (lei n. º 2.889/1956) em que a pena é remetida. • TIPO PENAL DE DUPLA FACE EM BRANCO:O preceito primário e secundário estão em branco no tipo. Por exemplo, o artigo 304 do Código Penal (uso de documento falso). CONFLITO APARENTE DE NORMAS PENAIS OU CONFLITO APARENTE DE TIPOS PENAIS O conflito consiste em que um fato, aparentemente, possui diversas previsões típicas, ou seja, pode ser-lhe aplicado diversos tipos penais, configurando um aparente “bis in idem”. Extrai-se os requisitos para configuração de conflito aparente de normas, quais sejam: unidade de fato + pluralidade de normas + vigência contemporânea de todas essas normas. São quatro as soluções apresentadas pela doutrina: DECORAR PARA DELTA! CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 10 • PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE = (artigo 12 do Código Penal): Deve-se afastar a lei geral para se aplicar a lei especial, sendo esta entendida como aquela que contém todos os elementos da norma geral, acrescida de elementos especializantes. • PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE = Os tipos penais são um mais grave e outro menos grave. O tipo menos grave está contido no tipo mais grave, devendo- se analisar o caso concreto. • PRINCÍPIO DA ALTERNATIVIDADE = Serve para solucionar conflito aparente de normas nos chamados tipos mistos alternativos ou crimes de ação múltipla, ou seja, aqueles que descrevem crimes de ação múltipla ou conteúdo variável. • PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO = Fatos mais amplos e mais graves absorvem fatos menos amplos e menos graves que funcionam como fase de preparação ou de execução do crime ou como mero exaurimento. o Crime progressivo: necessariamente, para chegar ao crime-fim, precisa-se praticar o crime-meio (“ante factum” impunível), mas com dolo único do crime-fim. Exemplo: lesão corporal para chegar ao homicídio. o Progressão criminosa: temos dois dolos (consciência e vontade da prática), um em relação ao primeiro delito e o outro posterior ao início da execução, ou seja, há mudança de dolo durante a execução do primeiro delito, não importando se o primeiro era meio necessário ou não era meio necessário;o agente responderá tão somente pelo segundo crime. ATIVIDADE E EXTRATIVIDADE DA LEI PENAL • Anterioridade da Lei = Art. 1 - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. • Princípio da anterioridade da lei: previsto no artigo 1º do Código Penal, bem como no artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal. o A lei somente será aplicada a fatos praticados após a sua entrada em vigor, sendo que o crime e pena devem ter prévia cominação legal ao fato. o O período de atividade da lei vai de sua entrada em vigor a sua revogação, em que a lei está vigente e eficaz, conforme o princípio do tempus regit actum, que significa a lei sendo aplicada e regulando a todos os fatos praticados durante a sua atividade. • Princípio da estrita legalidade ou reserva legal = também com previsão constitucional no art. 5º, XXXIX, trata de dois fundamentos: fundamento jurídico (a taxatividade, que é a determinação do conteúdo do tipo penal e da sanção penal. LEI PENAL NO TEMPO Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime [conceito de “abolitio criminis”], cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais [logo os efeitos civis e outros permanecem] da sentença condenatória [consequências de sua aplicação]. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 11 Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. [Lex mitior ou novatio legis in mellius] Nessa sucessão de leis no tempo, quatro hipóteses podem ocorrer: “Lex Gravior ou novatio legis in pejus”: Lei posterior é mais severa do que a lei anterior. Nunca retroagirá! (artigo 5º, XL) “Lex Mitior ou novatio legis in mellius”: Lei posterior é mais benéfica do que a lei anterior 2 Retroage (artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal) “Abolitio Criminis”: Lei posterior aboliu o crime3 tem natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade Retroage (artigo 2º, caput, do Código Penal) Combinação de leis. Lei nova for em parte favorável ao infrator e em parte desfavorável Corrente majoritária: não é possível, porque nesse caso o juiz estaria criando uma terceira lei (“lex tertia”) que não existe. Sucessão de leis no tempo nos crimes permanentes e continuados: No crime permanente a consumação se protrai no tempo. É o agente que controla a permanência e faz cessar a prática criminosa de acordo com a sua vontade. No crime continuado, tem-se que cada conduta configura um crime autônomo em que se criou tal instituto penal para beneficiar o réu, é uma ficção jurídica. Logo em ambos aplica-se o princípio do “tempus regit actum”, conforme a súmula 711 do STF, de forma que se lei mais grave entrar em vigor nestas situações será aplicada. LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração [lei temporária] ou cessadas as circunstâncias que a determinaram [lei excepcional], aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. As leis excepcionais e temporárias têm as seguintes características: A ULTRATIVIDADE, já que são leis que possuem sobrevida com aplicação após a sua revogação; e são AUTOREVOGÁVEIS, não precisam de uma lei posterior as revogando, basta o termo final ou a cessação do evento. A revogação dessas leis não faz com que desapareçam os crimes cometidos durante sua vigência, não se aplicam, portanto, os efeitos da “abolitio criminis”. TEMPO DO CRIME 2 Conforme a Sumula 611 do STF, transitada em julgado a sentença condenatória compete ao juízo das execuções a aplicação da lei penal mais benigna. 3 Não é tão somente revogar o tipo penal, mas sim o fato deixar de ser considerado criminoso, já que poderia ser levado para outro tipo penal, e não teria extinguido o crime ocorrendo a continuidade normativo típica. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 12 Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão [conduta], ainda que outro seja o momento do resultado = Teoria da Atividade. LUGAR DO CRIME Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado = Teoria da Ubiquidade. LEI PENAL NO ESPAÇO Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. Os crimes plurilocais: são aqueles em que a conduta se dá em um lugar e resultado em outro, mas ambos no mesmo país. Já os crimes à distância, a ação ocorre em um país e o resultado em outro (Dois países), sendo possível haver dois processos e duas condenações pelo mesmo crime em cada país em razão da soberania. Com relação aos crimes em trânsito, o delito percorre Três ou mais países. • Extraterritorialidade é a aplicação da lei brasileira aos crimes cometidos fora do Brasil. As formas de extraterritorialidade da lei penal são: • Extraterritorialidade incondicionada: em que a lei penal brasileira não se subordina a qualquer condição e atinge o crime cometido fora do território nacional. • Extraterritorialidade condicionada: a lei penal brasileira somente se aplica se atendidas determinadas condições previstas em lei. • Os princípios que regem a aplicação da extraterritorialidade da lei penal são: • Princípio da nacionalidade ou da personalidade ativa – praticados por brasileiros. CONCURSO DE PESSOAS Os crimes podem ser monossubjetivos (que podem ser praticados por só uma pessoa, e eventualmente por mais de uma, logo é concurso eventual de pessoas) e plurissubjetivos (que necessariamente há mais de um agente para ser praticado o crime, é o concurso necessário de pessoas). O artigo 29 do CP trata dos casos de concurso EVENTUAL de pessoas, já que os casos de concurso necessário são previstos na parte especial código. NATUREZA JURÍDICA – Teorias CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 13 Decorar para PROVA ORAL! • Teoria Monista ou Unitária: Todos que concorrem para o crime respondem por crime único. Adotada pelo atual código, mas há exceções como, por exemplo, os crimes de: corrupção ativa e passiva; de contrabando ou descaminho e facilitação para o contrabando ou descaminho; de aborto consentido e consentimento para o aborto. • Teoria Dualista: Há um crime para o autor e outro crime para os partícipes. Também há resquícios dessa teoria no CP, pois prevê o Art. 29, §1º do CP que quando a participação for de menor importância, haverá a redução de pena. • Teoria Pluralística: Serão tantosos crimes, quantos forem os concorrentes. Excepcionalmente adota no CP, a exemplo da corrupção passiva e corrupção ativa. REQUISITOS PARA O CONCURSO DE PESSOAS • Pluralidade de condutas: várias condutas, principal e acessória • Relevância causal das condutas: que sejam relevantes no nexo de causalidade • Identidade de infrações para os agentes: teoria monista, ressalvadas as exceções pluralísticas. • Liame subjetivo: é a adesão de vontade entre os agentes TEORIAS DA AUTORIA Decorar para PROVA ORAL! O conceito de autor varia, a depender da teoria adotada. Abaixo, traremos as teorias mais importantes, vejamos: • Teoria Objetivo-formal ou Restritiva: só é autor quem pratica a conduta descrita no núcleo do tipo, e partícipe quem concorre de qualquer forma para o crime. Adotada pelo Código Penal. • Teoria Extensiva: não há diferença entre autor e partícipe, de forma que todos que concorrem para o crime são autores. Contudo, permite o estabelecimento de graus diversos de autoria, com a previsão de causas de diminuição conforme a relevância de sua contribuição. • Teoria subjetiva ou unitária: não impõe distinção entre autor e partícipe, considerando autor todo aquele que de alguma forma contribui para a produção do resultado. • Teoria do domínio do fato: o autor é aquele que detém o controle sobre o resultado do crime, domínio sobre as ações ou condutas. São os autores: • Autor direto, imediato ou executor: é aquele que executa o delito; que pratica a conduta descrita no tipo penal. • Autor intelectual: é aquele que planeja a empreitada criminosa para ser executada por outras pessoas. • Autor indireto ou mediato: é aquele que se vale de outra pessoa como instrumento do crime, chamado de o “homem de trás”. São as hipóteses: Coação moral irresistível (art. 22, do CP) Obediência hierárquica (art. 22, do CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 14 CP) Erro determinado por terceiro (art. 20, §2º, do CP): Responde pelo crime aquele que causou o erro, e a pessoa que pratica a conduta por erro determinado por terceiro é absolvida. “Objeto” impunível: o inimputável, por qualquer causa, que é usado como instrumento ou objeto para prática do crime, será absolvido por inimputabilidade, e aquele que “mandou” o inimputável realizar o crime, será punido. Na Teoria objetivo-formal (restritiva) só é autor quem pratica a conduta descrita no núcleo do tipo. A coautoria é a existência de mais de um autor, e o concurso de pessoas é um crime é praticado por mais de uma pessoa. Já a participação ou partícipe é o que não se encaixar nas hipóteses de autoria, se encontra por exclusão. A natureza jurídica da participação é a teoria da acessoriedade, em que a sua conduta é acessória ao do autor, tida como principal. No que tange à teoria adotada pelo CP para a PUNIÇÃO DO PARTÍCIPE, temos a teoria da ACESSORIEDADE LIMITADA. Segundo esta, para punir o partícipe, o fato praticado pelo autor deve ser típico e ilícito. Há, ainda, outras teorias sobre a participação que comumente são questionadas em provas, vejamos: • Acessoriedade mínima: Para a punição do partícipe, basta que o autor tenha praticado fato típico. • Acessoriedade máxima: Para a punição do partícipe, deve o fato praticado pelo autor ser típico, ilícito e cometido por agente culpável. • Hiperacessoriedade: A punição do partícipe pressupõe a prática de fato típico, ilícito, por agente culpável, que seja efetivamente punido. CIRCUNSTÂNCIAS INCOMUNICÁVEIS Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal [chamadas circunstâncias de caráter pessoal ou circunstancias subjetivas, que se referem ao agente, jamais se comunicam no concurso de pessoas, já as circunstâncias objetivas ou de caráter não pessoal, que se referem ao fato criminoso, se comunicam ao coautor ou participe desde que delas tenha conhecimento], salvo quando elementares do crime [que é o componente essencial da figura típica se comunica, seja subjetiva de caráter pessoal, ou objetiva de caráter não pessoal, desde que o coautor ou participe dela tenha conhecimento]. Participação em cadeia: Quando alguém induz ou instiga outrem a induzir, instigar ou auxiliar terceira pessoa a praticar um crime. Participação sucessiva: Quando o mesmo agente é instigado, induzido ou auxiliado por duas ou mais pessoas, sem que estas tomem conhecimento umas das outras, a praticar uma infração penal. DAS PENAS A Teoria da pena (art. 32 e seguintes do CP) é regida pelo princípio da legalidade, já que não há pena sem prévia cominação legal (art. 1º do CP), pelo princípio da individualização (CRFB, art. 5º, XLVI) e pelo da intranscendência (CRFB, art. 5º, XLV). Também tem matiz constitucional o princípio da humanidade das penas (CRFB, art. 5º, XLVII). Há duas teorias sobre a finalidade da pena CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 15 • Teoria absoluta: a pena tem função retributiva, ou seja, retribuir com a pena o mal que se praticou com aquele crime, ideia de castigo e retribuição. Essa teoria surgiu num momento em que vigorava o Estado Absolutista; não se pensava em prevenção naquela época, a pena era um fim em si mesmo. • Teoria relativa: A pena tem uma função preventiva (e não retributiva), com a finalidade de prevenção geral (destinada à coletividade, para evitar a reiterações de condutas criminosas) e prevenção especial (destinada ao delinquente, evitar a reincidência). EFEITOS DA CONDENAÇÃO EFEITOS GENÉRICOS DA CONDENAÇÃO EFEITOS ESPECÍFICOS DA CONDENAÇÃO Decorrem da própria natureza da sentença condenatória, abrangendo todos os crimes e não dependem de pronunciamento judicial. Limita-se a alguns crimes e dependem de pronunciamento judicial. Art. 91 - São efeitos da condenação: I - Tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; II - A perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. § 1o Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior. § 2o Na hipótese do § 1o, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda. Art. 92 - São também efeitos da condenação: I - A perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública. b) Quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. II - A incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado. III - A inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. Obs1: Nota-se que a inabilitação não se restringe aos veículos automotores, alcançando embarcações e aeronaves. Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença. PACOTE ANTICRIME – LEI 13.964/19 Art.91-A. Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 anos de RECLUSÃO, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 16 §1º. Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do condenado todos os bens: I – de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e, II – transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal. §2º. O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio. §2º. A perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente pelo Ministério Público, por ocasião do oferecimento da denúncia, com indicação da diferença apurada. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (SURSIS) Trata-se de política criminal despenalizadora e direito subjetivo do réu, a evitar seu recolhimento ao cárcere, quando condenado a pena privativa de liberdade de curta duração (até dois anos ou, no caso de maiores de 70 anos ou de enfermos, até 4), permitindo o cumprimento em liberdade (já que suspensa a execução da PPL pelo período de prova), mediante condições legais (art. 78, §1º e §2º, CP) e condições judiciais (art. 79, CP), gerando extinção da pena privativa de liberdade, se não houver a revogação. TEORIA GERAL DO CRIME Revogação do SURSIS (decorre do descumprimento das condições) Obrigatória (art. 81, caput, do CP) O réu, durante o período de prova, embora solvente, frustra a pena de multa, ou não repara o dano. O réu, durante o período de prova, é condenado por sentença irrecorrível por crime DOLOSO. Descumprimento das condições legais (prestação de serviços à comunidade e limitação e fim de semana). Facultativa (art. 81, §1º, do CP) Descumpre as condições judiciais. Condenação irrecorrível por crime CULPOSO ou contravenção à PPL ou PRD Cumprimento das condições: considera- se extinta a pena privativa de liberdade (art. 82 do CP) Prorrogação do período de prova (art. 81, §2º, do CP): Processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até a sentença condenatória CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 17 4 Dolo Natural é puramente psicológico desprovido de juízo de valor, que independe de ser lícito ou ilícito, bastando ter o agente consciência e vontade, logo qualquer vontade é considerada dolosa. Causalismo, Teoria causal ou Clássica, Mecanisista ou Naturalística. Por LISZT, BELING e RADBRUCH. De acordo com a teoria causal conduta é ação humana que produz modificação no mundo exterior. Para essa teoria, os tipos penais só devem ter elementos objetivos. O principal defeito dessa teoria é dissociar a conduta realizada no mundo exterior da relação psíquica do autor, deixando de analisar o conteúdo da vontade. O Dolo e a Culpa eram analisados somente na CULPABILIDADE, logo separava a conduta praticada da vontade psíquica do agente. CRÍTICAS: A teoria causal não diferencia a conduta dolosa da conduta culposa, pois não releva qualquer indagação sobre a relação psíquica do agente para com o resultado, tampouco explica os crimes omissivos. Neokantismo ou Neoclássico. Por FRANK e MEZGER. Para essa teoria a conduta é entendida como o comportamento humano, voluntário, causador de modificação no mundo exterior. É um conceito parecido com o da teoria causalista, com a diferença de que não se fala mais em ação humana, mas sim em comportamento humano. A relevância dessa alteração é que abrange-se a partir de então a omissão. No neokantismo, o dolo e a culpa continuam na culpabilidade, mas não mais como ESPÉCIES, e sim ELEMENTOS. A teoria neokantista admite elementos não objetivos no tipo. CRÍTICAS: Dolo e culpa ainda estão na culpabilidade. Assim, se torna contraditória por admitir elementos não objetivos no tipo. Teoria Final ou Finalista = Por Hans WELZEL A conduta, aqui, está no fato típico, e é um comportamento humano voluntário, psiquicamente dirigido a um fim. Reconhecem-se elementos normativos e subjetivos (dolo e culpa) do tipo. CRÍTICAS: Uma das críticas que se fazia a essa teoria é que o finalismo não explicava os crimes culposos. Essa crítica existiu, mas não possui mais fundamento. É que no início, a teoria dizia que a conduta era um comportamento humano voluntário, psiquicamente dirigido a um fim ilícito (e não se explicava o crime culposo por isso, já que no crime culposo o agente não possui dolo de dano ou de perigo). Tirou-se então a expressão “ilícito” da finalidade, e passou-se a abranger os crimes culposos. Elementos do Fato Típico: Conduta (Dolo Natural4 e a Culpa) + Tipicidade + Resultado + Nexo causal (os dois últimos nos crimes materiais ou de resultado) Teoria social da ação Entende que o mais essencial do comportamento humano é o aspecto social, a ação humana deve afetar o meio social em que a pessoa esteja inserida. Mantém os elementos das teorias anteriores, contudo acrescenta um elemento implícito ao tipo: a repercussão social da conduta com resultado socialmente relevante. Não há crime naquilo que é tolerado pela sociedade. Tem por finalidade manter a atualidade legislativa acompanhando o desenvolvimento da sociedade. CRÍTICA: Não há clareza no significado de fato socialmente relevante. TEORIA FUNCIONALISTA MODERADA Para ela crime é composto de fato típico, ilícito e reprovável. Reprovabilidade é a imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, potencial consciência da ilicitude e um quarto elemento, que é a necessidade de pena. A conduta, para Roxin, é o comportamento humano voluntário, causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão a bem jurídico tutelado. Dolo e culpa estão no fato típico. CRÍTICAS: A crítica é que a reprovabilidade, em substituição à culpabilidade não funciona bem a seus propósitos e, se tivesse se mantido a culpabilidade, seria a teoria mais aceita atualmente. Teoria funcionalista sistêmica ou radical A conduta, para o funcionalismo sistêmico, está no fato típico, com a alteração de que, para Jakobs, ela é o comportamento humano voluntário, violador do sistema e frustradora das expectativas normativas. CRÍTICAS: A crítica é que essa teoria serve aos estados totalitários. Ademais, é daqui que nasce o direito penal do inimigo. Teorias que Explicam a CONDUTA DECORAR PARA PROVA ORAL CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 18 Qual teoria é adotada? Para a doutrina tradicional, o Código Penal seria FINALISTA. Espécies de conduta ou formas de conduta: Dolosa Culposa Ação/Comissivo Omissão/Omissivo Crime doloso Art. 18 - Diz-se o crime: I - Doloso, quando o agente quis o resultado [teoria da vontade e dolo direto] ou assumiu o risco [teoria do assentimento ou consentimento e dolo eventual] de produzi-lo. Teorias adotadas pelo Código Penal Teoria da vontade: é a vontade de praticar a infração penal e produzir o resultado criminoso = Adotada para o dolo direto (tanto de 1º, quanto de 2º grau). Teoria do assentimentoou Consentimento: o agente prevê o resultado como possível e decide continuar a conduta, aceitando o risco de produzir o resultado = Adotada para o dolo eventual. Crime culposo Art. 18 - Diz-se o crime: II - Culposo, quando o agente deu causa ao resultado [a conduta é voluntária o agente tem consciência] por imprudência, negligência ou imperícia. Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei [a chamada excepcionalidade do crime culposo], ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. No crime culposo a conduta é voluntária, mas o resultado típico não é desejado pelo agente. Foi, contudo, previsto por ele, ou poderia sê-lo, e, consequentemente, poderia ter sido evitado se o agente atuasse conforme o dever objetivo de cuidado. Em outras palavras, o agente dá causa a esse resultado por imprudência, negligência ou imperícia (modalidades de culpas tricto sensu). São as espécies de culpa: Culpa consciente: o agente prevê o resultado, porém prossegue na conduta acreditando sinceramente que o resultado não ocorrerá. Age com excesso de confiança, excesso em suas habilidades. Culpa inconsciente: o agente não prevê o resultado que, entretanto, era previsível. Qualquer pessoa, nas mesmas circunstância que o agente, teria previsto o resultado. Culpa Própria e Imprópria: Culpa própria ou propriamente dita é a que se dá quando o sujeito produz o resultado por imprudência, negligência ou imperícia e se funda no Art. 18, II, do CP. É, portanto, tudo que estudamos acima. A culpa imprópria é aquela em que o agente, por ERRO EVITÁVEL, fantasia certa situação e pratica uma conduta supondo estar agindo acobertado por uma causa excludente de ilicitude (descriminante putativa). Em razão disso, provoca intencionalmente um resultado ilícito. Relação de causalidade [ou Nexo Causal] CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 19 Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa [nexo entre a conduta e resultado]. Considera-se causa a ação ou omissão [formas de conduta] sem a qual o resultado não teria ocorrido. Relevância da omissão § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podi agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem [é o chamado garante ou garantidor que é o sujeito ativo de crimes omissivos impróprios]: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: Qualquer lei em sentido estrito pode transformar uma pessoa em garantidora. b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado: Assunção voluntária de custódia, ainda que na total informalidade. c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado: É a ingerência, daquele que com sua conduta anterior criou o risco de causar o resultado lesivo. Para saber se um fato é causa ou não, deve-se fazer uso da Teoria da Eliminação Hipotética de Thyrén, em que basta eliminar o fato hipoteticamente e fazer a pergunta se sem o fato o resultado teria acontecido como ocorreu, sendo que, em caso negativo, é causa do resultado e em caso positivo, não é causa do resultado. Ocorre, contudo, que com isso chegaríamos a um “regressus ad infinitum” e, para evitá-lo, usa-se o processo de eliminação considerando TAMBÉM o aspecto da conduta (imputação subjetiva) – dolo e culpa. Mesmo assim permaneceram lacunas, que foram supridas pela TEORIA DA IMPUTAÇÃO (Jakobs e Roxin): Esta teoria foi desenvolvida pelos doutrinadores KARL LARENZ (1927) e RICHARD HONIG (1930), mas atualmente é representada pelos doutrinadores CLAUS ROXIN e GÜNTHER JAKOBS. Ao estudar a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais, percebemos que a causalidade simples, do ponto de vista objetivo, gera um regresso ao infinito (só evitando responsabilidade penal objetiva após análise do dolo e da culpa). Portanto, a Teoria da Imputação Objetiva surgiu para colocar um freio na causalidade objetiva e seu regresso ao infinito, trazendo a figura do NEXO NORMATIVO. Na Imputação objetiva, além do nexo físico/causal, trabalhamos também com a figura do nexo normativo, ou seja, para esta teoria, analisa-se o nexo físico/causal + nexo normativo. O nexo normativo tem como REQUISITOS: Muito importante na PROVA ORAL • Criação ou incremento de um risco proibido (não tolerado pela sociedade). Para que alguém seja penalmente responsabilizado por seu ato, o resultado deve ser proveniente de um risco proibido criado ou incrementado pelo autor. Comportamentos de risco permitido são comuns e devem ser aceito se tolerados pela sociedade, conforme bem expressa GÜNTHER JAKOBS em sua doutrina: “Qualquer contato social implica um risco, inclusive quando todos os intervenientes atuam de boa-fé: por meio de um aperto de mãos pode transmitir-se, apesar de todas as precauções, uma infecção; no tráfego viário pode produzir-se um acidente que, ao menos enquanto exista tráfego, seja inevitável; (...) Posto que uma sociedade sem riscos não é possível e que ninguém se propõe seriamente a renunciar à sociedade, uma garantia normativa que implique a total ausência de riscos não é factível; pelo contrário, o risco inerente à configuração social deve ser irremediavelmente tolerado como risco permitido.” o ATENÇÃO: A identificação do risco proibido se dá através da PROGNOSE PÓSTUMA OBJETIVA. Uma ação será perigosa ou criadora CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 20 de risco se o juiz, levando em conta os fatos conhecidos por um homem prudente no momento da prática da ação, diria que esta gera uma possibilidade real de lesão a determinado bem jurídico. • Realização do risco no resultado (resultado na linha de desdobramento causal normal do risco). Devemos analisar neste caso, se a ocorrência do resultado deve ser atribuída ao perigo criado ou incrementado pela conduta do agente. Portanto, se o resultado não estiver na linha de desdobramento causal normal da conduta do agente, não será considerado CAUSA. • Resultado dentro do alcance do tipo. Para haver a responsabilização criminal, é preciso que o perigo gerado pelo comportamento do agente esteja no alcance do tipo penal. o Ex: JOSÉ atira em JOÃO com intenção de matá-lo, mas ao ser socorrido, JOÃO morre diante de uma colisão entre a ambulância que o transportava e outro veículo. Para a Teoria Clássica (apesar de algumas divergências), é concausa relativamente independente superveniente que não por si só produziu o resultado, estando dentro da linha de desdobramento causal normal, portanto, neste caso JOSÉ responderia pelo crime de homicídio consumado. Já para a Teoria da Imputação Objetiva, JOSÉ responderia apenas por homicídio tentado, pois não é objetivo do art. 121 do CP prevenir as mortes causadas por acidentes de veículos que não estejam sob o domínio direto ou indireto do autor de um disparo, ou seja, o resultado não é abrangido pelo tipo. Crime omissivo puro ou próprio Crime omissivo impróprio ou impuro ou comissivo por omissão Decorre de um tipo penal TEORIA NORMATIVA DA OMISSÃO5: Decorre de clausula geral art. 13, § 2 do CP. Dever de agir é genérico é para todos, ou dever de solidariedade humana Dever de agir específico do art. 13, § 2, do CP. Não admite tentativa, já que o dever é de agir e não de evitar o resultado. Admite tentativa desde que a omissão seja dolosa, é o dever de evitar o resultado. Ocorre com a simples omissão. Agente responde pelo resultado não porque causou, mas sim porque tinha o dever de evitá-lo e não o fez. ATENÇÃO:O erro médico não constitui causa que por si só causaria o resultado, conforme entendimento do STJ, HC 42.559/PE. Aqui, o agente responde pelo crime na modalidade consumada. No que diz respeito à infecção hospitalar, há uma tendência de equipará-la ao erro médico, de modo a não excluir o nexo de causalidade, devendo o agente responder pelo homicídio consumado. 5 NÃO foi adotada a teoria naturalística da omissão, da relação natural de causa e efeito, entre a ação e resultado. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 21 Resultado Todo crime tem resultado jurídico ou normativo (lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido pelo tipo penal), mas nem todo o crime tem resultado naturalístico ou físico (no mundo das coisas, exterior, palpável). Classificação do crime quanto ao resultado naturalístico: • Crime Material: É aquele que descreve o resultado naturalístico (modificação do mundo exterior) e exige a sua ocorrência para a consumação. Ex. Homicídio. CAUSAS INDEPENDENTES PODEM SER ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE Como rompe o nexo causal o agente que praticou a conduta principal responde por TENTATIVA. Absolutamente independente PREEXISTENTE: já tinha envenenado morre em razão disso, e não de disparo. Absolutamente independente CONCOMITANTE: disparos ao mesmo tempo, mas mata com um dos disparos. Absolutamente independente SUPERVENIENTE: envenena, morre em razão de facadas que matam. RELATIVAMENTE INDEPENDENTE Relativamente independente PREEXISTENTE: .p.ex. hemofilico. Não rompe nexo causal = responde pelo resultado. Relativamente independente CONCOMITANTE: p.ex. parada cardíaca. Não rompe o nexo causal = responde pelo resultado. Relativamente independente SUPERVENIENTE: p.ex. ambulância capota. Não rompe o nexo causal = mas o agente responde por tentativa, conforme a lei. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 22 • Crime formal ou crime de consumação antecipada ou tipo penal incongruente: Neste, o resultado naturalístico é PREVISTO, mas é dispensável, pois a consumação ocorre com a conduta. Ex. Extorsão. • Crime de mera conduta: O tipo penal descreve apenas a conduta delituosa, SEM MENCIONAR QUALQUER RESULTADO NATURALÍSTICO, que, obviamente, é dispensável. Ex. Violação de domicílio, porte ilegal de arma. DELITOS DE INTENÇÃO OU TENDÊNCIA INTERNA TRANSCENDENTE Entre as suas elementares do tipo trazem uma finalidade especial que é buscada pelo agente, mas que não precisa necessariamente ocorrer para que o crime se consume. Podemos citar como exemplo o crime de extorsão do art. 158 do CP. A pessoa tem que ter o especial fim de agir. Não tem dolo a conduta é atípica. Tendência transcendente. Delito de Resultado Cortado Delito de Resultado Atrofiado de Dois Atos ou Delitos Mutilados de dois Atos (ou vários atos) Resultado visado é dispensável não depende de novo comportamento do agente, depende de comportamento de terceiro. Agente deseja que um resultado externo ao tipo se produza, porém, sem sua intervenção direta. Resultado especial também dispensável para ocorrer depende de novo comportamento do agente. A finalidade específica depende de comportamento do sujeito ativo do crime, mas que não necessita da efetiva ocorrência. Extorsão mediante sequestro, tipificada no artigo 159 do CP. Falsificação de moeda para colocação em circulação (art. 289, §1º, CP). É chamado de dois atos justamente porque o crime já se consumou com a falsificação, o segundo ato, ou seja, a colocação em circulação é elemento secundário completando a finalidade específica buscada pelo agente. Consumação Art. 14 - Diz-se o crime: Crime consumado I - Consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Caminho do iter criminis Fase interna (subjetiva) do “iter” Fase externa (objetiva) do “iter” Não alcançada pelo Direito Penal Relevantes para o Direito penal Do primeiro ato de EXECUÇÃO até a CONSUMAÇÃO do crime inicia-se a possibilidade de ocorrer a TENTATIVA. Para além da CONSUMAÇÃO, advém o chamado EXAURIMENTO ou CONSUMAÇÃO MATERIAL, que é o resultado naturalístico nos crimes formais. Cogitação Preparação Execução Consumação CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 23 Somente há tentativa se o “iter” puder ser fracionável, isto é, conduta plurissubsistente. Natureza jurídica: Causa de diminuição de pena. • Teoria adotada pelo CP: TEORI A OBJETIVA, a qual preconiza uma redução da pena para a tentativa, justamente porque o bem jurídico protegido não foi maculado. Ela se opõe à Teoria Subjetiva, que determina uma equiparação punitiva entre as formas consumada e tentada, justamente porque em ambas o elemento subjetivo (o dolo) é o mesmo, não se justificando que o agente receba uma pena inferior porque fatores alheios ao seu querer o impediram de obter o resultado esperado. Há resquícios de adoção da teoria subjetiva no Direito Penal Brasileiro, como ocorre nos crimes de atentado (Art. 352, CP). HÁ POSSIBILIDADE DE TENTATIVA DIANTE DE DOLO EVENTUAL? Segundo entendimento majoritário, admite-se também a tentativa constituída de dolo eventual, quando o agente realiza a conduta assumindo o risco da consumação do crime, que não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade, pois o nosso Código equiparou o dolo direto e o dolo eventual. (Tese defendida por Zaffaroni, Damásio, Flavio M. de Barros, Bittencourt. Entendimento atual do STF, conforme HC 114223/SP, julgado em 2013). São as ESPÉCIES DE TENTATIVA Decorar para PROVA ORAL! • Tentativa branca ou incruenta: não surge nenhum efeito para ao bem jurídico. • Tentativa cruenta: aquela que da conduta resulta qualquer lesão ao bem jurídico. • Tentativa perfeita, acabada ou crime falho: se percorre inteiramente o “iter criminis”, mas não se obtém o final, o resultado, a tentativa diz-se perfeita ou acabada. • Tentativa imperfeita ou inacabada: o agente, por razões alheias à sua vontade, não percorre todo o “iter criminis”. • Tentativa supersticiosa ou Tentativa Irreal: Ela ocorre quando o agente atua numa situação típica irrealizável. Em verdade, o bem jurídico em nenhum momento chega, sequer, a correr perigo de lesão. Reflete o crime impossível ou delito putativo. Tentativa Desistência voluntária Arrependimento eficaz Arrependimento posterior O crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. O crime não se consuma por vontade do agente. O crime, SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA, já está consumado, mas o agente repara o dano ou restitui a coisa até o RECEBIMENTO da denúncia ou queixa. Natureza jurídica: É causa de diminuição de pena. Natureza jurídica: É causa de ATIPICIDADE de conduta, o agente responde tão somente pelos atos já praticados. Natureza jurídica: É causa obrigatória de redução de pena. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 24 ATENÇÃO: Como adotamos a teoria da ACESSORIEDADE LIMITADA no que tange à punição dos partícipes, tanto a desistência voluntária quanto o arrependimento eficaz se comunicam a eles. Teorias para o CRIMEIMPOSSÍVEL ou QUASE-CRIME • Teoria objetiva pura: haverá sempre crime impossível, seja pela inidoneidade absoluta ou relativa. • Teoria objetiva temperada ou moderada: ADOTADA PELO DIREITO PÁTRIO. Exige que o meio empregado pelo agente ou objeto sobre o qual recai a conduta seja ABSOLUTAMENTE inidôneo para produzir a finalidade e o resultado buscado. TIPICIDADE Tipo penal é a descrição da conduta criminosa feita pela lei, que podem ser: proibitivos ou permissivos. Proibitivos são os tipos penais que descrevem as condutas criminosas, e os permissivos permitem a prática de condutas descritas pela lei como crimes, ou seja, são aqueles tipos que descrevem as excludentes de antijuridicidade ou ilicitude (art. 23, CP). Já a tipicidade é a adequação (ou subsunção) da conduta concreta praticada pelo agente à conduta abstrata descrita na lei penal. Erro de tipo Erro sobre elementos do tipo Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. No ERRO DE TIPO há falsa percepção da realidade, o agente não tem plena noção da realidade, e o erro recai “sobre elemento constitutivo do tipo legal”, que pode ser: elementares ou circunstâncias do tipo incriminador; elementares do tipo permissivo ou dados acessórios irrelevantes do tipo. Espécies de erro de tipo: Erro de tipo essencial: o erro recai sobre dados principais do tipo. Pode ser: • Inevitável ou escusável, portanto imprevisível – exclui o dolo e a culpa. • Evitável ou inescusável, portanto previsível – exclui o dolo e o agente responde por crime culposo, se previsto em lei. • Erro de tipo acidental: o erro recai sobre os dados periféricos do tipo. Divide-se em cinco espécies: • Sobre o objeto ou coisa • Sobre a pessoa • Erro na execução • Resultado diverso do pretendido • Erro sobre o nexo causal. ERRO DE TIPO ACIDENTAL CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 25 Erro sobre o objeto: Trata-se de modalidade de erro exclusivamente doutrinária, não havendo previsão legal. Nesta, o agente confunde o objeto material (coisa) visado, atingindo outro que não o desejado. A consequência do erro sobre o objeto é a punição do agente pela conduta praticada, respondendo o delito considerando-se a coisa efetivamente atingida. ERRO NA EXECUÇÃO Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa [“aberratio ictus” SIMPLES ou com unidade simples ou com resultado único], responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender [“aberratio ictus” COMPLEXA ou com unidade complexa ou com resultado duplo], aplica-se a regra do art. 70 deste Código [concurso formal de crimes]. Resultado diverso do pretendido Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo [“aberratio criminis” com resultado único]; se ocorre também o resultado pretendido [“aberratio criminis” com resultado duplo], aplica-se a regra do art. 70 deste Código [concurso formal de crimes]. Dolo geral ou “aberratio causae” (erro sobre o nexo causal) Também não possui previsão legal, sendo estudado apenas pela doutrina. Trata-se da situação em que o resultado desejado se produz, mas com nexo diverso, ou seja, de maneira diferente da planejada pelo agente. Divide-se em duas espécies: Erro sobre o nexo causal em sentido estrito: O agente, em um só ato, executa seu plano criminoso e atinge o resultado no momento pretendido, mas de forma diversa da planejada. Ex: JOSÉ empurra JOÃO de um penhasco para que ele morra afogado, porém, morre por traumatismo craniano ao bater a cabeça numa pedra. Leva-se em conta o nexo ocorrido. Dolo geral: Após praticar conduta em razão da qual imagina ter consumado o crime, o sujeito age pensando estar em exaurimento do crime anterior, mas é nesse momento que se consuma o crime pretendido. Observem que neste caso há uma pluralidade de atos. Ex. A atira em B. Acreditando que B já está morto, o joga na lagoa, vendo a falecer por afogamento. Consequência: Leva-se em conta o “dolo geral” do agente, que era o de praticar crime único. Assim, responderá por homicídio consumado e não por homicídio tentado + homicídio culposo. Outrossim, também leva-se em conta o nexo ocorrido. DISCRIMINANTE PUTATIVA • Importante para PROVA ORAL! No que tange ao tratamento dado as discriminantes putativas (ou descriminante erroneamente suposta, descriminante imaginária ou justificativa putativa), que configura causa de exclusão da ilicitude ou antijuridicidade, por isso descriminante, já que exclui o crime, sendo CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 26 putativa por aparentar estar presente situação de fato que não existe, apenas estando no imaginário do agente. As descriminantes putativas podem ser: Descriminante putativa por erro relativo aos PRESSUPOSTOS DE FATO de uma causa de exclusão da ilicitude. A natureza jurídica vai depender da TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE6 adotada: • Teoria extremada ou estrita da culpabilidade: será erro de proibição e descriminante putativa por erro de proibição, aplicando-se como consequência penal o artigo 21, caput, CP. • Teoria limitada da culpabilidade – adotada pelo Código Penal7, que será ERRO DE TIPO PERMISSIVO e descriminante putativa por erro de tipo, aplicando-se como consequência penal o artigo 20, §1º, CP. ATENÇÃO: A diferença entre a teoria limitada e extremada da culpabilidade reside na natureza jurídica da discriminante putativa referente ao erro sobre os pressupostos fáticos, exemplo, legitima defesa putativa em razão do agente supor uma agressão injusta. Para a teoria extremada, trata-se de erro de proibição, ao passo que para a teoria limitada é hipótese de erro de tipo (erro de tipo permissivo) que se inescusável (evitável) é chamado de culpa imprópria (ou por extensão, por equiparação ou por assimilação) em que é um crime doloso ao qual é aplicável a pena do crime culposo. RESUMINDO • TEORIA EXTREMADA DA CULPABILIDADE: Tanto erro com relação aos pressupostos fáticos, quanto erro com relação à existência ou limites de uma causa de exclusão da ilicitude é ERRO DE PROIBIÇÃO. • TEORIA LIMITADA, o erro com relação à existência ou limites de uma causa de exclusão de ilicitude também é ERRO DE PROIBIÇÃO. Contudo, para essa teoria, o erro com relação aos pressupostos fáticos é considerado ERRO DE TIPO. Ilicitude A ilicitude, também chamada de antijuridicidade, deve ser entendida como conduta típica não justificada, refletindo a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento 6 Entendendo-se que a Teoria Normativa Pura da Culpabilidade, adotada pela Teoria Finalista do Crime, possui duas derivações, quais sejam, a teoria estrita ou extremada da culpabilidade e teoria limitada da culpabilidade, que divergem apenas quanto ao tratamento das discriminantes putativas. 7 EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS Nº 211, DE 9 DE MAIO DE 1983 - DECRETO-LEI Nº 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940 - Código Penal. Item 19. Repete o Projeto as normas do Código de 1940, pertinentes às denominadas "descriminantes putativas". Ajusta-se, assim, o Projeto à teoria limitada pela culpabilidade, que distingueo erro incidente sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação do que incide sobre a norma permissiva. Tal como no Código vigente, admite-se nesta área a figura culposa (artigo 17, § 1º). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 27 jurídico. Antes de adentrarmos nas causas excludentes da ilicitude, importantes definirmos a RELAÇÃO ENTRE TIPICIDADE E ILICITUDE (1º e 2º substrato do crime, respectivamente). • Teoria da autonomia ou absoluta independência (Beling — 1906) = A tipicidade possuía função meramente descritiva, completamente separada da ilicitude e da culpabilidade (entre elas não haveria nenhuma relação). Tratar- se-ia de elemento valorativamente neutro. Sua concepção admitia apenas o reconhecimento de elementos objetivos do tipo, rechaçando os elementos normativos ou subjetivos do tipo. • Teoria da indiciariedade ou da ratio cognoscendi (Mayer —1915): a tipicidade deixa de ter função meramente descritiva, representando um indício da antijuridicidade. Pela teoria de Mayer, praticando-se um fato típico, ele se presume ilícito. Essa presunção, contudo, é relativa, pois admite prova em contrário, mas há inversão do ônus da prova, pois quem deverá provar a excludente de ilicitude é o réu (TEORIA ADOTADA PELO DIREITO PENAL BRASILEIRO). • Teoria da absoluta dependência ou ratio “essendi” (Mezger — 1930): Essa teoria cria o conceito de “tipo total do injusto” e diz que a ilicitude é a essência da tipicidade, de modo que, não havendo ilicitude, não há fato típico. Ex. Se X mata Y, temos um fato típico, o qual só permanece como tal se também ilícito. Comprovada a legítima defesa, exclui-se a antijuridicidade e a tipicidade do comportamento. ESTADO DE NECESSIDADE Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual [o agente tem que esperar que o perigo se atualize], que não provocou por sua vontade [só a conduta DOLOSA impede o estado de necessidade], nem podia de outro modo evitar [INEVITABILIDADE do afastamento do perigo por outro meio], direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se [RAZOABILIDADE do sacrifício do bem jurídico tutelado]. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo [é o garantidor, existem três espécies que são as alíneas “a”, “b” e “c” do §2º, do art. 13 do CP]. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado [é o sacrifício de bem jurídico de maior valor para salvar bem jurídico de menor valor], a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. Tal excludente nos remete a uma ideia de sopesamento de bens jurídicos diante de uma situação de perigo. No estado de necessidade, os interesses em conflito são legítimos. Assim, é possível estado de necessidade x estado de necessidade. Legítima defesa Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários [é um binômio: o uso moderado é um elemento quantitativo, enquanto os meios necessários é elemento qualitativo], repele injusta agressão [aquela agressão que contraria o direito], atual ou iminente [não se precisa esperar que a agressão se torne efetiva para que se defenda. Atual é aquilo que está acontecendo, e iminente é aquilo que está prestes a ocorrer], a direito seu ou de outrem. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 28 • Legítima defesa real: é a verdadeira legítima defesa • Legítima defesa real x legítima defesa putativa: é o achar que se está em legítima defesa e não está. • Legítima defesa real x legítima defesa sucessiva: é a legítima defesa contra o excesso. Não existe legítima defesa real x legítima defesa real: já que esta pressupõe uma conduta injusta, e o que ocorrerá no caso é uma conduta justa. Só existe legítima defesa recíproca de uma legítima defesa putativa x legítima defesa putativa. Legitima defesa sucessiva Legitima defesa recíproca É a legitima defesa contra um ato de excesso. Há dois tipos de excesso, vejamos: Excesso intensivo: quanto à utilização do meio necessário, quando este é usado de modo mais forte, do que o suficiente para obstar a agressão. Excesso extensivo: quando a repulsa prolongar-se no tempo, depois de cessada a agressão. Legitima defesa real de legitima defesa real. Não existe porque a legitima defesa pressupõe ato injusto. E ao se defender estaria se defendendo de um ato justo que seria a legitima defesa de outrem. Só legitima defesa putativa contra legitima defesa putativa é possível. Art. 25, parágrafo único do CP: Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida em cativeiro. Culpabilidade Entende-se a culpabilidade como o juízo de reprovação que recai na conduta típica e ilícita que o agente se propõe a realizar. Assim, trata-se de um juízo relativo à necessidade de aplicação da sanção penal. A culpabilidade é normativa, ou seja, no conceito analítico de crime o dolo e a culpa NÃO se encontram mais na culpabilidade. A conduta sendo típica e antijurídica já caracteriza a prática do injusto penal. O juízo de reprovabilidade ocorre no momento em que o juiz verifica se o injusto merece ser reprovado, ou seja, verifica se há culpabilidade. TEORIAS DA CULPABILIDADE Teoria psicológica da culpabilidade Teoria psicológica normativa da culpabilidade Teoria extremada da culpabilidade Teoria limitada da culpabilidade (ADOTADA PELO CP) Pressuposto: Imputabilidade Espécies: Dolo e culpa Elementos: Imputabilidade; exigibilidade de conduta diversa; culpa; dolo normativo (composto de: consciência, vontade e Elementos: Imputabilidade; Exigibilidade de conduta diversa; consciência (potencial) da ilicitude. Obs1: dolo e culpa migram para o fato típico. Elementos: Imputabilidade; Exigibilidade de conduta diversa; Consciência potencial da ilicitude. Obs: a teoria limitada diferencia-se da extremada em razão do entendimento acerca da CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 29 consciência atual da ilicitude). Obs2: O dolo passou a ser natural, composto de: consciência e vontade. Obs3: O elemento normativo do dolo deixa de ser elemento do dolo, passando a ser elemento da própria culpabilidade, porém, não mais atual, mas sim potencial. natureza jurídica do Art. 20, §1º do CP. T. extremada – Sempre erro de proibição. T. Limitada – erro de tipo ou erro de proibição (vide tópico das discriminantes putativas). Erro de proibição ou erro sobre a ilicitude do fato Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável8. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena [excludente de culpabilidade]; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. A potencial consciência da ilicitude é a possibilidade de conhecimento da ilicitude da conduta, que já foi tida como típica, ilícita e o agente imputável. Não se exige a consciência da ilicitude, mas a potencial consciência, que é uma consciência profana do injusto, que advém das normas culturais,
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