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CENTRO UNIVERSITÁRIO CESMAC NÚCLEO DE PÓS-GRADUAÇÃO – NPG PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DO TRABALHO, DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO E DIREITO PREVIDENCIÁRIO - TURMA “C” RANISSON BEZERRA DE CARVALHO QUESTÕES ESSENCIAIS RELATIVAS AOS CONTRATOS DE EMPREGO: Estabilidade e garantias provisórias de salário Maceió - Alagoas 2021.1 RANISSON BEZERRA DE CARVALHO QUESTÕES ESSENCIAIS RELATIVAS AOS CONTRATOS DE EMPREGO: Estabilidade e garantias provisórias de salário Trabalho de Conclusão de Curso – TCC, em formato de ARTIGO CIENTÍFICO, apresentado à Banca Examinadora do Curso de Pós-Graduação em DIREITO DO TRABALHO, PROCESSO DO TRABALHO E DIREITO PREVIDENCIÀRIO - Turma “C”, do Centro Universitário CESMAC, como exigência parcial para a obtenção do grau de Especialista. Orientadora: Profª. Me. Maricélia Schlemper Maceió - Alagoas 2021.1 RANISSON BEZERRA DE CARVALHO QUESTÕES ESSENCIAIS RELATIVAS AOS CONTRATOS DE EMPREGO: Estabilidade e garantias provisórias de salário Trabalho de Conclusão de Curso – TCC, em formato de ARTIGO CIENTÍFICO, apresentado à Banca Examinadora do Curso de Pós-Graduação em DIREITO DO TRABALHO, PROCESSO DO TRABALHO E DIREITO PREVIDENCIÀRIO - Turma “C”, do Centro Universitário CESMAC, como exigência parcial para a obtenção do grau de Especialista. Orientadora: Profª. Me. Maricélia Schlemper Maceió/AL, _______de ______________de 2021. Aprovação: _______________________________ ________________________________________ Prof.ª Msc. Maricélia Schlemper Orientadora CENTRO UNIVERSITÁRIO CESMAC PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DO TRABALHO, DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO E DIREITO PREVIDENCIÁRIO - TURMA “C” COORDENAÇÃO DE CURSO TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para os devidos fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo absoluta responsabilidade pelo conteúdo apresentado neste Trabalho, isentando a Coordenação da PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DO TRABALHO, DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO E DIREITO PREVIDENCIÁRIO - TURMA “C”, do Centro Universitário Cesmac, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer representação contra o trabalho. Estou informado de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio confirmado do trabalho apresentado para correção. Maceió, ____ de março de 2021. ______________________________________________ Ranisson Bezerra de Carvalho TELEFONE PARA CONTATO: (82) 9.8178-2526. E-MAILS: ranisson-bezerra19@hotmail.com; advcarvalho19@hotmail.com SUMÁRIO INTRODUÇÃO........................................................................................................ 6 1 ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO LATU SENSU.......................... 9 1.1 Evolução histórica.......................................................................................... 10 1.2 Conceituação de estabilidade de emprego.................................................. 13 1.3 Conceituação de garantia de emprego......................................................... 14 1.4 Questões essenciais relativas aos contratos de emprego ........................ 15 2 TIPOS DE ESTABILIDADE DE EMPREGO NO BRASIL.................................. 16 2.1 Estabilidade de emprego no serviço público.............................................. 16 2.2 Estabilidade de emprego no setor privado.................................................. 17 3 RESPONSABILIDADE CIVIL INERENTE ÀS RELAÇÃO TRABALHISTAS..... 22 3.1 Dano material.................................................................................................. 24 3.2 Dano Extrapatrimonial.................................................................................. .. 24 4 GARANTIA DE EMPREGO NA PRÁTICA EM RELAÇÃO A SUA PRINCIPAL FINALIDADE........................................................................................................... 28 4.1 Garantia de emprego e a substituição pelo tempo restante da estabilidade............................................................................................................ 30 CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................... . 32 REFERÊNCIAS....................................................................................................... 33 QUESTÕES ESSENCIAIS RELATIVAS AOS CONTRATOS DE EMPREGO: Estabilidade e garantias provisórias de salário Ranisson Bezerra de Carvalho Pós-graduando em Direito do Trabalho, Processo do Trabalho e Direito Previdenciário do Centro Universitário CESMAC Maricélia Schlemper Orientadora RESUMO: O presente estudo dedica-se a discussão das principais questões referente a estabilidade de emprego no direito brasileiro. Assim sendo, propõe um cotejo aprofundado com base na constituição federal no que diz respeito a estabilidade de emprego dos funcionários públicos, e na ADCT e consolidação das leis do trabalho no que concerne a e garantia de emprego dos trabalhadores do setor privado. Demonstrar seus conceitos e aplicabilidade no mercado de trabalho atual, bem como suas consequências jurídicas e no plano real dos trabalhadores brasileiros. Posto que atualmente as empresas costumeiramente substituem o período de garantia de emprego por uma indenização equivalente ao salário do período restante ao que se teria direito no exercício da sua função prática essa endossada pela jurisprudência trabalhista. É nesse contexto, que se torna essencial discutir a necessidade da aplicabilidade de uma indenização para além da ordem material, uma vez que todo o planejamento do empregado pode ser ceifada de uma hora para outra diante de uma demissão injustificada, portanto, é cabível a reparação por dano imaterial, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, utilizando-se a ferramenta do judiciário, dando a interpretação mais benéfica para o trabalhador, fazendo jus ao princípio obreiro da proteção ao trabalhador o qual deve nortear a aplicabilidade das normas. PALAVRAS-CHAVE: Estabilidade de emprego. Garantia de emprego. Principal finalidade. Indenização por dano imaterial. ABSTRACT: This study is dedicated to the discussion ofthe main issues related to job stability in Brazilian law. Therefore, it proposes an in-depth comparison based on the federal constitution with regard to the job stability of civil servants, and on the ADCT and the consolidation of labor laws with regard to the and guarantee of employment of private sector workers. Demonstrate its concepts and applicability in the current labor market, as well as its legal consequences and in the real plan of Brazilian workers. Since currently companies usually replace the period of employment guarantee with an indemnity equivalent to the salary of the remaining period to which they would be entitled in the exercise of their practical function that is endorsed by labor jurisprudence. It is in this context that it is essential to discuss the need for the applicability of compensation beyond the material order, since all the planning of the employee can be reapered from one hour to another before an unjustif ied dismissal, therefore, it is appropriate to reparate for immaterial damage, according to the Brazilian legal system, using the tool of the judiciary,giving the most beneficial interpretation to theworker, living up to the principle of protectionto the worker which must guide theapplicability of the rules. KEYWORDS: Job stability. Job guarantee. Main purpose. Indemnity for immaterial damage. 6 INTRODUÇÃO Atualmente, as estabilidades no emprego,que garante a manutenção no trabalho de forma indefinida, que ao nosso entender é a função predominante desses institutos aqui abordados, são apenas para os antigos contratados regidos pela CLT – anteriores a 1988 -, dos contratos de servidores públicos celetistas que detinham cinco anos ou mais no emprego na data da Constituição Federal de 1988, conforme art. 19 do ADCT, e o caso previsto no art. 41 do mesmo diploma, que trata sobre os servidores públicos celetistas concursados. Essas formas, garantem efetivamente a manutenção no emprego, permitindo assim que o obreiro possa planejar-se profissionalmente e pessoalmente sem o receio de uma dispensa arbitrária. Contudo, as garantias no emprego/salário – apelidadas pela doutrina e jurisprudência de estabilidade provisória – não produzem o mesmo efeito da estabilidade propriamente dita, nessa modalidade a premência no labor é garantida por tempo determinado a depender da situação em que o obreiro se encaixe. Outrossim, mesmo a norma sendo cristalina em dizer que o obreiro não pode ser dispensado injustamente durante a vigência dessa garantia de emprego, a jurisprudência tem aceitado a dispensa imotivada dos mesmos, condenando as empresas apenas ao pagamento de forma indenizada dos salários vincendos correspondentes ao restante do período de estabilidade. O que no decorrer desse artigo, será demonstrado que esse posicionamento jurisprudencial não se coaduna com a finalidade constitucional e função social do instituto garantia no emprego. É importante evidenciar que a estabilidade no emprego dos trabalhadores do setor privado, vem sendo enfraquecida desde o período da criação do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço – FGTS lá em 1966, e praticamente desaparecendo pós constituição de 1988. Portanto, considerando-se a finalidade de ambos os institutos aqui discutidos, sendo a estabilidade de caráter permanente, por assim dizer, e a garantia de emprego de caráter provisório é necessário que mesmo no segundo caso, seja 7 garantido ao trabalhador no seu emprego até o fim do lapso temporal definido na norma específica. E, diante dessa breve apresentação acerca da importância do tema, exsurge o seguinte problema: O pagamento dos salários vincendos do empregado que goza de garantia de emprego demitido sem justa causa cumpre realmente a finalidade da norma? Uma das hipóteses a serem averiguadas consiste na análise do instituto garantia de emprego, no caso concreto, como mecanismo de segurança a dispensa arbitral e garantia a um planejamento de vida com base no período em que acredita possuir estabilidade. Outra hipótese visa demonstrar que apenas os pagamentos dos salários vincendos do período restante da garantia de emprego em decorrência da demissão sem justo motivo, não cumpre com a finalidade constitucional e infraconstitucional do instituo, mediante inclusive os anseios do empregado “estável”. Acerca da justificativa, insta destacar que a problemática apresentada em tela é inerente à temática proposta, sustenta-se na necessidade de pesquisar de forma acadêmica o benefício da estabilidade de emprego, atualmente denominada pela doutrina de garantia de emprego ou apenas garantia de salário, esse último termo mais adequada frente as interpretações dadas pela jurisprudência pátria. A interpretação jurisprudencial atual, moldada de forma etimológica e sistemática, especialmente em analise ao art. 7, I, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB/88, art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT e no art. 492 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, não cumpre com a função normativa e principalmente social do instituto em análise. O artigo 7º, I, da CRFB/88 preconiza que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais a “relação de emprego protegido contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos.”. (BRASIL, 1988). Contudo, não fora criada lei complementar acerca do tema como ordenado pela carta magna, portanto o assunto é tratado por meio dos art. 10, II, alíneas “a” e “b”, art. 19 e 41 do ADCT. Portanto, ficou provado que a temática discutida é essencial para o 8 desenvolvimento do tema, posto o cenário nacional de desemprego e instabilidade político-econômica atual, sustentando o real ideal desse mecanismo que é garantir o emprego do funcionário que detém a estabilidade, garantindo-lhe inclusive a organização da sua vida financeira e familiar moldada no seu tempo no trabalho. Assim, a interpretação atualmente apresentada pela jurisprudência ao instrumento garantidor de emprego, salvo melhor entendimento, não cumpre com a finalidade almejada pela carta social de 1988. Por conseguinte, o objetivo geral é contribuir para o desenvolvimento de pesquisas acadêmicas sobre o a estabilidade e garantia de emprego provisória, buscando a compreensão desses meios de garantia de emprego e suas implicações práticas no Direito obreiro. Isso porque o ato anuir os pagamentos dos salários vincendos do período que o empregado teria durante a estabilidade, é um gesto minimizador da garantia de emprego, traz a mensagem ao empregador que ele pode pagar para burlar a permanência do obreiro em seu trabalho. Um dos problemas evidentes desse posicionamento se dar nos casos das comissões internas de acidente – CIPA, em que seus diretores que gozam de estabilidade de emprego assegurada pelo art. 10, II, “a”, da ADCT, para exercer sem nenhum receio sua função frente ao empregador. Neste caso, por exemplo, em sendo um CIPEIRO combatente e que incomode a empresa dentro das suas atribuições, pode ter seu vínculo encerrado sem justo motivo, passando a receber apenas os salários que faria jus durante a estabilidade. Essa manobra pode ser usada para evitar a reeleição desse membro atuante nos direitos dos seus pares, como de fato é usada na prática, fragilizando assim o instituto da estabilidade de emprego, bem como, no caso citado da CIPA, podendo tornar seus membros menos atuantes diante da falta de estabilidade real de emprego. Portanto, no decorrer desse trabalho, serão apresentadas e discutidas a atual aplicabilidade das estabilidades de emprego provisórias e “definitivas” no Brasil, e a sua finalidade constitucional e social na vida dos trabalhadores. Acerca da metodologia informamos que nosso referencial teórico teve como ponto base a pesquisa bibliográfica (livros, periódicos e legislação do Brasil e jurisprudência). Pesquisa esta que foi realizada através de um trabalho de pesquisa 9 e comparativos, sempre envolvendo a natureza do tema com os objetivos traçados pela pesquisa. Ou seja, a pesquisa ora proposta, foi de natureza estratégica e de caráter exploratório, a ser desenvolvida mediante um procedimento básico: a pesquisa bibliográfica de análise qualitativa onde foram comparadas opiniões de doutrinadores a respeito da temática da estabilidade provisória e garantia de emprego/salário. Cumpre evidenciar que a referida pesquisa bibliográfica tratou de compreender interdisciplinarmente os impactos jurídicos advindos com a substituição da estabilidade provisória de emprego e da garantia de emprego/salário em indenização apenas dos salários vincendos referente ao período restante dessa estabilidade, sua estrutura, seus efeitos e desdobramentos, bem como seu desenvolvimento na área de Direito Trabalhista. 1 ESTABILIDADE DE EMPREGO LATU SENSU Para o devido entendimento do que consiste em estabilidade de emprego, devem ser destacados alguns conceitos primários. Nesse Sentido, o ordenamento jurídico brasileiro traz a estabilidade de emprego no art. 41 da Constituição federal de 1988, prescrevendo que “São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivoem virtude de concurso público”. (BRASIL, 1988). Assim, a estabilidade de emprego como nós a conhecemos atualmente, foi apresentada na carta magna de 1988, percebe-se que a estabilidade descrita na referida diz respeito apenas aos servidores públicos que ingressão através de concurso público. Vale ressaltar o período de três anos de efetivo exercício para que essa estabilidade se concretize Anteriormente a promulgação da constituição de 1988, a manutenção dos empregados públicos e privados, assim como hoje em dia, apresentavam características e mecanismos diversos. Apenas como exemplificação, posto que o assunto será aprofundado em tema especifico, cito a efetivação dos trabalhadores do setor privado que, passavam 10 a gozar de “estabilidade de emprego” após trabalharem por mais de 10 anos ininterruptos na mesma empresa, não sendo admitido a dispensa sem justo motivo desses trabalhadores 1.1 Evolução histórica Para que se possa compreender como os institutos da estabilidade e garantia de emprego se apresentam atualmente, é necessário analisarmos sua evolução histórica, em qual contexto e finalidade surgiram. O instituto da estabilidade de emprego surgia no período histórico dos direitos do trabalho denominado de intervencionismo jurídico. Isto ocorreu na segunda metade do século XIX e meados do século XX, ao fim da segunda guerra mundial. Esse movimento surgiu em reposta ao liberalismo jurídico, em que vigorava a vontade das partes, sem que fosse calculado as forças das partes, o que gerou desigualdade nas relações de emprego (MANUS, GITELMAN, 2020). O Brasil, assim como os demais países ocidentais democráticos, seguiu a maré do movimento intervencionista jurídico, o que eclodiu na inclusão nas legislações de mecanismos de estabilidade no emprego. A estabilidade de emprego no brasil remonta a 1.915, momento em que com a publicação da lei 2.924 do referido ano, era proibido a demissão dos servidores públicos que contassem com 10 anos ou mais anos de serviço (FERRARI, 2018). Por outro lado, o marco inicial da estabilidade de emprego no setor privado, ocorreu em janeiro de 1923, quando neste mês fora publicada a lei nº 4.682/23, conhecida nacionalmente como lei “Eloy Chaves”, que tinha como principal finalidade instituir a caixa de aposentadoria e pensão dos ferroviários. Todavia, apesar de ser uma lei com caráter predominantemente previdenciário, passou a mencionar em seu bojo a estabilidade decenal, no tocante especialmente a sua aposentadoria por invalidez, segundo a qual, o empregado só teria direito a aposentadoria por invalidez caso contasse com mais de 10 anos de efetivo trabalho na mesma empresa, é o que diz o art. 13 da lei, in verbis: 11 Art. 13. A aposentadoria por invalidez compete, dentro das condições do art. 11, ao empregado que, depois de 10 annos de serviço, fôr declarado physica ou intellectualmente impossibilitado de continuar no exercicio de emprego, ou de outro compativel com a sua actividade habitual ou preparo intelectual. [sic] (BRASIL, 1923). Nasceu, portanto, no Brasil o conceito de estabilidade decenal, motivada pela ideia de que os trabalhadores com mais de dez anos de efetivo serviço na mesma empresa adquiriam maior prestigio com o empregador e os demais funcionários e, portanto, deveriam ter também reconhecido maior proteção em seu emprego. A estabilidade decenal estendeu-se para as empresas de navegação marítima e fluvial, bem como as de exploração dos pontos por meio da lei 5.109 de 1926. Com o advento do decreto nº 20.646 de 1 de outubro de 1930, houve uma extensão da norma, para agraciar os funcionários das empresas de transportes urbanos, força, telégrafo, telefone, força, portos, água e esgotos quando exploradas diretamente pela autarquia direta ou empresas particulares. Além da estabilidade decenal, com o advento do decreto 24.615 de 09 de julho de 1934, que criou o instituto de aposentadoria e pensões dos bancários, passou-se a adotar, exclusivamente para os bancários a estabilidade bienal, sendo assegurado efetividade na função após dois anos de serviços prestados no mesmo estabelecimento, conforme inteligência do art. 15º, do diploma citado, vejamos: Art. 15. Ao empregado em banco ou casa bancária a partir da data da publicação do presente Decreto é assegurado o direito de efetividade, desde que conte dois ou mais anos de serviços prestados ao mesmo estabelecimento, e, salvo o caso de falência ou extinção do estabelecimento, só poderá ser demitido em virtude de falta grave, regularmente apurada em inquérito administrativo, de cuja abertura terá notificação, afim de ser ouvido pessoalmente, com ou sem a assistência de seu advogado ou do representante do sindicato da classe a que pertencer. (BRASIL, 1934). Note que as estabilidades citadas estão sempre vinculadas ao tempo de serviço prestado na mesma empresa, sendo para a estabilidade o único requisito à época. Outrossim, até então as estabilidades eram tratadas em diplomas legais pertinentes a previdência social dos trabalhadores acima mencionados. Contudo, com a publicação da lei nº 62 de 05 de maio de 1935, cujo principal 12 assunto era assegurar ao empregado da indústria ou do comércio uma indenização quando não exista prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato de trabalho e quando for despedido sem justa causa, a estabilidade de emprego decenal foi estendida para essas classes de trabalhadores em lei específica, não vinculadas a leis predominantemente previdenciárias. Em seu artigo 10, a lei 62 de 1935, assegurava aos empregados que ainda não gozassem de estabilidade previstas nas leis sobre institutos de aposentadoria e pensões, e desde que contem com 10 anos de serviço efetivo no mesmo estabelecimento, só poderiam serem demitidos justificadamente, por falta grave, desobediência, indisciplina ou causa de força maior, nos termos do art. 5º da mesma lei (Brasil, 1935). Insta destacar que a referida estabilidade decenal não abarcava os trabalhadores rurais e domésticos. Posteriormente em 1º de maio de 1943, com a aprovação do decreto-lei 5.452 que instituiu a consolidação das leis do trabalho, houve a uniformização do instituto da estabilidade de emprego no pais. Com isso, todas as classes de trabalhadores passaram a terem a garantia de emprego após o exercício de 10 anos na mesma empresa, inclusive os bancários, respeitado, evidentemente, o direito adquirido dos bancários já efetivos conforme a legislação anterior. A Constituição Federal de 1946, manteve em seu corpo a estabilidade decenal, porém, após aproximadamente 23 anos, ainda em sua vigência foi que o direito a efetivação no trabalho estendeu-se aos empregados das empresas agroeconômicas, isso por força do Estatuto do trabalhador Rural, lei nº 4.214 de 1.963. Mesmo com a revogação da supramencionada lei pela publicação da lei 5.889 de 1973, haja vista se tratar de lei nova, a estabilidade para os trabalhadores rurais foi mantida, uma vez que a lei atual previa a aplicação da CLT à essa categoria de empregados. Em 13 de setembro de 1966, houve o primeiro enfraquecimento a relativamente nova estabilidade decenal. Foi nesse ano que foi criado o Fundo de garantia de tempo de serviço-FGTS por meio da lei 5.107. De frente seu artigo primeiro assevera que ficam mantidos os capítulos V e VII do título IV da CLT, porém é assegurado aos empregados optarem pelo regime da presente lei. 13 A partir de então, os empregados tinham a “faculdade” de optarem pelo regime Celetista ou pelo regime do FGTS, evidenciando uma tendência obscura dos empregadores em objetificar e precificar as relações de emprego. Seguindo a tendência de enfraquecimento da estabilidade de emprego que se seguia, a atual constituição federal, promulgada em 5 de outubro de 1988, extinguiu a famosa estabilidade decenal, consequentementeo direito de opção de regime também foi extinto, passando apenas a vigorar o regime do FGTS, resguardado, claro, o direito adquirido dos empregados que optaram pelo regime Celetista em detrimento do FGTS. O regime do Fundo de garantia de tempo de serviço predomina até a data da publicação do presente artigo. Percebe-se apenas com apresentação da evolução histórica de um único tema, que os direitos dos trabalhadores são perseguidos por décadas e décadas, o que foi evidenciado com a publicação da denominada “reforma trabalhista” lei 13.467 de 2017. Portanto, a estabilidade de emprego no setor privado foi apenas mais uma vítima do malfadado percurso dos direitos trabalhistas no país. 1.2 Conceituação de estabilidade de emprego Estabilidade de emprego, além do sentido legal acima citado, é definida como a condição obtida pelo empregado público ou privado, que garante ao mesmo a permanência em seu trabalho, sem que sofra exoneração ou dispensa arbitrária. Nessa linha, segundo definição apresentada por Mauricio Godinho Delgado (2019, p.1.319), esse instituto consiste em: Estabilidade é a vantagem jurídica de caráter permanente deferida ao empregado em virtude de uma circunstância tipificada de caráter geral, de modo a assegurar a manutenção indefinida no tempo do vínculo empregatício, independentemente da vontade do empregador. (Grifos do autor). Assim, preenchidos os requisitos legais tem-se configurada a estabilidade de emprego ao servidor ou trabalhador. Ainda conforme Delgado, a estabilidade de 14 emprego tem sido regulamentada no país mediante norma heterônoma, como se dava na antiga estabilidade Celetista, e a estabilidade atual entabulada na constituição de 1988. Esses requisitos variaram no decorrer dos anos, atualmente a forma de estabilidade mais latente é a do já mencionado art. 41, da Constituição Federal de 1988, que garante a estabilidade aos servidores públicos celetistas após três anos na função. 1.3 Conceituação de garantia de emprego Conforme conceitos apresentados no tópico anterior, pode-se dize que a garantia de emprego é derivada, uma subclassificação do instituto da “estabilidade de emprego. Novamente nas palavras do renomado doutrinador, Delgado, (2019, p. 1.319- 1.320), garantia de emprego é: [...] a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal definido, independentemente da vontade do empregador. Os conceitos de estabilidade e garantia de emprego guardam intrínseca relação, todavia a principal diferença entre esses institutos jurídicos e está no seu prazo de vigência. Enquanto a estabilidade de emprego não prevê data para seu termino, a garantia de emprego é diversa, ela consiste especificamente em seu caráter temporário, sendo sempre definida marco inicial e final para a mesma. Conforme prevê o art. 118, da lei 8.213/9 (BRASIL, 1991), uma das modalidades de garantia de emprego que pode ser citada como exemplo, é a oriunda do acidente de trabalho, a qual, durante o gozo do benefício, e até um ano após a reintegração a função ou o remanejamento do funcionário, este não poderá ser dispensado injustificadamente 15 1.4 Questões essenciais relativas aos contratos de trabalho Antes de adentrarmos na nos tipos ou modalidade de estabilidade e garantias de emprego no contexto nacional, cumpre destacar algumas questões e conceitos referentes ao contrato de trabalho, que se reputam essenciais para o entendimento dos conceitos já e aos que ainda serão explanados no decorrer do artigo em tela. Preliminarmente urge apresentar o conceito adotado pela doutrina majoritária nacional do instituto do contrato de trabalho, encabeçando o posicionamento majoritário temos o renomado doutrinador Delgado (2019, p. 730), para o qual o contrato de trabalho é: O contrato de trabalho é ato jurídico de conteúdo complexo, hábil a provocar larga multiplicidade de direitos e obrigações entre as partes pactuantes. Há efeitos obrigacionais incidentes sobre a figura do empregador, assim como incidentes sobre a figura do empregado. Com bem dito, há obrigações múltiplas de ambas as partes, contudo, com uma maior proteção ao polo vulnerável da relação, o empregado, garantindo-se evidentemente direitos inerentes a posição “hierárquica” do empregador. Dentre esses direitos, destaque-se o poder de polícia do empregador, que consiste no “conjunto de prerrogativas concentradas no empregador dirigidas a proporcionar a imposição de sanções aos empregados em face do descumprimento por esses se suas obrigações contratuais” (DELGADO, 2019, p. 797). Poder este que encontra baliza no princípio da continuidade da relação de emprego, que infligem mitigações, devendo essas sanções serem aplicadas de forma gradativa, ou seja, da menor para a maior punição, que é a despensa do obreiro. Por ter consequência na esfera social do empregador, a dispensa deve necessariamente ser aplicada em última instância, sendo garantido que não houve outro meio senão a cisão do contrato de trabalho. Outra mitigação ocorre nos casos das garantias de empregos, que em tese, ou pelo menos deveriam, garantem a continuidade da relação do emprego enquanto não for cometido nenhuma falta grave, seja por parte do empregado ou por parte do 16 empregador, posto que nos casos de falta grave, mesmo os empregados em gozo da garantia de emprego podem ser “dispensados”. 2 TIPOS DE ESTABILIDADE DE EMPREGO NO BRASIL Após apresentação dos conceitos introdutórios acerca da estabilidade de emprego, bem como sua evolução histórica no contexto nacional, passamos a tratar dos atuais tipos ou formas de estabilidade de emprego no país. Atualmente no ordenamento jurídico nacional, considerando as estabilidades e garantias de emprego, podemos dizer que vigem no país 9 tipos de estabilidades, cada uma com suas especificidades. Dentre elas, está a que considero a estabilidade de emprego propriamente dita nos tempos atuais, que é a estabilidade do funcionário público egresso por meio de concurso público nos termos da constituição de 1988, ademais, tem-se as garantias de emprego ou estabilidade provisórias que são asseguradas para os dirigentes sindicais e de cooperativas, gestantes, acidentária, membros dos conselhos curador do FGTS e, Nacional da previdência social, membro da comissão de conciliação prévia e membro da comissão interna de prevenção de acidentes- CIPA. Apesar dessa quantidade de garantias de emprego, o presento estudo visando a objetividade e a fácil compreensão para o leitor, aprofundará apenas na estabilidade de emprego do funcionário público diplomado, e por sua vez, referente as diversas garantias de emprego no setor público citadas, serão abordadas as tocantes aos dirigentes sindicais, gestantes, acidentado e do cipeiro. 2.1 Estabilidade de emprego no serviço público A constituição federal de 1988, traz de maneira genérica o conceito de servidor público, segundo a qual, servidor público são todos aqueles que mantém vinculo de trabalho profissional com entidades e órgãos governamentais da administração 17 pública direta ou indireta. Estes são divididos em cargo, emprego e função pública. Como anteriormente mencionado, a estabilidade de emprego propriamente dita, aquela que garante o emprego ao indivíduo no Brasil encontra-se reservada no funcionalismo público, mais especificamente aos funcionários em cargos públicos, egressos mediante concurso público nos termos do art. 37, inciso II, da constituição federal de 1988. A estes funcionários em cargo público, conforme entabulado pelo artigo 41 da constituição federal de 1988: “São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidoresnomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público” (BRASIL, 1988). Por essa razão, e nos termos do próprio artigo citado, esses servidores em cargos públicos, após o estágio probatório, só podem ser exonerados mediante sentença judicial transitada em julgado, por processo administrativo disciplinar-PAD ou mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, e em todos os casos, assegurado sua ampla defesa. Possivelmente, este seja o motivo pelo qual milhares de brasileiros sonhem em ingressar no funcionalismo público mediante cargo público, realidade diversa de outros milhares de brasileiros que se sujeitam ao setor privado, que gozam apenas das garantias de emprego, ou como chamam, das estabilidades provisórias de emprego adiante abordadas. 2.2 Estabilidade de emprego no setor privado Quando se trata do setor privado, os empregos são regulados pela consolidação das leis do trabalho, além de normas especificas para algumas categorias de empregados. Nacionalmente, independente do setor privado que se exerce trabalho, considera-se empregado todos os indivíduos que se enquadrem na redação e interpretação do art. 3 da CLT, a qual diz que: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (BRASIL, 1943). 18 Neste caso, a lei obreira decidiu, dentre as relações de trabalho dar especial proteção as relações de emprego. Por definição, nas palavras de Delgado, relação de trabalho é (2019, p. 333): [...] refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual. Já a relação de emprego nasce do vínculo empregatício, ou seja, regula apenas o trabalho existente entre empregado e empregador (art. 2 e 3º da CLT), devendo estarem presentes, concomitantemente, os cinco requisitos para a configuração do emprego, quais sejam, pessoalidade, pessoa física, habitualidade ou não eventualidade, subordinação e onerosidade. Dessa senda, as garantias de emprego incidem, quando preenchidos os requisitos para tal, nas relações de emprego em contratos de trabalho por tempo indeterminado, que conforme própria etimologia da palavra, não possuem prazo para o seu termino. Situação contratual esta, que ocorre na maioria das relações de emprego no país. Dentre as garantias de emprego, ou estabilidades provisórias como alguns preferem denominar, com maior visibilidade, está a estabilidade do dirigente sindical. Os dirigentes sindicais e seus suplentes, gozam de “estabilidade” da data do registro da candidatura até um ano após o fim do mandato, cuja previsão legal encontra-se no artigo 8º, inciso VIII, da Constituição de 1988 e, ipsis litteris (BRASIL, 1988): Art. 8º [...] VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Encontrando respaldo ainda na lei infraconstitucional, no artigo 543, §3º da Consolidação das Leis do Trabalho, nos seguintes termos (BRASIL, 1943): 19 Art. 543 - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. [...] § 3º - Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação. Como poderá ser percebido assim como as outras, está modalidade de garantia prevê um determinado lapso temporal para o seu início e outro como marco final. Neste caso, a finalidade principia, é a garantia da autonomia do dirigente frente aos empregadores da ou das classes obreiras as quais o sindicato representa. Outra garantia de emprego amplamente conhecida é a prevista para as empregadas gestantes desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto, conforme previsto no art. 10, inciso II, alínea “b” da ADCT. Para a jurisprudência pátria a garantia de emprego para as empregadas gestantes tem como marco inicial a data da fecundação, assim, caso uma empregada seja demitida sem justa causa e posteriormente descubra que a sua gravidez ocorreu na vigência do contrato de trabalho, poderá requerer a sua reintegração. Ressaltamos que essa tese se encontra consolidada, como pode-se ver nos julgados a seguir (RR-1000938-87.2015.5.02.0319, 7ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 06/11/2020): RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 13.015/2014, 13.105/2015 E DA IN Nº 40 TST, MAS ANTERIOR À LEI 13.467/2017. JULGAMENTO EXTRA PETITA (alegação de violação aos artigos 5º, LIV e LV, da Constituição Federal e 128 e 460 do Código de Processo Civil). De acordo com o art. 1º e parágrafos da IN nº 40/2016 do TST, em vigor desde 15/04/2016, ocorrendo omissão no despacho de admissibilidade quanto a um dos temas do recurso de revista, é ônus da parte opor embargos de declaração, sob pena de preclusão. No caso, da leitura do despacho de admissibilidade, constata-se que o Tribunal Regional não se pronunciou explicitamente sobre o tópico "julgamento extra petita ". Por outro lado, verifica-se que a parte recorrente não buscou sanar tal omissão por meio da oposição de embargos de declaração, razão pela qual se encontra preclusa a análise da matéria. Recurso de revista não conhecido. 20 ESTABILIDADE PROVISÓRIA - GESTANTE - DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO PELA EMPREGADA NO MOMENTO DA RESCISÃO CONTRATUAL - IRRELEVÂNCIA (alegação de violação aos artigos 1º, III e IV, da Constituição Federal, 10, II, "b", e V, do ADCT, contrariedade às Súmulas nºs 244, I, e 396 do TST e divergência jurisprudencial). O conhecimento do estado gravídico pela empregada no ato da rescisão contratual não é condição para aquisição da estabilidade prevista no artigo 10, II, "b", do ADCT, bastando que a concepção tenha ocorrido no curso do contrato de trabalho. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (Grifou-se) É possível citar inúmeras outras jurisprudências nesse sentido, mas como já mencionado, o marco inicial para caracterização da garantia de emprego para as empregadas gestantes é da concepção. Essa garantia visa proteger não apenas a mulher gestante, mas, e principalmente o feto que tornar-se-á em uma criança, garantido pelo menos durante sua gestação meios financeiros de prover o desenvolvimento saudável do feto e após o nascimento, até os seus primeiros cinco meses de vida extrauterina. Coaduna assim com o princípio basilar da dignidade da pessoa humana, art. 1º, inciso III da Constituição federal de 1988, conjuntamente com o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente explicitado no art. 227 do mesmo diploma legal. Como aconteceu no início do instituto da estabilidade decenal, atualmente ainda há lei de caráter predominantemente previdenciário tratando de garantia de emprego, é o caso da garantia de emprego prevista no artigo 118 da lei 8.213 de 1991, vejamos(BRASIL, 1991): Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. Significa dizer que o empregado que sofreu acidente de trabalho e precisou ficar afastado da empresa por mais de 15 dias, independentemente de ter recebido o auxílio-acidente, o mesmo terá garantido, em tese, seu emprego pelo prazo de 12 meses após a sua alta hospitalar para retorno das atividades. Segundo jurisprudência das cortes obreiras nacionais, a finalidade da garantia de emprego acidentária é assegurar a sobrevivência do empregado durante o período posterior ao restabelecimento do empregado; caracterizando-se como 21 garantia pessoal com caráter social (TRT 20 – RO 515004120085200003. Desembargador Relator: Jorge Antônio Andrade Cardoso. DEJT: 25/05/2009). Seguindo os critérios adotados para a pesquisa, vale ainda mencionar a garantia de emprego para os membros da comissão interna de prevenção a acidentes- CIPA, prevista na alínea “a”, do inciso II, do art. 10, da ADCT. Em linhas gerais, o mencionado diploma legal, assevera que é vedada a dispensa arbitraria ou sem justa causa dos membros da CIPA, desde o registro da sua candidatura até um ano após o final de seu mandato. Vale destacar, conforme súmula 339, II do TST, que a garantia de emprego dada ao cipeiro, só abrange os membros representantes dos empregados, os quais são eleitos em votação por seus pares, não abarcando aos membros indicados pelo empregador. Perceba que essa garantia do cipeiro guarda similaridade com a prevista para os dirigentes sindicais, especialmente em seus marcos temporárias, mas também em sua finalidade, uma vez que a garantia dada aos cipeiros visa sua autonomia frente ao empregador, mantendo seus membros firmes na busca pelos direitos dos seus pares sem o medo de sofrer retaliação por parte dos empregadores. Todas as demais garantias de emprego são limitadas a um certo lapso temporal, que vai da vigência de um mandato até um ano após o termino desse mandato, por exemplo. Decorrente desse tempo limitado que as garantias detêm, foi que a doutrina e jurisprudência a denominaram de “estabilidade provisória”, ligada ao sentido temporal do termo, que não é definitiva. Contudo, seguindo a tendência histórica apresentada acima, as garantias de emprego, que a grosso modo falando, são resultados do enfraquecimento da estabilidade de emprego, que não mais existe no setor privado, sendo exclusivamente dos funcionários em cargos públicos, foi mais uma vez enfraquecida, uma vez que a jurisprudência permite que nos casos de dispensa arbitrária seja pago como indenização os salários vincendos pelo resto do período da garantia, esquecendo da sua finalidade maio, a permanência no emprego. Esse posicionamento atual desconsidera a pessoa humana do empregado em seu plano existencial, que em muitos casos é violada pela demissão mesmo no período que o mesmo achava que detinha alguma garantia no emprego, isso enseja 22 verdadeira lesão extrapatrimonial. Na busca de maior entendimento acerca dessa afirmação, é necessário entender o que consiste a responsabilidade civil e dano extrapatrimonial, bem como sua aplicação nas relações de emprego. É o que será abordado no próximo capítulo. 3 RESPONSABILIDADE CIVIL INERENTE ÀS RELAÇÃO TRABALHISTAS Apesar de ainda estarmos diante de um conceito relativo e eminentemente subjetivo, a doutrina por meio da ciência do direito ousou qualificar não só o que é responsabilidade civil e dano material, esse por sua vez tangível, mas também, o que é dano extrapatrimonial. Primeiramente, trazemos à baila o conceito de responsabilidade civil, nas palavras de Gagliano e Filho (2019, p. 46): Responsabilidade, para o Direito, nada mais é, portanto, que uma obrigação derivada — um dever jurídico sucessivo — de assumir as consequências jurídicas de um fato, consequências essas que podem variar (reparação dos danos e/ou punição pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados. O ordenamento jurídico trata a responsabilidade civil, no que tange a constituição federal no seu art. 5º, incisos V e X, e no código civil de 2002 nos artigos 186, 927 e 944. Vale a citação do art. 186, do código civil de 2002: “Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. (BRASIL, 2002). Do artigo supra, os doutrinadores defendem que a responsabilidade possui 3 elementos essenciais para sua caracterização, quais sejam: conduta humana, dano e nexo de causalidade. Assim o primeiro elemento, tem-se segundo Gagliano e Filho que (2019, p 73): “O núcleo fundamental, portanto, da noção de conduta humana é a voluntariedade, que resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imputável, com discernimento necessário para ter consciência daquilo que faz”. 23 Ainda segundo os autores citados acima, a voluntariedade não diz respeito a intenção de lesar, ela vai além, in verbis (GAGLIANO; FILHO, 2019, p. 74): [...] a voluntariedade, que é pedra de toque da noção de conduta humana ou ação voluntária, primeiro elemento da responsabilidade civil, não traduz necessariamente a intenção de causar o dano, mas sim, e tão somente, a consciência daquilo que se está fazendo. E tal ocorre não apenas quando estamos diante de uma situação de responsabilidade subjetiva (calcada na noção de culpa), mas também de responsabilidade objetiva (calcada na ideia de risco), porque em ambas as hipóteses o agente causador do dano deve agir voluntariamente, ou seja, de acordo com a sua livre capacidade de autodeterminação. Por sua vez, o segundo elemento, o dano, é caracterizado como sendo a lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não -, causado por ação ou omissão do sujeito infrator (GAGLIANO; FILHO, 2019). O nexo de causalidade, pela ordem didática adotada é o último e o mais complexo elemento da responsabilidade civil, este elemento na teoria de Alvim “causa, para esta teoria, seria apenas o antecedente fático que, ligado por um vínculo de necessariedade ao resultado danoso, determinasse este último como uma consequência sua, direta e imediata” (1972, p. 356). Que segundo Gagliano e Filho, essa teoria apresentada por Alvim, é o que mais se aproxima aos termos apresentados no código civil brasileiro de 2002. O instituto da responsabilidade pode ser subdividido em subjetiva e objetiva, sendo a primeira decorrente de dano causado em função de ato doloso ou culposo e, a segundo o dolo ou culpa na conduta do agente causador do dano é irrelevante juridicamente, haja vista que somente será necessária a existência do elo de causalidade entre o dano e a conduta do agente responsável para que surja o dever de indenizar. Da responsabilidade civil do agente, pode ensejar dois tipos de danos, o dano material, que como já dito é resulta em algo tangível, palpável e o dano extrapatrimonial, que contempla os danos da personalidade do indivíduo, indo da moral até a existência do mesmo. 24 3.1 Dano material Como acima reproduzido o dano é uma lesão a um interesse jurídico tutelado, de caráter material ou moral. Podemos dizer sem sobras de dúvidas, que a visualização do dano material é de maior facilidade, pois percebe-se visualmente e/ou quanticamente quando ocorrido. Denominado também como dano patrimonial, é qualificado como aquele que atinge os bens incorporados pelo patrimônio da vítima, neste caso falasse de um conjunto de relações jurídicas de uma pessoa que são apreciáveis economicamente (CAVALIERI FILHO, 2014, p. 94 apud SANTOS, 2017). Ou seja, dano material acontece daperca ou deterioramento de um bem material ou incorpóreo (ex: direitos autorais, marcas e patentes), do sujeito de direito. O dano pode ser presente, conhecido pelo código civil como dano emergente, ou futuro, que resultaria na perca da possibilidade razoável de ganhar mediante ao bem perdido, o que conhecemos como lucros cessantes (CAVALIERI, 2014). Apesar de encontrar-se maiores dificuldades para mensurar o dano material quando na modalidade de lucros cessantes, quando se fala de danos emergentes tem-se maior tranquilidade para sua identificação e quitação, sendo do ponto de vista jurídico alcançável restituir o estado quo ante do bem. 3.2 Dano Extrapatrimonial Todavia, quando se fala em demissão sem justa causa, principalmente aos obreiros contemplados com qualquer uma das garantias de emprego, o dano cogita no plano extrapatrimonial, não material, daí extraísse a importância de apresentarmos os conceitos básicos desse tipo de dano. Essa categoria de dano apresenta um leque extenso, uma vez que, todo e qualquer dano que não diga respeito os bens materiais corpóreos ou incorpóreos mensuráveis economicamente, entram na classificação de danos extrapatrimoniais. 25 A constituição de 1988, trata termo dano moral como sinônimo de extrapatrimonial, o que poderia levar a muitos o entendimento micro que a constituição quis tratar apenas dos danos exclusivamente morais, todavia, a interpretação mais adequada é aquela. Para melhor ilustrar, vale a citação do art. 5, incisos V e X, da carta maior (BRASIL, 1988): Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] V - É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; [...] X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...] Os danos extrapatrimoniais, ou como alguns doutrinadores acreditam ser “mais” correto o termo dano não patrimonial, abrange uma quantidade maior de situações. Até o memento a doutrina e jurisprudência tratam como danos extrapatrimoniais, entre outros há o dano moral, existencial, estético, psicológico. Portanto, tem-se que dano extrapatrimonial é ligado a figura da personalidade do indivíduo, são bens que não podem ser mensurados economicamente, assim como não são passíveis de serem restituídos ao estado quo ante, podendo apenas serem compensados. A “reforma trabalhista” lei 13.467/2017, seguindo a inovação nos conceitos de dano, incluiu no bojo da CLT, um título específico que trata sobre o dano extrapatrimonial. O título II-A, logo em seus primeiros artigos, trata em definir sua aplicabilidade dessa espécie de dano na esfera trabalhista, assim como em defini-lo de forma resumida, in verbis (BRASIL, 2017): Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título. Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação. 26 Apesar da nova reconhecer a nomenclatura mais adequada ao gênero do dano que se visa proteger, pecou no fato de tentar limitar os valores compensatórios, os quais são pagos com base no salário de cada obreiro, o que ficou conhecido como a “tarifação do dano”. Tal parâmetro é totalmente descabido, pois como visto acima, essa modalidade de dano não é mensurável economicamente. Todavia, não se trata da finalidade principal desse artigo se aprofundar nessa questão, por isso pede escusa ao leitor para retomar às questões conceituais. Como outrora dito, o dano moral costumeiramente é confundido como o gênero que ampara todos os danos não patrimoniais que não podem ser mensurados economicamente falando, inclusive assim ocorre nos textos legais, por isso, cabe a menção honrosa ao seu conceito. Pois bem, dano moral nas palavras de Cavalieri Filho (2014, p.109) é definido como: Uma agressão a um bem ou atributo da personalidade. Em razão de sua natureza imaterial, o dano moral é insusceptível de avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do que uma indenização. Uma vez já apresentado o conceito anterior, tem-se que o dano existência extrapola os limites da moral, afetando a própria manutenção da existência da pessoa, por isso merece uma classificação própria. O dano existencial surgiu no direito italiano, diante da necessidade de se preencher as lacunas deixadas pela dualidade dos conceitos de dano material e moral. Percebendo essa lacuna, os juristas italianos passaram a adotar um dano que interferiria na vida cotidiana do indivíduo. Após uma análise sistemática da decisão nº 6.572, da corte de cassação italiana em 24 de março de 2006, a autora Tula Wesendonk (2011, p. 337), extraiu o conceito de dano existência, oque coadunamos, segundo o estudo: [...] por dano existencial entende-se qualquer prejuízo que o ilícito [...] provoca sobre atividades não econômicas do sujeito, alterando seus hábitos de vida e sua maneira de viver socialmente, perturbando seriamente sua 27 rotina diária e privando da possibilidade de exprimir e realizar sua personalidade no mundo externo. Por outro lado, o dano existencial funda- se sobre a natureza não meramente emotiva e interiorizada (própria do dano moral), mas objetivamente constatável do dano, através da prova de escolhas de vida diversas daquelas que seriam feitas, caso não tivesse ocorrido o evento danoso. Perceba, que o dano existencial interfere diretamente na vida cotidiana da pessoa, impedindo que ela de continuidade em tarefas diárias que costumeiramente faria caso não sofre um dano que passasse a impedi-lo de assim fazer, como é o caso por exemplo, de um obreiro demitido sem justo motivo, que tem seu meio de manutenção econômica ceifado de uma hora para outra, consequentemente todos seus planos de longo e médio prazo. Nessa linha, o tribunal regional do trabalho da 19º região, estado de Alagoas, em julgado recente utilizou o seguinte conceito de dano existencial (ALAGOAS, 2019): RECURSO ORDINÁRIO DA PATRONAL. DANO EXISTENCIAL. A alteração constante na escala de trabalho, com jornadas diárias de 12h por até 07 dias consecutivos evidencia prejuízo causado ao trabalhador, tanto no aspecto físico, pois não tinha o descanso e repouso necessário, como também ao convívio familiar e social já que quase não lhe sobrava tempo para fazer mais nada além de trabalhar, atingindo-lhe a esfera moral. Logo, a condenação em indenização por danos morais é medida que se impõe. Recurso não provido. [...] O dano existencial é aquele que atinge a dignidade da pessoa humana, seu projeto de vida e o fundamental convívio social, de modo a ensejar, sem sombra de dúvida, a devida reparação, aplicando-se à indenização a mesma lógica de mensuração do dano moral. Desse modo, a conduta que tem por finalidade atingir um projeto de vida do empregado ou sua convivência familiar e social causando-lhe prejuízo pessoal ou ao desenvolvimento profissional, por ceifar o próprio convívio do obreiro em sociedade, impedindo-o de desfrutar seu tempo livre com familiares, amigos, de exercer um hobby, uma atividade esportiva e até mesmo um credo é considerada dano existencial e, como toda espécie de dano moral, deve ser reparada. (http://www.soniamascaro.com.br/index.php/sonia-mascaro/artigos/257- dano-existencial.html). [...] Conclusão: ACORDAM os Exmºs.Srs. Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 19ª Região, por maioria, conhecer do recurso ordinário patronal e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, contra o voto da Exmª Srª Desembargadora Anne Helena Fischer Inojosa que lhe dava provimento para que fosse excluída da condenação o pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). (Grifou-se) As cortes nacionais já adotam esse conceito de dano existencial, sempre ligado aos afazeres cotidianos do indivíduo, como seu conviveu social, planejamento pessoal e tempo de lazer, fatos narrados na decisão supra. 28 Reconhecendo que pode haver um dano infligido diretamente a própria existência da pessoa humana, pode-se, ao menos, na medida do possível compensar o tempo perdido da sua vida. 4 GARANTIA DE EMPREGO NA PRÁTICA EM RELAÇÃO A SUA PRINCIPAL FINALIDADE Posto a mesa todos os conceitos introdutórios pretendidos para que se possa ter uma noção da discussão aqui proposta, é hora de retomar o assunto das garantias de emprego, ou como alguns preferem estabilidades provisórias. As leis são instrumentos reguladores que nascem das necessidades oriundas da vida cotidiana, passando a regular fatos que anteriormente não eram previstos e que em decorrência da evolução sociocultural passaram a existir e merecer a necessária regulamentação estatal. Como dito tópicos acima, o instituto da estabilidade de emprego apresentou seus primeiros esboços no fim do século XIX e meados do século XX com o fim da segunda guerra mundial, o que aconteceu em resposta ao liberalismo jurídico que imperava à época (MANUS, GITELMAN, 2020). Perceba que o período histórico anteriormente narrado, corresponde a data da segunda revolução industrial, momento histórico em que diante das flagrantes condições degradantes de trabalho, iniciou-se os muitos movimentos pró-operários. Em um primeiro momento, a estabilidade no emprego, na sua finalidade empregatícia, como estabilidade financeira. Assim, conforme mãos doutrinárias, estabilidade “relaciona-se com a [...] a estabilidade econômica que representa uma das diversas formas da busca da dignidade do ser humano” (CAVALCANTE; NETO, 2013, p. 810). Evidente que quando diante de estabilidade no emprego, e a sua estabilidade econômica é em caráter continuado, sendo estendida até sua aposentadoria. Mas, mesmo que temporária, a garantia de emprego gera em para seu beneficiário, ao menos a estabilidade por tempo determinado. Tal entendimento alinha-se com a interpretação dos princípios do direito do 29 trabalho, em especial ao caso o princípio da continuidade da relação de emprego, que visa a manutenção da relação de emprego, trazendo como regra a continuidade do empregado na empresa e em caráter excepcional o fim dessa relação. Nessa senda, a estabilidade no emprego é incorporação do princípio em questão, é o mesmo colocado em prática com o estado intervindo legalmente para a sua concretização. Já a garantia de emprego, de forma muito mais pacata, coloca o princípio da continuidade do emprego em vigor, mesmo que temporariamente. A estabilidade e garantia no emprego, pode-se aplicar de forma interpretativa outros princípios trabalhistas, contudo, um princípio que reforça os institutos de manutenção no emprego, é o princípio da norma mais benéfica. Acerca de tal princípio Delgado (2019, p. 234-235), assevera que: [...] o operador do Direito do Trabalho deve optar pela regra mais favorável ao obreiro em três situações ou dimensões distintas: no instante de elaboração da regra (princípio orientador da ação legislativa, portanto) ou no contexto de confronto entre regras concorrentes (princípio orientador do processo de hierarquização de normas trabalhistas) ou, por fim, no contexto de interpretação das regras jurídicas (princípio orientador do processo de revelação do sentido da regra trabalhista). Ou seja, o legislador deve primar pela aplicabilidade de condições mais benéficas desde o processo de criação das normas trabalhistas, e quando postas existindo conflito entre dois ou mais normas, deverá aplicar-se a norma que apresenta maiores benefícios ao empregado. Na prática, a finalidade da estabilidade e garantia de emprego são as mesmas, mas com graus diferentes de permanência e aplicabilidade pratico-jurídica. Enquanto uma garante a proteção contra a dispensa arbitrária em quanto perdurar o vínculo de emprego, neste caso do agente com a administração pública mediante concurso público, a outra visa coibir a rescisão contratual sem justa causa pelo prazo previsto para a garantia no emprego em questão. No entanto, as principais finalidades das garantias de emprego não são preservadas pelos operadores do direito, posto que costumeiramente o tempo de garantia no emprego é substituído por uma indenização, desprezando totalmente os planos do empregado e a finalidade precípua da norma. 30 4.1 Garantia de emprego e a substituição pelo tempo restante da estabilidade Apesar de todos os conceitos e artigos trazidos acima, a garantia no emprego, conforme é percebível no decorrer da história desse instituto, foi enfraquecido consideravelmente, ao ponto de não mais garantir o emprego, mas sim os vencimentos do período. Conforme jurisprudência da mais alta corte obreira do país, é plenamente aplicável a substituição do tempo restante da garantia de emprego em indenização pelos vencimentos que o empregado faria jus se trabalhados. Tal precedente remonta a 1997, quando do julgado do ERR 157071/1995, Ac. 104/1997, de relatoria do Ministro Vantuil Abdala, abaixo: ESTABILIDADE PROVISÓRIA - PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO - CONCESSÃO DE SALÁRIOS DO PERÍODO RESPECTIVO - INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA" Não há julgamento "extra petita" quando o autor, com base em estabilidade provisória, pleiteia reintegração e o juiz defere salários do período estabilitário. Isto porque a causa de pedir é a estabilidade e a despedida injusta, e pleiteia-se a conseqüência disto, apenas enquadrando mal juridicamente o pedido. O correto enquadramento jurídico do pedido é facultado ao julgador. Aplicação do princípio "Da mihi factum, dabo tibi jus". Recurso de embargos não conhecido. Vistos, elatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-157.071/95.8, em que é Embargante ROCKWELL BRASEIXOS S/A e Embargado JOSÉ FERNANDES VIEIRA. A Eg. 4ª Turma desta Corte, através do v. acórdão de fls. 162/166, complementado às fls. 178/179, não conheceu do recurso de revista da empresa nos tópicos referentes à preliminar de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, julgamento "ultra petita" e estabilidade provisória do membro da CIPA. Inconformada, interpõe a reclamada embargos à SDI, às fls. 176/184, alegando violação do art. 896 consolidado, por entender que a sua revista teria conhecimento por ofensa ao art. 5º, LV, da atual Lei Maior quanto ao tema da nulidade do acórdão regional. No tocante ao julgamento "ultra petita", sustenta que o seu apelo merecia admissibilidade por violação dos arts. 128 e 460 do CPC bem como por divergência jurisprudencial, eis que o Repertório de Jurisprudência Trabalhista de João de Lima Teixeira Filho é reconhecido oficialmente pelo TST. No mérito, alega que o reclamante não exercia cargo de direção na CIPA, não podendo ser-lhe deferida a estabilidade complementar prevista no art. 10, II, "a", do ADCT da Constituição Federal de 1988. Por fim, aduz que a rescisão do contrato de trabalho do empregado foi homologada perante o sindicato, sem qualquer oposição ou ressalva no tocante a existência da alegada estabilidade, sendo aplicado ao caso o Enunciado 330 deste Tribunal e, portanto, violado o art. 896 da CLT. Despacho de admissibilidade às fls. 187. Não houve impugnação. Ausente parecer da douta Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termosda Lei Complementar nº 75/93 e Resolução Administrativa 31/93 - TP. 31 A referida tese encontra-se inclusive sumulada na súmula 396 do Tribunal Superior do Trabalho, reforçando a ideia da indenização substituta do período remanescente de garantia de emprego, in verbis: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCESSÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO "EXTRA PETITA" (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 106 e 116 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex-OJ nº 116 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997) II - Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ nº 106 da SBDI-1 - inserida em 20.11.1997). Outrossim, percebe-se que a reintegração ao emprego se torna inviável diante da quebra da confiança entre os agentes da relação de emprego, o que motiva a aplicabilidade da indenização substituta. Todavia, essa substituição pode gerar, além dos entraves na esfera social e familiar do trabalhador, como também na questão previdenciária, pois segundo posicionamento do TST, não cabe o recolhimento previdenciário sobre o valor substituído, posto que tem caráter indenizatório. Tais situações evidenciam a fraqueza do instituto da garantia no emprego no Brasil, marginalizando as finalidades principais da garantia, que para além da questão econômica o emprego é um direito social inerente a dignidade da pessoa humana, devidamente protegidos pela carta magna de 1988, porém esquecidos pela falta de lei complementar que a regule. 32 CONSIDERAÇÕES FINAIS Percebe-se pelos fatos anteriormente apresentados, desde sua evolução até a sua atual conjectura que o instituto da garantia de emprego no âmbito nacional vem sofrendo fortes golpes pelos legisladores, motivados pelo braço empregador que movimenta o país. A estabilidade surgiu em primeiro momento para agraciar, “presentear” os trabalhadores (colaboradores) que conseguissem trabalhar por mais de dez anos consecutivos na mesma empresa, passando a gozar do status de efetivados. Porém, caminhou-se para o fim dessa estabilidade, com o advento da criação do FGTS, bem como pela falta de regulamentação por lei complementar do art. 7, I, da CF/88, sendo atualmente prerrogativa apenas dos servidores públicos egressos por meio de concurso público, restando aos empregados da iniciativa privado as garantias de emprego, que apresentarem requisitos específicos para a sua cobertura, além da sua diferença mais evidente, seu limite temporal. A principal finalidade da garantia de emprego é proteger o empregado contra a dispensa arbitrária, garantindo-lhe o direito da continuidade do emprego, e o direito existencial de planejar sua vida social com base na permanência no seu trabalho. Contudo, o entendimento da jurisprudência é conveniente com o enfraquecimento histórico das garantias, uma vez que em inúmeros julgados permitisse a substituição do tempo restante de garantia, pela indenização material dos salários que seriam devidos durante o período, o que fere totalmente a sua finalidade precípua. Apenas uma indenização de cunho material não é suficiente para compensar a ruptura da garantia de emprego, devendo ser aplicado nesses casos indenização de cunho extrapatrimonial, posto que a vida social e familiar do empregado muda abruptamente de uma hora para outra. Visando assim, além da compensação necessária, uma forma de intimidar os empregadores para que não rompam com as normas da garantia de emprego e cumpram sua real finalidade. 33 REFERÊNCIAS ALVIM, Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e suas Consequências, 4. ed., São Paulo: Saraiva, 1972. BRASIL. Código Civil: publicado em 10 de janeiro de 2002. Brasília, DF, Câmara dos Deputados, 2021. BRASIL. 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