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MEDIAÇÃO DE CONFLITOS 2 Sumário MEDIAÇÃO DE CONFLITOS ................................................................................. 1 NOSSA HISTÓRIA ..................................................................................................... 4 INTRODUÇÃO ........................................................................................................... 5 Art. 5º CF ................................................................................................................ 6 Artigo 5º Constituição Federal ............................................................................. 7 NEGOCIAÇÃO ........................................................................................................... 7 NEGOCIAÇÃO COMO MÉTODO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS ................... 8 POSSÍVEIS CAUSAS QUE GERAM OS CONFLITOS ........................................... 9 TÉCNICAS DE NEGOCIAÇÃO ............................................................................ 10 RAPPORT: TÉCNICA DE PERSUASÃO UTILIZADA NA NEGOCIAÇÃO 11 CONCILIAÇÃO ........................................................................................................ 12 DISPOSITIVOS LEGAIS QUE SÃO ENVOLVIDOS NA CONCILIAÇÃO .......... 12 CONCILIAÇÃO: UM PROCESSO DE AUTOCOMPOSIÇÃO ............................... 14 O MEDIADOR ................................................................................................... 17 VANTAGENS DO PROCESSO DE MEDIAÇÃO .................................................. 18 DE QUE FORMA SE DÁ O PROCESSO DE MEDIAÇÃO? ................................. 19 PRINCÍPIOS DO PROCESSO DE MEDIAÇÃO ................................................... 20 São princípios do processo de mediação: ............................................................ 20 ASPECTOS IMPORTANTES E AS DIFERENÇAS ENTRE NEGOCIAÇÃO, CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO ................................................................................. 20 Negociação ........................................................................................................... 20 Conciliação ........................................................................................................ 21 file:///V:/CURSOS%20DE%20EXTENSÃO/MEDIAÇÃO%20DE%20CONFLITOS/APOSTILA-%20MEDIAÇÃO%20DE%20CONFLITOS.docx%23_Toc124778520 3 Mediação .............................................................................................................. 21 CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................................... 23 REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 24 4 NOSSA HISTÓRIA A nossa história inicia com a realização do sonho de um grupo de empresários, em atender à crescente demanda de alunos para cursos de Graduação e Pós-Graduação. Com isso foi criado a nossa instituição, como entidade oferecendo serviços educacionais em nível superior. A instituição tem por objetivo formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua. Além de promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber através do ensino, de publicação ou outras normas de comunicação. A nossa missão é oferecer qualidade em conhecimento e cultura de forma confiável e eficiente para que o aluno tenha oportunidade de construir uma base profissional e ética. Dessa forma, conquistando o espaço de uma das instituições modelo no país na oferta de cursos, primando sempre pela inovação tecnológica, excelência no atendimento e valor do serviço oferecido. 5 INTRODUÇÃO O presente material tem como escopo conceituar os meios alternativos de solução de conflitos, em especial a negociação, conciliação e mediação, institutos utilizados com a finalidade de solucionar os conflitos existentes entre pessoas que buscam ou tutelam algo. Mostrar a importância da resolução dos conflitos, como e qual momento são aplicados. Estes possuem uma importância singular para o sistema judiciário, pois o congestionamento no judiciário brasileiro tem prejudicado em muito o andamento dos processos, por deixá-lo demasiadamente lento dificultando, assim, inúmeros profissionais do direito e os seus clientes; para pôr fim a esse imbróglio, tem-se estimulados os mecanismos alternativos de solução de conflitos. O papel destes métodos é que se gere maior satisfação entre as partes envolvidas, pois nestes meios a real intenção é, não só resolver o conflito em questão, mas principalmente que o conflito solucionado atenda equilibradamente ambas as partes em choque, não necessitando passar por toda a lentidão da burocrática jurisdição estatal, desafogando, também, o Poder Judiciário. Abordaremos as diferenças e os principais aspectos relevantes desses conflitos e também a atuação do mediador e do conciliador, que são as pessoas responsáveis por direcionar esses litígios, cujo objetivo principal é fazer com que as partes se comuniquem e cheguem a um denominador comum, que é o acordo. ORIGEM DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS Antes de iniciarmos sobre as peculiaridades de cada método utilizado na resolução de conflito, há a necessidade de explanarmos sobre o motivo pelo qual esses meios alternativos surgiram com tamanha eficiência em nosso país e consequentemente mostrar sua real importância. Antigamente, nas fases primitivas da trajetória humana, não havia a intervenção do Estado para dirimir os conflitos da população, estes eram 6 resolvidos através da imposição da vontade do mais forte ou da concessão direta de uma parte em nome da paz, ou seja, criando assim algo que hoje conhecemos como autotutela ou autodefesa. Como eram as partes envolvidas no conflito que os resolviam, chamamos isso de auto composição. Com o passar dos anos, sacerdotes, anciãos ou pessoas de grande poder econômico envolvidas nesse jogo de forças, passaram a tomar decisões em nome das partes, o que tornava tal decisão obrigatória por ser tomada por um terceiro e que não tinha relação com o conflito, surgindo então a heterocomposição, ou seja, um conflito que era dirimido mediante os valores de uma terceira pessoa. Mediante esse aspecto e posteriormente construído, encontramos um sistema que é um exemplo de heterocomposição, o Sistema Judiciário, que como já sabemos é lento e vem mostrando de forma bastante clara sua dificuldade em lidar com as controvérsias sociais, familiares, econômicas, empresariais, políticas, criminais e etc., pelo meio do consagrado e tradicional Processo Judicial. Entretanto, o artigo 5º da nossa Carta Magna menciona os direitos e deveres individuais e coletivos do cidadão, assegurando em seu inciso XXXV o acesso da população ao Poder Judiciário, quando houver lesão ou ameaçar o direito dos cidadãos. Art. 5º CF Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário 1 lesão ou ameaça a direito. Destarte, entendemos que a Constituição permite ao cidadão que procure o Poder Judiciário a fim de ter seus direitos assegurados pela mesma. Nesse sentido, Araújo comenta que o Poder Judiciário: “garante a imparcialidade de quem julga e protege a parte menos forte ou mais desprotegida da relação em conflito. Garante, além disso, a igualdade perantea lei a todos os cidadãos, a gratuidade do sistema e não deixa ao livre arbítrio das partes a interpretação de normas de cumprimento imperativo ou a aplicação de direitos que a lei considera como irrenunciáveis por parte dos particulares, além de outros benefícios.” 7 Portanto, conforme exposto vemos por parte do Estado uma proteção ao cidadão, criando desse modo uma pré-noção por parte do povo de que somente o Estado possui a capacidade e a responsabilidade de resolver os problemas da sociedade, ou seja, as pessoas sentem que o seu direito está resguardado e protegido por meio de sentença proferida por juiz. Devido este pensamento por parte da sociedade, de que somente por meio de processo nos tribunais é que se consegue resolver os litígios, que ocasionou essa superlotação do nosso sistema judiciário, havendo dessa forma vários problemas, entre eles, demora nos julgamentos dos processos, Artigo 5º Constituição Federal Com o intuito de desafogar esse sistema falido, começou então a serem desenvolvidas novas possibilidades heterocompositivas e também uma forma autocompositiva que estão contidas nos Meios Extrajudiciais ou Alternativos de Solução de Conflitos que, basicamente, são a Arbitragem, a Negociação, a Conciliação e a Mediação. O seu objetivo, em resumo, é possibilitar que os interessados na solução dos litígios não dependam da decisão da Justiça Estatal, surgindo no meio dos negócios (políticos e comerciais), havendo um incentivo para que as partes litigantes encontrem soluções com maior liberdade, por si próprias, ainda que ajudadas por um terceiro, independente, ou mesmo se submetam ao julgamento de um Juiz Privado por elas escolhido, livremente, como é o caso da Arbitragem. Diante do exposto, explanaremos a seguir sobre a negociação, conciliação e mediação. NEGOCIAÇÃO Palavra que tem a sua origem vinda do latim “negotium”. “Neg” significa “Não” e “Otium” quer dizer “Descanso”, ócio. Podemos concluir que significa ausência do descanso, ausência de folgo, é negar ao ócio, logo, todo esse contexto do significado da palavra NEGOCIAÇÃO, nos remete a pensar em trabalho. Contudo, é visto que 8 seja no trabalho, em casa, na faculdade, ou onde quer que estejamos certamente em dado momento nós veremos em meio a uma negociação; a negociação é algo que faz parte do nosso dia-a-dia, é algo corriqueiro em nossa rotina. Negociar é usar de métodos para que através de diálogo e interação, possamos acordar a fim de que tenhamos de outrem, alguma coisa e vice versa, de forma que ambos tenham satisfação no negócio. É importante citar que, aqueles que apresentam em suas vidas particulares facilidades em negociar, de certo, vivem de forma mais proveitosa em nosso meio onde a comunicação é imprescindível. Por fim vale ressaltar a falsa crença de que negociar seja tirar vantagem sobre algo ou alguma pessoa – ERRADO – Negociar não é obter vantagem, pois seu resultado é temporário e não permanente. NEGOCIAÇÃO COMO MÉTODO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS Para que possamos falar de Negociação como forma de solução de conflitos, se faz necessário destacarmos como ponto fulcral a diferença entre esta e a conciliação, mediação e arbitragem, pois, na negociação não é necessária a intervenção de um terceiro para que, por fim, tenha-se a favor das partes um acordo feito em prol de um negócio com êxito. Além disso, na negociação, não é necessário formalidade, até porque, como já citamos acima, na negociação são as próprias partes conflitantes que, através do diálogo, visam a melhor forma para que possam obter um acordo de forma satisfatória e aceitável por ambas. Portanto as partes envolvidas no conflito, através de técnicas de negociação chegarão a um denominador comum, assim, estas devem efetuar um planejamento para estabelecer objetivos, patamares e alinhamentos para se chegar mais próximo do que se deseja, tornando assim a reciprocidade um ponto importante, ou seja, o desejo das partes deve ser considerado para se atingir um resultado. O objeto final da negociação, que é o acordo, deve conter pontos que satisfaçam as partes envolvidas, desta forma este processo deve possuir começo, meio e fim. É 9 também preciso possuir o controle sobre o objeto de uma negociação, seja ele total ou parcial. Desta forma, negociar não é barganhar, pois para negociar deve-se utilizar de técnicas, estratégias e argumentações sobre os pontos divergentes do conflito em questão. No entanto é preciso conhecer as possíveis causas que geram estes conflitos para que, posteriormente, possamos atingir o êxito de solucioná-los. Por fim, vejamos uma citação curta e clara acerca deste assunto, para que possamos ter uma melhor compreensão: “negociação é um processo de comunicação com o propósito de atingir um acordo agradável sobre diferentes ideias e necessidades”. POSSÍVEIS CAUSAS QUE GERAM OS CONFLITOS Muitas vezes ignoramos a origem dos conflitos antes de resolvê-lo, porém esta questão é ponto importante para que se chegue a uma solução. A maioria dos conflitos que geram uma negociação é proveniente de: Experiência de frustração de uma ou ambas as partes: incapacidade de atingir uma ou mais metas e/ou satisfazer os seus desejos, por algum tipo de limitação pessoal, técnica ou comportamental; Diferenças de personalidade: são invocadas como explicação para as desavenças tanto no ambiente familiar como no ambiente de trabalho, e reveladas no relacionamento diário de algumas características indesejáveis na outra parte envolvida; Metas diferentes: é muito comum estabelecermos e/ou recebermos metas/objetivos a serem atingidos e que podem ser diferentes dos ACCUF. “As Principais Ferramentas envolvidas em uma negociação”. Disponível em: de outras pessoas e de outros departamentos, o que nos leva à geração de tensões em busca de seu alcance; Diferença em termos de informações e percepções: costumeiramente tendemos a obter informações e analisá-las à luz dos nossos conhecimentos e referenciais, sem levar em conta que isso ocorre também com o outro lado com quem temos de conversar e/ou apresentar nossas ideias, e que este outro lado pode ter uma forma 10 diferente de ver as coisas. E chegando ao conhecimento de como surge um conflito, seja ele proveniente de qualquer uma destas nascentes, precisamos seguir alguns passos para resolvê-los de maneira eficaz, utilizando de técnicas de negociação. TÉCNICAS DE NEGOCIAÇÃO Não se pode ter sucesso em uma negociação o indivíduo que se encontra fechado a aceitar as necessidades da parte contrária, ou que sua teimosia seja tamanha que o impossibilite de analisar seus próprios erros. Ao entrar em uma negociação, esperando dela um bom resultado, deve-se saber que em alguns momentos vamos ceder, para que o objeto final possa agradar reciprocamente as partes, no entanto existem técnicas que podem ser usadas de modo que possibilita a exposição dos pontos de vista e elimine alguns pontos contraditórios iniciais. São as técnicas de uma negociação eficaz: Criar uma atmosfera afetiva (Harmonia);Criar uma situação de afinidade ou similaridade com a parte contrária. Estabelecer as percepções (Rapport); Técnica persuasiva da programação neurolinguística; Focalizar em necessidades individuais e compartilhadas (Colocar-se no lugar do outro); Enxergar da mesma forma que a parte contrária auxilia os momentos de controvérsias. Construir um poder positivo e compartilhado (Flexibilidade); O elemento mais flexível é quem controla o sistema. Olhar para o futuro e, em seguida, aprender com o passado (Fazer o outro se enxergar); Utilizar comparações de fato que a parte contrária assuma seus erros. Gerar opções de ganhos mútuos; Desenvolver passos para a ação a ser efetivada; Estabelecer acordos de benefícios mútuos.Mas, para que seja possível a concretização desses passos aqui expostos, as partes precisam saber se comunicar, ouvir, perguntar, colaborar, livrar-se do caráter competitivo, não se acomodar e serem comprometidas com todas as questões envolvidas. O manejo de situações de conflito é essencial para as pessoas e as organizações como fonte geradora de mudanças, pois das tensões conflitivas, dos diferentes interesses das partes envolvidas é que nascem oportunidades de crescimento mútuo. 11 RAPPORT: TÉCNICA DE PERSUASÃO UTILIZADA NA NEGOCIAÇÃO O dicionário “The American Heritage” define o rapport como “Relação, especialmente única de confiança mútua ou afinidade emocional”. Este é um bom começo, contudo não suficiente para fazer essa técnica atuar a seu favor. No mundo da Programação Neurolinguística, criar o rapport pode ser entendido como o estabelecimento de confiança, harmonia e cooperação em uma relação. Uma vez mais a palavra confiança aparece na definição. Assim você está começando a perceber que aquele rapport conduz a confiar, e talvez você esteja começando a também notar como essa técnica é importante para a negociação. Quando o rapport se transforma em persuasão, tiver grande espelhamento com o outro pode conduzir a uma situação de aceitação incondicional de uma sugestão. Isto é devido ao nível de confiança que vem com o espelhamento. Se houver confiança, então o outro estará aberto a aceitar o que você tem a dizer. A primeira e mais importante etapa para saber sobre o rapport é, contudo tão simples que frequentemente as pessoas a omitem. Para ser efetivo com o espelhamento você tem que PRESTAR ATENÇÃO! Isto significa que a parte da negociação que irá utilizar desta técnica deve focalizar na pessoa a sua frente. Observe a outra parte com o qual você está interagindo. As técnicas do rapport são muitas, mas todas as habilidades do mundo não lhe ajudarão em nada se você não prestar atenção na outra pessoa com quem você está negociando. Esta é uma valiosa habilidade para qualquer tipo de relação, seja ela de negócios, reunião social ou de família. Se você presta atenção, todas suas outras habilidades de relacionamento serão potencializadas. Imitar e espelhar foram determinados como os principais fatores para se criar estados poderosos de rapport. Igualando os movimentos da outra pessoa, a postura, os atributos vocais, as frases chaves e até mesmo a sua respiração. Também é muito poderoso poder igualar os seus sistemas de representação. O Rapport é uma prática fascinante e pode conduzir o negociador numa viagem de descoberta na direção de entender a parte contrária. 12 CONCILIAÇÃO “Conciliação: s.f. Ação de conciliar, resultado dessa ação. Acordo entre duas partes em litígio. Alguns sinônimos: acordo, concordância, concórdia.” A palavra conciliação deriva do latim “conciliatione”, que tem como significado ato ou ação de conciliar acordo entre pessoas, acerto de diferenças. É difícil apontar a origem da conciliação, pois se entende que faz parte da natureza humana. Por isso este instituto não é novo no país, tão pouco em nosso ordenamento jurídico. Curiosamente, há uma passagem na Bíblia que se refere à conciliação,o que prova a existência da mesma em meio aos povos antigos: “Concilia-te depressa com o teu adversário, enquanto estás no caminho com ele, para que não aconteça que o adversário te entregue ao juiz, e o juiz te entregue ao oficial, e te encerrem na prisão. Eu te garanto: daí não sairás, enquanto não pagares até o último centavo” Também na Roma Antiga, base do nosso Direito, prestigiava-se a conciliação em atributo à deusa Concórdia. Exercida geralmente por força de lei, a conciliação é um meio de solução de controvérsias onde um terceiro, o conciliador, age para resolver um conflito entre as partes, aproximando-as, aconselhando e sugerindo soluções. O conciliador é imparcial e trata somente do assunto a que se refere o conflito. Na conciliação o papel do juiz torna-se tão respeitável quanto nos processos tradicionais, pois além de julgar e manter a justiça, ainda se faz mister a função de pacificação mediante as partes para que as relações permanecem da melhor forma possível após o fim da conciliação entre as mesmas. DISPOSITIVOS LEGAIS QUE SÃO ENVOLVIDOS NA CONCILIAÇÃO A previsão legal referente à conciliação dá-se no artigo 125, IV do Código de Processo Civil, “o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste código, competindo-lhe: IV – tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes”, assim como no artigo 331 do mesmo Código: “Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam 13 transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. § 1.º Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença § 2.º Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário § 3.º Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar produção da prova, nos termos do § 2º.”Assim, com o objetivo de uniformizar os procedimentos para instalação e as condições de funcionamento dos setores de conciliação e mediação nas comarcas e foros dos Estados, o Provimento 953/04 do Conselho Nacional de Justiça disciplina essa instalação. Ademais, a RDC 125/10 do CNJ, institui a política judiciária nacional de tratamento dos conflitos de interesse, e ainda, com o objetivo de atender a Código de processo Civil Política Judiciária Nacional de tratamento de conflitos de interesse foi criado o Provimento 1868/11. Com o advento da Lei 9958/00, à Consolidação das Leis do Trabalho foram acrescentados alguns artigos com o objetivo de facultar às empresas e aos sindicatos a criação de Comissões de Conciliação Prévia, são estes os artigos 625-A a 625-H. Estes artigos disciplinam desde como e quando é possível dirimir os conflitos trabalhistas por meio de conciliação, até por quantos membros esta comissão deve ser formada, as garantias dos participantes e dos resultados, os prazos prescricionais e a forma com que será lavrado o acordo aceito mediante este processo. Assim, o principal objetivo das Comissões de Conciliação Prévia é incentivar a solução extrajudicial dos conflitos trabalhistas. Vale ressaltar que, com o objetivo de regular os assuntos pertinentes à estrutura, à organização, à competência e ao funcionamento deste instituto, existe o REGIMENTO INTERNO DO NÚCLEO PERMANENTE DE MÉTODOS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS. Um exemplo deste é que no estado de São Paulo há a capacitação dos conciliadores e dos mediadores por meio da Associação dos Advogados de São Paulo, Escola Superior de Magistratura e a Ordem dos Advogados de São Paulo, juntamente com 14 a Escola Superior de Advocacia, a fim de disciplinar a ética funcional e a regulamentação de suas inscrições. CONCILIAÇÃO: UM PROCESSO DE AUTOCOMPOSIÇÃO A conciliação é uma forma de autocomposição dos conflitos porque as partes interessadas encontram meios para terminar o conflito através de uma negociação, sem a presença de um terceiro que proponha a solução (mediação) ou a imponha (arbitragem e jurisdição) Apesar de a Lei nº 9.958/00 estabelecer a existência de terceiros, os conciliadores, a conciliação continua sendo forma de autocomposição, porque, como destoa José Augusto Rodrigues Pinto sobre o instituto:"a atividade de alguém que tenta aproximar os protagonistas de um conflito de interesses, estimulando-os a encontrar solução negociada que lhe ponha fim". 7 A conciliação obtida na forma acima mencionada também representa uma transação, que é um negócio jurídico bilateral no qual, através de concessões mútuas, os interessados previnem ou extinguem obrigações litigiosas ou que envolvem a res dubia (quando há incerteza subjetiva quanto ao devido) e para que verdadeiras renúncias não ocorram, a atuação dos conciliadores será fundamental não permitindo que outros interesses venham a fraudar, impedir ou desvirtuar os preceitos contidos nas normas de proteção do direito do trabalho, ressaltando-se que os conciliadores não representam as entidades sindicais, portanto eles não têm o poder de validar as renúncias que estes órgãos podem negociar e que são previamente garantidas por nossa Constituição Federal de 1988 em seu artigo. 7º, VI, XIII e XIV. Se os conciliadores não impedirem as renúncias unilaterais dos trabalhadores, muitas vezes tentados pelo desejo de se tornar efetivo, de imediato, um crédito que o empregador não quer pagar em sua totalidade, tenha ou não fundamento para assim agir, acredita-se que havendo prova do vício de consentimento o Poder Judiciário poderá solicitar a nulidade da suposta transação. Espera-se que os trabalhadores não sejam levados à renúncia, mas que ocorram verdadeiras transações, fruto da conciliação entre os atores das relações trabalhistas, 15 uma vez que a conciliação faz parte da natureza do ser humano. Temos que exercitá- la e as Comissões de Conciliação Prévia são um incentivo. AS CONCILIAÇÕES PODEM SER No Brasil, a conciliação pode ser extrajudicial ou judicial. A conciliação extrajudicial depende exclusivamente da vontade das partes e pode ser feita a qualquer momento.Já a conciliação judicial pode ser facultativa ou obrigatória. Na facultativa, as partes tomam a iniciativa, já na obrigatória, a iniciativa é dever do juiz. A partir da reforma do Código de Processo Civil, em 1994, a conciliação judicial foi revigorada, pois, em vários dispositivos, a tentativa de conciliação foi privilegiada, permitindo ao juiz, a qualquer momento, tentar conciliar as partes,mesmo nas causas não sujeitas à audiência. No Processo do Trabalho, de acordo com os artigos 846 e 847 da CLT, a conciliação é proposta após a defesa do reclamado e renovada depois das razões finais, nos termos do artigo 850 da consolidação. Mas nem sempre o juiz exerce essa figura de conciliador de maneira produtiva, pois assume uma postura de decidi dor dos conflitos, e não se preocupa em trabalhar sua capacidade conciliatória. Desta forma, para melhor entendimento, podemos resumir da seguinte forma: Conciliação judicial cabe à autoridade judiciária ou por representante tutelado. É endoprocessual, ou seja, é realizada dentro do processo, como aponta os artigos já citados. A conciliação é obrigatória, cabendo ao juiz a tentativa ao decurso do processo, sendo cabível a qualquer momento do mesmo; A conciliação extrajudicial e denominada extraprocessual ou pré-processual, é empregada antes de intentada a ação, ou seja, é de exclusiva vontade das partes. Apesar de levar o nome pré-processual pode ser executada a qualquer momento também. O tempo de pendência de uma ação judicial é excessivamente longo e oneroso. Nossa legislação é de caráter muito técnico, tornando muito dificultoso o entendimento de um não jurista. O decorrer dos processos é de extrema formalidade. O juiz, no decorrer do processo, normalmente desconhece o que pensam e o que preocupa as partes; ele conhece apenas a versão apresentada pelos advogados nos articulados, fato que estes muitas vezes distorcem a sua realidade. Todos esses 16 fatores fazem da conciliação o melhor caminho para as partes. Garante celeridade na resolução do litígio, e tem como objetivo, também, agradar ambas as partes. O que, se julgado em processo pelo juiz, não acontece, sempre acaba por dar vantagem a uma das partes somente. MEDIAÇÃO Mediação é o ato do qual ocorre a interferência de um mediador para a busca de entendimento e composição entre partes em conflito. A origem etimológica do termo "mediação" é latina, de "mediare", vindo de "meditationis", com o sentido de intervenção. Esta é um processo de facilitação de comunicação para que se construa uma relação em que se possa por um fim no conflito. O mediador é um terceiro neutro, imparcial entre as partes, que, por elas voluntariamente escolhido e de sua confiança, tem como função auxiliar a solucionar o conflito, incentivando os envolvidos a aceitarem voluntariamente uma solução reciprocamente favorável, ou seja, é um canal de comunicação que busca facilitar o diálogo. O mediador torna viável essa negociação; cabe a ele encontrar na realidade dos envolvidos os instrumentos necessários aos acordos convenientes. No lugar dos problemas e das frustrações, o mediador cria opções de êxito comum, enfatizando um futuro cooperativo e gerando economia de dinheiro, tempo e energia, ou seja, o mediador age como um facilitador, um catalisador, que utilizando da arte de mediar, leva as partes a encontrar a solução de seus imbróglios. A mediação é uma ótima opção. Embora ainda pouco utilizada no Brasil, é comum em outros países que estão servindo de exemplos, fomentando reflexões e impulsionando experiências em diversas áreas. “Nos Estados Unidos, por exemplo, a mediação de conflitos é estimulada há mais de trinta anos, ocasionando o descongestiona mento dos tribunais, enquanto na Europa a técnica é adotada por diversas empresas, principalmente no âmbito comercial.” Nesses casos, a simples comunicação e sincera vontade dos envolvidos de resolveram o imbróglio, de modo rápido e em que ambos fiquem satisfeitos com a 17 solução do conflito, não havendo a necessidade do juiz togado ou do árbitro impor uma solução, e sim dos próprios envolvidos, dando-se assim uma autocomposição. Desta forma, a mediação sendo um método clássico para resolução de controvérsias, tem como objeto final uma assunção de maior responsabilidade das partes. Por outro lado, a mediação espelha autocomposição, o que se afirma na exata medida em que o mediador se restringe a orientar as partes, de tal sorte que não pode, como faz o juiz ou o árbitro, impor qualquer decisão. No processo de mediação existe a preocupação de (re)criar vínculos entre as pessoas, estabelecer pontes de comunicação, transformar e prevenir conflitos. O MEDIADOR É ponto vencido o fato do terceiro (mediador) ser imparcial/neutro, de confiança e escolhido pelas partes, porém um profissional capaz de tal façanha precisa de uma formação multidisciplinar, que transcenda o domínio dos textos legais, até porque a lide que ele resolve é sociológica e não apenas jurídica; é real e não apenas formal. É a ética na prática, fonte que o direito perdeu nos excessos do positivismo Na mediação, de maneira diversa, este mediador, neutro e imparcial, apenas auxilia as partes a solucionar o conflito sem sugerir ou impor a solução e também sem interferir nos termos do acordo, apenas conduzindo as partes negociantes a identificarem os pontos de conflito. O resultado útil da conciliação e da mediação é a transação, ou seja, o acordo entre as partes que, igualmente, podem transacionar sem o auxílio de um conciliador ou mediador. Neste ponto vale ressaltar a diferença do mediador para o conciliador. Por mais que sejam procedimentos parecidos, há diferenças e não podemos confundi-los. Em nossa cultura, exercemos a conciliação por força de lei e compulsoriamente por servidor público que usa a autoridade de seu cargo para tentar promover a solução do conflito. Já o mediador é um profissional treinado meio a arte de mediar, qualificado aconduzir uma sessão de mediação, pois conhece muito bem o universo da negociação. 18 VANTAGENS DO PROCESSO DE MEDIAÇÃO Assim como todo e qualquer MESC - método extrajudicial de solução de controvérsias, a mediação é: a) PRÁTICA, pois é menos onerosa, menos demorada, e de mais fácil acesso, se comparada ao processo judicial, além de que, por certo ponto de vista, não implica em perdas, uma vez que é a própria parte quem decide os termos do acordo; b) Possibilita um maior CONTROLE do processo que é mais previsível, mais participativo e menos formal que o processo judicial; c) Apresenta SOLUÇÕES criativas, práticas e realizáveis, uma vez que estas são encontradas pelas próprias partes, que sabem, muito bem, o que são capazes de cumprir, e o que não são; d) Um processo que procura garantir ao máximo a PRIVACIDADE do problema, mantendo todos os dados apresentados ao mediador em sigilo, evitando precedentes capazes de “prejulgar” problemas futuros; e) Voltado à manutenção das RELAÇÕES contínuas, uma vez que é um processo não adversarial de solução de controvérsias. f) Possibilita às partes: Compreender melhor seus próprios objetivos; Explorar as opções possíveis; Aumentar a capacidade pessoal para resolver conflitos; Participar de forma ativa na tomada de decisões Reconhecer e respeitar a situação da outra parte; Ver as coisas de outra maneira; Reconhecer outras formas de solução do problema. 19 DE QUE FORMA SE DÁ O PROCESSO DE MEDIAÇÃO? A mediação é presidida pelo mediador, que, como já dito antes, é uma terceira pessoa estranha à controvérsia que irá ajudar na comunicação das partes de maneira imparcial, sem dar sua opinião pessoal, e sem apresentar possíveis soluções, as quais deverão ser encontradas pelas próprias partes. Apesar de a informalidade ser uma de suas características, a mediação possui um procedimento próprio que deverá ser seguido. Primeiramente o mediador deve se apresentar e conhecer as partes e, a seguir, fazer uma breve introdução ao processo, apresentando o regulamento da Câmara de Mediação a qual pertença, e o acordo em que ambas as partes aceitam submeter-se ao processo de mediação. Em seguida, devem as partes fazer um relato do conflito, apresentando os pontos principais de divergência. É importante salientar que ambas as partes devem ter igual possibilidade de se expressar livremente. O mediador deve, então, esclarecer quais as questões principais a serem resolvidas, resumindo os pontos de discordância. Na sequência, o mediador deverá estimular as partes a formularem opções para cada uma das questões que foram identificadas. Após a apresentação das opções, deverá ser feita uma análise de cada uma delas, para que as partes possam chegar a um acordo, que, tão logo seja atingido, deverá ser reduzido a termo e assinado pelas partes e pelo mediador. Não encontrando uma solução adequada, as partes podem dar por terminada a mediação. As partes podem, também, firmar um acordo provisório enquanto trabalham em um acordo permanente. As partes têm como responsabilidade participar do processo de boa-fé, compartilhando toda informação relevante para a solução da controvérsia. Estas devem dispor de uma comunicação aberta e construtiva, escutando ativamente os demais participantes e manter a mente aberta e disposta a usar o processo para expressar-se e entender melhor as opções. 20 Estar disposta a entender os interesses da outra parte e os seus próprios é ponto importante para buscar opções que possam satisfazer aos interesses de ambas as partes. PRINCÍPIOS DO PROCESSO DE MEDIAÇÃO São princípios do processo de mediação: Impessoalidade; devem-se focalizar as questões e não as pessoas; Mútua satisfação; é necessário criar opções que satisfaçam interesses de cada uma das partes em separado, e de ambas ao mesmo tempo; Objetividade na avaliação das opções, sem pressões de qualquer espécie. ASPECTOS IMPORTANTES E AS DIFERENÇAS ENTRE NEGOCIAÇÃO, CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO Após conceituarmos cada um dos métodos de solução de conflitos, abordaremos as principais características e diferenças entre eles. Negociação • A Negociação é feita pelas próprias partes que, de forma espontânea, sem interferência de um terceiro, podem ou não chegar a um acordo. • Ela é utilizada a todo o momento em todos os lugares, sempre que houver duas ou mais pessoas que tenham interesse em algo, ex: relação de consumo onde ambos negociam valores sobre a coisa, ou seja, existe uma negociação das partes envolvidas, que possuem o mesmo objetivo, saírem satisfeito com o acordo. 21 Conciliação • A Conciliação ocorre geralmente em juízo, sob a direção do próprio juiz do Estado, ou quando fora do Poder Judiciário, na presença e com a participação de um conciliador privado que busca obter um acordo para prevenir ou terminar o litígio. • O Conciliador atua avaliando a controvérsia em conjunto com as partes sugerindo soluções, estimulando o acordo, interferindo nas controvérsias com suas opiniões. • Há um objetivo claro e pré-estabelecido: chegar a um acordo pela conciliação das partes. • Cada parte faz concessões para a outra e a Conciliação representa o acordo para finalizar a controvérsia. • Limitação da conciliação para abordar e resolver a complexidade do conflito. O Conciliador, seja quem for, fica na superfície do conflito, sem entrar nos fatores que ocasionaram o conflito, limitando-se mais às vantagens de um acordo, onde cada um cede um pouco, para sair do problema. • A Conciliação fica muito limitada a vantagens econômicas, para equilibrar as perdas e ganhos monetários das partes. • A Conciliação é adversária, as partes estão em oposição defendendo suas posições e interesses. Mediação • A Mediação é método não adversário, visando a autocomposição entre as partes. • O mediador previamente treinado utiliza técnicas de negociação, juntamente com aspectos legais e psicológicos, para a reconstrução dos relacionamentos. • O Mediador não julga, nem intervém na decisão das partes, somente facilita a comunicação entre elas visando ajudá-las a entender a complexidade da polêmica e sua mudança para uma situação melhor, procurando, assim, criar um vínculo. 22 • As partes podem chegar, ou não, a uma solução sobre a controvérsia. • Durante o processo, existe um aumento do poder de decidir por si próprios, sem confiar a decisão por um terceiro. • O objetivo principal da Mediação não é chegar a um acordo. O acordo é uma das possibilidades decorrentes do procedimento de Mediação, mas não é a finalidade da Mediação. 23 CONSIDERAÇÕES FINAIS Após explanarmos sobre os métodos alternativos de solução de conflitos, compreendemos a sua real importância no processo de pacificação social, colaborando para que as partes envolvidas saiam satisfeitas, bem como na contribuição direta desses meios com o sistema judiciário, diminuindo os procedimentos e consequentemente desafogando a sua parte administrativa. Com nosso estudo, conseguimos verificar a sua eficiência, bem como a agilidade e a segurança que esses métodos representam para os que o procuram, pois independente de serem meios extrajudiciais, possuem a segurança que a sociedade precisa, além da celeridade que os conflitos são solucionados. Diante do exposto, o que se espera é que aja maior divulgação por parte do Estado, apoiando a utilização desses métodos, para que a sociedade ao se deparar com um conflito possa saber da qualidade e eficiência desses meios. 24 REFERÊNCIAS GARCIA, Antônio. “As Principais Ferramentas envolvidas em uma negociação”. disponível em: http://www.gestiopolis.com/canales8/ger/herramientas- paralanegociacion.htmACCUF. “As Principais Ferramentas envolvidas em uma negociação”.Disponível em: http://www.gestiopolis.com/canales8/ger/herramientas-para- lanegociacion.htm.Acesso em 08 de setembro de 2012. ASSARA. Igor “Aspectos da Conciliação e o projeto do novo Código de Processo Civil”. Disponível em: http://www.artigonal.com/doutrina-artigos PETINATI, Rafael. “Conciliação – Um http://www.artigonal.com/doutrina-artigos Conceito”. Disponível em: GOUVEIA, Mariana França. “A causa de pedir na ação declarativa”. 2004 "Conciliação". Disponível em: www.dicio.com.br/conciliacao. Acesso em 09 de setembro de 2012. Cartilha de Mediação – OAB/MG, pág. 4 – 2009 PINTO, José Augusto Rodrigues. "Direito Sindical e Coletivo do Trabalho". São Paulo, editora Ltr., 1998, p. 258 http://www.gestiopolis.com/canales8/ger/herramientas-para-lanegociacion.htm http://www.gestiopolis.com/canales8/ger/herramientas-para-lanegociacion.htm http://www.gestiopolis.com/canales8/ger/herramientas-para-lanegociacion.htm http://www.gestiopolis.com/canales8/ger/herramientas-para-lanegociacion.htm http://www.artigonal.com/doutrina-artigos http://www.artigonal.com/doutrina-artigos 25 ARAÚJO, Luís Alberto Gómez. "Os mecanismos alternativos de solução de conflitos como ferramentas na busca da paz". In Mediação – métodos de resolução de controvérsias, n. 1, coord. Ângela Oliveira. São Paulo: LTr, 1999,
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