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BÁSICO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 2016 Versão 8.0 Governador Paulo Henrique Saraiva Câmara Secretário de Administração Milton Coelho Secretária Executiva de Pessoal e Relações Institucionais – SAD Marília Raquel Simões Lins Diretora do Centro de Formação do Servidor Público – CEFOSPE Analúcia Mota Vianna Cabral Coordenadora de Educação Corporativa – SAD Priscila Viana Canto Matos Diretor da Academia Integrada de Defesa Social – ACIDES Manoel Caetano Cysneiros de A. Neto Diretora da Escola Fazendária de Pernambuco – ESAFAZ Juliana Pereira Guimarães Gerente Executivo da Escola Penitenciária de Pernambuco – EPPE Ricardo Luiz Pereira da Silva Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 3 de 31 Apostila elaborada por: Alfredo Ottoni de Carvalho Neto (SAD) Carolina Soares dos Santos (SAD) Daniel Rodrigues de Souza (SAD) Tatiana Brenda Chianca de Oliveira Aquino (SAD) Wagner Benigno Gonçalves Ribeiro Lyra (SAD) Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 4 de 31 PLANO DO CURSO 1. Nome do curso: Básico de Contratos Administrativos 2. Público-alvo: Servidores lotados na área jurídica, de licitações ou de contratos administrativos ou servidores com atribuições de gestão e fiscalização de contratos administrativos. 3. Quantidade de participantes por turma: 25 participantes. 4. Pré-requisitos: Não há. 5. Objetivo de Aprendizagem: 5.1 Objetivo Geral: Capacitar servidores para identificarem aspectos básicos dos contratos administrativos e suas alterações, buscando garantir a melhor execução contratual possível. 5.2 Objetivos Específicos: Descrever as características dos contratos administrativos; Distinguir os tipos de contratos administrativos; Identificar os requisitos e pressupostos referentes a prorrogação, reajuste, acréscimo e supressão contratuais. 6. Planejamento do Curso: 6.1. Carga Horária: 20 horas/aula. 6.2. Conteúdo Programático: I - Fundamentos dos contratos administrativos: Definição de Contrato: Contrato Administrativo e Contrato da Administração. Tipos de Contratos Administrativos. Características Principais: Cláusulas Necessárias e Cláusulas Exorbitantes. Vinculação ao Edital. II – Formalização Contratual: Cláusulas Contratuais. Garantias Contratuais: Caução, Seguro-Garantia e Fiança Bancária. Duração Contratual. Substituição do Termo de Contrato por outros Instrumentos e Dispensa do Termo de Contrato. Inexecução: Culposa e Sem Culpa. Extinção do Contrato. III - Legislação Estadual e Alterações Contratuais: Autorização do Secretário de Administração para as prorrogações, renovações ou aditamentos dos contratos. Prorrogação Contratual: Hipóteses e Requisitos; Nova vigência contratual. Acréscimos e Supressões: Tipos e Pressupostos; Base de Cálculo. Reajuste: Conceito legal; Prazo e Data Inicial. Reajuste retroativo. Sanções Administrativas. IV - Gestor do Contrato: Designação do Gestor do Contrato. Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 5 de 31 6.3. Cronograma de execução: DIA CONTEÚDO ATIVIDADES 1º DIA Definição de Contrato: Contrato Administrativo e Contrato da Administração. Tipos de Contratos Administrativos. Características Principais: Cláusulas Necessárias e Cláusulas Exorbitantes. Vinculação ao Edital. Exposição dialogada; Exercícios orais e escritos em grupo a partir da análise de contratos administrativos (Exercício 1). 2º DIA Cláusulas Contratuais. Garantias Contratuais: Caução, Seguro-Garantia e Fiança Bancária. Duração Contratual. Substituição do Termo de Contrato por outros Instrumentos e Dispensa do Termo de Contrato. Inexecução: Culposa e Sem Culpa. Extinção do Contrato. Exposição dialogada; Exercícios orais e escritos em grupo a partir da análise de contratos administrativos (Exercício 2). 3º DIA Autorização do Secretário de Administração para as prorrogações, renovações ou aditamentos dos contratos. Prorrogação Contratual: Hipóteses e Requisitos; Nova vigência contratual. Exposição dialogada; Exercícios orais e escritos em grupo a partir da análise de contratos administrativos (Exercício 3). 4º DIA Acréscimos e Supressões: Tipos e Pressupostos; Base de Cálculo. Reajuste: Conceito legal; Prazo e Data Inicial. Reajuste retroativo. Exposição dialogada; Exercícios orais e escritos em grupo a partir da análise de contratos administrativos (Exercício 4). 5º DIA Sanções Administrativas. Gestor do Contrato. Exposição dialogada; Exercícios orais e escritos em grupo a partir da análise de contratos administrativos (Exercício 5). Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 6 de 31 7. Metodologia: 7.1. Metodologia de Ensino: As aulas serão conduzidas a partir de exposição dialogada e aplicação de exercícios em grupo nos quais serão analisados contratos administrativos. 7.2. Metodologia de Avaliação de Aprendizagem: Avaliação formativa, com a realização de exercícios orais e escritos em grupo a partir da análise de contratos administrativos, visando avaliar continuamente o desenvolvimento do aluno. Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 7 de 31 SUMÁRIO Capítulo 1 – Fundamentos dos contratos administrativos........................8 1.1 – Definição de Contrato: Contrato Administrativo e Contrato da Administração..........................................................................................................8 1.2 – Tipos de Contratos Administrativos................................................................8 1.3 – Características Principais: Cláusulas Necessárias e Cláusulas Exorbitantes............................................................................................................8 1.4 – Vinculação ao Edital.......................................................................................9 Capítulo 2 – Formalização Contratual....................................................10 2.1 – Cláusulas Contratuais..................................................................................10 2.2 – Garantias Contratuais: Caução, Seguro-Garantia e Fiança Bancária..........11 2.3 – Duração Contratual......................................................................................11 2.4 – Substituição do Termo de Contrato por outros Instrumentos e Dispensa do Termo de Contrato...............................................................................................12 2.5 – Inexecução: Culposa e Sem Culpa.............................................................13 2.6 – Extinção do Contrato...................................................................................16 Capítulo 3 – Legislação Estadual e Alterações Contratuais...................19 3.1 – Autorização do Secretário de Administração para as prorrogações, renovações ou aditamentos dos contratos............................................................19 3.2 – Prorrogação Contratual: Hipóteses e Requisitos; Nova vigência contratual 20 3.3 – Acréscimos e Supressões: Tipos e Pressupostos; Base de Cálculo............23 3.4 – Reajuste: Conceito legal; Prazo e Data Inicial. Reajusteretroativo..............24 3.5 – Sanções Administrativas...............................................................................26 Capítulo 4 – Gestor do Contrato.............................................................28 4.1 – Designação do Gestor do Contrato...............................................................28 Referências.............................................................................................29 Anexos....................................................................................................30 Lei Nº 12.525, de 30 de dezembro de 2003..........................................................31 Decreto Nº 39.349, de 26 de abril de 2013............................................................34 Decreto Nº 42.048, de 17 de agosto de 2015........................................................39 Portaria SAD Nº 1.000, de 16 de abril de 2014......................................................43 Parecer nº 0525/2011 – PGE.................................................................................47 Parecer nº 0098/2012 – PGE.................................................................................55 Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 8 de 31 CAPÍTULO 1 – Fundamentos dos Contratos Administrativos 1.1 – Definição de Contrato: Contrato Administrativo e Contrato da Administração Contratos da Administração são todos os compromissos firmados pelo Estado- Administração com terceiros. Percebe-se que a expressão “contratos da administração” tem sentido amplo e visa alcançar todos os ajustes bilaterais firmados pela Administração. O conceito corresponde a um gênero. Do gênero Contratos da Administração, surgem dois tipos de contratos: os contratos privados da administração e os contratos administrativos. Os contratos privados da administração são aqueles regulados pelas normas de direito privado e a Administração situa-se no mesmo plano jurídico da outra parte. Não há vantagens especiais para a Administração e a sua situação jurídica muito se aproxima da do particular. Os contratos administrativos são aqueles em que uma das partes é a Administração Pública, nessa qualidade, regulado pelas normas de direito público e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público. Nos termos da Lei de nº 8.666/93 e alterações, “os contratos administrativos” são os ajustes entre os órgãos ou as entidades da Administração Pública e os particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de um vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, sob qualquer denominação utilizada. 1.2 – Tipos de Contratos Administrativos Os tipos de contratos administrativos são os de obras, os de serviços, os de fornecimento ou compras, os de concessão, os de concessão de uso de bem público e os de concessão real de uso, conforme a doutrina e o disposto no Art. 1º da Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 1.3 – Características Principais: Cláusulas Necessárias e Cláusulas Exorbitantes As cláusulas necessárias, também chamadas de essenciais, são indispensáveis à validade do negócio jurídico, contrato administrativo. Elas estão descritas no art. 55 da Lei 8.666/93 e alterações. Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 9 de 31 As cláusulas exorbitantes são as prerrogativas da Administração na relação do contrato administrativo em virtude de sua posição de supremacia em face da parte contratada. Essas cláusulas compõem os princípios que formam a estrutura do regime jurídico de direito público. Essas prerrogativas estão estabelecidas no Art. 58, da Lei 8.666/93 e alterações: 1) Alteração unilateral do contrato; 2) Rescisão unilateral; 3) Fiscalização da execução do contrato; 4) Aplicação de sanções; 5) Ocupação provisória de bens moveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, quando o ajuste visa à prestação de serviços essenciais. 1.4 – Vinculação ao Edital O princípio da vinculação ao edital, geralmente, é objeto de estudo em cursos de licitação, no entanto, o mesmo princípio está inserido no Art. 55 da Lei 8.666/93 e alterações, como cláusula essencial do contrato. Apontando extrema importância a observação de tal princípio na formalização dos instrumentos contratuais. Como cláusula essencial, não é demais lembrar que invalida o contrato a sua não inclusão no instrumento. Em linhas gerais, o edital de licitação, o convite, o ato de autorização da dispensa ou inexigibilidade, além de determinar as regras do certame ou da contratação direta, estabelece, igualmente, o objeto a contratar, as obrigações e direitos dos contratantes, as regras da execução contratual, tornando claro para o interessado não só as regras do certame ou da contratação direta mais também do próprio contrato. Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 10 de 31 CAPÍTULO 2 – Formalização Contratual 2.1 – Cláusulas Contratuais As cláusulas contratuais são de dois tipos: as cláusulas essenciais e as cláusulas acidentais. As cláusulas chamadas essenciais ou necessárias são as elencadas no Art. 55 da Lei 8.666/93 e alterações, que invalidam o contrato caso não estejam previstas no instrumento jurídico. Por outro lado, as cláusulas chamadas acidentais são aquelas que não invalidam o negócio jurídico e variam conforme a natureza do contrato. Observaremos as cláusulas essenciais por expressa previsão legal. Conforme o Art. 55 da Lei 8.666/93 e alterações são as seguintes: I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII - os casos de rescisão; IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa motivada por inexecução total ou parcial do contrato; X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 11 de 31 XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação; XIV - o foro da sede da Administração como competente para dirimir qualquer questão contratual, nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro. 2.2 – Garantias Contratuais: Caução, Seguro-Garantia e Fiança Bancária A Administração pode exigir prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras, desde que exista previsão para tanto no instrumento convocatório,a qual deverá ser liberada ou restituída após a execução do contrato (atualizada monetariamente, se for o caso). Essa garantia está limitada a 5% do valor do contrato, podendo ser elevada para 10%, em casos de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, conforme art. 56 da Lei de Contratos Administrativos. Havendo a exigência de garantia, o contratado pode escolher uma das seguintes modalidades: I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II – seguro-garantia; III – fiança bancária. 2.3 – Duração Contratual A duração contratual, regra geral, se dá por prazo determinado e a vigência contratual deve respeitar os respectivos créditos orçamentários, conforme o Art. 57, § 3º da Lei 8.666/93. Há, no entanto, exceções a essa regra, conforme os incisos I, II, III e IV do Art. 57. Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 12 de 31 2.4 – Substituição do Termo de Contrato por outros Instrumentos e Dispensa do Termo de Contrato Conforme dispõe o Art. 60, Parágrafo Único da Lei 8.666/93 e alterações, os contratos administrativos devem ser formalizados através de instrumento escrito sob pena de nulidade. No entanto, a própria lei estabeleceu exceções a essa regra que estão contidas em seu Art. 62: 1) A formalização do instrumento contratual é dispensável nas compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, das quais não resultem obrigações futuras (inclusive assistência técnica), independentemente do valor pactuado, bem como nos casos em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. Nesses casos, aplicam-se, no que couber, as cláusulas necessárias para os contratos; 2) Nos casos de contratos com valores abaixo dos valores da Concorrência e Tomada de Preços, será facultada a Administração substituir o instrumento contratual pela carta-contrato, nota de emprenho de despesa, a autorização de compra ou a ordem de execução do serviço. Conforme orientação do Tribunal de Contas da União (TCU – Manual de Licitações e Contratos, 4ª ed. pg. 652), a contratação deve ser formalizada obrigatoriamente por meio de termo de contrato: • licitações realizadas nas modalidades tomada de preços, concorrência e pregão; • dispensa ou inexigibilidade de licitação, cujo valor esteja compreendido nos limites das modalidades tomada de preços e concorrência; • contratações de qualquer valor das quais resultem obrigações futuras (entrega futura ou parcelada do objeto e assistência técnica). Nos demais casos, o termo de contrato é facultativo, podendo ser substituído pelos instrumentos: carta-contrato; nota de empenho de despesa; autorização de compra; ou ordem de execução de serviço. Pode a Administração dispensar o termo de contrato nas compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, das quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica, independentemente do valor e da modalidade realizada. Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 13 de 31 2.5 – Inexecução: Culposa e Sem Culpa A inexecução significa a inadimplência no cumprimento das cláusulas contratuais, ou seja, é a prática de conduta diversa da pactuada no contrato e pode ocorrer de duas formas: culposa e sem culpa. A inexecução culposa tem como motivo a culpa de uma ou de ambas as partes. Desobedecido ao ajuste, considera-se culposa a parte inadimplente. O efeito imediato é a rescisão do contrato pela parte a quem atingiu a conduta culposa. Outros efeitos são: advertência, multa, dever de indenizar e suspensão de direito de contratar novamente. No Art. 78 da Lei 8.666/93 e alterações, estão previstas várias hipóteses de condutas ensejadoras de rescisão contratual: Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei; IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei; Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 14 de 31 XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999) Nos Arts. 80 e 87 da Lei nº 8.666/93 e alterações, estãodescritos os efeitos decorrentes da inexecução contratual: Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei: I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração; II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei; III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos; IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9854.htm#art2 Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 15 de 31 IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. Acrescenta-se às hipóteses citadas acima, a vedação de o contratado manter em seu quadro de empregados menores com idade inferior a dezoito anos no caso de trabalho noturno, insalubre ou perigoso, ou de dezesseis anos para qualquer trabalho, salvo na condição de aprendiz, a partir de catorze anos, conforme dispõe o Art. 7º, inciso XXXIII da CF/88: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Na inexecução sem culpa, uma das partes não consegue cumprir o contrato nas condições em que foi firmado sem culpa. Ocorrem fatos supervenientes à celebração contratual que impedem ou dificultam o adimplemento das obrigações assumidas. São fatos excepcionais e a eles não deu causa a parte inadimplente. Configuram-se nas seguintes hipóteses: Teoria da Imprevisão, Fato do Príncipe, Caso fortuito e Força Maior. A Teoria da Imprevisão ocorre quando, no curso do contrato, sobrevêm eventos excepcionais e imprevisíveis que subvertem a equação econômico-financeira do pacto (álea1 econômica). O fundamento dessa teoria é o princípio da cláusula “rebus sic stantibus2”, segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condições existentes no cenário do ajuste inicial. Mudanças profundas nessa equação rompe o equilíbrio contratual, não se imputando qualquer culpa à parte inadimplente. Em ocorrendo a teoria da imprevisão, onde a parte prejudicada não possa cumprir, de nenhum modo, as obrigações contratuais, resultará em rescisão sem atribuição de culpa. 1 Álea é um termo jurídico que significa literalmente a possibilidade de prejuízo simultaneamente à de lucro - ou, em outras palavras, risco (HOUAISS, verbete "álea"). 2 “Rebus sic stantibus” pode ser lido como "estando as coisas assim" ou "enquanto as coisas estão assim". Em termos contratuais significa dizer que o contrato será cumprido “rebus sic stantibus” (estando as coisas como estão). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc20.htm#art7xxxiii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc20.htm#art7xxxiii Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 16 de 31 Se, por outro lado, o cumprimento da obrigação for possível, mas acarretar ônus para a parte terá este direito à revisão do preço para restaurar o equilíbrio rompido. O Fato do Príncipe é o ato lícito ou medida, de alcance geral, instituída pelo próprio Estado capaz de modificar as condições do contrato, provocando prejuízo ao contratado (álea administrativa). Caracteriza-se por ser imprevisível, extracontratual e extraordinário. Duas hipóteses ocorrerão caso se aplique a teoria acima exposta. A primeira é aquela em que o ato estatal dificulta e onera o particular para o cumprimento de suas obrigações; nesse caso, terá o particular o direito de revisão do preço, restaurando-se o equilíbrio contratual. A segunda, quando o fato impede definitivamente o particular de adimplir as obrigações, surgindo o direito a indenização integral por parte da contratada. Caso fortuito e força maior são situações que impossibilitam o cumprimento das obrigações contratuais. O primeiro decorre de eventos da natureza, como catástrofes, ciclones, tempestades anormais, entre outros e o segundo é resultado de um fato causado, de alguma forma, pela vontade humana, exemplo a greve. Caracterizam-se pela imprevisibilidade, inevitabilidade e impossibilidade total do cumprimento das obrigações. A ocorrência dessas situações enseja à rescisão contratual sem culpa do devedor inadimplente, não respondendo este pelos prejuízos resultantes do caso fortuito ou força maior. Entretanto, caso expressamente tenha se responsabilizado pelos prejuízos (art. 393 do Código Civil) ou se estiver em mora (art. 399 do Código Civil), na ocorrência do caso fortuito ou força maior, responderá o inadimplente pelos prejuízos ocorridos: Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. 2.6 – Extinção do Contrato A extinção do contrato ocorre de diversas formas. Citaremos abaixo algumas: a) Cumprimento do Objeto – Dá-se a extinção contratual pelo cumprimento do objeto do contrato. É forma natural de extinção dos contratos administrativos. Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 17 de 31 b) Término do Prazo – Há contratos que preveem que as obrigações perdurem por determinado período de tempo, fixando-se um termo final. Considera-se também forma natural de extinção dos contratos administrativos. c) Impossibilidade Material ou Jurídica – Ocorre a impossibilidade material quando o fato constitui óbice intransponível para a execução das obrigações ajustadas. É o caso do desaparecimento do objeto. Na impossibilidade jurídica, admite-se, em tese, o cumprimento da obrigação, mas não nas condições jurídicas decorrentes do contrato. d) Invalidação – A invalidação ou anulação é o resultado que sujeita os contratos administrativos nos casos de vícios de legalidade. Estes vícios são aqueles que dizem repeito aos requisitos de validade dos atos administrativos em geral, como competência, a forma, o motivo e outros.Os artigos 60 a 64 da Lei 8.666/93 e alterações apontam hipóteses de ilegalidades: Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais. Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. § 1o A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação. § 2o Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de compra", "ordem de execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art61p Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 18 de 31 aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público. § 4o É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos. Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei. § 1o O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração. e) Rescisão – A rescisão do contrato tem sua origem em um fato jurídico superveniente nascido de manifestação vontade. Essa manifestação admite diversidade quanto à pessoa do emitente e quanto ao modo em que é formalizada, sendo classificada em três grupos: a rescisão amigável, a rescisão judicial e a rescisão administrativa. I. Rescisão Amigável – É a rescisão que decorre da manifestação bilateral dos contratantes. Não há litígio entre as partes contratantes, mas sim interesses comuns, conforme o artigo 79, inciso II da Lei 8.666/93 e suas alterações. II. Rescisão Judicial – Ocorre quando a desconstituição do contrato administrativo provém de decisão emanada de autoridade investida na função jurisdicional. III. Rescisão Administrativa – É determinada por ato unilateral e escrito da Administração, conforme os artigos 78 e 79, inciso I da Lei 8.666/93 e suas alterações: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art62%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art62%C2%A72 Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 19 de 31 Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 20 de 31 CAPÍTULO 3 – Legislação Estadual e Alterações Contratuais 3.1 – Legislação Estadual Decretos nº 42.048/2015 e nº 39.349/2013 – Autorização da SAD Conforme o art. 4º, incs. I e II, do Decreto nº 42.048/2015, é necessária a autorização prévia da Secretaria de Administração para as prorrogações, os reajustes ou outros aditamentos que gerem novas despesas dos contratos administrativos celebrados pelos órgãos e entidades, para os quais existam estudos técnicos elaborados pela SAD, independentemente do valor estimado, bem como dos contratos que tenham como objeto a prestação de serviços cujo valor, considerando um período de 12 (doze) meses, seja superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), exceto os instrumentos relativos a obras e serviços de engenharia, conforme a seguir: Art. 4º Será exigida, como condição de eficácia, a autorização prévia da SAD para: I - as prorrogações, os reajustes ou outros aditamentos que gerem novas despesas dos contratos administrativos celebrados pelos órgãos e entidades previstos no art. 1º, para os quais existam estudos técnicos elaborados pela SAD, independentemente do objeto e do valor estimado; II - as prorrogações, os reajustes ou outros aditamentos que gerem novas despesas dos contratos administrativos celebrados pelos órgãos e entidades previstos no art. 1º, que tenham como objeto a prestação de serviços cujo valor, considerando um período de 12 (doze) meses, seja superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), exceto os instrumentos relativos a obras e serviços de engenharia. Tendo em vista que a SAD desenvolveu estudos técnicos para a contratação dos serviços de limpeza predial, limpeza hospitalar, limpeza escolar, vigilância, portaria e apoio administrativo, as prorrogações, os reajustes ou outros aditamentos que gerem novas despesas dos contratos administrativos que tenham esses objetos, independente de valor, deverão ter autorização da SAD. As supressões contratuais não necessitam de autorização da SAD, por não gerarem novas despesas. Ainda, deve ser observada a disposição do Parágrafo Único, do art. 5º, do Decreto Estadual nº 39.349/2013, pertinente à necessidade de autorização prévia do Secretário de Administração para os aditamentos das contratações de aquisição, locação, abastecimento e manutenção de veículos, conforme se observa: Art. 5º Compete à Secretaria de Administração: Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 21 de 31 I – realizar os processos licitatórios, dispensas e inexigibilidades para aquisição, locação, abastecimento e manutenção de veículos para uso dos órgãos e entidades referidos no art. 1º; Parágrafoúnico. As solicitações de aditamento contratual dos serviços relacionados no inciso I devem ser previamente autorizadas pelo Secretário de Administração. Portaria SAD nº 3.639/2015 – Prazos para solicitação de autorização à SAD O envio de solicitações de autorização à Secretaria de Administração para aditamentos contratuais deve observar o prazo fixado pela Portaria SAD nº 3.639/2015. De acordo com a norma, as solicitações deverão ser enviadas com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias da data de encerramento do contrato, nos casos de prorrogação e reajuste. Para as solicitações de autorização de acréscimo e supressão, o prazo é o mesmo, mas contado da data que se pretende firmar o aditamento. É importante destacar que as solicitações de autorização devem ser enviadas à SAD devidamente instruídas, visando dar mais celeridade às análises. Decreto nº 37.271/2011 e alterações – Visto da PGE De acordo com o art. 1º do Decreto nº 37.271/2011, alterado pelo Decreto nº 43.134/2016, de 09/06/2016, será prévia e obrigatória a apreciação pela Procuradoria Geral do Estado dos contratos com valor global acima de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), ou, no caso de contratos decorrentes de dispensa ou inexigibilidade, acima de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), em ambos os casos, considerando um período de até 12 meses, celebrados no âmbito da Administração Pública Estadual Direta e Autárquica. Também precisam ser apreciados pela PGE os aditamentos dos contratos enquadrados nas situações acima. 3.2 – Prorrogação Contratual: Hipóteses e Requisitos; Nova vigência contratual Prorrogação do contrato é o fato que permite a continuidade do que foi pactuado além do prazo estabelecido, e por esse motivo pressupõe a permanência do mesmo objeto contratado inicialmente. A prorrogação não é a regra e sim a exceção. Por isso, para a ocorrência de prorrogação devem ser preenchidos os requisitos legais do §1º do artigo 57 da Lei 8.666/93 e suas alterações. Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 22 de 31 Por força do §3º e o caput do artigo 57 da Lei de Contratos Administrativos, os contratos administrativos não podem ter prazo de vigência por tempo indeterminado e sua duração fica adstrita aos respectivos créditos orçamentários. Por isso, as hipóteses de prorrogação de vigência restringem-se aos incisos I, II, IV e V do artigo 57 da Lei de Contratos Administrativos: 1) Os contratos relativos a projetos fixados no Plano Plurianual que podem ser prorrogados no interesse da Administração e desde que prevista essa possibilidade no ato convocatório; 2) Os contratos que tenham por objeto a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, podem ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a 60 meses, podendo ainda, em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo ser prorrogado por até 12 meses (totalizando 72 meses); Tal dispositivo concede à Administração a faculdade de prorrogar a vigência do referido contrato, desde que sejam preenchidos os requisitos legais, quais sejam: prestação de serviço de natureza contínua, condição mais vantajosa para a entidade e que a vigência contratual não ultrapasse 60 (sessenta) meses. Sobre a necessidade de que os serviços sejam executados de forma contínua para a prorrogação contratual, o jurista Diógenes Gasparini define: Os serviços de execução contínua são caracterizados pela perenidade e necessidade de sua prestação. Disso dá-nos conta Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (BLC nº 2-fev.1996-p.75) ao afirmar que “não apenas a continuidade do desenvolvimento, mas a necessidade de que não sejam interrompidos, constituem os requisitos basilares para que se enquadrem como prestação de serviços a serem executados de forma contínua”. Observe - se que, mesmo com tais características, são inconfundíveis com os serviços públicos, pois sua titularidade pertence ao particular que os presta à Administração Pública que deles necessita em caráter perene. Os administrados, salvo, por evidente, indiretamente deles usufruem. É, portanto, elemento essencial para a caracterização de um serviço como contínuo a sua perenidade e a necessidade de que não sejam interrompidos, em vista dos possíveis prejuízos que pode acarretar para a Administração Pública. Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 23 de 31 3) Os contratos em que a Administração quer alugar equipamentos e utilizar programas de informática, caso em que a duração pode se estender pelo prazo de até 48 meses após o início do ajuste; 4) Contratos relativos às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do Art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. Art. 24 (…) IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído pela Lei nº 11.484, de 2007). XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) No tocante à “nova vigência” orientada pela PGE através do Parecer de nº 0525/11, nos contratos de serviços contínuos, com o término do exercício financeiro, dá-se a extensão da vigência para o novo exercício subsequente com o fim de completar os doze meses dispostos usualmente nos instrumentos convocatórios. Não se está celebrando prorrogação de vigência que é um direito da Administração mediante a vantajosidade de continuar com a avença. Pelo contrário, quando pactuado no Contrato que a vigência é de doze meses, criou-se direito subjetivo para a contratada de continuar o pacto até o término do período. Conforme o entendimento da PGE, baseado na Orientação Normativa de nº 01/2009 da AGU e na Decisão nº 586/2002 do TCU, os contratos administrativos de serviços contínuos podem ter sua vigência não coincidente com o ano civil desde que se preveja no contrato “mater3” o apostilamento das notas de empenho para logo no exercício subsequente e se providencie tal apostilamento sob pena de resolução do contrato. 3 “mater” significa mãe em latim. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art24xix http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11484.htm#art62 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art20 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12349.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12349.htm#art1Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 24 de 31 Assim, o Parecer nº 0525/2011, transcrito abaixo, informa que é possível que a vigência do contrato perdure por 12 (doze) meses consecutivos, mesmo que ultrapasse o exercício financeiro: (...) Como se depreende do entendimento da AGU e da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, é plenamente possível firmar contrato de prestação de serviços contínuos com vigência não coincidente com o ano civil, desde que sejam observadas as condições a seguir. O contrato mater deverá prever cláusula especificando que no exercício financeiro subsequente será oportunamente providenciado o apostilamento das respectivas notas de empenho, sob pena de resolução do mesmo. (...) Sugerimos, pois, a inclusão de cláusula nestes termos: DA VIGÊNCIA ‘O contrato vigorará de _/_/_ a _/_/_, podendo ser prorrogado, por interesse das partes, até o limite de 60 meses, nos termos do art. 57, II, da Lei nº 8.66683’ DA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA ‘As despesas decorrentes desta contratação estão programadas em dotação orçamentária própria, prevista no orçamento do Estado de Pernambuco, para o exercício de 20...., nas classificação abaixo: (...) No(s) exercício(s) seguinte(s), as despesas correrão à conta dos recursos próprios para atender às despesas da mesma natureza, cuja locação será feita mediante apostilamento no início de cada exercício financeiro, sob pena de rescisão antecipada do contrato’. Em vista do exposto, com suporte no entendimento do Tribunal de Contas da União, esta Procuradoria, em revisão ao posicionamento anteriormente adotado, entende ser possível estipular a vigência dos contratos de prestação de serviços contínuos de forma não necessariamente coincidente com o ano civil, desde que seja incluída cláusula expressa no sentido da imprescindibilidade de apostilamento das notas de empenho, tão logo iniciado o exercício financeiro. No que concerne aos contratos de prestação de serviços contínuos em andamento, cuja cláusula de vigência limita-o ao término do exercício financeiro, deve ser acrescentada a cláusula acima sugerida no primeiro termo aditivo de prorrogação que se seguir, passando, então, a adotar as orientações do presente opinativo. Caso se trate de um contrato em que ainda não foi transcorrido o prazo de vigência original, deve ser complementado o período de vigência de doze meses inicial, para a partir daí, adotar a nova sistemática. Conforme parecer acima mencionado, em contratações de prestações de serviços contínuos, deverá ser incluída a cláusula da dotação orçamentária proposta pela PGE, para Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 25 de 31 que a prorrogação não necessite coincidir com o ano civil, sendo imprescindível o apostilamento das notas de empenho no início do exercício financeiro. 3.3 – Acréscimos e Supressões: Tipos e Pressupostos; Base de Cálculo Os acréscimos e as supressões estão previstas no artigo 65, da Seção III – Da Alteração dos Contratos, da Lei 8.666/93 e suas alterações. Os Tribunais de Contas consagraram dois tipos de nomenclaturas para as alterações contratuais: a alteração qualitativa e a alteração quantitativa. A alteração qualitativa ocorre na hipótese de modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos. Está prevista no inciso I do artigo 65 da Lei 8.666/93 e alterações. A alteração quantitativa ocorre na hipótese de modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos pela lei. Previsão legal no inciso II do artigo 65 da Lei 8.666/93 e suas alterações. Conforme os §§ 1º e 2º do artigo 65 da Lei de Contratos Administrativos, os limites permitidos pela lei para a alteração contratual de forma unilateral pela Administração é de 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, que é a regra geral e o limite de 50% (cinquenta por cento) no caso específico de reforma de edifício ou de equipamento, aplicável esse limite ampliado somente para os acréscimos. No entanto, a lei admite alteração quantitativa do contrato, sem limite percentual, quando se tratar de supressão resultante de acordo entre os contratantes. Essa hipótese não diz respeito ao poder de alteração unilateral do contrato, uma vez que exige acordo entre as partes. Não está entre as prerrogativas da Administração ultrapassar o limite legal sem a anuência da outra parte. (inciso II, § 2º do artigo 65 da Lei 8.666/93 e alterações) A base de cálculo da alteração quantitativa deve ser o valor inicial atualizado do contrato, conforme o § 1º do artigo 65 da Lei de Contratos Administrativos. Os Tribunais de Contas tem firmado o entendimento de que a expressão legal “valor inicial atualizado” deve ser entendido como o valor inicialmente contratado acrescido dos reajustes previstos nos editais, contratos e na própria Lei que são instrumentos de manutenção da equação econômico-financeira. Não se somam, para esse conceito específico, os valores acrescidos ou diminuídos decorrentes de alterações (acréscimos ou supressões) ao contrato. Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 26 de 31 3.4 – Reajuste: Conceito legal; Prazo e Data Inicial. Reajuste retroativo Reajuste é algo que ocorre periodicamente, estando relacionado à inflação ordinária ou perda ordinária de poder aquisitivo da moeda, seguindo índices determinados, tudo conforme estabelecido no próprio contrato. É o mecanismo de preservação do equilíbrio econômico-financeiro estabelecido no momento da contratação. Os critérios de reajuste devem estar previstos obrigatoriamente no ato convocatório e no instrumento contratual conforme os artigos 40, inciso XI e 55, inciso III, da Lei nº 8.666/93 e alterações: Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: (...) XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; O artigo 5º da Lei Estadual de nº 12.525/03 e suas alterações, determina que “os contratos administrativos serão reajustados com periodicidade anual”. Para os contratos administrativos tal prazo deve ser computado a partir da apresentação da proposta ou do orçamento a que a proposta se referir, conforme determina o artigo 40, inciso XI, da Lei dos Contratos Administrativos. Nos incisos II e III do Parágrafo único, do artigo 2º da Lei Estadual de nº 12.525/03 e alterações, excetua-se a regra do período de doze meses da proposta para o reajuste dos contratos administrativos de serviços de mão-de-obra. Por determinação legal, esses contratos, especificamente, são constituídos em sua composição de custos por planilhas de custos que contemplam dois Montantes o “A” e o “B”. O reajuste do Montante “A”,conforme disposto em Lei, ocorre no mesmo período e percentual fixados nas normas coletivas de trabalho da respectiva categoria, independente de prazo. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art40xi http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8883.htm#art40xi Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 27 de 31 Já o Montante “B”, obedecida a periodicidade de doze meses da proposta, será reajustado pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA, fornecido pelo IBGE. Vale ressaltar que, quanto ao reajuste do montante B das planilhas de custos, a Lei nº 15.834/2016 estabeleceu a possibilidade de atualização dos valores dos benefícios com base na Convenção Coletiva de Trabalho aplicável, válido apenas para contratos formalizados a partir de 10/06/2016, data de publicação da norma. Para contratos celebrados antes da vigência da norma, todos os itens constantes no montante B devem ser reajustados pelo IPCA. Vale ressaltar que, para contratos celebrados a partir de 10/06/2016, os benefícios estabelecidos nas normas coletivas de trabalho da respectiva categoria deverão ser reajustados no mesmo período e percentual fixados nos respectivos instrumentos. Conforme exposto, a Lei nº 12.525/03, com a alteração da Lei nº 15.834/2016, estabelece o seguinte: Art. 2° Na contratação de prestação de serviços, será previsto obrigatoriamente no edital planilha de composição de custos. § 1º Nos serviços em que haja contratação de mão-de-obra com dedicação exclusiva, mediante a disponibilização de empregado terceirizado, na forma de posto de trabalho, as planilhas de composição de custos de que trata o caput contemplarão, separadamente, os montantes “A” e “B”, ficando determinado que: (NR) I - fazem parte do montante “A” os custos relativos à remuneração de mão- de-obra, encargos sociais, trabalhistas e previdenciários e, do montante “B”, os custos relativos aos insumos e demais itens que compõem a respectiva planilha de custos; (NR) II - o montante “A” será reajustado no mesmo período e percentual fixados nas normas coletivas de trabalho da respectiva categoria; e (NR) III - o montante “B”, obedecida a periodicidade estabelecida no art. 5°, será reajustado pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA, fornecido pelo IBGE, com exceção de benefícios estabelecidos nas normas coletivas de trabalho da respectiva categoria, que serão reajustados no mesmo período e percentual fixados nos respectivos instrumentos. (NR) §2º A prestação de serviços de que trata esta Lei não gera vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a Administração, vedando-se qualquer relação que caracterize pessoalidade e subordinação direta.” (AC) Art. 2º A alteração do reajuste do montante “B” para os benefícios decorrentes de normas coletivas de trabalho, de que trata o art. 1º, não afetará os contratos vigentes nem os contratos oriundos de processo licitatório iniciado antes da vigência desta Lei. Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 28 de 31 No tocante aos reajustes retroativos, eles possuem natureza indenizatória, considerando que os reajustes só produzem efeitos futuros e o reconhecimento de reajustes sobre parcelas já pagas figura-se como reparação de perdas. Dito isto, concessão de reajustes retroativos deverá submeter-se ao prazo prescricional aplicável a qualquer pretensão dirigida à Administração, ou seja, prazo de cinco anos contados da data-base para o reajustamento. Conforme entendimento da PGE, por meio de seu Parecer de nº 098/12, até a próxima prorrogação de vigência dos contratos de prestação de serviços contínuos devem ser pactuados os reajustes sob pena de preclusão lógica da empresa contratada para o exercício de seu direito, uma vez que nas prorrogações deve-se avaliar a vantajosidade em continuar com aquela contratação ou realizar nova licitação. Pelo entendimento proferido no Parecer PGE, temos que: Em qualquer caso, porém, assevera-se que a concessão de reajuste possui clara natureza indenizatória, considerando que, em essência, o reajustamento de preços só pode ter efeitos futuros. (…). Ademais, qualquer pedido de concessão de reajustamento retroativo deve inegável submissão ao prazo prescricional aplicável para qualquer pretensão dirigida contra a Administração Pública (art. 1º do Decreto nº 20.910/32). Decerto, requerida a concessão de reajuste retroativo dos preços do contrato pela empresa contratada quando já ultrapassado o prazo de 5 (cinco) anos contado da data-base para reajustamento, estará referida parcela atingida pelo cutelo prescricional. Esse é o entendimento que deve ser adotado pelo Estado nas futuras contratações e para os contratos em vigor. A PGE assim disciplinou: No que tange aos contratos de prestação de serviços contínuos em andamento, sugere-se que seja formalizado Termo Aditivo prevendo que a partir daquela data, não serão mais concedidos reajustes retroativos à prorrogação de prazo. Sendo assim, caso o contrato venha a ser aditado, cabe ao órgão verificar, no momento anterior à prorrogação, se foi realizado pela contratada, tempestivamente, outro pleito de reajuste. Caso tenha havido, o instrumento deverá conter cláusula expressa informando se tal reajuste será analisado posteriormente e concedido, desde que cabível, ou se a contratada renuncia ao reajuste referente à parcela pretérita. 3.5 – Sanções Administrativas A aplicação das sanções administrativas, em caso de irregularidades do particular na execução do contrato, independe de prévia manifestação do Poder Judiciário. Elas estão previstas nos artigos 86 e 87 da Lei de nº 8.666/93, são as seguintes: Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 29 de 31 Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. Além do disposto na Lei 8.666/93 e alterações, há ainda as penalidades decorrentes do art. 7 º, da Lei nº 10.520/2002, quais sejam: Quem convocado dentro do prazo de validade de sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documento exigido para o certame, ou apresentar documentação falsa, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV, do art. 4º, desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. A aplicação de sançõespela Administração não impede que ela, cumulativamente, decrete a rescisão unilateral do contrato. Qualquer sanção administrativa, bem como a rescisão unilateral ocasionada por irregularidades imputadas ao contratado, deve ser precedida de processo administrativo em que se assegure ao contratado o direito ao contraditório e à ampla defesa. No âmbito da administração direta e indireta do Poder Executivo do Estado de Pernambuco, o Decreto Estadual nº 42.191/2015 disciplina o procedimento de apuração e aplicação de sanções a licitantes e contratados. Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 30 de 31 CAPÍTULO 4 – Gestor do Contrato 4.1 – Designação do Gestor do Contrato Conforme o artigo 67 da Lei de nº 8.666/93 e suas alterações, deverá ser designado um representante da Administração especialmente para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Esse poder-dever de fiscalização e acompanhamento é permanente e abrange todo o período de execução do contrato. Básico de Contratos Administrativos __________________________________________________________________________________________ Página 31 de 31 REFERÊNCIAS Lei nº 8.666/93 e alterações Lei Estadual nº 12.525/2003 e alterações Decreto nº 37.271/2011 e alterações Decreto Estadual nº 39.349/2013 Decreto Estadual nº 42.048/2015 Decreto Estadual nº 42.191/2015 Portaria SAD nº 1.000/2014 Portaria SAD nº 3.639/2015 Parecer nº 0525/2011 – PGE Parecer nº 0098/2012 – PGE Lei nº 10.406/2002 - Código Civil
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