Antijuridicidade e suas Excludentes

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● Antijuridicidade e causas de exclusão:
↳ É a relação de contrariedade existente entre o fato típico e o ordenamento
jurídico.
⇘ o fato típico é um fato que se ajusta a um tipo penal antijurídico, porém
existem, no ordenamento jurídico, causas que excluem a antijuridicidade do
fato.
⇘ exemplo: matar alguém é um fato típico, porem não será antijurídico se feito
em forma de legítima defesa.
↳ Todo fato penalmente ilícito é primeiramente típico.
↳ A antijuridicidade ou ilicitude também é o segundo elemento do crime.
➔ caráter indiciário:
↳ o tipo penal possui uma função seletiva, na qual o legislador escolhe,
dentre todas as condutas humanas, somente as mais prejudiciais e
perigosas ao meio social para defini-las como crime.
↳ todo fato típico contém um caráter indiciário da ilicitude.
↳ esse caráter só é exercida de forma plena nos tipos fechados,isto é,
naqueles tipos que possuem a descrição da conduta criminosa de
forma completa.
↳ isso já não ocorre nos tipos abertos, já que nesses tipos não aparece
de forma completa a norma que o agente transgride com o seu
comportamento.
● exemplos de tipos abertos:
a) crimes culposos: apenas descrevem os resultados que
devem ser complementados com a ação, ou omissão,
contrária ao dever objetivo de cuidado.
b) crimes comissivos por omissão: conduta típica depende
da transgressão do dever jurídico de impedir o resultado.
c) tipos em que se faz referência à ilicitude com o uso de
expressões: indevidamente, sem justa causa, sem
permissão legal etc.
⇘ nesses tipos, a ilicitude deve ser estabelecida pelo juiz.
➔ análise por exclusão:
↳ a ilicitude será analisada de forma contrária.
↳ se não estiver presente nenhuma causa de exclusão da ilicitude, o fato
será considerado ilícito, passando a constituir crime.
↳ A parte geral do CP adotou o termo ilicitude.
↳ O autor, para praticar um fato típico que não seja considerado antijurídico,
deve agir no conhecimento da situação de fato justificante e com fundamento
em uma autorização que lhe é conferida através da lei.
● Injusto X Ilícito:
1) Injusto: contrariedade do fato em relação ao sentimento social de
justiça, isto é, o que a sociedade tem por certo.
⇘ o jogo do bicho é ilícito, mas é considerado “justo” pela maioria das
pessoas.
⇘ possui diferentes graus, dependendo da intensidade da repulsa que
é provocada pela conduta.
2) Ilícito: contrariedade entre o fato e a lei.
⇘ não possui grau, de forma que uma lesão corporal é tão ilícita
quanto a sonegação de imposto.
➔ espécies de ilicitude:
a) ilicitude formal: contrariedade do fato do ordenamento
legal; a conduta é considerada ilícita porque não se
enquadra em umas das excludentes das ilicitude, não
levando em consideração a reprovação ou não da
sociedade.
b) ilicitude material: contrariedade do fato em relação ao
sentimento comum de justiça; o comportamento vai contra
o que a sociedade tem como justo.
⇘ ilícito material e injusto são equivalentes.
c) ilicitude subjetiva: o fato só é ilícito se o agente tiver a
capacidade de avaliar o seu caráter criminoso.
⇘ inimputável não comete fato ilícito.
d) ilicitude objetiva: não depende da capacidade de
avaliação do agente; dessa forma, basta que o fato típico
não seja uma causa de exclusão.
● Causas de exclusão da Ilicitude:
a) legais: previstas em lei.
➔ genéricas: previstas na Parte Geral do CP e que são aplicáveis a
todos os crimes.
⇘ Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular
de direito.
➔ específicas: previstas na Parte Especial do CP ou em Leis
Especiais, destinando-se, exclusivamente, a certos tipos penais
incriminadores.
⇘ Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.
b) supralegais: não estão previstas em lei, resultam de uma construção
doutrinária e jurisprudencial.
● Estado de necessidade:
⇘ Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro
modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não
era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de
enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena
poderá ser reduzida de um a dois terços.
↳ Causas que defluem de situação de necessidade.
↳ Colisão de bens jurídicos em razão de uma situação de perigo que o sujeito
não provocou.
⇘ bem jurídico sacrificado precisa ser de valor IGUAL ou INFERIOR ao bem
jurídico salvo (TEORIA UNITÁRIA - adotada pelo CP) > a razoabilidade do
sacrifício é aferida no caso concreto.
↳ Perigo atual: existência da probabilidade de dano presente e imediata,
abrangendo o perigo que está prestes a ocorrer.
a) força da natureza: invasão de domicílio para escapar de um furacão ou
inundação.
b) ação do homem: invasão de domicílio para escapar de um sequestro.
↳ Requisitos:
1) existência de perigo atual ou iminente (INDISPENSÁVEL).
2) situação de perigo não provocada voluntariamente pelo agente.
3) inevitabilidade do perigo por outro meio.
4) conhecimento da situação de fato justificante.
5) ameaça a direito próprio ou alheio.
6) ausência de dever legal de enfrentar o perigo.
↳ Dever legal: para aqueles a quem se impõe o dever legal de enfrentar o
perigo, o sacrifício só será inevitável quando, mesmo ocorrendo risco pessoal,
for impossível a preservação do bem.
↳ Exclusão do estado de necessidade: algumas pessoas, por estarem
encarregadas de funções que, geralmente, as colocam em perigo - bombeiros,
policiais, capitães de navio ou aeronaves -, não podem se eximir da
responsabilidade pela conduta típica que praticarem em uma dessas
situações.
⇘ em casos de obrigação contratual ou voluntária, o agente não é obrigado a
se arriscar, podendo sacrificar outro bem a fim de afastar o perigo.
● Legítima defesa:
⇘ Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos
meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou
de outrem.
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo,
considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que
repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática
de crimes.
↳ Causas que defluem de situação de necessidade.
↳ Quem, usando os meios necessários de forma moderada, repele injusta
agressão humana, atual ou iminente.
➔ meios necessários: meios menos lesivos que estão à disposição do
agente no momento da agressão.
➔ moderação: emprego desses meios dentro de um limite razoável para
conter a agressão.
● excesso doloso ou consciente: agente, ao se defender da
agressão, emprega um meio que sabe ser desnecessário ou que
mesmo tendo consciência da desproporcionalidade, atua com
imoderação.
● excesso culposo ou inconsciente: agente, em meio à emoção
provocada pela agressão, acaba deixando a posição de defesa
para um verdadeiro ataque, sem a intenção.
↳ Tipos de agressão:
a) agressão: ato humano que fere ou põe em perigo um direito.
⇘ é injusta a agressão quando é contrária ao ordenamento jurídico.
➔ iminente: está prestes a ocorrer.
➔ futura: se é futura, a legítima defesa não existe.
➔ passada: não existe legítima defesa, mas sim vingança.
b) provocação: pode ou não ser uma agressão, depende da sua
intensidade e das circunstâncias.
c) duelo: quem aceitar participar de um duelo, não age em legítima defesa.
↳ Requisitos:
1) reação a uma agressão injusta, atual ou iminente.
⇘ a injusta agressão deve ser aferida de forma objetiva.
2) defesa de um direito próprio ou alheio.
3) meios necessários, usados moderadamente.
4) elementos subjetivo - animusdefendi (exige-se que o sujeito saiba que
está agindo em legítima defesa).
↳ Tipos de legítima defesa:
a) legítima defesa contra agressão acobertada por outra causa de
exclusão da culpabilidade: pessoa que está suportando um ataque sem
justificativa tem o direito de se defender.
b) legítima defesa real contra legítima defesa putativa: na L.D.P o agente
pensa que está se defendendo, mas na verdade acaba praticando um
ataque injusto desconfigurando o caráter de legítima defesa.
c) legítima defesa putativa conta legítima defesa putativa: quando dois
“neuróticos” se encontram e pensam que um vai matar o outro,
comentendo, os dois, fatos ilícitos.
d) legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva: é o excesso por
erro de tipo escusável (inevitável); nesse caso, o agente excede em sua
defesa por pensar que ainda está em ameaça. > CABE LEGÍTIMA DEFESA
e) legítima defesa putativa contra legítima defesa real: o fato será ilícito, já
que objetivamente é injusto.
f) legítima defesa real contra legítima defesa culposa: o que importa [e a
injustiça objetiva da agressão > CABE LEGÍTIMA DEFESA.
g) legítima defesa recíproca: não é possível se falar nessa hipótese; pode
acontecer de ambos serem absolvidos por falta de provas.
↳ Não cabe legítima defesa:
➔ legítima defesa real X legítima defesa real.
➔ legítima defesa real X estado de necessidade real.
➔ legítima defesa real X exercício regular de direito.
➔ legítima defesa real X estrito cumprimento do dever legal.
● Estrito cumprimento do dever legal:
↳ Quem pratica uma ação em cumprimento de um dever imposto pela lei não
comete crime.
↳ Sendo assim, a lei impõe determinada conduta que, embora típica, não será
ilícita, mesmo que causa lesão a um bem juridicamente tutelado.
↳ Requisitos:
a) estrito cumprimento: apenas os atos rigorosamente necessários
justificam o comportamento permitido.
b) dever legal: é indispensável que o dever decorra de uma lei, seja decreto,
regulamento etc.
⇘ a norma deve ser jurídica e geral
⇘ obrigações morais, sociais e religiosas estão excluídas.
↳ O agente deve se conter dentro dos limites de seu dever, já que o limite do
lícito termina onde começa o abuso (de autoridade).
↳ O conhecimento da situação justificando é indispensável, e se trata do
elemento subjetivo.
↳ Causas que defluem da atuação do direito.
↳ Exemplo: policial que prende o infrator em flagrante, o carrasco que executa a
sentença de morte determinada pelo Estado etc.
● Exercício regular de direito:
↳ Exercício de um direito conferido pelo ordenamento jurídico, que é
caracterizado como fato típico.
⇘ o exercício regular de um direito jamais poderá ser antijurídico.
↳ Será regular o exercício que se contiver nos limites objetivos/subjetivos e
formais/materiais impostos pelo Direito.
↳ Qualquer direito, exercido de forma regular, irá afastar a antijuridicidade,
desde que obedeça a todos os requisitos exigidos.
➔ intervenções médicas e cirúrgicas: constituem exercício regular de
direito.
↳ é indispensável o consentimento do paciente ou de seu representante
legal.
↳ entretanto, é admissível que seja praticadas sem o consentimento em
caso de estado de necessidade.
↳ casos de negligência, imperícia e imprudência o fato constitui crime
culposo.
➔ violência desportiva: também é exercício regular do direito e apresenta
alguns requisitos.
● agressões dentro do limite do esporte.
● consentimento prévio do ofendido.
● regulamentação do esporte em lei.
● atividade que não seja contrária aos bons costumes.
➔ consentimento do ofendido: pode exercer funções distintas,
dependendo da natureza do crime e seus elementos.
a) irrelevante penal: por ter a indisponibilidade do bem jurídico, é
totalmente irrelevante para o Direito Penal.
b) exclusão de tipicidade: quando o consentimento for exigência
expressa do tipo para o aperfeiçoamento da infração.
c) exclusão da ilicitude: quando o consentimento ou o dissenso não
forem definidos como exigência expressa do tipo.
d) delitos culposos: quando o consentimento pode ser considerado
eficaz, desde que a vítima esteja ciente do perigo e por livre e
espontânea vontade resolve assumi-lo.
e) extinção da punibilidade: ação penal privada e ação penal
condicionada à representação da vítima.
f) ordem pública e bons costumes: consentimento do ofendido é
ineficaz.
↳ Também é necessário o conhecimento da situação (elemento subjetivo).
↳ Assim como no estrito cumprimento do dever legal, o limite do lítico termina
onde começa o abuso.
↳ Causas que defluem da atuação do direito.