CONSTITUCIONAL I

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DIREITO CONSTITUCIONAL I
1 – DIREITO CONSTITUCIONAL COMO DIREITO PÚBLICO
• Duas concepções sobre Direito Público x Direito Privado.
a) Teoria objetivista: Remonta o Direito Romano, onde o Direito Público seria aquele que regula as questões que envolvem o objeto “Estado”, enquanto o Direito Privado leva em conta o objeto tratado entre particulares.
b) Teoria subjetivista: Leva em conta o sujeito da relação jurídica, onde o Direito Público seria aquele em que o Estado figura em um dos polos da relação.
 
· A teoria aplicada hoje seria uma teoria mista, com características das duas anteriores, onde ocorre a caracterização do aspecto público quando o Estado está presente na relação com o particular, atuando com imperatividade (ius imperii).
· Atualmente se classifica como Direito Público quando há o interesse público, mesmo em uma relação entre particulares (como na adoção, por exemplo). O Direito Público é imperativo e taxativo, disciplinando determinados aspectos da relação. Já no Direito Privado, o Estado permite uma margem de negociação entre as partes.
1.2 – OBJETO DO DIREITO CONSTITUCIONAL
• É multifacetário, possuindo diversos objetos de estudo.
a)	Direito Constitucional Internacional: Relação entre o Direito Interno e frente o Direito Internacional (tratados internacionais).
b)	Direito Constitucional Comunitário: É o direito tratado nos blocos regionais, regulando estas relações, sendo o melhor exemplo as normas propostas na União Europeia.
c)	Direito Constitucional Positivo: Estudo das normas constitucionais vigentes positivadas.
2 – CONSTITUCIONALISMO
· Foco no contexto histórico constitucional;
· Possui três pilares: constitucionalismo inglês (Magna Carta em 1215, Bill of Rights em 1689...) constitucionalismo americano (independência em 1776 e 1ª Constituição escrita em 1787) e o constitucionalismo francês (Revolução Francesa em 1789 e Constituição em 1791).
2.1 – SENTIDOS PARA O CONSTITUCIONALISMO
a) Amplo: Estabelece que sempre houve e sempre haverá constitucionalismo, inclusive em povos primitivos (normas não escritas, costumeiras e/ou religiosas), na antiguidade (supremacia do parlamento, formas de governo aristotélico, poucas leis escritas), no medievo (Magna Carta de 1215, limitação de poderes, direito individuais).
b) Estrito: Modernidade, sendo técnica de limitação de poder, transição do Estado absolutista para o liberal.
 
· Limites
I – Orgânico: Limitação organizacional do Estado (separação dos Poderes, freios e contrapesos).
II – Material: Direitos fundamentais; Limitação ao Estado de sua atuação arbitrária com relação ao indivíduo.
III – Formal: Devido processo legal; Procedimento previsto para garantir a não violação de direitos.
2.2 – CONSTITUCIONALISMO MODERNO – PRINCIPAIS CONTRIBUIÇÕES
· Divulgação dos direitos de 1ª geração.
a)	Poder Constituinte: tem como titular a nação e serve para formar uma constituição. Difere do poder constituído, que é aquele posto após o poder Constituinte Originário.
b)	Controle de Constitucionalidade: encarregado de garantir a supremacia da constituição frente à edição de leis infraconstitucionais.
c)	Força Normativa dos Princípios Constitucionais: condicionam a atuação da Administração Pública e dos particulares.
3 – CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO
· Reconfiguração do papel do Estado em sua estrutura
a)	Incorporação de novos direitos: Divulgação dos direitos de 2ª geração (direitos sociais).
☞ Constituição Dirigente: Estabelece diretrizes, vínculos futuros. Objetivos a ser alcançados futuramente, inclusive em caráter inter geracional. É característica de constituições sociais e difere do conceito de Constituição Garantia. Maior parte da doutrina classifica como dirigente a CRFB/1988, pois esta vincula o legislador aos projetos estabelecidos em seu texto (artigo 3º, CRFB/1988). Retomada após a onda neoliberalista da década de 1990.
 
b)	Neoconstitucionalismo: Rompimento com o formalismo positivista, promovendo a preocupação com o conteúdo e redução de preocupação com a forma.
 
o Forte conteúdo social: importante valorização da implementação dos direitos sociais (Constitucionalismo social); Seria a condição necessária para a prática dos direitos individuais.
o Importância da Jurisdição constitucional: lida com o controle de eficácia das normas constitucionais. Se o Estado não garante o previsto em seu texto, pode-se solicitar a jurisdição do Poder Judiciário (Tutela).
o Nova hermenêutica/interpretação constitucional: liberdade de criação do intérprete, onde este não pratica apenas a aplicação da lei (exegética).
o Pós-positivismo: preocupa-se em ter os valores éticos e morais como objeto da ciência do Direito.
4 – TEORIAS DA CONSTITUIÇÃO
4.1 – SENTIDOS DA CONSTITUIÇÃO
a) Aspecto sociológico: Ferdinand Lassalle; A constituição escrita é mera folha de papel. Não tem eficácia, pois não compõe a realidade. A constituição real efetiva contém os fatores reais de poder, ou seja, as classes dominantes que detêm o controle social. Alemanha, século XIX.
b) Aspecto político: Carl Schmitt; Empregado em Estados autocráticos. Define a Constituição como uma decisão política fundamental. Organiza apenas a forma do Estado de acordo com a vontade do autocrata. A decisão política fundamental é mecanismo incólume capaz de moldar a própria constituição. As constituições escritas são chamadas de leis constitucionais e são uma justificativa para o Estado Autoritário, onde o Direito seria um produto da política.
 
· Normas materialmente constitucionais: Regem a organização estatal (artigos 1º e 2º), assim como os direitos fundamentais.
· Normas formalmente constitucionais: Regem o procedimento para a organização do Estado (Poder Constituinte Originário); Normas que estabelecem regras determinadas, como o regulamento de pagamento de precatórios, por exemplo.
 
c)	Aspecto Jurídico: Hans Kelsen; Análise do ordenamento jurídico em sua essência propõe a hierarquização do regramento. A Constituição Federal é fundamento de validade para as leis infraconstitucionais, sendo o fundamento último de validade. Menor preocupação com o conteúdo das normas e sempre recai no formalismo; Eficácia, imperatividade.
 
· Norma Hipotética Fundamental ou Fundante: É transcendental, responsável pela criação do ordenamento jurídico positivo, desencadeia o escalonamento das normas (Criação do Poder Constituinte). É a Constituição em seu sentido lógico-jurídico. Já a Constituição escrita é o seu sentido jurídico-positivo.
5 – TEORIAS CONSTITUCIONAIS CONTEMPORÂNEAS
· Recuperação da discussão de temas como justiça, ética, moral; Insucesso do juspositivismo; Teorias da Justiça; Pensamento liberal (várias vertentes).
5.1 – DEBATES
a) Substancialistas: A constituição consagra os valores essenciais (direitos), sendo garantidora de direitos sociais. Interferência estatal para garantir interesses e valores fundamentais; Gera inchaço e engessamento constitucional.
b) Procedimentalistas: “Regras do jogo democrático”; A constituição tem o papel de garantir os procedimentos assecuratórios do sistema democrático. As cláusulas pétreas, para estes, seria uma barreira para a discussão futura de certos temas, ferindo o sistema democrático.
c) Liberais: Defende a “liberdade na modernidade”, onde a liberdade é a ausência de interferências em seres indetermináveis; Prevê a intervenção mínima estatal, que somente atua em casos admitidos por todos. Garantia da liberdade e prevalência de garantias individuais.
d) Comunitaristas: Defende a “liberdade na antiguidade”, que é a liberdade de agir (política). As constituições devem garantir a liberdade de agir (garantias políticas afirmativas). Redução de desigualdades sociais.
6 – FILOSOFIA CONSTITUCIONAL
a)	Teoria da Justiça: Elaborada por John Rawls, visa recuperar conceitos neocontratualistas, defensor do liberalismo. Trabalha com o véu da ignorância, que é o fato de não se saber qual o papel que cada indivíduo terá na sociedade. Para isso, a sociedade precisa de dois alicerces fundamentais (princípios): o da liberdade e o da diferença.Esses promovem a redução do véu da ignorância e são a base constitucional no seu conteúdo (teoria não formalista). Promove a preponderância do indivíduo e tem o Poder Legislativo como um maximizador de expectativas, visando o combate à “roleta social”, onde o Estado deve prover as necessidades dos hipossuficientes para que possam desenvolver seus potenciais; “Justiça como equidade”. No Brasil, o STF usou este método no julgamento de políticas afirmativas (casamento homoafetivo, cotas...).
 
b)	Teoria do Agir Comunicativo: Elaborada por Jürgen Habermaas (procedimentalista), visa recuperar o ideal da racionalidade iluminista; teoria do agir ou ação comunicativa. Influência kantiana, moral advinda do imperativo categórico (conduta tida como universal e tratamento do outro como um fim em si mesmo (mundo da vida). Discute a legitimidade constitucional a partir das garantias individuais fundamentais; via de mão dupla.
 
o Ação Estratégica: funciona no mercado; imperativo categórico que contem a ética intersubjetiva. Cálculo entre meios e fins; sistêmico
o O Estado é formado pelo debate e pelo consenso; ignora a ideia de Estado autoritário.
o Comunicativo ≠ estratégico.
7 – PODER CONSTITUINTE
7.1 – NATUREZA JURÍDICA
a) Jusnaturalista: O poder constituinte é um poder de direito, pois exerce seu direito por meio de normas jurídicas de direito natural (corrente não mais utilizada).
b) Juspositivista: O poder constituinte é um poder de fato, exercendo a força por trás do direito, impondo sua vontade por meio político. Possui sempre um enquadramento jurídico (inclusive internacional, na mais moderna corrente).
7.2 – FORMAS DE MANIFESTAÇÃO
· Revolucionário;
· Independência estatal;
· Transição política.
7.3 – ESPÉCIES
7.3.1 - Poder Constituinte Originário: cria a nova norma constitucional, sendo inicial. No Brasil, a outorga da Constituição imperial de 1824 seria o poder inicial a rigor, por ser a 1ª Constituição brasileira; Poder latente na sociedade, manifestando-se dependendo do aspecto histórico vivido.
· Poder juridicamente ilimitado: Hoje não se admite isso, mas na ordem interna (excluindo preceitos internacionais), o Poder Constituinte tem a característica de não limitação jurídica, encontrando limites éticos, históricos, geográficos e no próprio direito internacional (tratados (Direitos Humanos), ONU...).
7.3.2 - Poder Constituinte Derivado
7.3.2.1 - Poder Constituinte Derivado Reformador: é condicionado à existência do Poder constituinte originário, e juridicamente limitado. Promove alterações por meio de emendas. O Poder reformador encontra os limites na própria constituição (art. 60, CRFB/88).
· Limites formais: procedimento/trâmite da proposta de emenda (art. 60, I, II, III); Rigidez: quórum qualificado (⅗ nas duas casas do Congresso em dois turnos, conforme o artigo 60, §§ 2º e 5º).
· Limites circunstanciais: Prevê a não ocorrência de emendas durante intervenção federal, Estado de Defesa e Estado de Sítio.
· Limites materiais (art. 60, §4º): previsão de cláusulas pétreas:
 
o Voto direto, secreto, universal e periódico;
o Separação dos Poderes;
o Direitos e garantias individuais – duas correntes:
☞ Posição ampliativa: doutrina majoritária; os direitos e garantias individuais englobariam todo o artigo 5º da CRFB/88.
☞ Posição restritiva: Corrente minoritária, dispõe que nem todo o artigo 5º é direito individual, como por exemplo, a vedação de fiança nos crimes de tortura não seria um direito fundamental, podendo ser abolido do artigo.
 
** Obs.: Segundo o STF, os direitos e garantias individuais podem aparecer em outros setores do texto constitucional, além de previsão em tratados internacionais, regimes e princípios.
 
** Obs2.: Artigo 5º, §2º da CRFB/88: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” → abertura material do catálogo de direitos fundamentais.
 
** Obs3.: Segundo Barroso, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana irradia normatividade e é ampliador de direitos. Para ele, os direitos fundamentais também seriam cláusulas pétreas (posição ampliativa; linha do constitucionalismo social).
 
☞ ¿QUESTÃO: É possível criar cláusulas pétreas por emendas? ☜
 
o Corrente restritiva (Gilmar Mendes): não seria possível, pois as cláusulas pétreas somente poderiam ser criadas pelo Poder Constituinte Originário.
o Corrente ampliativa (Bernardo Fernandes): é possível, e não poderia ser retirado posteriormente, nem mesmo num novo processo constituinte originário, segundo o Princípio da vedação ao retrocesso.
 
· Limites implícitos ao Poder Reformador.
 
o Decorrem da interpretação do texto constitucional:
I – Direitos Fundamentais;
II – Titularidade do Poder Reformador: Apenas o Congresso Nacional pode exercer a titularidade, sendo este o único capaz de aprovar emendas;
III – Procedimento de aprovação: as emendas tem que passar pela forma prescrita no artigo 60, §2º (A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros).
IV – Impossibilidade de supressão dos limites materiais explícitos.
** Dupla Revisão Constitucional: supressão de um limite implícito, seguido pela supressão da garantia ou direito, contida no limite explícito. Esta prática não é admitida pela CRFB/88.
 
· Revisão constitucional x Reforma constitucional
 
o Poder Revisor (art. 3º, ADCT).
 
☞ Após 5 anos da promulgação da CRFB/88;
☞ Voto da maioria absoluta do Congresso Nacional;
☞ Sessão unicameral.
Obs.: A revisão posterior a esse prazo é vista como inconstitucional para a doutrina majoritária.
o Reforma: processo formal de alteração constitucional.
 
7.3.2.2 – MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL 
• Processo informal de alteração constitucional;
• Demandado pela mudança interpretacional da constituição;
• Alteração jurisprudencial e interpretação ampliativa (políticas afirmativas: união homoafetiva, depositário infiel, núcleo familiar...);
• Alteração da legislação: lei infraconstitucional pode influenciar a alteração constitucional (mutação, sem necessária mudança no seu texto, como no caso da lei de biossegurança).
• Costume constitucional, práticas reiteradas; não podem ser inconstitucionais.
** Obs.: A reforma constitucional prevalece sobre a mutação (processo formal é superior ao processo informal).
 
7.3.2.3 – PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE
• Institucionalizador: Poder constituinte originário no âmbito dos Estados + reformador (art. 11, ADCT).
o Autonomia política;
o Prazo estipulado de 1 ano após a promulgação da CRFB/88;
• Poder limitado perante os princípios tratados na CRFB;
• Poder de 2º grau, sendo estipulado apenas para os Estados e DF;