Mandado de Segurança ICMS

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AO JUÍZO DA __VARA FEDERAL DO FORO DA SUBSEÇÃO DE CAXIAS DO SUL, SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. 
 
 
TAAL LTDA. pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ sob nº 000.000.000/0001- 00 estabelecida com sede na Rua DOS Trilhos, n.º 054, Bairro São Pelegrino, na cidade de Caxias do Sul/RS, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5º, LXIX da CF e Lei 12016/2009, por meio de seus advogados que recebem intimação na XXXXX, nº. XXXX, sala XXXX, CEP: XXXXXXX, endereço eletrônico xxx@xxx.com.br, na cidade de Caxias do Sul, RS, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
Contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Caxias do Sul – RS, com endereço na Rua Desembargador Armando Azambuja nº. 150, Bairro Rio Branco, Caxias do Sul-RS, CEP: 95010-902, pelos seguintes fatos e fundamentos jurídicos:
 
I. BREVE SÍNTESE
A sociedade empresária impetrante atua no ramo moveleiro, observando rigorosamente o recolhimento de todos os tributos, ao longo de 20 anos de história.
Ocorre que ao longo de todo este período, houve um equívoco na base de cálculo do PIS e COFINS que deve ser imediatamente suspenso, conforme passa a dispor.
A Impetrante constitui-se em sociedade empresária que tem por fim a fabricação, industrialização e comercialização móveis em geral, como prevê o contrato social (Anexo I).
Decorrente de sua atividade empresarial, a Impetrante está sujeita ao pagamento de tributos, em especial o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. 
Na execução de sua função estatutária, a fim de contribuir com as políticas sociais e em cumprimento da norma tributária, a Impetrante recolhe mensalmente as contribuições sociais de PIS e COFINS. 
Logo, o ICMS não carrega consigo nenhuma característica com relação ao faturamento e receita, e sim, incide sobre a circulação de mercadorias. 
 No entanto, o tributo não faz parte da operação de circulação de mercadoria e, como tal, deve ser excluído da base de cálculo do ICMS, o que se aplica à espécie, pois o PIS e a COFINS estão incluídas indevidamente a base de cálculo do ICMS, já que são em essência tributos, contribuições sociais que não pertencem ao campo de incidência da norma pretendida pelo legislador constitucional.
Trata-se de ultraje ao art. 155, inciso II, da CF, bem como viola os princípios da isonomia tributária, nos termos do artigo 150, inciso II, da CF, e da capacidade contributiva, previsto no artigo 145, parágrafo 1º, da CF, visto que a Carta Magna garante aos contribuintes igualdade tributária e a incidência do imposto de acordo com a capacidade econômica.
Portanto, requer que seja declarada a inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do PIS/Pasep e a Cofins na base de cálculo do ICMS, sendo assim passemos para a questão e as repercussões inerentes. 
II. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO da COFINS e PIS.
Ao tratar sobre a matéria, insta trazer à baila recentes julgados sobre a matéria pelo Supremo Tribunal Federal.
Ao Relatar o RE 240.785/MG, o eminente Ministro MARCO AURÉLIO enfatizou a inconstitucionalidade de incluir na base de cálculo da COFINS o valor retido em razão do ICMS, destacando que:
"O que sustenta a recorrente é que o decidido pela Corte de origem discrepa da tipologia do tributo, tal como prevista no artigo 195, inciso I, alínea ‘b’, da Constituição Federal, considerado o teor primitivo do preceito, ou seja, anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, no que, na citada alínea, fez inserir como base de incidência da contribuição devida pelo empregador, juntamente com o faturamento, a receita, utilizando a adjuntiva ‘ou’.
Há de se examinar, assim, se a conclusão a que chegou a Corte de origem, refutando a defesa sobre a inconstitucionalidade de ter-se a incidência do tributo sobre o ICMS, incluindo este no que se entende como faturamento, conflita, ou não, com o dispositivo constitucional. A tríplice incidência da contribuição para financiamento da previdência social, a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, foi prevista tendo em conta a folha dos salários, o faturamento e o lucro.
As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição, na redação primitiva da Carta, sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando, assim, ao vocábulo ‘salários’ o sentido técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita com base no contrato de trabalho - Recurso Extraordinário nº 128.519-2/DF.
Jamais imaginou-se ter a referência à folha de salários como a apanhar, por exemplo, os acessórios, os encargos ditos trabalhistas resultantes do pagamento efetuado. Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços.
A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar.
O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.
Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se na base de incidência da Cofins o valor devido a título de IPI.
Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.
Conforme salientado pela melhor doutrina, ‘a Cofins só pode incidir sobre o faturamento, que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas’. ‘A contrario sensu’, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência.
Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado, e não o vendedor da mercadoria.
Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso."
Sob este fundamento, o Ministro CELSO DE MELLO, fundamentou sua decisão COM REPERCUSSÃOGERAL (RE 574706), em recente declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, destacando o papel da Constituição Federal na vanguarda da Constituição Federal:
"Torna-se essencial proclamar, por isso mesmo, que a Constituição não pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos nem ao império dos fatos e das circunstâncias. A supremacia de que ela se reveste - enquanto for respeitada - constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades jamais serão ofendidos. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe a tarefa, magna e eminente, de velar por que essa realidade não seja desfigurada. (…)
Nenhum dos Poderes da República pode submeter a Constituição a seus próprios desígnios, ou a manipulações hermenêuticas, ou, ainda, a avaliações discricionárias fundadas em razões de conveniência política ou de pragmatismo institucional, eis que a relação de qualquer dos Três Poderes com a Constituição há de ser, necessariamente, uma relação de incondicional respeito, sob pena de juízes, legisladores e administradores converterem o alto significado do Estado Democrático de Direito em uma promessa frustrada pela prática autoritária do poder.
E conclui seu voto:
Concluo o meu voto, Senhora Presidente. E, ao fazê-lo, quero destacar que a orientação, por mim ora referida, que censura, de modo correto, por inconstitucional, a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS (e da contribuição ao PIS) foi assim resumida na lição de ROBERTO CARLOS KEPPLER e de ROBERTO MOREIRA DIAS ("Da Inconstitucionalidade da Inclusão do ICMS na Base de Cálculo da Cofins", "in" Revista Dialética de Direito Tributário nº 75, p. 178, item n. 4, 2001):
"(...) o ICMS não poderá integrar a base de cálculo da Cofins pelos seguintes motivos:
 (i) o alcance do conceito constitucional de faturamento e receita não permite referida dilação na base de cálculo da exação;
 (ii) isso representaria afronta aos princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva; e
 (iii) o previsto no art. 154, I, da Constituição Federal seria afrontado."
Com essas considerações e com apoio em seu magnífico voto, Senhora Presidente, conheço e dou provimento ao presente recurso extraordinário interposto pela empresa contribuinte, acolhendo, ainda, a tese formulada por Vossa Excelência no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" .
Dessa forma, não resta dúvida da inconstitucionalidade declarada da atual formatação do cálculo, devendo ser concedida a segurança para afastar excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS.
DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO
Demonstrado de forma inequívoca a cobrança indevida, o Autor faz jus à repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de PIS E COFINS considerando o ICMS na base de cálculo, cujos comprovantes serão apresentados quando da liquidação de sentença, conforme entendimento consolidado na Súmula 546:
"Súmula 546 - Cabe restituição do tributo pago, indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de fato o quantum respectivo."
Fábio Leopoldo de Oliveira, citado por Dejalma de Campos, in Direito Processual Tributário, pág. 95, ao lecionar sobre o tema, destaca que é admitida a repetição de indébito sua obra:
"Na hipótese de cobrança ou pagamento de tributo indevido ou maior do que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza, ou ainda, das circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. Este caso nos apresenta duas hipóteses distintas. A primeira configura 'erro de direito', ou seja, cobrança de tributo sem base legal, ou tributação sem causa. O erro tanto pode partir do fisco, quanto do contribuinte e pode refletir uma inconstitucionalidade, ou uma ilegalidade, cabendo em quaisquer dos casos, o direito à restituição do que foi indevidamente recolhido."
Portanto, devida a repetição de indébito dos tributos recolhidos indevidamente a partir de 15/3/2017 - data em que foi julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
III. DO PEDIDO LIMINAR
Tendo em vista a presença de fundamento relevante, bem como, a obrigatoriedade mensal que possui a Impetrante em recolher o ICMS com a base de cálculo inconstitucional, a concessão da liminar, nos termos do art. 7 da Lei nº 12.016/2009 e no artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, é a medida que se impõe, determinando-se a suspensão da exigibilidade do suposto crédito tributário. 
Logo, o caso supracitado deixa evidenciado as necessidades para se aplicar o art. 300 do CPC/2015, conforme visto:
 Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Não há dúvidas de que o Poder Público, mesmo diante de decisão do STF que entendeu inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS continua exigindo dos contribuintes o pagamento integral de tais exações e, da mesma ocorre com a exigência das contribuições sobre o ICMS, o que é totalmente indevido, posto que já reconhecida a inconstitucionalidade que se aplica, a ambos os casos.
No presente caso, o que pretende a Impetrante com a concessão da medida liminar é que, desde seu deferimento, seja desobrigada ao recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS sobre o ICMS, não resta outra saída para a impetrante atrás deste ato, ao menos, com relação aos valores que teria de desembolsar a partir da impetração do presente mandado, pois já recolheu indevidamente os referidos valores das contribuições sobre o imposto por muitos anos, sendo que quanto a esses valores terá de aguardar a respectiva compensação. 
Tais argumentos, isoladamente considerados, já são suficientes para o deferimento da medida liminar. 
Também é cristalino o periculum in mora, pois se a Impetrante permanecer obrigada a pagar os indigitados e indevidos valores até o final desta lide, se submeterá ao pagamento das contribuições ao PIS e COFINS incidente sobre a base de cálculo do ICMS que, como visto alhures, é devida em valor inferior, o que prejudica muito o fluxo de caixa e investimentos da empresa. 
Desta feita, urge que seja deferida a liminar pleiteada, para fins de garantia ao direito da Impetrante de excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. 
IV. DOS PEDIDOS
Isto posto, requer:
1.	Defira a medida liminar pleiteada, para suspender os efeitos do ato administrativo impugnado, nos termos do Art. 7º, inc. III da Lei 12.016, determinando ao Impetrado que proceda com a suspensão imediata da composição do cálculo da COFINS e PIS considerando o ICMS;
2. Subsequentemente, seja permitida a compensação (Súmula STJ n. 213) dos créditos tributários oriundos dos pagamentos indevidos, nos termos do artigo 74 da Lei 9.430/1996, acrescidos de juros de mora apurados pela Taxa SELIC, observada a prescrição, nos termos do art. 39, § 4º da Lei n. 9.250/95, não sendo aplicado ao caso o art. 1-F da Lei n. 9.494/97, tendo em vista que 1 Em anexo Guia de Recolhimento da União trata-se de pedido de compensação de tributos federais, devendo prevalecer para o caso a legislação específica;
2.	Ao final, conceda a ordem, para declarar a nulidade do ato administrativo para fins de afastar o ato coator, e excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS.
3. Seja o Impetrado, condenado à sucumbência, em fase de cumprimento de sentença, se favorável, nos termos do Art. 85, § 11, do NCPC, aplicado, subsidiariamente, à Lei Federal nº 12.016/09.
REQUERIMENTOS
1.	A notificação da pessoa jurídica na qual a autoridade coatora integra, para que aquela tome ciência do feito (arts. 6º, caput, e 7º, II, da Lei n. 12.016/09), cujo endereço é o mesmo supra elencado; 
2. e. A comunicação (ciência do feito) a entidade no qual a autoridade coatora encontra-se vinculada, nos moldesdo art. 7º da Lei n. 12.016/09; 
3. Seja notificado o órgão público impetrado por meio de sua procuradoria de representação;
4. Seja intimado o digno representante do Ministério Público Federal, para que emita seu parecer; 
5. Seja a autoridade Impetrada condenada ao pagamento das custas processuais adiantadas pela Impetrante. 
Valor da causa: R$ 550.000,00
Nestes termos, pede deferimento.
JHON UCHOA
OAB 000.000/RS