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SEMANA 07 
 
 
 
 
 
 
 
NÚCLEO DURO 
 
TURMA 9 
 
SEMANA 07/16 
 
 
 
Sumário 
META 1 .............................................................................................................................................................. 8 
DIREITO PENAL: CONCURSO DE PESSOAS E CONCURSO DE CRIMES ................................................................ 8 
1. CONCURSO DE PESSOAS ................................................................................................................................ 8 
1.1. Conceito ................................................................................................................................................. 8 
1.2 Requisitos .............................................................................................................................................. 10 
1.3 Teorias Sobre Concurso de Pessoas ...................................................................................................... 13 
1.4. Autoria .................................................................................................................................................. 14 
1.5. Participação .......................................................................................................................................... 23 
1.6. Concurso de Pessoas em crimes próprios e crimes de mão própria: .................................................. 27 
1.7. Concurso de pessoas em crimes culposos ........................................................................................... 28 
1.8 Concurso de pessoas em crimes omissivos ........................................................................................... 28 
1.9 Cooperação dolosamente distinta ou participação em crime menos grave ou desvio subjetivo: ....... 29 
1.10 Concurso de pessoas e crimes multitudinários ................................................................................... 31 
1.11 Da (in)comunicabilidade das elementares e circunstâncias ............................................................... 31 
2. CONCURSO DE CRIMES ................................................................................................................................ 32 
2.1 Espécies de Concurso de Crimes ........................................................................................................... 33 
2.2 Sistemas de aplicação da pena.............................................................................................................. 33 
2.3 Concurso Material ................................................................................................................................. 33 
2.4 Concurso Formal (Ideal) ........................................................................................................................ 35 
2.5 Crime Continuado ................................................................................................................................. 40 
META 2 ............................................................................................................................................................ 51 
DIREITO PROCESSUAL PENAL: PRISÃO (PARTE I) ............................................................................................. 51 
1. A TUTELA CAUTELAR NO PROCESSO PENAL ................................................................................................ 52 
2. O FIM DA BIPOLARIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL PREVISTAS NO CPP ........ 53 
3. O PODER GERAL DE CAUTELA NO PROCESSO PENAL .................................................................................. 54 
4. PRINCIPIOLOGIA DAS PRISÕES CAUTELARES ............................................................................................... 56 
4.1 Princípio da Presunção de Inocência ou da Não Culpabilidade ............................................................ 56 
4.2 Princípio da Jurisdicionalidade .............................................................................................................. 57 
4.3 Princípio da Motivação .......................................................................................................................... 58 
4.4 Princípio do Contraditório ..................................................................................................................... 58 
4.5 Princípio da Provisionalidade e o Princípio da Atualidade do Perigo ................................................... 59 
 
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4.6 Princípio da Excepcionalidade ............................................................................................................... 60 
4.7 Princípio da Proporcionalidade ............................................................................................................. 60 
4.7.1 Princípio da Homogeneidade ou da Proporcionalidade em Sentido Estrito ................................. 61 
4.7.2 Princípio Tácito ou Implícito da Individualização da Prisão ........................................................... 63 
5. PRESSUPOSTOS PARA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL .......................... 64 
6. PROCEDIMENTO PARA A APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL ..................... 66 
6.1 Aplicação Isolada ou Cumulativa das Medidas Cautelares ................................................................... 66 
6.2 Vedação à Decretação de Medidas Cautelares pelo Juiz de Ofício ou na Fase Investigatória ou na Fase 
Processual ................................................................................................................................................... 66 
6.3 Legitimidade para o Requerimento de Decretação de Medidas Cautelares ........................................ 70 
6.4 Contraditório Prévio à Decretação das Medidas Cautelares ................................................................ 72 
6.5 Descumprimento Injustificado das Cautelares Diversas da Prisão ....................................................... 74 
6.6 Revogabilidade e/ou Substitutividade da Medidas Cautelares ............................................................ 76 
7. PRISÃO E SUAS ESPÉCIES ............................................................................................................................. 77 
7.1 Prisão Civil ......................................................................................................................................... 77 
7.2 Prisão Militar ..................................................................................................................................... 79 
7.3 Prisão Penal ....................................................................................................................................... 80 
7.4 Prisão Cautelar (Carcer Ad Custodiam) ............................................................................................. 85 
7.5. Prisão Especial ................................................................................................................................. 86 
7.4.1 Prisão em Flagrante............................................................................................................................ 89 
META 3 .......................................................................................................................................................... 116 
DIREITO PROCESSUAL PENAL: PRISÃO (PARTE II) .......................................................................................... 116 
7.5 Prisão Preventiva ................................................................................................................................. 121 
7.6. Prisão Temporária (Lei N° 7.960/1989) .............................................................................................. 143 
7.7 PrisãoDomiciliar ................................................................................................................................. 150 
8. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO ........................................................................................... 159 
8.1 Detração e Medidas Cautelares Diversas da Prisão ............................................................................ 169 
META 4 .......................................................................................................................................................... 173 
DIREITO CONSTITUCIONAL: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (PARTE I) ........................................... 173 
1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .................................................................................................... 174 
2 REQUISITOS PARA O CONTROLE ................................................................................................................. 174 
3. PARÂMETRO DE CONTROLE ...................................................................................................................... 175 
4. SISTEMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE .................................................................................................. 178 
 
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4.1 Relativização das Teorias .................................................................................................................... 178 
5. EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO ................................... 179 
6. FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE .................................................................................................... 180 
6.1. Por Ação e Omissão ............................................................................................................................ 180 
6.2. Vício Formal e Material ...................................................................................................................... 180 
6.3 Vício de decoro parlamentar ............................................................................................................... 182 
6.6. “Leis in your face”, reação legislativa ou reversão jurisprudencial .................................................... 184 
6.4. Estado de coisas inconstitucional ...................................................................................................... 186 
7. MOMENTOS DE CONTROLE ....................................................................................................................... 188 
7.1. Prévio ou Preventivo .......................................................................................................................... 188 
7.2. Posterior ou Repressivo ..................................................................................................................... 190 
8. SISTEMAS E VIAS DE CONTROLE ................................................................................................................ 192 
8.1. Critério Subjetivo ou Orgânico ........................................................................................................... 193 
8.2. Critério Formal ................................................................................................................................... 193 
9. CONTROLE DIFUSO .................................................................................................................................... 194 
9.1. Controle Difuso nos Tribunais e Cláusula de Reserva de Plenário (= Full Bench) .............................. 194 
9.2. Efeitos da Decisão .............................................................................................................................. 198 
9.3. Controle incidental em controle concentrado abstrato e o seu efeito erga omnes .......................... 200 
9.4. Controle difuso em Ação Civil Pública (ACP) ...................................................................................... 200 
10. CONTROLE CONCENTRADO ..................................................................................................................... 201 
10.1. ADI Genérica..................................................................................................................................... 201 
META 5 .......................................................................................................................................................... 217 
DIREITO CONSTITUCIONAL: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (PARTE II) .......................................... 217 
10.2. ADPF ................................................................................................................................................. 243 
10.3. ADO .................................................................................................................................................. 248 
10.4. Representação Interventiva (IF) ....................................................................................................... 253 
10.5 ADC .................................................................................................................................................... 256 
11 CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE NOS ESTADOS-MEMBROS ...................................... 258 
11.1. Regras Gerais: ................................................................................................................................... 258 
11.2. Objeto ............................................................................................................................................... 258 
11.3. Competência .................................................................................................................................... 258 
11.4. Legitimados ...................................................................................................................................... 258 
 
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11.5. Parâmetro de Controle .................................................................................................................... 259 
11.6. Simultaneus Processus ..................................................................................................................... 260 
11.7. Utilização do recurso extraordinário no controle concentrado em âmbito estadual ..................... 261 
META 6 – REVISÃO SEMANAL ........................................................................................................................ 262 
DIREITO PENAL: CONCURSO DE PESSOAS E CONCURSO DE CRIMES ............................................................ 262 
DIREITO PROCESSUAL PENAL: PRISÃO .......................................................................................................... 263 
DIREITO CONSTITUCIONAL: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (PARTE I) ........................................... 265 
 
 
 
 
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CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA SEMANA 07 
META DIA ASSUNTO 
1 SEG DIREITO PENAL: Concurso de Pessoas e Concurso de Crimes 
2 TER DIREITO PROCESSUAL PENAL: Prisão (Parte I) 
3 QUA DIREITO PROCESSUAL PENAL: Prisão (Parte II) 
4 QUI DIREITO CONSTITUCIONAL: Controle de Constitucionalidade (Parte I) 
5 SEX DIREITO CONSTITUCIONAL: Controle de Constitucionalidade (Parte II) 
 
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META 1 
 
DIREITO PENAL: CONCURSO DE PESSOAS ECONCURSO DE CRIMES 
 
TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA 
CÓDIGO PENAL: 
⦁ Art. 29 ao 31 
⦁ Art. 69 a 72 
 
ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXE DE LER! 
CÓDIGO PENAL: 
⦁ Art. 29 (muito importante!) 
⦁ Art. 69, caput 
⦁ Art. 70, caput 
⦁ Art. 71, caput e §único (muito importante!) 
 
SÚMULAS RELACIONADAS AO TEMA 
Súmula 497-STF: Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na 
sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação. 
Súmula 711-STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua 
vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. 
 
1. CONCURSO DE PESSOAS 
 
1.1. Conceito 
 
O concurso de pessoas consiste na reunião de mais de um agente, em que todos concorrem com 
unidade de propósitos e de modo relevante para a prática da conduta típica. É o cometimento da mesma 
infração penal por duas ou mais pessoas, que serão chamadas de coautor/ autor ou partícipe (art. 29, CP). 
Essas pessoas devem atuar de forma relevante para o resultado e possuir identidade de propósito. 
 
● Crimes unissubjetivos ou de concurso eventual: São os delitos que podem ser praticados apenas por 
um sujeito ou por vários. O concurso de pessoas é eventual, ou seja, pode ou não ocorrer. 
● Crimes plurissubjetivos ou de concurso necessário: São delitos nos quais o concurso de pessoas é 
elementar do tipo: o tipo penal exige a pluralidade de agentes (plurissubjetivos). Ex: Rixa, associação 
criminosa. 
 
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☞ Excepcionalmente, admite-se participação em delitos plurissubjetivos. Ex.: sujeito 
empresta casa para quadrilha se reunir, sem participar da associação, pode ser 
considerado partícipe do crime. 
☞ Obs.: Luiz Regis Prado (2018, p.320), tratando dos crimes que só podem ser praticados 
com a participação de várias pessoas, denomina de “participação necessária 
imprópria” (NOMENCLATURA JÁ COBRADA EM PROVA DA BANCA CESPE) as 
hipóteses de “delitos de encontro ou de convergência”. 
 
Espécies de crimes plurissubjetivos: Os crimes concurso necessário se dividem em: delitos de 
condutas paralelas, convergentes ou contrapostas: 
- De condutas paralelas: as condutas auxiliam-se mutuamente, visando a produção de um resultado 
comum. Todos os agentes se unem-se em prol de um objetivo idêntico, no sentido de concentrar esforços 
para a realização do crime. As condutas voltam-se para a consecução do mesmo fim, no caso, a prática de 
crimes. ex: associação criminosa. 
- De condutas convergentes: as condutas tendem a encontrar-se, e desse encontro surge o resultado. 
Não se voltam, portanto, para a frente, para o futuro, na busca da consecução do resultado delituoso, mas, 
ao contrário, uma se dirige a outra, e desse encontro resulta o delito. Ex: Bigamia. em que há um agente que 
viola o dever matrimonial de fidelidade e o outro que com ele coopera 
- De condutas contrapostas: as condutas são praticadas umas contra as outras. Os agentes são, ao 
mesmo tempo, autores e vítimas. Ex: crime de rixa. 
 
Caiu na prova Delegado-BA (2022) (prova anulada) 
Crimes coletivos ou de convergência são aqueles: 
a) Que têm como elementar o concurso de várias pessoas para um fim único 
b) Que exigem o concurso de duas pessoas mesmo que uma não seja culpável 
c) Que podem ser eventualmente cometidos por uma só pessoa, mas que, normalmente, são praticados por 
um coletivo de agentes. 
d) Que podem gerar autoria e participação conjuntamente 
e) Que podem ser eventualmente coletivos, razão pela qual são também denominados de crimes qualificados 
pelo concurso de pessoas. 
GABARITO DD: LETRA A. Como na explicação dada acima, os crimes plurissubjetivos, de concurso 
necessário têm como elementar pluralidade de pessoas. 
 
Caiu na prova Delegado/Cespe: João e Pedro, maiores e capazes, livres e conscientemente, aceitaram 
convite de Ana, também maior e capaz, para juntos assaltarem loja do comércio local. Em data e hora 
combinadas, no período noturno e após o fechamento, João e Pedro arrombaram a porta dos fundos de uma 
 
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loja de decoração, na qual entraram e ficaram vigiando enquanto Ana subtraía objetos valiosos, que seriam 
divididos igualmente entre os três. Alertada pela vizinhança, a polícia chegou ao local durante o assalto, 
prendeu os três e os encaminhou para a delegacia de polícia local. Na situação descrita, está presente a 
hipótese de participação necessária imprópria. (Item incorreto). Participação necessária imprópria: se dá 
nos crimes plurissubjetivos ou de concurso necessário (há participação necessária de outra pessoa, que 
também é sujeito ativo e será punida). Ex.: associação criminosa. 
 
● Crimes acidentalmente coletivos (ou eventualmente plurissubjetivos): podem ser 
praticados por uma só pessoa, mas, quando praticados em pluralidade de agentes, geram 
uma modalidade mais grave do delito (qualificadora ou causa de aumento, ex: roubo 
majorado). 
 
Para o nosso estudo aqui, vai interessar o primeiro tipo: o de concurso eventual. Nos demais, a regra 
aplicada será a do próprio tipo penal. 
 
ATENÇÃO! Caso a cooperação ocorra depois da consumação, pode haver delito autônomo. Logo, não 
será caso de responsabilização do sujeito pelo crime consumado anteriormente, caso não tenha havido 
acordo prévio. Ex: Imagine que um sujeito encomende a outro que subtraia uma obra de arte para colocar 
em sua residência, especificando o artigo. O segundo indivíduo subtrai e o outro paga pelo serviço, ficando 
com a res furtiva, ou seja, o objeto do furto. Nesse caso, temos concurso de pessoas, em virtude do acordo 
prévio entre os agentes. 
Por outro lado, se José subtrai uma obra de arte e depois busca um comprador, eventual compra da 
coisa furtada pelo sujeito, que só ficou sabendo do delito após o oferecimento do produto por José, não 
configura o concurso de pessoas. Comprando o aparelho furtado, o sujeito responderá pelo crime de 
receptação, crime autônomo, e não pelo furto praticado anteriormente. 
 
1.2 Requisitos 
 
 
 
1. PLURALIDADE DE AGENTES CULPÁVEIS: 
 
 
 
 
 
 
C
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as
 
 Pluralidade de agentes culpáveis 
 Relevância causal da conduta 
 Vínculo subjetivo entre os agentes 
 Unidade de infração 
 Existência de fato punível 
 
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Conduta principal: autor ou coautores 
Conduta acessória: partícipe. 
Ex.: dois coautores; um autor e dois partícipes etc. 
o Parte da doutrina entende que, para o concurso de pessoas disciplinado nos arts. 29/31, todos 
devem ser culpáveis, pois, caso contrário, faltando culpabilidade, não será caracterizado 
concurso de pessoas, mas sim autoria mediata. 
 
☞ Obs.1: Vale lembrar que autoria mediata não é espécie de concurso de agentes. 
☞ Obs.2: Cuidado, pois nem sempre a participação de um menor será hipótese de autoria 
mediata! Só haverá autoria mediata caso o agente se valha do menor como instrumento 
para a prática de crime. Se o menor, possuir, de alguma forma, domínio sobre a ação 
criminosa, haverá concurso de agentes. Ex.: Um maior e um menor (de 17 anos) roubam 
um ônibus. Nesse caso, o menor não está sendo utilizado como mero instrumento apto a 
caracterizar autoria mediata. Veja a jurisprudência pertinente: 
 
Roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas e participação de inimputável 
Se um maior de idade pratica o roubo juntamente com um inimputável, esse roubo 
será majorado pelo concurso de pessoas (art. 157, § 2º do CP). A participação do 
menor de idade pode ser considerada com o objetivo de caracterizar concurso de 
pessoas para fins de aplicação da causa de aumento de pena no crime de roubo. 
STF. 1ª Turma. HC 110425/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 5/6/2012. STJ. 6ª Turma. HC 
150849/DF, Rel. Min. SebastiãoReis Júnior, julgado em 16/08/2011. 
 
o Para os crimes de concurso necessário ou os acidentalmente coletivos, basta que um dos 
agentes seja culpável para que fiquem caracterizados ou possa ser reconhecida eventual 
qualificadora ou causa de aumento (ex.: adolescente entra na contagem da quantidade 
necessária para caracterizar associação criminosa, para incidir a qualificadora do roubo etc.). 
 
2. RELEVÂNCIA CAUSAL DAS CONDUTAS PARA A PRODUÇÃO DO RESULTADO 
A conduta deve, efetivamente, contribuir para a execução do crime. Caso contrário, não haverá 
concurso de agentes. 
Vejamos um exemplo: João empresta arma de fogo para Rodrigo matar Bianca. O empréstimo da 
arma de fogo configura, em tese, um auxílio material, fazendo com que João seja partícipe do homicídio 
praticado por Rodrigo. No entanto, se mesmo tendo emprestado a arma de fogo, Rodrigo optar por praticar 
o homicídio com uma faca, então João não será partícipe do crime, em razão da ausência de relevância 
causal de sua conduta (pois o ato de emprestar a arma de fogo em nada contribuiu para o crime). 
 
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/459a4ddcb586f24efd9395aa7662bc7c?categoria=11&subcategoria=106&assunto=262
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💣 A doutrina chama isso de participação inócua! 
 
Lembre-se que nosso Ordenamento Jurídico adota a Teoria da Equivalência dos Antecedentes 
Causais (que utiliza o método de eliminação hipotética), de modo que não será possível punir uma conduta 
que seja irrelevante para o nexo de causalidade. (O direito penal não se ocupa de condutas inócuas/ 
inofensivas). 
Nesse sentido, para a doutrina amplamente majoritária, uma conduta relevante é qualquer 
contribuição, seja física, moral, direta, indireta, omissiva, comissiva, para a execução do crime! 
 
ATENÇÃO: Em regra, a contribuição para o crime deve ocorrer ANTES ou DURANTE a consumação. 
Se praticada depois, poderá configurar crime autônomo. Excepcionalmente, a contribuição pode ser prestada 
depois da consumação do crime, desde que tenha havido ajuste prévio. 
 
3. VÍNCULO SUBJETIVO ENTRE OS AGENTES (LIAME PSICOLÓGICO): 
 É o nexo psicológico entre os agentes no sentido de que todos colaboram para o mesmo resultado. 
Ou seja: todos os concorrentes devem perseguir o mesmo crime! 
 Portanto, não basta que as condutas sejam objetivamente relevantes, é necessário que os agentes 
saibam que exercem uma colaboração em prol do fim em comum. 
● Aqui surge o chamado princípio da convergência, também conhecido como vontades 
homogêneas ou homogeneidade de elementos subjetivos. E é justamente em razão da 
necessidade dessa homogeneidade que a doutrina majoritária entende que não é possível 
haver participação culposa em crime doloso, e nem participação dolosa em crime culposo! 
 A ausência do liame subjetivo afasta o reconhecimento do concurso de pessoas, podendo ensejar, a 
depender do caso concreto, uma autoria colateral. 
 
✔ Obs.1: Não se exige liame subjetivo bilateral para caracterização do concurso de agentes. 
Ou seja, não é necessário que haja reciprocidade no liame subjetivo. Ex.: empregada 
doméstica, com raiva de seu patrão, deixa a porta da cozinha aberta para que o furtador (que 
todos sabem que há no prédio), furte os bens. Nesse caso, mesmo que o furtador não saiba 
da colaboração da empregada, há concurso de agentes, pois a vontade de ambos está 
direcionada ao mesmo resultado. A empregada, então, será partícipe do furto. 
✔ Obs.2: Vínculo subjetivo não se confunde com o ajuste ou ajuste prévio! Dessa forma, para 
configurar concurso de agentes, é desnecessária a prévia combinação, bastando que 
concorrente tenha consciência e vontade de aderir ao crime de terceiro. Ex.: pessoa 
caminhando no condomínio e vê o agente furtando pertences de dentro de um carro, e 
resolve furtar junto. Nesse caso, há concurso de pessoas, ainda que o liame subjetivo tenha 
ocorrido durante a execução do crime. 
 
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✔ Obs.3: Nesse sentido, Masson aduz que o partícipe precisa aderir à vontade do autor, não 
sendo necessário que o autor saiba da sua colaboração 
 
CUIDADO COM PEGADINHA DE NOMENCLATURA! 
● Ajuste prévio é sinônimo de pactum celleris – dispensável para caracterizar o 
concurso de pessoas. 
● Liame subjetivo é sinônimo de ciência malefici ou ciência celleris - indispensável 
para caracterizar o concurso de pessoas. 
 
4. UNIDADE DE INFRAÇÃO PENAL: 
 Todos que concorrem para um determinado crime responderão por ele, vez que, em regra, foi 
adotada a teoria monista mitigada, que admite exceções pluralistas (veremos logo à frente). (Art. 29 do CP: 
quem de qualquer modo concorre para “O CRIME”). 
 Mas atenção, embora haja unidade de crimes, não há unidade de penas. A pena de cada um será 
fixada de acordo com sua culpabilidade, seguindo individualmente os critérios da dosimetria. 
 
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este 
cominadas, na medida de sua culpabilidade 
 
5. EXISTÊNCIA DE FATO PUNÍVEL: 
 O concurso de pessoas depende da punibilidade de um crime, a qual requer, em seu limite mínimo, 
o início da execução. Tal circunstância constitui o princípio da exterioridade. 
 
 Obs.: Art. 31 do CP: O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição 
expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. 
 
1.3 Teorias Sobre Concurso de Pessoas 
 
● Teoria monista, igualitária ou unitária (ADOTADA NO CP DE FORMA MITIGADA): Todos os 
concorrentes praticam condutas concorrentes para a realização de um fato único, e assim 
responderão pelo mesmo crime, ou seja, pelo mesmo fato criminoso. Assim, há apenas 1 crime para 
autores e partícipes. 
 
● Teoria dualista: Se configura um crime para os executores que praticam a conduta do núcleo do tipo 
(autores) e o outro para os que, sem realizarem o núcleo do tipo, concorrem para a sua realização 
(partícipes). 
 
 
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● Teoria pluralista (ou teoria da cumplicidade do crime distinto): Os agentes praticam condutas 
concorrendo para a realização de um fato, mas haverá um crime para cada agente. Ou seja: por essa 
teoria, haverá tantos crimes quantos forem os concorrentes. Ex.: 10 pessoas praticaram o crime de 
roubo, logo haverá 10 crimes autônomos de roubo. 
 
 
 
 
 
 
Excepcionalmente, o Código Penal abre espaço para a teoria pluralista. Exemplos: Aborto provocado 
por terceiro com o consentimento da gestante (ao terceiro executor imputa-se o crime do art. 126); 
Bigamia; Corrupção passiva e ativa; falso testemunho ou falsa perícia. 
 
No campo do estudo da autoria, cumpre citar que se denomina de autoria por convicção a situação 
do sujeito ativo que pratica o delito por motivo de convicção religiosa. A autoria de consciência, por outro 
lado, seria a do sujeito ativo que age por entender que é dever de sua consciência, um dever moral. 
 
APROFUNDANDO PARA PROVA DISCURSIVAS: 
O que é teoria da cumplicidade do crime distinto? 
A teoria da cumplicidade do crime distinto é apenas uma das nomenclaturas da teoria pluralista, que explica 
como deve ocorrer a punição no concurso de pessoas. Para ela, os agentes em concurso devem responder 
por diferentes crimes, de acordo com os atos praticados. Foi acolhida, de forma excepcional, pelo Código 
Penal nos crimes de aborto com o consentimento da gestante (a gestante responde por um crime e o terceiro, 
por outro), de corrupção ativa e passiva e de bigamia, por exemplo. Lembrando, apenas, que a regra, no 
Código Penal, é a punição de todos os agentes em concurso pelo mesmo crime (teoria unitária ou monista), 
conforme o art.29. 
 
1.4. Autoria 
 
a) Conceito de autor 
Na doutrina, há algumas teorias que buscam diferenciar autor e partícipe. Vejamos: 
TEORIAS SOBRE AAUTORIA: 
● Subjetiva ou unitária: Para essa teoria, autor é aquele que concorre de alguma forma para o fato. 
— NÃO distingue autor e partícipe. 
— Adota um conceito extensivo de autor. 
 Teorias 
 Monista 
REGRA 
 Pluralista 
CASOS 
EXCEPCIONAIS 
 
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— Falhas dessa teoria: Por não diferenciar autor e partícipe, a Teoria Subjetiva não resolve os 
delitos de mão própria e nem os casos que envolvem assassino de aluguel. 
 
● Extensiva: Todos os que dão causa ao resultado são autores, ou seja, não distingue autor de 
partícipe, mas a lei distingue os graus de responsabilidade. 
 Obs.: Parte da doutrina afirma que a teoria extensiva é aquela em que não é possível 
distinguir objetivamente o autor e o partícipe, de modo que essa distinção deve ser feita de forma 
subjetiva, ou seja, de acordo com o animus do agente. Portanto, para essa doutrina, autor é aquele 
que quer praticar o fato como próprio, enquanto partícipe é aquele que quer o fato como alheio. 
 
● Teorias Objetiva ou Dualista (conceito restritivo de autor): Fazem diferenciação de autor e partícipe. 
Parte da premissa de que nem todo aquele que causa o resultado é autor do delito, pode ser 
subdividida em: 
 
o Teoria objetivo-formal: (ADOTADA PELO CP) 
▪ Autor: é aquele que realiza todos ou alguns elementos do ato, que pratica o núcleo 
do verbo. (ação nuclear típica) 
▪ Partícipe: Contribui de forma acessória para o crime sem realizar os elementos do 
tipo. 
▪ Coautores: conjuntamente realizam o núcleo do tipo – Princípio da imputação 
recíproca das distintas condutas. 
— Crítica: A teoria objetiva-formal não responde a autoria mediata, pois o 
autor mediato não pratica o verbo, mas sim se utiliza de outra pessoa como 
instrumento. 
 
o Teoria objetivo-material: Autor é quem contribui de forma mais relevante para a ocorrência 
do resultado, logo, a diferença entre autor e partícipe reside na contribuição para o resultado 
criminoso. 
▪ Autor: Contribui com a conduta mais importante; 
▪ Partícipe: aquele que menor contribui na causação do resultado. 
 
● Teoria do domínio do fato: Trata-se uma teoria objetiva-subjetiva, pois mistura um pouco as teorias 
anteriores. 
 
TEORIA DOMÍNIO DO FATO: CONCEPÇÃO DE WELZEL X DOMÍNIO DO FATO: TEORIA DE ROXIN: 
- Na visão de Welzel, o autor possui o domínio final do fato, com a vontade final de realização (dolo do tipo), 
decidindo sobre a forma de execução, seu início, sua cessação e as condições de realização. É quem tem o 
poder de decisão final sobre o fato. Assim, partindo da doutrina de Hans Welzel: autor é aquele que possui 
 
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controle finalístico sobre a ação delituosa, enquanto o partícipe colabora para sua produção do resultado 
ou para a prática delitiva, sem domínio sobre a ação, ou seja, sem controle sobre o início ou a cessação da 
atividade ilícita. 
- Na visão de Roxin, o autor é a figura central do acontecimento da ação, ou seja, da conduta criminosa. 
Partícipe é aquele que colabora dolosamente para o alcance do resultado, sem exercer o domínio sobre a 
ação. O autor é a figura central da conduta típica, aquele que possui domínio sobre a execução dos atos 
executórios e até mesmo sobre a consumação. (aprofundaremos a seguir). 
 
● Para Roxin, o conceito de autor não deve se restringir somente àqueles que praticam o verbo núcleo 
do tipo penal, uma vez que, muitas vezes, o indivíduo que não pratica o verbo núcleo tem mais 
culpabilidade do que aqueles que realizam, sobretudo em casos de autoria mediata. E, muitas 
vezes, o crime é praticado por indivíduos que dividem as tarefas que são tão essenciais para a 
realização do tipo que, se um deles decidisse não colaborar, o crime não se realizaria. 
 Assim, para a Teoria do Domínio do fato, autor é aquele que possui poder de decisão sobre 
a realização do tipo, o que pode ocorrer em 3 contextos: 
💣 A Teoria do Domínio do fato já foi aplicada pelo STF 
 
(1) Domínio da ação (AUTOR IMEDIATO): É aquele que possui domínio sobre a própria ação. O 
autor realiza pessoalmente os elementos do tipo. Ex: É o assassino que, de forma livre e 
consciente, está com a arma de fogo e dispara contra seu inimigo, matando-o. 
(2) Domínio da vontade (AUTOR MEDIATO): É autor aquele que domina a vontade de um 
terceiro que é utilizado como instrumento. O domínio da vontade se dá por erro, coação 
ou aparatos organizados de poder. 
 
ERRO: Imagine que o médico diga a enfermeira para aplicar uma injeção com veneno no seu inimigo, 
mas diz que é um medicamento de que ele precisa (erro provocado por terceiro). O médico é autor, por ter 
o domínio da vontade no caso. O autor é o “homem de trás”, em autoria mediata. 
COAÇÃO: Autor é também quem coage o executor, que age sem culpabilidade. Pode-se pensar no 
sujeito que aponta uma arma de fogo para a esposa de um gerente de banco e manda ele subtrair valores 
de outra conta e repasse a uma conta específica de terceiro (coação moral irresistível). O agente se vale de 
uma pessoa sem culpabilidade como executora, agindo, assim, com domínio de vontade, respondendo como 
autor. 
APARATOS ORGANIZADOS DE PODER: Possibilidade de domínio de vontade sobre os executores que 
agem com culpabilidade e são igualmente responsáveis. Ou seja, um autor por trás do outro autor. Os 
aparatos organizados de poder seriam estruturas verticalizadas, ou seja, hierárquicas, que atuam de forma 
apartada da ordem jurídica, ou seja, à margem do Direito. Os executores são fungíveis, o que torna o homem 
 
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de trás, autor do que os executores fazem por ordem dele, ainda que os executores também sejam autores 
(não agem por erro nem coação). 
 
(3) Domínio funcional do fato (AUTOR FUNCIONAL/COAUTOR): O termo funcional refere-se a 
divisão de funções entre coautores. Em havendo divisão de tarefas, autor é aquele que 
prepara/pratica ato relevante na execução. Temos, aqui, a hipótese de coautoria. Ex: 
Indivíduo ameaça vítimas, enquanto seu comparsa saqueia o caixa da loja. Ambos agem 
como autores, ou seja, coautores, possuindo ambos o domínio funcional do fato. Há 
imputação recíproca em relação ao roubo. 
 
Para a Teoria do Domínio do Fato: 
▪ É AUTOR: 
- Aquele que, possuindo todo domínio da conduta típica, pratica diretamente 
o fato (autor direto ou executor); 
- Aquele que, mesmo não praticando diretamente o fato, possui atividade 
indispensável no plano global; 
- Controla finalísticamente o fato, ou seja, quem decide sua forma de 
execução, seu início, cessação e demais condições. 
- Aquele que se vale de um terceiro para executar um fato: AUTORIA 
MEDIATA. 
 
▪ É PARTÍCIPE: Quem concorre para o crime sem ter o domínio do fato, a exemplo da 
instigação e auxílio. 
 
INFO 748 STJ - Para a caracterização do delito de associação criminosa inserido em contexto societário, é 
imprescindível que a denúncia contenha a descrição da predisposição comum de meios para a prática de 
uma série indeterminada de delitos e uma contínua vinculação entre os associados com essa finalidade, 
não bastando a menção da posição/cargo ocupado pela pessoa física na empresa. É insuficiente e 
equivocado afirmar que um indivíduo é autor porque detém o domínio do fato se, no plano intermediário 
ligado aos fatos, não há nenhuma circunstância que estabeleça o nexo entre sua conduta e o resultado lesivo 
(comprovação da existência de plano delituoso comum ou contribuição relevante para a ocorrência do fato 
criminoso). 
Info 880 STF - A teoria do domínio do fato não permite que a mera posição de um agente na escala 
hierárquica sirva para demonstrar ou reforçar o dolo da conduta. Do mesmo modo, também não permite a 
condenação de um agente com base em conjecturas. Assim, não é porque houve irregularidade em uma 
licitação estadual que o Governadortenha que ser condenado criminalmente por isso. STF. 2ª Turma. AP 
975/AL, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 3/10/2017 
 
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CESPE: A teoria do domínio do fato NÃO se aplica aos delitos omissivos, sejam próprios ou impróprios, e deve 
ser substituída pelo critério da infringência do dever de agir. 
 
Já caiu em prova e foi considerada CORRETA a seguintes afirmativa: A teoria do domínio do fato objetiva 
oferecer critérios para a diferenciação entre autor e partícipe, sem a pretensão de fixar parâmetros sobre a 
existência, ou não, de responsabilidade penal 
 
Já caiu em prova e foi considerada INCORRETA a seguinte afirmativa: A teoria do domínio do fato, pensada 
por Roxin, tem a função de diferenciar autor de partícipe, sendo utilizada como elemento de imputação de 
responsabilidade penal. 
 
Já caiu em prova e foi considerada INCORRETA a seguinte afirmativa: O critério de imputação denominado 
“domínio do fato” é utilizado para atribuir responsabilidade ao autor intelectual que utiliza um inimputável 
como instrumento para a realização da conduta, mas não é utilizável para a definição do autor direto que 
realiza pessoalmente a conduta. 
* ATENÇÃO: De acordo com o STJ e com a doutrina, a teoria do domínio do fato não deve ser utilizada como 
elemento de imputação de responsabilidade, mas apenas distinguir entre autores e partícipes 
 
* ATENÇÃO: A teoria do domínio do fato possui aceitação doutrinária e jurisprudencial, tendo sido adotada 
no julgamento do Mensalão (AP 470) e Lava-jato. No entanto, o STF também utiliza a teoria objetivo-formal 
em relação à criminalidade comum, assim, conclui-se que as duas teorias convivem pacificamente. 
 
a. Autoria imediata: O próprio agente executa o fato, ou seja, realiza pessoalmente os elementos do tipo 
penal, sem a necessidade de se servir de outra pessoa para a execução. Ocorre ainda quando o agente 
utiliza um animal ou instrumento na realização do crime. 
 
b. Autoria mediata: É aquele que utiliza uma pessoa, que atua sem dolo ou de forma não culpável, como 
instrumento para a execução do fato. 
✔ O autor mediato domina a vontade alheia para cometer o delito. 
✔ Só cabe em crimes dolosos! A autoria mediata é incompatível com crimes culposos! 
✔ A doutrina admite coautoria ou participação na autoria mediata. 
✔ Hipóteses de autoria mediata: 
· Inimputabilidade do executor; 
· Coação moral irresistível; 
· Obediência hierárquica de ordem não manifestamente ilegal; 
· Erro de proibição inevitável; 
 
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· Erro de tipo provocado por terceiro; 
· Ação justificada do executor; 
· Autoria de escritório ou aparatos organizados de poder. 
 
💣 Na autoria mediata, NÃO há concurso de pessoas, pois falta o vínculo subjetivo. O 
autor imediato é um mero instrumento. 
 
b.1. Autoria mediata e crime próprio: doutrina majoritária entende ser possível, desde que o autor 
mediato preencha as qualidades do tipo. Ex.: Só poderá haver o crime de peculato por autoria mediata se 
o “homem de trás” ostentar a qualidade de funcionário público. 
 
b.2. Autoria mediata e crime de mão própria: doutrina majoritária entende que é incompatível, pelo fato 
de a conduta ser infungível. No entanto, o STF já admitiu no falso testemunho, em relação à conduta do 
advogado que instrui a testemunha a mentir. 
 
APROFUNDANDO PARA PROVAS DISCURSIVAS... 
O que se entende por autoria de determinação? 
Trata-se de tese defendida por Zaffaroni e Pierangeli, que consistiria em uma terceira forma de concorrência 
para a ação típica, ao lado da autoria e participação, criada para preencher a lacuna doutrinária que se 
formou diante da inadmissibilidade de autoria mediata nos crimes de mão própria, bem como nos crimes 
próprios quando o autor mediato não preenche todos os elementos necessários para a realização da figura 
típica. Dá-se o exemplo de um hipnólogo que hipnotiza uma testemunha para que ela minta no seu relato 
[lembrando que o crime de falso testemunho é crime de mão própria que inadmite o instituto da autoria 
mediata]. Para evitar impunidade, Zaffaroni e Pierangeli desenvolveram a teoria da autoria por 
determinação. Mesmo não podendo ser considerado tecnicamente autor, o agente responde pela 
determinação ao exercer, sobre o fato, domínio equiparado à autoria. 
 
b.3. Autoria de escritório ou aparatos organizados de poder: Ocorre quando, dentro de uma “máquina 
de poder”, o agente ordena que outrem execute determinada conduta. Em razão da fungibilidade dos 
membros, o executor pode ser substituído a qualquer momento por outro integrante da organização. 
 
Requisitos para configurar a autoria de escritório: 
1) Poder de Mando: dentro da organização criminosa. 
2) O aparato organizado de poder deve ser desvinculado do Ordenamento Jurídico (Para 
Roxin, trata-se de requisito essencial). 
3) Fungibilidade o executor: o executor pode ser substituído por outro integrante da 
organização criminosa. 
 
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4) Alta disposição do executor para cumprir a ordem: o executor da ordem está sujeito à 
inúmeras influências que o tornam mais disposto ao fato que outros delinquentes, razão pela 
qual, contribuem com domínio do fato pelo homem de trás. 
 
INFO 748 STJ - A qualificadora da paga (art. 121, 2º, I, do CP) não é aplicável aos mandantes do homicídio, 
porque o pagamento é, para eles, a conduta que os integra no concurso de pessoas, mas não o motivo do 
crime. O STJ sedimentou a compreensão de que tal circunstância se aplica somente aos executores diretos 
do homicídio, porque são eles que, propriamente, cometem o crime "mediante paga ou promessa de 
recompensa". Como consequência, o mandante do delito não incorre na referida qualificadora, já que sua 
contribuição para o cometimento do homicídio em concurso de pessoas, na forma de autoria mediata, é a 
própria contratação e pagamento do assassinato. 
 
c. Autoria por convicção: Ocorre quando o agente tem conhecimento da norma penal, mas decide 
transgredi-la por questões de consciência política, religiosa, filosófica, ou de qualquer outra natureza. 
Ex.: quando a mãe de criança de tenra idade, por motivos religiosos, impede a transfusão de sangue que 
seria capaz de salvar seu filho (enseja a responsabilidade pelo crime de homicídio, em face da omissão 
penalmente relevante – ar. 13, §2º, “a”). 
 
d. Autoria colateral ou parelha: Ocorre na hipótese em que duas ou mais pessoas, desconhecendo a 
intenção da outra, praticam determinada conduta visando ao mesmo resultado. 
 
💣 A banca CESPE já cobrou autoria colateral como sinônimo de 
autoria imprópria! 
 
✔ NÃO há um concurso de pessoa pela ausência do vínculo subjetivo. 
✔ Cada um responde por sua conduta: CRIMES AUTÔNOMOS. 
 
Ex: Atiradores na rodovia sem saber da conduta do outro, ficando provado que só os projéteis emanados da 
arma de um deles atingiu a vítima, levando-a a óbito, só ele deve responder por homicídio consumado. O 
outro, cuja tentativa foi incruenta no caso, deve responder apenas pela tentativa de homicídio. 
 
d.1. Autoria incerta - Surge no campo da autoria colateral, quando não se sabe qual dos autores causou o 
resultado. Ex: A e B, um desconhecendo a conduta do outro, atiram ao mesmo tempo em C para matá-lo, 
vindo este a óbito e não sendo possível identificar qual foi o disparo fatal. Há aplicação do in dubio pro reo: 
ambos respondem por tentativa. 
 
 
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DICA DD! Ainda no bojo da autoria incerta, caso um dos agentes pratique crime impossível, ambos devem se 
beneficiar pela atipicidade da conduta! Ex.: Diego, casado com Ana, é amante de Vitória há anos. Ambas 
decidem matá-lo colocando veneno em sua comida. Elas agem sem saber uma da outra e, 
consequentemente, sem liame subjetivo. Diego vema óbito o laudo conclui pela existência de duas 
substâncias em seu organismo: talco e veneno de rato. Ocorre que não é possível saber quem ministrou talco 
(cuja aplicação ensejaria crime impossível por absoluta impropriedade do objetivo, conduzindo, assim, à 
atipicidade do delito). Por esse motivo, tanto Ana quanto Vitória devem ser beneficiadas pelo crime 
impossível, em razão da aplicação do in dubio pro reo. 
 
d.2. Autoria Complementar - Quando duas pessoas concorrem para o mesmo fato sem ter ciência disso, e 
o resultado é efeito da soma das duas condutas. 
 
e. Autoria Ignorada: Quando se desconhece o autor do crime. Instituto de direito processual penal. 
Consequência: arquivamento do inquérito policial. 
 
f. Autoria intelectual: É aquele que planeja a ação delituosa para ser executada por outras pessoas (DICA: 
Lembrar do “Professor” do seriado La casa de papel). 
 ATENÇÃO: Embora haja entendimento em sentido contrário (Rogério Greco), a doutrina majoritária 
e especializada entende que o autor intelectual somente poderá ser responsabilizado se tiver o domínio 
do acontecer típico. 
 
CESPE - Aquele que planeja toda a ação criminosa é considerado autor intelectual do delito, ainda que não 
detenha o controle sobre a consumação do crime. (Item incorreto) 
 
g. Coautoria 
 A coautoria ocorre quando dois ou mais indivíduos, com liame subjetivo, praticam a conduta típica. 
Como diz Welzel: coautoria é autoria com uma divisão de trabalho entre os agentes. Nesse sentido, coautor 
é aquele que “possui a tarefa” de praticar ato relevante na execução do plano delitivo global. Ou seja: cada 
coautor realiza uma parte essencial do plano. 
 Fala-se, portanto, que a coautoria exige 2 requisitos: 
(1) Requisito objetivo – divisão de tarefas 
(2) Requisito subjetivo – existência de liame subjetivo 
 
“A coautoria consiste assim em uma ‘divisão de trabalho’, que é o que chega a fazer 
possível o fato, ou lhe facilita, ou reduz notavelmente o seu risco; sua 
particularidade consiste em que o domínio do fato unitário é comum a várias 
 
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pessoas. Cada coautor complementa com a sua parte no fato a dos demais e na 
totalidade do delito; por isso também responde pelo todo” (PACELLI, 2017, p. 428). 
 
O liame subjetivo entre os agentes não precisa ser prévio, podendo ocorrer durante 
a prática dos atos executórios, desde que antes da consumação do delito. Não se 
exige, ainda, bilateralidade que um tenha aderido à conduta criminosa do outro. 
Essa questão é controversa na doutrina, porém, o entendimento majoritário é o 
dito acima. 
 
Na visão de domínio do fato de Claus Roxin, coautoria é uma hipótese de domínio 
funcional do fato, em que o termo funcional se refere a divisão de tarefas pelos 
agentes, de modo a se formar um domínio conjunto do fato. A função de cada um 
dos agentes deve ser determinante para a consumação do delito. Cada um dos 
agentes deve responder pela prática do crime, na medida de sua culpabilidade, nos 
termos do que dispõe o artigo 29 CP. 
 
g.1. Espécies de coautoria: 
● Parcial ou funcional: os autores praticam atos diversos que, somados, levam à produção do 
resultado. 
● Direta ou material: os autores praticam atos idênticos que, somados, levam à produção do resultado. 
 
● O que é coautoria sucessiva? 
R: Na coautoria sucessiva, o coautor ingressa na atividade delitiva quando ela já está em andamento, 
passando a deter parte essencial do plano. Explico: em regra, os vários autores começam juntos a empreitada 
criminosa, mas pode ser que alguém (ou um grupo) adira voluntária e subjetivamente à conduta criminosa 
em andamento. 
Para haver coautoria sucessiva, é necessário que já tenha se iniciado o iter criminis, mas ainda não 
tenha se consumado. Ou seja: segundo a doutrina majoritária, a consumação do crime é o marco temporal 
para que haja a coautoria sucessiva. 
Ressalta-se que só haverá coautoria sucessiva se os autores – que já deram início à ação delitiva, 
souberem que o agente contribuiu para o curso causal. 
 
APROFUNDANDO PARA PROVAS DISCURSIVAS: 
Qual será a responsabilidade penal daquele que aderiu à conduta de outrem? Irá responder por toda a 
ação delitiva ou apenas pelos atos posteriores à sua adesão? 
R.: Embora haja doutrina minoritária no sentido de que o coautor sucessivo deve ser responsabilizado por 
toda a ação delituosa, prevalece na doutrina que ele somente será responsabilizado pelos atos posteriores à 
 
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sua adesão. Excepcionalmente, contudo, poderá ser responsabilizado por atos anteriores desde que tenha 
conhecimento destes, e desde que o fato anterior não constitua crime mais grave. 
 
 Sobre o tema, segue a dica do Professor Marcelo Veiga: 
https://youtu.be/NVBODrlH63U 
 
 
1.5. Participação 
 
Consiste em atribuir na conduta criminosa do autor ou coautores, praticando atos que não se 
amoldam diretamente à figura típica e que não tenham o domínio final do fato. Assim, o partícipe não realiza 
diretamente a figura típica, mas concorre induzindo, instigando ou auxiliando o autor. 
A participação reclama dois requisitos: 
(1) O propósito de colaborar para a conduta do agente principal (autor) 
(2) A colaboração efetiva, por meio de um comportamento acessório que concorra para a conduta 
principal. 
 
O Código Penal adota a TEORIA DA ACESSORIEDADE LIMITADA OU MÉDIA, pela qual o partícipe 
será punido se o autor praticar um fato típico e ilícito, independentemente da culpa e punibilidade do agente. 
Ex.: Rogério induz Luciana a matar Alan em legítima defesa. Nesse caso, Rogério não será punido, 
pois Luciana agiu em legítima defesa (sua conduta é típica, porém lícita). Situação diversa seria se Rogério, 
querendo matar Alan, cria uma situação para que Alan agrida Luciana e ele possa instigar Luciana a matar 
Alan. Então, se o agente (suposto partícipe) cria uma situação discriminante para atingir o resultado 
criminoso (objetivando não ser punido), nesta hipótese, ele será um autor mediato, sendo os demais 
participantes seus instrumentos. 
Ex.: Daniel (maior) empresta arma de fogo para Rodrigo (menor que conta com 16 anos) roubar um 
ônibus. Nesse caso, Daniel será partícipe do ato infracional praticado por Rodrigo, podendo ser punido, em 
razão da Teoria da Acessoriedade Limitada – a qual exige que o fato seja típico e ilícito (ainda que não 
culpável, em razão da inimputabilidade de Rodrigo). 
 
Outras teorias da acessoriedade: 
 
https://youtu.be/NVBODrlH63U
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● Teoria da Acessoriedade Mínima - A punição do partícipe depende apenas de fato típico praticado 
por autor principal. Então, a conduta principal deve ser típica. 
● Teoria da Acessoriedade Máxima - Para se punir o partícipe, a conduta principal deve ser típica, ilícita 
e culpável. 
● Teoria da Hiperacessoriedade - Para se punir o partícipe, a conduta principal deve ser típica, ilícita, 
culpável e punível. 
 
A participação só adquire relevância para o Direito Penal a partir do momento em que o autor pratica 
um crime, pelo menos tentado. Art. 31, CP, in verbis: “o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, 
salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”. 
☞ É chamado pela doutrina de participação impunível – já que não se pune a participação se o crime 
sequer chega a ser tentado. 
☞ Adota-se, nesse caso, o princípio da executoriedade da participação. 
 
Modalidades de participação: 
a) Participação moral 
● Induzimento: é fazer surgir na mente do autor a vontade criminosa (só pode haver induzimento 
durante os atos preparatórios). 
● Instigação: é reforçar na mente do autor a vontade criminosa pré-existente. (Pode haver instigação 
tanto nos atos preparatórios quanto durante os atos executórios.Ex.: Pessoa instiga o agente de 
modo a impedir a desistência voluntária). 
 
Tanto a instigação como o induzimento devem se direcionar a pessoa certa. Caso venham ser dirigida 
ao público, pode vir a configurar crime de incitação ao crime, previsto no art. 286 do CP. Importante lembrar 
que a participação moral seja eficaz ou eficiente. Essa influência deve ser causadora da decisão delitiva do 
autor ou reforçá-la, deve ser decisiva. Exige-se a chamada causalidade psíquica. 
 Conforme doutrina majoritária, não existirá instigação ou induzimento se o autor já havia 
resolvido cometer o crime anteriormente, o crime que aconteceria de qualquer modo, se denomina de 
omnimodo facturus. 
 
b) Participação material 
● Auxílio: é concorrer materialmente para o crime, sem executá-lo. 
☞ Pode haver auxílio tanto durante os atos preparatórios como durante os atos executórios. 
☞ O auxílio prestado após a consumação do delito configurará participação, caso haja prévio 
ajuste entre os indivíduos. Caso esse auxílio não seja antecipadamente ajustado, poderá 
configurar o crime autônomo de favorecimento pessoal (art. 348, CP). 
 
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Prevalece só ser possível a participação dolosa em crime doloso. O partícipe deve aderir de forma 
consciente e voluntária á conduta do autor. Roxin faz uma observação a partir do princípio da confiança: 
não se pode responsabilizar o agente por crimes dolosos de outros. Quem entrega uma faca a um assassino 
de forma culposa, sem dolo de homicídio, não pode ser responsabilizado como partícipe, apesar de ser 
possível sua responsabilização por autoria imprudente, ou seja, como autor de uma crime culposo, onde 
só será possível caso o agente se tornar causal para resultado. 
 
⇒ O que é participação em cadeia? 
R: Ocorre quando alguém induz outrem a induzir, instigar ou auxiliar terceira pessoa a praticar um 
crime. Exemplo: “A” convence “B” a convencer “C” a matar “D”. Nesse ínterim, “A” e “B” participação em 
cadeia; “C” é o autor imediato do crime. 
 
⇒ O que é participação sucessiva? 
R: O mesmo agente é instigado, induzido ou auxiliado por duas ou mais pessoas, sem que estas 
conheçam a participação uma da outra. Exemplo: “A” induzido por “B” (sem o conhecimento de C) e “C” (sem 
conhecimento de B) a matar “D”. 
 
⇒ O que é o “executor de reserva”? 
R: o sujeito acompanha, presencialmente, a execução da conduta típica e fica à disposição para 
intervir caso seja necessário. Caso intervenha, será considerado coautor, caso apenas permaneça à 
disposição, será considerado partícipe (e isso não será considerada como participação de menor 
importância). 
 
Por fim, se a participação for de menor importância, a pena pode ser reduzida de 1/6 a 1/3 para o 
partícipe. 
∘ Não existe coautoria de menor importância. A minorante só tem aplicação para o partícipe. 
∘ Trata-se de direito subjetivo do réu 
 
 participação 
 Moral 
 Instigação 
 Induzimento 
 Material 
Auxílio 
 
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∘ O critério a ser adotado para saber se a participação é ou não de menor importância reside na 
fungibilidade da contribuição. Ou seja: se for uma contribuição que “qualquer pessoa” possa 
fazer, será participação de menor importância. 
 
⇨ O seria a conivência ou participação negativa? Também chamado de crime silente ou concurso 
absolutamente negativo ocorre quando o sujeito, sem ter o dever jurídico de agir, omite-se durante 
a execução do crime, quando tinha condições de impedi-lo. A conivência não se insere no nexo 
causal, como forma de participação, não sendo punida, salvo se constituir crime autônomo. Assim, a 
tão só ciência de que outrem está para cometer ou comete um crime, sem a existência do dever 
jurídico de agir (art.13§2 CP), não configura a participação por omissão, pois não há relevância causal 
entre a omissão do sujeito e a conduta criminosa. 
 
APROFUNDANDO PARA PROVAS DISCURSIVAS: 
Na omissão, é possível a participação em qualquer de suas formas? Deve-se, de início, diferenciar a 
participação em crime omissivo, da participação por omissão em crime comissivo. No primeiro caso, a 
participação se dá por meio de atuação positiva que permite ao autor descumprir a norma que delineia o 
crime omissivo. É o caso do agente que induz o médico a não efetuar a notificação compulsória da doença 
de que é portador. Já a participação por omissão em crime comissivo ocorre nas situações em que o partícipe, 
obrigado a agir, abstém-se da prática de um ato, permitindo a ação delituosa pelo autor. Trata-se, por 
exemplo, da hipótese em que o vigilante não tranca a porta de entrada do estabelecimento para que um 
comparsa alcance seu interior e subtraia os bens que guarnecem o local. Ressalta Mirabete que não há 
“participação por omissão, todavia, quando não concorra o dever jurídico de impedir o crime. A simples 
conivência não é punível. Também não participa do crime aquele que, não tendo o dever jurídico de agir, não 
comunica o fato à polícia para que possa esta impedi-lo.” (Manual de Direito Penal, vol. I, p. 233). 
Não é possível, entretanto, a participação por omissão em crime omissivo por meio da instigação. Isto porque 
não se imagina a relevância causal de um ato de instigação que possa ocorrer por abstenção. Por fim, resta 
a questão da participação em crime omissivo impróprio. A discussão tem relevância nas hipóteses em que o 
sujeito que se omite não tem o dever jurídico de evitar o resultado, pois, caso esteja inserido nesta categoria, 
será tratado como autor, não como titular de conduta acessória. A nosso ver, nada impede que terceiro 
desobrigado do dever de agir para evitar o resultado instigue ou induza o garante a também não fazê-lo. 
Neste caso, não poderia o terceiro responder como autor do crime, pois sua conduta foi claramente 
acessória, apenas cooperando para a decisão de abstenção por parte do garante. Neste sentido, ensina 
Bitencourt: “Este [o garante] é autor do crime ocorrido, do qual tinha o domínio do fato e o dever jurídico de 
impedir sua ocorrência; aquele, o instigador, que não estava obrigado ao comando legal e não dispunha do 
domínio da ação final, contribuiu decisivamente para a sua concretização. Não pode ficar impune, mas 
tampouco cometeu ilícito autônomo. A tipicidade de sua conduta só pode ser encontrada através da norma 
integradora, na condição de partícipe.” (Tratado de Direito Penal, vol. 1, p. 393/394). disponível: 
meusitejuridico. 
 
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STJ-HC 240.455-RJ: A participação do menor pode ser considerada para configurar 
crime de associação para o tráfico (art. 35) e, ao mesmo tempo, para agravar a pena 
como causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06 
 
1.6. Concurso de Pessoas em crimes próprios e crimes de mão própria: 
 
Vamos relembrar? 
CRIME COMUM CRIME PRÓPRIO CRIME DE MÃO PRÓPRIA 
O tipo penal não exige 
qualidade ou condição 
especial do agente. 
O tipo penal exige 
qualidade ou condição 
especial do agente 
O tipo penal também exige qualidade ou 
condição especial do agente. 
 
Admite coautoria e 
participação 
 
Admite coautoria e 
participação 
Só admite participação*. Não admite coautoria 
(por isso, é chamado de delito de conduta 
infungível), pois somente a pessoa pode 
praticar o delito, ainda que auxiliada por 
alguém (regra). 
Cuidado! Falsa Perícia, crime de mão própria, 
excepcionalmente admite coautoria. (atenção, 
aqui há divergência, embora tenha decisões 
isoladas dos tribunais superiores, atenção ao 
comando da questão!!) 
 
⇒ É possível coautoria em crimes próprios? Sim! 
 
⇒ É possível coautoria em crimes de mão própria? Não! 
☞ Lembrando da exceção acima já descrita em que o STF admitiu pela teoria do domínio final 
do fato a coautoria do advogado no crime de falso testemunho. 
 
⇒ É possívelparticipação em crimes próprios? Sim! 
 
⇒ É possível participação em crimes de mão própria? Sim! 
 
CRIMES PRÓPRIOS CRIMES DE MÃO PRÓPRIA 
 
Admitem coautoria 
Doutrina majoritária - Não admitem 
coautoria 
 
NÚCLEO DURO 
 
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STF – já admitiu coautoria no crime de 
falso testemunho 
Admitem participação Admitem participação 
 
1.7. Concurso de pessoas em crimes culposos 
 
⇒ É possível haver coautoria em crimes culposos? Sim! 
 
 A doutrina majoritária entende que cabe coautoria em crimes culposos, quando a situação de perigo 
tenha criada em conjunto, pois o resultado é obra comum imputado a todos os concorrentes. 
 Obs.: em uma prova discursiva é importante mencionar que existe forte corrente doutrinária no 
sentido de que não seria possível coautoria em crimes culposos, tendo em vista que o dever objetivo de 
cuidado é indecomponível. Nesse sentido: Nilo Batista, Juarez Cirino, Juarez Tavares. 
 
⇒ É possível haver participação em crimes culposos? Não! 
 
 A doutrina majoritária entende que não cabe participação dolosa em crime culposo. Isso porque, 
além de não haver liame subjetivo, tendo em vista que não é possível participar de um crime cujo resultado 
é produzido de forma involuntária, os crimes culposos são tipos penais abertos, de modo que toda conduta 
que colaborar para o crime culposo, configurará violação do dever objetivo de cuidado. Ou seja: todo serão 
coautores! 
 Obs.: Rogério Grecco entende que cabe participação em crimes culposos quando o agente induz 
outrem a violar o dever objetivo de cuidado. Trata-se de posição minoritária no ordenamento jurídico 
brasileiro. 
Conclusão: Nos crimes culposos, cabe coautoria, mas não cabe participação! 
 
1.8 Concurso de pessoas em crimes omissivos 
 
⇒ É possível haver coautoria em crimes omissivos? Trata-se de tema muito controvertido! 
 
● 1ª posição – Nilo Batista: Não é cabível coautoria, pois se as pessoas possuírem o dever de agir (seja 
genérico, seja específico) elas cometerão isoladamente o crime. Cada um será o autor do seu próprio 
crime omissivo. 
● 2ª posição – Rogério Greco e Bittencourt: É cabível a coautoria desde que haja unidade de desígnios, 
ou seja, desde que as pessoas tenham o dever de agir e, de comum acordo, deixem de praticar a 
conduta devida. Ex.: duas pessoas estão vendo outra que acabou de sofrer um acidente de carro 
 
NÚCLEO DURO 
 
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gravemente ferida e não fazem nada – ambos serão considerados coautores no crime de omissão de 
socorro. (Prevalece!) 
 
⇒ É possível haver participação em crimes omissivos? Sim! 
 
 Apesar de também haver divergência doutrinária, prevalece que cabe participação “por ação” em 
crimes omissivos, através da participação moral (instigação ou induzimento). Ex.: a pessoa poderia instigar o 
garante a não impedir o resultado, por exemplo. Nesse caso, o garantidor seria autor do crime, enquanto 
aquele que o induziu seria partícipe do crime. 
 Vale lembrar que a participação por omissão só será possível caso o agente tenha o dever e a 
possibilidade de agir (seja garantidor na forma do art. 13, §2º, CP). Ex: policial que presencia uma mulher 
sendo vítima de roubo e, mesmo podendo, nada faz, pois estava falando ao telefone. Ele será partícipe. 
 
Conclusão: sobre a coautoria em crimes omissivos próprios, como omissão de socorro há 
divergência. Quanto a participação em crimes omissivos próprios, admite-se seu cabimento, caso do 
indivíduo instiga o outro a realmente não prestar socorro a uma criança abandonada em um lugar ermo, 
sendo que ele poderia fazê-lo, sem risco pessoal. 
No que se refere aos crimes omissivos impróprios a maioria dos doutrinadores entende cabível 
tanto a coautoria quanto a participação. Deste modo, se o pai e a mãe em comum acordo, deixam de 
alimentar o filho menor de idade, com animus necandi, ambos são coautores de homicídio doloso. 
 
1.9 Cooperação dolosamente distinta ou participação em crime menos grave ou desvio subjetivo: 
 
A cooperação ou participação dolosamente distinta é aquele dotada de elemento subjetivo diverso, de modo 
que um dos agentes não se vinculou aos demais para a prática do crime mais grave, mas apenas de delito 
diverso. Tem-se, nesse caso, uma divergência do elemento subjetivo entre os agentes, sendo que um deles 
pretendia realizar conduta menos grave que a praticada. 
 
Art. 29, §2º, CP - Se algum dos concorrentes (coautor e partícipe) quis participar de 
crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até 
metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. 
 
* Cooperação dolosamente distinta aplica-se tanto a coautores quanto à partícipes. 
● Atenção: 
a) Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste (não 
previsível e nem aceito); 
b) Se o crime ocorrido (leia-se diverso do combinado) era previsível (diferente do previsto, mas não aceito), 
a pena do crime combinado é aumentada até metade (1/2). 
 
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c) Se o crime ocorrido (diverso do combinado) for previsto e aceito (consentido e previsível), os concorrentes 
respondem por esse crime. Nesse caso, há dolo eventual, não ensejando a cooperação dolosamente 
distinta. 
 
Hipóteses de desvio subjetivo: 
(1) Desvio subjetivo qualitativo – ao desviar do plano original, o agente ofende de forma mais grave o 
mesmo bem jurídico ou um bem jurídico de natureza semelhante. Ex.: Os agentes combinaram de 
praticar um roubo, e um deles acabou praticando latrocínio. 
(2) Desvio subjetivo quantitativo – ao desviar do plano original, o agente ofende bem jurídico 
totalmente distinto. Ex.: agentes combinaram de praticar um furto, mas, além deste, um dos agentes 
praticou estupro. 
 
Vamos analisar um caso concreto: 
 Ex.: Caio e Tício combinam furtar objetos da residência de Mévio. Enquanto Caio vigiava, do lado de 
fora, a aproximação de estranhos, Tício entrou no imóvel para subtrair os pertences. Contudo, Mévio estava 
em casa. Tício, surpreso, depara-se com Mévio empregando violência para subtrair os objetos desejados. O 
crime combinado foi o de furto, mas se transformou em roubo, a partir do momento em que Tício empregou 
violência. 
 Tício praticou roubo. Mas, qual crime pratica Caio? Com relação a Caio, devem ser divididas 3 
situações: 
 
● 1ª Situação: Desdobramento imprevisível: Se o desdobramento “violência” era imprevisível, Caio não 
pode responder por roubo, sob pena de responsabilidade penal objetiva. Então, Caio responde por 
furto, em razão da cooperação dolosamente distinta (aplicação do art. 29, §2º, do CP). 
● 2ª Situação: Desdobramento previsível: Se o desdobramento “violência” era previsível, Caio 
responderá por furto, com a pena aumentada de ½. 
● 3ª Situação: Desdobramento previsto e aceito: Caio responde por roubo, a título de dolo eventual. 
 
Latrocínio e cooperação dolosamente distinta 
Em regra, o coautor que participa de roubo armado responde pelo latrocínio ainda 
que o disparo tenha sido efetuado só pelo comparsa. Essa é a jurisprudência do STJ 
e do STF. Entretanto, se um dos agentes quis participar de crime menos grave, ser-
lhe-á aplicada a pena deste. Logo, se o coautor que não atirou não queria participar 
do latrocínio, não responderá por esse crime mais grave. STF. 1ª Turma. HC 
109151/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 12/6/2012 (Info 670). 
 
Agente que participou do roubo pode responder por latrocínio ainda que o 
disparo que matou a vítima tenha sido efetuado pelo corréu 
 
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/7940ab47468396569a906f75ff3f20ef?categoria=11&subcategoria=106&assunto=262
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c5c1bda1194f9423d744e0ef67df94ee?categoria=11&subcategoria=106&assunto=262
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c5c1bda1194f9423d744e0ef67df94ee?categoria=11&subcategoria=106&assunto=262NÚCLEO DURO 
 
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Aquele que se associa a comparsa para a prática de roubo, sobrevindo a morte da 
vítima, responde pelo crime de latrocínio, ainda que não tenha sido o autor do 
disparo fatal ou que sua participação se revele de menor importância. Ex: João e 
Pedro combinaram de roubar um carro utilizando arma de fogo. Eles abordaram, 
então, Ricardo e Maria quando o casal entrava no veículo que estava estacionado. 
Os assaltantes levaram as vítimas para um barraco no morro. Pedro ficou 
responsável por vigiar o casal no cativeiro enquanto João realizaria outros crimes 
utilizando o carro subtraído. Depois de João ter saído, Ricardo e Maria tentaram 
fugir e Pedro atirou nas vítimas, que acabaram morrendo. João pretendia 
responder apenas por roubo majorado (art. 157, § 2º, I e II) alegando que não 
participou nem queria a morte das vítimas, devendo, portanto, ser aplicado o art. 
29, § 2º do CP. O STF, contudo, não acatou a tese. Isso porque João assumiu o risco 
de produzir resultado mais grave, ciente de que atuava em crime de roubo, no qual 
as vítimas foram mantidas em cárcere sob a mira de arma de fogo. STF. 1ª Turma. 
RHC 133575/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 21/2/2017 (Info 855). 
Atenção: vide STF. 1ª Turma. HC 109151/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 
12/6/2012 (Info 670). 
 
1.10 Concurso de pessoas e crimes multitudinários 
 
 Crimes multitudinários são aqueles praticados por multidões. Como por exemplo: violência praticada 
por torcida organizada, rixa, rebeliões em presídios etc. 
● Quem provoca esses crimes – tem a penha agravada (art. 62, I, CP) 
● Quem pratica o crime sob a influência da multidão – tem a pena atenuada (art. 65, III, “e”). 
 
Indaga-se: Há concurso de pessoas em crimes multitudinários? 
R.: A doutrina diverge sobre o tema! 
● 1ª C – Mirabete e Cezar Roberto Bittencourt – há concurso de pessoas, de modo que todos devem 
responder pelos resultados produzidos. 
● 2ª C – Rogério Greco – sustenta que só haverá concurso de pessoas se houver a comprovação 
efetiva da contribuição causal de cada envolvido no tumulto. 
 
1.11 Da (in)comunicabilidade das elementares e circunstâncias 
 
“Art. 30, CP: NÃO se comunicam as circunstâncias e condições de caráter pessoal, 
SALVO quando elementares do crime”. 
 
Vamos relembrar: 
 
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a) Elementares (dados que formam o tipo fundamental – via de regra, caput, mas há exceções, ex.: 
excesso de exação): Sempre comunicáveis, desde que sejam de conhecimento do outro agente. 
b) Circunstâncias (integram o tipo derivado – qualificadoras, privilégio, causas de aumento ou 
diminuição): 
● Objetivas ou de caráter real: Dizem respeito ao crime – ex: emprego de arma de fogo. Sempre 
comunicáveis, desde que de conhecimento do outro agente. 
● Subjetivas ou de caráter pessoal: Dizem respeito ao agente – ex: motivo do crime. 
Incomunicáveis, SALVO quando elementares do crime e de conhecimento do outro agente. 
 
c) Condições: são situações que existem independentemente da prática do crime 
● Condições pessoais ou subjetivas: dizem respeito ao agente (reincidência) – Nunca se 
comunicam 
● Condições reais ou objetivas: dizem respeito ao fato (à noite). Sempre comunicáveis, desde que 
de conhecimento do outro agente. 
 
Atenção!! É possível celebrar acordo de colaboração premiada em quaisquer condutas praticadas 
em concurso de agentes? A resposta é SIM! INFO 742 STJ - Segundo o Superior Tribunal de Justiça, 
considerada a conjuntura de que prerrogativas penais ou processuais como essas: a) estão esparsas na 
legislação; b) foram instituídas também para beneficiar delatores; e que c) o Código de Processo Penal não 
regulamenta o procedimento de formalização dos acordos de delação premiada; e d) a Lei n. 12.850/2013 
não prevê, de forma expressa, que os meios de prova ali previstos incidem tão somente nos delitos de 
organização criminosa; não há óbice a que as disposições de natureza majoritariamente processual previstas 
na referida Lei apliquem-se às demais situações de concurso de agentes (no que não for contrariada por 
disposições especiais, eventualmente existentes). 
Ademais, segundo a doutrina, "o argumento de que só os crimes praticados por organização 
criminosa são capazes de gerar o benefício da colaboração não pode prosperar, pois, muitas vezes, não há 
uma estrutura propriamente de organização (ou estrutura empresarial) e nem por isso os associados à prática 
delitiva cometem delitos que não mereceriam um acordo com o Estado". 
 
2. CONCURSO DE CRIMES 
 
Conceito: Há concurso de crimes quando o agente pratica uma pluralidade de crimes, mediante uma 
ou várias condutas. O estudo tem importância para aplicação das penas no caso de concurso de crimes, pois, 
caso o agente pratique mais de um crime, é preciso averiguar como se dará a individualização da pena. Para 
isso há sistemas de aplicação de penas. 
 
Pode ocorrer entre crimes de qualquer espécie: 
1) Comissivos ou omissivos 
 
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2) Dolosos ou culposos 
3) Consumados ou tentados 
4) Simples ou qualificados 
5) Crimes ou contravenções penais 
 
2.1 Espécies de Concurso de Crimes 
 
● Concurso material: art. 69, CP 
● Concurso formal: art. 70, CP 
● Crime continuado: art. 71, CP 
 
2.2 Sistemas de aplicação da pena 
 
● Sistema do cúmulo material: as penas de todos os crimes são somadas. É o sistema adotado para o 
concurso material, concurso formal impróprio e para as penas de multas. 
● Sistema da exasperação: é aplicada a pena do crime mais grave e exasperada de acordo com o 
número de delitos que foi praticado no contexto. É adotado para o concurso formal próprio e para o 
crime continuado. 
● Sistema da absorção: a pena do delito mais grave absorve as demais. Não há previsão no nosso 
ordenamento atualmente. 
● Sistema da responsabilidade única e da pena progressiva única: não há cumulação de penas, mas 
deve-se aumentar a responsabilidade do agente à medida que aumenta o número de infrações. 
 
 
Quando á prescrição no caso de concurso de crimes, a incidência dos prazos prescricionais deve ser 
feita de forma isolada, ou seja, como se não houvesse concurso de crimes, nos termos do art. 119 CP: No 
caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. 
 
2.3 Concurso Material 
 
Art. 69, do CP - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica 
dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas 
privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de 
penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. 
 
● Há pluralidade de condutas e pluralidade de crimes; 
 
NÚCLEO DURO 
 
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● Adota-se o sistema da cumulação ou cúmulo material, ou seja, as penas dos crimes praticados são 
somadas; 
 
Espécies: 
● Homogêneo: crimes idênticos; 
● Heterogêneo: crimes distintos. 
 
No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro a pena de 
reclusão. 
Caiu na Prova Delegado PC-BA (2022) Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica 
dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que 
haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executam-se ambas, 
conjuntamente (ITEM INCORRETO) Executa-se primeiro a de reclusão! 
 
Pena privativa de liberdade X restritiva de direitos em concurso material 
Imposta pena privativa de liberdade não suspensa para um dos crimes, não será cabível a substituição 
por restritiva de direitos ao outro, art. 69, § 1º do CP. 
 
Art. 69, §1º, CP - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada 
pena privativa de liberdade, não suspensa, por umdos crimes, para os demais será 
incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. 
 
Obs.1: soma das penas do concurso de crimes é considerada para fins de verificação da pena máxima 
em abstrato de até 4 anos para que seja possível a concessão da fiança pelo delegado de polícia, bem como 
para a verificação da pena mínima em abstrato não superior a 1 ano para fins de concessão de suspensão 
condicional do processo. 
Obs.2: Não se considera o concurso de crimes para efeitos da prescrição. Assim, para verificar a 
prescrição, deve-se analisar a pena de cada crime (isoladamente). A extinção da punibilidade recai sobre cada 
um isoladamente. 
 
Um exemplo de aplicação de concurso material seria o crime de roubo e extorsão: 
A prática sucessiva de roubo e, no mesmo contexto fático, de extorsão, com 
subtração violenta de bens e posterior constrangimento da vítima a entregar o 
cartão bancário e a respectiva senha, revela duas condutas distintas, praticadas 
com desígnios autônomos, devendo-se reconhecer, portanto, o concurso material. 
STF. 1ª Turma. HC 190909, rel. org. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Dias 
Toffoli, julgado em 26/10/2020 
 
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CAIU EM PROVA CESPE (2022) Amanda estava em um ponto de ônibus, quando foi surpreendida por um 
indivíduo que, munido de arma de fogo, subtraiu-lhe a bolsa mediante grave ameaça. Após garantir a posse 
dos pertences da vítima, o agente, ainda se valendo da arma de fogo, constrangeu-a a fornecer a senha de 
seu cartão bancário, a fim de sacar dinheiro de sua conta-corrente, e, em seguida, fugiu. Nessa situação 
hipotética, de acordo com a jurisprudência dos tribunais superiores, o agente criminoso praticou roubo e 
extorsão, em concurso material (item correto). 
 
2.4 Concurso Formal (Ideal) 
 
O concurso formal ou ideal ocorre quando o agente pratica, mediante uma só conduta, dois ou mais 
crimes, idênticos ou não. 
 
Art. 70, do CP - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois 
ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, 
se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até 
metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão 
é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o 
disposto no artigo anterior. 
 
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 
69 deste Código. 
 
Ocorre quando o agente, mediante a prática de uma só conduta (o que não quer dizer único ato – 
uma conduta pode ser fracionada em vários atos), pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. Unidade de 
conduta, pluralidade de crimes. 
 
● Requisitos: 
1) Conduta única 
2) Pluralidade de crimes - idênticos ou não 
 
● Espécies: 
a) Homogêneo: crimes idênticos. 
b) Heterogêneo: crimes distintos. 
 
CONCURSO FORMAL HOMOGÊNEO CONCURSO FORMAL HETEROGÊNEO 
Pratica 2 ou mais crimes idênticos. Pratica 2 ou mais crimes distintos. 
 
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Ex. Acidente de trânsito com pluralidade de 
vítimas com lesão culposa (todas as vítimas 
com lesão). 
Ex. Acidente de trânsito com duas vítimas, 
sendo uma fatal. 
 
c) Perfeito ou próprio: não há desígnios autônomos. 
d) Imperfeito ou impróprio: há desígnios autônomos quanto a cada um dos crimes. Intenção por parte 
do agente de cometer, de fato, os dois delitos. 
 
💣 Esse tema foi cobrado na última prova de Delegado de Polícia do Paraná (2021): 
2021 – NC UFPR – PC-PR – Delegado de Polícia Considere o seguinte caso hipotético: A.A. descobriu que seus 
sócios, B.B. e C.C., desviaram recursos substanciais da empresa para contas bancárias de familiares destes. 
Com o propósito de se vingar, A.A. chamou os sócios B.B. e C.C. para uma reunião entre os três. 
Anteriormente, A.A. havia envenenado o café que B.B. e C.C. sempre consumiam nessas ocasiões, sendo que 
A.A. não tomava café. B.B. e C.C. tomaram o café e morreram em decorrência da ingestão do veneno. A partir 
das noções sobre o concurso de crimes, é correto afirmar que A.A. cometeu dois crimes de homicídio 
qualificado em concurso formal impróprio. (item correto). 
 
● Critério para aplicação da pena: 
a) Concurso formal perfeito ou próprio: O agente não possui desígnios autônomos. Regra: sistema de 
exasperação, ou seja, aplica-se somente a pena de um dos crimes aumentada de 1/6 até 1/2. 
b) Concurso formal imperfeito ou impróprio: O agente possui desígnios autônomos: Sistema do 
cúmulo material – penas somadas. 
De olho na jurisprudência sobre o tema 
 
A expressão "desígnios autônomos" refere-se a qualquer forma de dolo, seja ele 
direto ou eventual. Vale dizer, o dolo eventual também representa o 
endereçamento da vontade do agente, pois ele, embora vislumbrando a 
possibilidade de ocorrência de um segundo resultado, não o desejando 
diretamente, mas admitindo-o, aceita-o. (HC 191.490/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO 
REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/09/2012, DJe 09/10/2012) 
 
Obs: Essa distinção entre os dois tipos de concurso formal (perfeito e imperfeito) varia de acordo com o 
elemento subjetivo que animou o agente ao iniciar a sua conduta. A expressão "desígnios autônomos" refere-
se a qualquer forma de dolo, seja ele direto ou eventual. 
Obs.: No concurso formal próprio, se o cúmulo material é mais benéfico que a exasperação, aplicar-se-á o 
primeiro. Utiliza-se, neste caso, o critério mais benéfico ao agente. 
 
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Jurisprudência em Teses do STJ 
EDIÇÃO N. 23: CONCURSO FORMAL 
 
1) O roubo praticado contra vítimas diferentes em um único contexto configura o 
concurso formal e não crime único, ante a pluralidade de bens jurídicos 
ofendidos. 
 
2) A distinção entre o concurso formal próprio e o impróprio relaciona-se com o 
elemento subjetivo do agente, ou seja, a existência ou não de desígnios 
autônomos. 
 
3) É possível o concurso formal entre o crime do art. 2º da Lei n. 8.176/91 (que 
tutela o patrimônio da União, proibindo a usurpação de suas matérias-primas), e 
o crime do art. 55 da Lei n. 9.605/98 (que protege o meio ambiente, proibindo a 
extração de recursos minerais), não havendo conflito aparente de normas já que 
protegem bens jurídicos distintos. 
 
4) O aumento decorrente do concurso formal deve se dar de acordo com o 
número de infrações. 
Houve um aprimoramento desta tese, com a especificação do cálculo: 
(...) 5. A exasperação da pena do crime de maior pena, realizado em continuidade 
delitiva, será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais 
cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, 
dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão, esta Corte Superior de 
Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de 
pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela 
prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 
infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. (...) (STJ. 5ª Turma. 
HC 543.725/PB, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 11/02/2020). 
(IMPORTANTE!!!) Informativo 749 STJ - É proporcional a aplicação da fração 
máxima de 2/3 na hipótese de a conduta criminosa corresponder a 7 ou mais 
infrações em continuidade delitiva. 
 
5) A apreensão de mais de uma arma de fogo, acessório ou munição, em um 
mesmo contexto fático, não caracteriza concurso formal ou material de crimes, 
 
NÚCLEO DURO 
 
TURMA 9 
 
SEMANA 07/16 
 
38 
 
mas delito único. Há uma distinção interessante quando armas de uso permitido e 
de uso restrito são encontradas no mesmo contexto fático: 
(...) A orientação jurisprudencial recente do Superior Tribunal de Justiça é de que 
os tipos penais dos arts.12 e 16 da Lei n. 10.826/2003 tutelam bens jurídicos 
diversos, razão pela qual deve ser aplicado o concurso formal quando apreendidas 
armas ou munições de uso permitido e de uso restrito no mesmo contexto 
fático.(STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1624632/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 
28/04/2020). 
 
6) O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações 
penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, 
quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da 
majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano. (Súmula n. 243/STJ) 
 
7) No concurso de crimes, o cálculo da prescrição da pretensão punitiva é feito 
considerando cada crime isoladamente, não se computando o acréscimo 
decorrente do concurso formal, material ou da continuidade delitiva. 
 
8) No caso de concurso de crimes, a pena considerada para fins de competência e 
transação penal será o resultado da soma ou da exasperação das penas máximas 
cominadas ao delito. 
 
Entendimentos Jurisprudenciais 
 
 
Tendo havido a indicação de que os delitos, autônomos, resultaram de ações 
distintas, não incide o concurso formal aos tipos penais dos artigos 306 
(embriaguez ao volante) e o art. 309 (direção de veículo automotor sem a devida 
habilitação) do Código de Trânsito Brasileiro. Os tipos penais do art. 306 e 309 do 
CTB possuem momentos consumativos distintos, na medida em que o art. 306 do 
CTB (embriaguez ao volante) é de perigo abstrato, de mera conduta, enquanto o 
art. 309 do CTB (direção de veículo automotor sem a devida habilitação) é de perigo 
concreto. Extrai-se do caso que, consoante consignado no pelo Tribunal de origem, 
"é impossível aplicar o concurso formal de crimes no presente caso, pois há duas 
ações isoladas, com desígnios de vontades autônomas e com dois resultados 
distintos. AgRg no HC 749.440-SC, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador 
convocado do TJDFT), Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 23/8/2022, DJe 
26/8/2022. 
 
NÚCLEO DURO 
 
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- O roubo praticado contra vítimas diferentes em um único contexto configura o 
concurso formal e não crime único, ante a pluralidade de bens jurídicos ofendidos 
(STJ-HC 275122) 
Caso concreto: O sujeito entra no ônibus e, com arma de fogo em punho, exige que 
oito passageiros entreguem seus pertences (dois desses passageiros eram marido 
e mulher). O agente irá responder por oito roubos majorados (art. 157, § 2º-A, I, do 
CP) em concurso formal (art. 70). 
Atenção: não se trata, portanto, de crime único. 
Ocorre concurso formal quando o agente, mediante uma só ação, pratica crimes de 
roubo contra vítimas diferentes, ainda que da mesma família, eis que caracterizada 
a violação a patrimônios distintos.STJ. 5ª Turma. HC 207.543/SP, Rel. Min. Gilson 
Dipp, julgado em 17/04/2012. 
Nesse caso, o concurso formal é próprio ou impróprio? 
Concurso formal PRÓPRIO. 
 Praticado o crime de roubo mediante uma só ação contra vítimas distintas, no 
mesmo contexto fático, resta configurado o concurso formal próprio, e não a 
hipótese de crime único, visto que violados patrimônios distintos. 
STJ. 5ª Turma. HC 455.975/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 02/08/2018. 
(Fonte: Dizer o direito) 
 
Mas ATENÇÃO: o STJ já decidiu que, em roubo praticado no interior de ônibus, o 
fato de a conduta ter ocasionado violação de patrimônios distintos - o da empresa 
de transporte coletivo e o do cobrador - não descaracteriza a ocorrência de crime 
único se todos os bens subtraídos estavam na posse do cobrador. (STJ-HC 204.316-
RS e AgRG no Resp 1.396.144-DF). 
 
- A distinção entre o concurso formal próprio e o impróprio relaciona-se com o 
elemento subjetivo do agente, ou seja, a existência ou não de desígnios autônomos 
(STJ-HC 134640) 
 
- Não há crime único, podendo haver concurso formal, quando, no mesmo 
contexto fático, o agente incide nas condutas dos arts. 14 (porte ilegal de arma 
de fogo de uso permitido) e 16 (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso 
restrito) da Lei n. 10.826/2003 (STJ-HC 130997) 
* Mas atenção: caso o agente possua mais de uma arma de fogo, acessório ou 
munição que configure o mesmo tipo penal (permitido ou restrito), haverá crime 
único. 
 
NÚCLEO DURO 
 
TURMA 9 
 
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- O aumento decorrente do concurso formal deve se dar de acordo com o número 
de infrações (STJ-HC 273120) 
 
- O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações 
penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, 
quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da 
majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano. (Súmula 243 do STJ) 
- No concurso de crimes, o cálculo da prescrição da pretensão punitiva é feito 
considerando cada crime isoladamente, não se computando o acréscimo 
decorrente do concurso formal, material ou da continuidade delitiva (STJ- REsp 
1106603) 
 
- No caso de concurso de crimes, a pena considerada para fins de competência e 
transação penal será o resultado da soma ou da exasperação das penas máximas 
cominadas ao delito (STJ-HC 260619) 
 
2.5 Crime Continuado 
 
Art. 71, do CP - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica 
dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira 
de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como 
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou 
a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. 
 
O agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, 
pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser 
havidos como continuação do primeiro (chamados de crimes parcelares). 
 
Teorias acerca do crime continuado: 
a) Teoria da Unidade Real: entende que todos os crimes parcelares praticados são, de fato, um só delito. 
b) Teoria da Ficção Jurídica (ADOTADA): Serão considerados um só delito apenas para a fixação da pena, 
por questões de política criminal. É possível inferir esta informação pelo art. 119 do CP, que prevê que 
a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um dos delitos, isoladamente. 
c) Teoria Mista: Todos os crimes formam um terceiro tipo de delito. 
 
REQUISITOS: 
1) Pluralidade de condutas; 
 
NÚCLEO DURO 
 
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2) Pluralidade de crimes da mesma espécie (mesmo tipo penal); 
3) Conexão temporal (via de regra, entre um crime e outro não pode haver um intervalo superior a 30 
dias – há exceções de alguns crimes tributários, por suas peculiaridades, levando em conta o exemplo 
de que a declaração de IR é feita apenas 1x ao ano); 
4) Conexão espacial (os crimes devem ser praticados na mesma cidade ou, no máximo, em cidades 
contíguas); 
5) Conexão modal (modo de execução semelhantes); 
6) O CP dá ao juiz a liberdade de exigir outras condições além das acima descritas. 
 
Atenção: o crime continuado exige unidade de desígnio? 
● TEORIA OBJETIVA PURA: o crime continuado não depende da unidade de desígnios. Devem ser 
observados apenas os requisitos objetivos do art. 71, caput. Adotada pela exposição de motivos do CP. 
● TEORIA OBJETIVA SUBJETIVA (MAJORITÁRIA): embora não esteja expressamente previsto, o 
reconhecimento da continuidade delitiva depende da verificação de requisito subjetivo, qual seja: a 
unidade de desígnios (deve ser possível verificar no caso concreto uma ligação entre as condutas, que 
indique que o agente tinha, de fato, a intenção de cometer os delitos de forma subsequente). STF e 
STJ. 
 
Espécies: 
a) Simples: crimes parcelares possuem penas idênticas. 
✔ Critério para aplicação da pena: o juiz escolhe qualquer das penas, e a aumenta de 1/6 a2/3 
b) Qualificado: crimes parcelares possuem penas diversas (exemplo: furto simples consumado e furto 
tentado; furto simples + furto qualificado – prevalece ser possível). 
 
✔ Critério para aplicação da pena: o juiz escolhe a pena mais grave, e a aumenta de 1/6 a 2/3 
 
c) Específico: (atenção aqui!) Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou 
grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social 
e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só 
dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo. 
 
✔ Critério para aplicação da pena: o juiz aplica uma só pena, se idênticas, ou a maior, quando 
não idênticas, aumentada de 1/6 até o triplo. 
 
Atenção!! A continuidade delitiva específica é a que possui violência real, não abarca a presumida! Confira 
o julgado: 
 
NÚCLEO DURO 
 
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Em caso de estupro de vulnerável praticado contra duas ou mais vítimas, mediante violência presumida, não 
há continuidade delitiva específica (art. 71, parágrafo único, do CP). Isso porque a violência de que trata a 
continuidade delitiva especial é a real, não abarcando a violência presumida. STJ. 5ª Turma. HC 232709/SP, 
Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 25/10/2016. 
 
Poderá ser aplicada a regra do concurso material, então? Aplica-se o concurso material em caso de estupro 
de vulnerável com violência presumida praticado contra vítimas diferentes? 
 Também não. A jurisprudência do STJ entende que, nas hipóteses de estupro praticado com violência 
presumida, não incide a regra do concurso material nem da continuidade delitiva específica. 
Neste caso, deverá ser aplicada a continuidade delitiva simples (art. 71, caput, do CP), desde que estejam 
preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva (pluralidade de ações, mesmas condições de 
tempo, lugar e modo de execução) e o de ordem subjetiva, assim entendido como a unidade de desígnios ou 
o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos. STJ. 6ª Turma. REsp 1602771/MG, Rel. Min. Rogerio 
Schietti Cruz, julgado em 17/10/2017. 
 
Critério para aumento da pena no crime continuado: 
• Crime continuado do caput do art. 71 do CP: o critério para se determinar o 
quantum da majoração (entre 1/6 a 2/3) é apenas a quantidade de delitos 
cometidos. Assim, quanto mais infrações, maior deve ser o aumento. 
 
A jurisprudência fixou a fração de aumento aplicável a cada número de crimes: 
 
Número de infrações Fração da causa de 
aumento 
2 1/6 
3 1/5 
4 1/4 
5 1/3 
6 1/2 
7 ou mais 2/3 
 
• Crime continuado específico (art. 71, parágrafo único, do CP): a fração de 
aumento será determinada pela quantidade de crimes praticados e pela análise das 
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. STJ. 5ª Turma. REsp 1718212/PR, 
Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 19/04/2018. 
 
 
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Atenção a súmula 497 STF sobre a prescrição especificadamente aos crimes continuados 
S. 497 STF: quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta 
na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação. 
 
 Confira a dica do professor Marcelo Veiga: 
 
https://youtu.be/Mw0sUKD-SjE 
 
 
Fique atento à jurisprudência: 
 
Aumento de pena no máximo pela continuidade delitiva em crime sexual. No caso 
de crime continuado, o art. 71 do CP prevê que o juiz deverá aplicar a pena de um 
só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer 
caso, de 1/6 a 2/3. O STJ entende que, em regra, a escolha da quantidade de 
aumento de pena deve levar em consideração o número de infrações praticadas 
pelo agente com base na seguinte tabela: O critério para o aumento no crime 
continuado é o número de crimes praticados: 2 crimes — aumenta 1/6 3 crimes 
— aumenta 1/5 4 crimes — aumenta 1/4 5 crimes — aumenta 1/3 6 crimes — 
aumenta 1/2 7 ou mais — aumenta 2/3 Porém, nem sempre será fácil trazer para 
os autos o número exato de crimes que foram praticados, especialmente quando 
se trata de delitos sexuais. É o caso, por exemplo, de um padrasto que mora há 
meses ou anos com a sua enteada e contra ela pratica constantemente estupro de 
vulnerável. Nessas hipóteses, mesmo não havendo a informação do número exato 
de crimes que foram cometidos, o juiz poderá aumentar a pena acima de 1/6 e, 
dependendo do período de tempo, até chegar ao patamar máximo. Assim, 
constatando-se a ocorrência de diversos crimes sexuais durante longo período de 
tempo, é possível o aumento da pena pela continuidade delitiva no patamar 
máximo de 2/3 (art. 71 do CP), ainda que sem a quantificação exata do número de 
eventos criminosos. STJ. 5ª Turma. HC 311146-SP, Rel. Min. Newton Trisotto 
(Desembargador convocado do TJ-SC), julgado em 17/3/2015 (Info 559) 
 
 
https://youtu.be/Mw0sUKD-SjE
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/09c6c3783b4a70054da74f2538ed47c6?categoria=11&subcategoria=97
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O reconhecimento da continuidade delitiva não importa na obrigatoriedade de 
redução da pena definitiva fixada em cúmulo material, porquanto há 
possibilidade de aumento do delito mais gravoso em até o triplo, nos termos do 
art. 71, parágrafo único, in fine, do Código Penal. Explicamos: No caso, o agente 
foi condenado a 30 anos de reclusão, em cúmulo material (mais de uma ação ou 
omissão pratica dois ou mais crimes). de dois delitos de homicídio qualificado com 
decapitação e esquartejamento das vítimas. Em recurso de apelação, foi 
reconhecido crime continuado, mas sem alteração na pena final, porquanto 
aplicado o aumento por continuidade delitiva para dobrar a pena de 15 anos, nos 
termos do art. 71, parágrafo único, in fine, do Código Penal. Sobre o tema, é pacífica 
a distinção entre os institutos da continuidade delitiva e da pena-base, a despeito 
de aparentemente partilharem a necessidade de valoração de vetoriais 
semelhantes, mesmo porque cada crime permanece independente na cadeia 
delitiva, tanto que se permite dosimetrias distintas para cada evento. A distinção 
entre os referidos institutos - a saber, pena-base e continuidade delitiva - 
permite, inclusive, a valoração da mesma circunstância fática sob dois aspectos 
distintos, sem infringência ao princípio do ne bis in idem. AgRg no HC 301.882-RJ, 
Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 
19/04/2022, DJe 26/04/2022 
 
Jurisprudência em Teses do STJ 
EDIÇÃO N. 17: CRIME CONTINUADO - I 
 
1) Para a caracterização da continuidade delitiva é imprescindível o 
preenchimento de requisitos de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, 
lugar e forma de execução - e de ordem subjetiva - unidade de desígnios ou 
vínculo subjetivo entre os eventos (Teoria Mista ou Objetivo-subjetiva). 
 
2) A continuidade delitiva, em regra, não pode ser reconhecida quando se 
tratarem de delitos praticados em período superior a 30 (trinta) dias. 
Obs: existem vários julgados excepcionando essa “regra”. 
 
3) A continuidade delitiva pode ser reconhecida quando se tratarem de delitos 
ocorridos em comarcas limítrofes ou próximas. 
 
4) A continuidade delitiva não pode ser reconhecida quando se tratarem de 
delitos cometidos com modos de execução diversos. 
 
 
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5) Não há crime continuado quando configurada habitualidade delitiva ou 
reiteração criminosa. 
 
6) Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena 
imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da 
continuação. (Súmula n. 497/STF) 
 
7) A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, 
se a sua vigência é anterior à cessaçãoda continuidade delitiva ou da 
permanência. (Súmula n. 711/STF) 
 
8) O estupro e atentado violento ao pudor cometidos contra a mesma vítima e no 
mesmo contexto devem ser tratados como crime único, após a nova disciplina 
trazida pela Lei n. 12.015/09. 
 
9) É possível reconhecer a continuidade delitiva entre estupro e atentado violento 
ao pudor quando praticados contra vítimas diversas ou fora do mesmo contexto, 
desde que presentes os requisitos do artigo 71 do Código Penal. 
 
10) A Lei n. 12.015/09, ao incluir no mesmo tipo penal os delitos de estupro e 
atentado violento ao pudor, possibilitou a caracterização de crime único ou de 
crime continuado entre as condutas, devendo retroagir para alcançar os fatos 
praticados antes da sua vigência, por se tratar de norma penal mais benéfica. 
 
11) No concurso de crimes, a pena considerada para fins de fixação da 
competência do Juizado Especial Criminal será o resultado da soma, no caso de 
concurso material, ou da exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime 
continuado, das penas máximas cominadas aos delitos. 
 
Jurisprudência em Teses do STJ 
EDIÇÃO N. 20: CRIME CONTINUADO - II 
 
1) Para a caracterização da continuidade delitiva, são considerados crimes da 
mesma espécie aqueles previstos no mesmo tipo penal. 
Atenção. Essa tese representa a regra geral. No entanto, algumas vezes o STJ 
admite exceções: 
(...) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compreende que, para a 
caracterização da continuidade delitiva, é imprescindível o preenchimento de 
 
NÚCLEO DURO 
 
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requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e forma de 
execução) e subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos), 
nos termos do art. 71 do Código Penal. Exige-se, ainda, que os delitos sejam da 
mesma espécie. Para tanto, não é necessário que os fatos sejam capitulados no 
mesmo tipo penal, sendo suficiente que tutelem o mesmo bem jurídico e sejam 
perpetrados pelo mesmo modo de execução. 2. Para fins da aplicação do instituto 
do crime continuado, art. 71 do Código Penal, pode-se afirmar que os delitos de 
estupro de vulnerável e estupro, descritos nos arts. 217-A e 213 do CP, 
respectivamente, são crimes da mesma espécie. (...) 
STJ. 6ª Turma. REsp 1767902/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 
13/12/2018. 
 
2) É possível o reconhecimento de crime continuado entre os delitos de 
apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) e de sonegação de 
contribuição previdenciária (art. 337-A do CP). SUPERADA!! Os delitos de 
apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, 
previstos, respectivamente, nos arts. 168-A e 337-A do CP, embora sejam do 
mesmo gênero, são de espécies diversas; obstando a benesse da continuidade 
delitiva. STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1868826/CE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado 
em 09/02/2021 
 
3) Presentes as condições do art. 71 do Código Penal, deve ser reconhecida a 
continuidade delitiva no crime de peculato-desvio. 
 
4) Não é possível reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de roubo 
(art. 157 do CP) e de latrocínio (art. 157, § 3º, segunda parte, do CP) porque apesar 
de serem do mesmo gênero não são da mesma espécie. 
 
5) Não é possível reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de roubo 
(art. 157 do CP) e de extorsão (art. 158 do CP), pois são infrações penais de 
espécies diferentes. 
 
6) Admite-se a continuidade delitiva nos crimes contra a vida. 
 
7) O entendimento da Súmula n. 605 do STF – “não se admite continuidade 
delitiva nos crimes contra a vida” - encontra-se superado pelo parágrafo único do 
art. 71 do Código Penal, criado pela reforma de 1984. 
 
 
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8) Na continuidade delitiva prevista no caput do art. 71 do CP, o aumento se faz 
em razão do número de infrações praticadas e de acordo com a seguinte 
correlação: 1/6 para duas infrações; 1/5 para três; 1/4 para quatro; 1/3 para 
cinco; 1/2 para seis; 2/3 para sete ou mais ilícitos. 
 
9) Na continuidade delitiva específica, prevista no parágrafo único do art. 71 do 
CP, o aumento fundamenta-se no número de infrações cometidas e nas 
circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. 
 
10) Caracterizado o concurso formal e a continuidade delitiva entre infrações 
penais, aplica-se somente o aumento relativo à continuidade, sob pena de bis in 
idem. 
 
11) No crime continuado, as penas de multa devem ser somadas, nos termos do 
art. 72 do CP. 
SUPERADA. O art. 72 do Código Penal é restrito às hipóteses de concursos formal 
ou material, não sendo aplicável aos casos em que há reconhecimento da 
continuidade delitiva. Desse modo, a pena pecuniária deve ser aplicada conforme 
o regramento estabelecido para o crime continuado, e não cumulativamente (STJ. 
5ª Turma. AgRg no AREsp 484.057/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 
27/02/2018). 
Art. 72. No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e 
integralmente. 
 
12) No crime continuado, a pena de multa deve ser aplicada mediante o critério 
da exasperação, tendo em vista a inaplicabilidade do art. 72 do CP. (art.72 CP - No 
concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distintas e integralmente). 
 
13) O reconhecimento dos pressupostos do crime continuado, notadamente as 
condições de tempo, lugar e maneira de execução, demanda dilação probatória, 
incabível na via estreita do habeas corpus. 
 
Entendimentos Jurisprudenciais: 
 
Não há crime continuado quando configurada habitualidade delitiva ou reiteração 
criminosa (STJ- HC 262842). 
 
 
NÚCLEO DURO 
 
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Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na 
sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação. (Súmula 
497/STF) 
 
A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a 
sua vigência é anterior à cessação da continuidade delitiva ou da permanência. 
(Súmula 711/STF) 
 
O estupro e atentado violento ao pudor cometidos contra a mesma vítima e no 
mesmo contexto devem ser tratados como crime único, após a nova disciplina 
trazida pela Lei n. 12.015/09 (STJ- REsp 1297022) 
 
É possível reconhecer a continuidade delitiva entre estupro e atentado violento ao 
pudor quando praticados contra vítimas diversas ou fora do mesmo contexto, 
desde que presentes os requisitos do artigo 71 do Código Penal (STJ-HC 236713). 
 
A Lei n. 12.015/09, ao incluir no mesmo tipo penal os delitos de estupro e atentado 
violento ao pudor, possibilitou a caracterização de crime único ou de crime 
continuado entre as condutas, devendo retroagir para alcançar os fatos praticados 
antes da sua vigência, por se tratar de norma penal mais benéfica (STJ-HC 236713). 
 
No concurso de crimes, a pena considerada para fins de fixação da competência do 
Juizado Especial Criminal será o resultado da soma, no caso de concurso material, 
ou da exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas 
máximas cominadas aos delitos (STJ-HC 143500). 
 
Prevalece que não é possível o reconhecimento de crime continuado entre os 
delitos de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) e de sonegação de 
contribuição previdenciária (art.337-A do CP). Porém, o STJ tem julgado 
permitindo. (STJ-REsp 859050). 
 
Presentes as condições do art. 71 do Código Penal, deve ser reconhecida a 
continuidade delitiva no crime de peculato-desvio (STJ- REsp 1244377). 
 
Não é possível reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de roubo (art. 
157 do CP) e de latrocínio (art. 157, § 3º, segunda parte, do CP) porque apesar de 
serem do mesmo gênero não são da mesma espécie (STJ-HC 240630). 
 
 
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Não é possívelreconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de roubo (art. 
157 do CP) e de extorsão (art. 158 do CP), pois são infrações penais de espécies 
diferentes (STJ-HC 240630). 
 
Admite-se a continuidade delitiva nos crimes contra a vida (STJ-HC 214421). 
 
De acordo com a Teoria Mista, adotada pelo Código Penal, mostra-se 
imprescindível, para a aplicação da regra do crime continuado, o preenchimento de 
requisitos não apenas de ordem objetiva — mesmas condições de tempo, lugar e 
forma de execução — como também de ordem subjetiva — unidade de desígnios 
ou vínculo subjetivo entre os eventos.(STJ-HC 245156/ES) 
 
Latrocínio: se ocorre uma subtração e duas mortes. Como faz? 
STJ: concurso formal impróprio, por se tratar de delito complexo, cujos bens 
jurídicos tutelados são o patrimônio e a vida. 
STJ. 5ª Turma. HC 336.680/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 17/11/2015. 
 
STF e doutrina majoritária: crime único de latrocínio 
Entende a suprema Corte que, havendo latrocínio consumado, em razão do 
atingimento de um único patrimônio, o número de vítimas deve ser sopesado por 
ocasião da fixação da pena-base, na fase do art. 59 do CP, não alterando a 
ocorrência de crime único. STF. 2ª Turma. HC 109539, Rel. Min. Gilmar Mendes, 
julgado em 07/05/2013. 
 
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONCOMITANTE DA CONTINUIDADE DELITIVA 
COMUM E ESPECÍFICA: Se reconhecida a continuidade delitiva específica entre 
estupros praticados contra vítimas diferentes, deve ser aplicada exclusivamente a 
regra do art. 71, parágrafo único, do Código Penal, mesmo que, em relação a cada 
uma das vítimas, especificamente, também tenha ocorrido a prática de crime 
continuado. STJ. 6ª Turma. REsp 1.471.651-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 
julgado em 13/10/2015 (Info 573). 
 
Vamos esquematizar? 
 
Quadro Comparativo do Concurso de Crimes: 
 
 
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 PREVISÃO 
LEGAL 
REQUISITOS SISTEMA ADOTADO 
CONCURSO 
MATERIAL 
Art. 69, CP Pluralidade de condutas 
Pluralidade de crimes 
Cúmulo material ou 
cumulação 
CONCURSO 
FORMAL 
Art. 70, caput, 
CP 
Unidade de conduta 
Pluralidade de crimes 
Exasperação 
(1/6 até 1/2) 
CONCURSO 
FORMAL 
IMPRÓPRIO 
 
Art. 70, caput, 
CP 
Unidade de conduta 
Pluralidade de crimes 
+ Desígnios autônomos 
Cúmulo material ou 
cumulação 
CRIME 
CONTINUADO 
GENÉRICO 
 
Art. 71, caput, 
CP 
Pluralidade de condutas 
Pluralidade de crimes da mesma 
espécie 
Elo de continuidade 
 
Exasperação 
(1/6 até 2/3) 
 
CRIME 
CONTINUADO 
ESPECÍFICO 
 
Art. 71, 
parágrafo único, 
CP 
Pluralidade de condutas 
Pluralidade de crimes da mesma 
espécie 
Elo de continuidade 
+ Crimes dolosos 
Vítimas diferentes 
Violência ou grave ameaça 
 
 
Exasperação 
(1/6 até 3x) 
 
 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: 
- Direito Penal – Parte Geral – Volume 1 – 13ª edição – Cleber Masson; 
- Sinopse nº1 – Direito Penal – Parte geral – 7ª edição – Alexandre Salim e Marcelo André de Azevedo; 
- Manual de Direito Penal – Parte geral – 7ª edição – Rogério Sanches Cunha. 
- Site Dizer o Direito – www.dizerodireito.com.br 
- Manual de Direito Penal V.U – Michael Procopio Avelar 2022 
 
 
 
 
 
http://www.dizerodireito.com.br/
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META 2 
 
DIREITO PROCESSUAL PENAL: PRISÃO (PARTE I) 
 
TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA 
CF/88: 
⦁ Art. 5º, LIV, LV e LVII 
⦁ Art. 5º, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXVI e LXVII 
⦁ Art. 22, I 
 
CPP: 
⦁ Art. 3º-A 
⦁ Art. 3º-B 
⦁ Art. 125 
⦁ Art. 225 
⦁ Art. 282 ao 320 
⦁ Art. 323 e 324 
⦁ Art. 593, III 
 
Outros Dispositivos Legais: 
⦁ Lei 7960/89 (Lei da Prisão Temporária) 
⦁ Art. 12, Lei 13.869/2019 
⦁ Art. 5º, 7º, 19 e 24-A, Lei 11.340/06 
⦁ Art. 20, 48, §2º e 56, §1º, Lei 11.343/06 
⦁ Art. 17-D, Lei 9.613/98 
⦁ Art. 2º, §5º e 22 Lei 12.850/13 
⦁ Art. 39, V e 50, VI, LEP 
⦁ Art. 117, LEP 
⦁ Art. 99, Lei 11.101/05 
⦁ Art. 69, Lei 9.099/95 
⦁ Art. 30, Lei 7.492/86 
⦁ Art. 301, CTB 
⦁ Item 7º., CADH 
ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXE DE LER! 
 
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CF/88: 
⦁ Art. 5º, LVII 
⦁ Art. 5º, LXI a LXVI (muito importante!) 
 
CPP: 
⦁ Art. 3º-B, I, II, V e VI 
⦁ Art. 282 (importantíssimo!!!) 
⦁ Art. 284 e 287 
⦁ Art. 292, §único 
⦁ Art. 302 a 304 
⦁ Art. 306 e 308 
⦁ Art. 310 (importantíssimo!!!) 
⦁ Art. 311 a 313 
⦁ Art. 314 a 316 
⦁ Art. 317 e 318-B (análise comparativa do art. 318 com o art. 117 da LEP) 
⦁ Art. 319 
 
Outros Dispositivos Legais: 
⦁ Art. 1º a 4º, Lei 7960/89 (Lei da Prisão Temporária) 
⦁ Art. 12, Lei 13.869/2019 
⦁ Art. 19 e 24-A, Lei 11.340/06 
⦁ Art. 60, Lei 9.099/95 
 
SÚMULAS RELACIONADAS AO TEMA 
Súmula 64-STJ: Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa. 
Súmula 21-STJ: Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso 
de prazo na instrução. 
Súmula 52-STJ: Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de 
prazo. 
Súmula 347-STJ: O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão. 
 
1. A TUTELA CAUTELAR NO PROCESSO PENAL 
 
Não se pode considerar que no ordenamento jurídico brasileiro há um processo penal cautelar 
autônomo, pois ele é prestado independentemente do exercício de uma ação, através de medidas cautelares 
que podem ser concedidas durante toda a persecução penal. 
 
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Apesar de as medidas cautelares processuais penais estarem elencadas de forma atécnica no Código 
de Processo Penal, por estarem previstas em vários capítulos de forma esparsa, é possível classificá-las como: 
 
● Medidas cautelares de natureza pessoal: 
⮚ Tratam-se de medidas restritivas ou privativas de liberdade de locomoção adotadas 
contra o imputado durante as investigações ou no curso do processo, com o objetivo 
de assegurar a eficácia do processo (por exemplo: prisão preventiva). 
 
● Medidas cautelares de natureza patrimonial: 
⮚ Tratam-se de medidas relacionadas à reparação do dano e ao perdimento de bens 
como efeito da condenação (por exemplo: sequestro, arresto e hipoteca legal). 
 
● Medidas cautelares probatórias: 
⮚ Tratam-se de medidas que visam à obtenção de provas para o processo, com a 
finalidade de assegurar a utilização dos elementos probatórios por ela revelados ou 
evitar o seu perecimento (por exemplo: busca domiciliar e busca pessoal). 
 
A razão de ser desses provimentos cautelares é a possível demora na prestação jurisdicional, 
funcionando como instrumentos adequados para se evitar a incidência dos efeitos avassaladores do tempo 
sobre a pretensão que se visa obter através do processo.1 
Portanto, pode-se concluir que NÃO há um processo cautelar autônomo em sede processual penal, 
pois ela é prestada através de medidas cautelares que são concedidas de maneira incidental, seja na fase 
investigatória, seja na fase processual penal. 
 
2. O FIM DA BIPOLARIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL PREVISTAS NO CPP 
 
Antes do advento da Lei n° 12.043/11, o processo penal brasileiro adotava a bipolaridade cautelar. 
Ou seja, originariamente no CPP, o acusado ou respondia ao processo com total privação de sua liberdade, 
permanecendo preso cautelarmente, ou então lhe era deferido o direito à liberdade provisória, com ou sem 
fiança, desde que cumpridas determinadas condições. 
Com o objetivo de colocar fim à bipolaridade cautelar, a Lei n° 12.043/11 ampliou o rol de medidas 
cautelares pessoais diversas da prisão, proporcionando ao juiz a escolha que mais se ajuste ao caso concreto, 
observando sempre a legalidade e a proporcionalidade, de acordo com os arts. 319 e 320 do CPP. 
As medidas cautelares diversas da prisão encontram-se previstas nos arts. 319 e 320 do CPP e podem 
ser adotadas:1 BRASILEIRO DE LIMA, RENATO (MANUAL DE PROCESSO PENAL – 2023) 
 
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● Como instrumento de contracautela, substituindo anterior prisão em flagrante, preventiva 
ou temporária: Quando o Juiz verificar a ausência de requisitos que autorizam a decretação 
da prisão preventiva, pode impor tais medidas cautelares pessoais diversas da prisão, 
observados os critérios de necessidade e adequação. 
● Como instrumento cautelar ao acusado que estava em liberdade plena: As medidas 
cautelares diversas da prisão podem ser aplicadas de maneira autônoma, sem guardar 
qualquer relação com a prisão em flagrante, preventiva ou temporária decretada 
anteriormente. 
 
3. O PODER GERAL DE CAUTELA NO PROCESSO PENAL 
 
O poder geral de cautela é amplamente utilizado e reconhecido no âmbito do processo civil, em que 
o juiz pode utilizar, além das medidas cautelares nominadas, previstas em lei, as medidas cautelares 
inominadas, aplicando-se ao caso concreto a forma e o meio que considere oportunos e apropriados, mesmo 
não estando amparados legalmente, devendo ser utilizado de forma complementar. Encontra-se previsto no 
art. 297 do CPC: 
 
Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para 
efetivação da tutela provisória. 
Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes 
ao cumprimento provisório da sentença, no que couber. 
 
Nesse diapasão, indaga-se: É possível aplicar o pode geral de cautela no âmbito do processo penal? 
Existem correntes doutrinárias acerca do tema, além de decisões dos Tribunais Superiores: 
● 1ª Corrente (LFG, Aury Lopes Jr.): NÃO se pode admitir o poder geral de cautela no processo penal, 
pois se trata de um instrumento limitador do poder punitivo estatal, devendo respeito aos limites e 
formas estritamente legais. Assim, não existem medidas cautelares inominadas no processo penal, 
tampouco o juiz criminal possui poder geral de cautela, uma vez que o Princípio da Legalidade é 
fundante de toda a estrutura penal. 
⮚ O STF reconheceu esse posicionamento no HC 188.888/MG. Contudo, trata-se de um 
posicionamento garantista, com pertinência mais voltada aos concursos de Defensoria 
Pública e não delegado de polícia civil. Porém, ainda que garantista, deve-se observar a 
tendência de cobrança da banca. 
 
● 2ª Corrente (Renato Brasileiro): O poder geral de cautela é admitido no processo penal, desde que 
a medida cautelar inominada seja compatível e mais benéfica: Ao fazer o uso do poder geral de 
cautela no processo penal, o juiz poderá ter uma alternativa não prevista em lei para se evitar uma 
desproporcional decretação de prisão cautelar, que passa a ser uma opção de aplicação de hipótese 
 
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cautelar mais benéfica ao acusado. Ou seja, o poder geral de cautela poderá ser utilizado objetivando 
uma medida alternativa menos gravosa, nunca mais gravosa. 
⮚ O STF reconheceu esse posicionamento no HC 94.147: 
PROCESSUAL PENAL. IMPOSIÇÃO DE CONDIÇÕES JUDICIAIS (ALTERNATIVAS À PRISÃO 
PROCESSUAL). POSSIBILIDADE. PODER GERAL DE CAUTELA. PONDERAÇÃO DE 
INTERESSES. ART. 798, CPC; ART. 3°, CPC. A questão jurídica debatida neste habeas 
corpus consiste na possibilidade (ou não) da imposição de condições ao paciente com 
a revogação da decisão que decretou sua prisão preventiva. Houve a observância dos 
princípios e regras constitucionais aplicáveis à matéria na decisão que condicionou a 
revogação do decreto prisional ao cumprimento de certas condições judicias. Não há 
direito absoluto à liberdade de ir e vir (CF, art. 5°, XV) e, portanto, existem situações 
em que se faz necessária a ponderação dos interesses em conflito na apreciação do 
caso concreto. A medida adotada na decisão impugnada tem clara natureza 
acautelatória, inserindo-se no poder geral de cautela (CPC, art. 798; CPP, art. 3°). As 
condições impostas não maculam o princípio constitucional da não-culpabilidade, 
como também não o fazem as prisões cautelares (ou processuais). Cuida-se de 
medida adotada com base no poder geral de cautela, perfeitamente inserido no 
Direito brasileiro, não havendo violação ao princípio da independência dos poderes 
(CF, art. 2°), tampouco malferimento à regra de competência privativa da União para 
legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I). Ordem denegada. (STF, 2ª Turma, HC 
94.147/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Dje 107 12/06/2008). 
DICA DD: Trata-se de um posicionamento menos conservador, que deve ser 
adotado nos concursos de Delegado de Polícia, tendo em vista a sua pertinência 
temática com o cargo. 
 
Assim veja que o tema é polêmico, no entanto, prevalece na jurisprudência do STJ TAMBÉM que se 
aplica o poder geral de cautela no processo penal, pois o emprego de cautelares inominadas só é proibido 
no processo penal se atingir a liberdade de ir e vir do indivíduo (como o caso mencionado no HC 186.421/SC 
- Rel. Min. Celso de Mello). 
 
Nas palavras do Min. Ribeiro Dantas: 
 
“Aplica-se o poder geral de cautela ao processo penal, só havendo restrição a ele, 
conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, na ADPF 444/DF, no que diz 
respeito às cautelares pessoais, que de alguma forma restrinjam o direito de ir e vir 
da pessoa. 
 
 
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O princípio do nemo tenetur se detegere e da vedação à analogia in malam partem 
são garantias em favor da defesa (ao investigado, ao indiciado, ao acusado, ao réu 
e ao condenado), não se estendendo a quem não esteja submetido à persecução 
criminal. Até porque, apesar de ocorrer incidentalmente em uma relação jurídico-
processual-penal, não existe risco de privação de liberdade de terceiros instados a 
cumprir a ordem judicial, especialmente no caso dos autos, em que são pessoas 
jurídicas. Trata-se, pois, de poder conferido ao juiz, inerente à própria natureza 
cogente das decisões judiciais.” 
 
 
Confira julgado do STJ: 
 
Além do mais, por força do poder geral de cautela, de forma excepcional e 
motivada, não há óbice ao magistrado impor ao investigado ou acusado medida 
cautelar atípica, a fim de evitar a prisão preventiva, isto é, mesmo que não conste 
literalmente do rol positivado no art. 319 do CPP, o alcance das hipóteses típicas 
pode ser ampliado para, observados os ditames do art. 282 do CPP, aplicar medida 
constritiva adequada e necessária à espécie ou, ainda, pode ser aplicada medida 
prevista em outra norma do ordenamento. 
 
STJ. 6ª Turma. HC 469.453/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 19/09/2019. 
 
Assim, conclui-se que SE APLICA O PODER GERAL DE CAUTELA NO PROCESSO PENAL SALVO SE 
ATINGIR A LIBERDADE. 
 
4. PRINCIPIOLOGIA DAS PRISÕES CAUTELARES 
 
4.1 Princípio da Presunção de Inocência ou da Não Culpabilidade 
 
 O princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade pode ser conceituado como o direito 
de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha 
se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da 
credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório). É um princípio constitucional que se 
encontra no art. 5°, inciso LVII, da CRFB/88: “LVII - Ninguém será considerado culpado até o trânsito em 
julgado de sentença penal condenatória.” 
Entretanto, como qualquer outro princípio, a presunção de inocência não é absoluta e pode ser 
relativizada pelo uso das prisões cautelares. O que permite a coexistência, além do requisito e fundamento 
cautelar, são os princípios que regem as medidas cautelares. 
 
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4.2 Princípio da Jurisdicionalidade 
 
 Em razão do princípio da jurisdicionalidade, a decretação de qualquer medida cautelar de natureza 
pessoal deve ser feita por ordem judicial,ou seja, está sujeita à cláusula de reserva de jurisdição, podendo 
tal controle ocorrer previamente, como nos casos de prisão preventiva, ou em momento imediatamente 
posterior, como nos casos de prisão em flagrante. 
 Esse princípio encontra-se intimamente ligado ao devido processo legal, conforme prevê o art. 5°, 
inciso LIV, da CRFB/88: “LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. 
Ademais, está consagrado no ordenamento jurídico brasileiro no art. 5°, inciso LXI, da CRFB/88: ”LXI 
- ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária 
competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. 
 A Lei n° 13.964/19 (Pacote Anticrime), em consonância com o sistema acusatório, positivou no art. 
282, §2°, do CPP que o juiz não poderá decretar qualquer medida cautelar de natureza pessoal de ofício (ex 
officio): 
 
Art. 282, §2°: As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das 
partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da 
autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. 
 
ANTES DO PACOTE ANTICRIME APÓS O PACOTE ANTICRIME 
Serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a 
requerimento das partes ou, quando no curso 
da investigação criminal, por representação da 
autoridade policial ou mediante requerimento 
do Ministério Público. 
Serão decretadas pelo juiz a requerimento 
das partes ou, quando no curso da 
investigação criminal, por representação da 
autoridade policial ou mediante 
requerimento do Ministério Público. 
 
 Entretanto, existem exceções ao princípio da jurisdicionalidade: 
1) Concessão de fiança pela autoridade policial (art. 322 do CPP): A autoridade policial poderá 
conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 
(quatro) anos. A fiança de uma espécie de medida cautelar. 
 
ATENÇÃO: A prisão em flagrante pode ser efetuada por qualquer pessoa. Além disso, a fiança poderá ser 
concedida pela autoridade policial (apenas nos casos de prisão em flagrante para crimes com pena de até 4 
anos, à exceção do crime de descumprimento de medidas protetivas de urgência previsto na Lei Maria da 
Penha). 
 
 
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2) Afastamento do agressor do lar por delegado de polícia ou por policial nos casos da Lei Maria da 
Penha (art. 12-C, incisos II e III): Verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou à 
integridade física ou psicológica da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus 
dependentes, o agressor será imediatamente afastado do lar, domicílio ou local de convivência com 
a ofendida pelo delegado de polícia, quando o Município não for sede de comarca; ou pelo policial, 
quando o Município não for sede de comarca e não houver delegado disponível no momento da 
denúncia. 
 
É válida a atuação supletiva e excepcional de delegados de polícia e de policiais a 
fim de afastar o agressor do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida, 
quando constatado risco atual ou iminente à vida ou à integridade da mulher em 
situação de violência doméstica e familiar, ou de seus dependentes, conforme o 
art. 12-C inserido na Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). 
STF. Plenário. ADI 6138/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 23/3/2022 
(Info 1048). 
 
Ademais, no ordenamento jurídico pátrio, é vedado a prisão cautelar ex lege. De acordo com Renato 
Brasileiro, trata-se da prisão imposta por força de lei, de maneira automática e obrigatória, 
independentemente da análise da necessidade pelo juiz. Suas hipóteses legais foram extintas pela Lei n° 
11.689/08 e pela Lei n° 11.719/08. 
 
4.3 Princípio da Motivação 
 
 Toda prisão cautelar depende de ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente, 
satisfazendo-se, assim, o princípio da motivação, conforme preceituado no art. 93, inciso IX, da CRFB/88 e 
no art. 315 do CPP: 
 
CRFB/88: Art. 93, IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão 
públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)”. 
 
CPP: Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será 
sempre motivada e fundamentada. 
§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra 
cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou 
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (...) 
 
4.4 Princípio do Contraditório 
 
 
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 O princípio do contraditório nas medidas cautelares encontra-se previsto no art. 282, §3°, do CPP: 
 
§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, 
ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte 
contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada de cópia 
do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, e os 
casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em 
decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida 
excepcional. 
 
 Perceba que, em regra, o contraditório dá-se com a intimação da defesa para manifestação prévia à 
decretação da medida cautelar, no prazo de 5 (cinco) dias. Entretanto, poderá o juiz deixar de efetivar o 
contraditório nos “casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida”, devendo proferir uma decisão 
justificando e fundamentando – em elementos do caso concreto – essa excepcionalidade. 
 Ademais, em casos de suspeita de descumprimento das condições impostas quando decretadas as 
medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP), deverá ocorrer o contraditório quando for pedida a 
substituição, a cumulação ou a revogação da medida cautelar diversa e a decretação da prisão preventiva. 
 
4.5 Princípio da Provisionalidade e o Princípio da Atualidade do Perigo 
 
 Uma vez que as prisões cautelares são espécies de medidas cautelares, verifica-se ínsito o princípio 
da provisionalidade, pois tutelam uma situação fática. Desaparecendo-se o suporte fático, quais sejam, o 
fumus comissi delicti e o periculum libertatis, deve-se cessar a prisão. Esse princípio encontra-se consagrado 
no art. 282, §§ 4º e 5°, do CPP: 
 
§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, 
mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, 
poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, 
decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 deste 
Código. 
 
§ 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou 
substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar 
a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. 
 
 Já em relação ao Princípio da Atualidade ou Contemporaneidade do Perigo deve-se considerar a 
atualidade do risco, do periculum libertatis. Nessa linha, o § 2° do art. 312 do CPP exige que, para a decretação 
 
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da prisão preventiva, o perigo (necessidade cautelar) deve ter existência concreta em fatos novos ou 
contemporâneos, que justifiquem a medida adotada. 
 
§2° A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada 
em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que 
justifiquem a aplicação da medida adotada. 
 
4.6 Princípio da Excepcionalidade 
 
 De acordo com o princípio da excepcionalidade, a prisão preventiva deve ser decretada somente se 
esgotadas as possibilidades de substituição pelas medidas cautelares diversas, tratando-se da ultima ratio, 
de acordo com o preconizado no art. 282, §6, do CPP: 
 
§ 6º A prisão preventivasomente será determinada quando não for cabível a sua substituição 
por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da 
substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos 
elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada. 
 
4.7 Princípio da Proporcionalidade 
 
 No que tange ao princípio da proporcionalidade, em sede de medidas cautelares de natureza 
pessoal, tem-se que a medida somente será legítima quando o sacrifício da liberdade de locomoção do 
acusado for proporcional à gravidade do crime e às respectivas sanções que previsivelmente venham a ser 
impostas ao final do processo. Encontra-se preconizado no art. 282, inciso II, do CPP: 
 
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas 
observando-se a: (...) 
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições 
pessoais do indiciado ou acusado. 
 
Esse princípio pode ser dividido em 3 subprincípios: 
1) Adequação: A medida cautelar deve ser apta aos seus motivos e fins. 
2) Necessidade: A medida cautelar não deve exceder o imprescindível para a realização do resultado 
que almeja. 
3) Proporcionalidade em sentido estrito: O juiz, ao decretar a medida cautelar, deve sopesar os bens 
que possam ser restringidos. 
 
 
NÚCLEO DURO 
 
TURMA 9 
 
SEMANA 07/16 
 
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4.7.1 Princípio da Homogeneidade ou da Proporcionalidade em Sentido Estrito 
 
O princípio da homogeneidade ou proporcionalidade em sentido estrito impede que as prisões 
cautelares imponham ônus mais grave do que o cabível em caso de eventual condenação. Deve-se, portanto, 
ser feito um juízo de ponderação entre o bem que é lesionado ou posto em perigo e o bem de que pode 
alguém ser privado. 
Entretanto, a aplicação desse princípio não é pacífica na jurisprudência: há decisões favoráveis e 
decisões desfavoráveis dos Tribunais Superiores: 
 
⮚ Decisões FAVORÁVEIS à aplicação do princípio da homogeneidade: 
✔ STF 
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO POR 
ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA MAJORADA. PRISÃO PREVENTIVA QUE JÁ SUPERA MAIS DE 
METADE DA PENA PRIVATIVA MÁXIMA A SER-LHE IMPOSTA NA HIPÓTESE DE 
CONDENAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO CONFIGURADO. SUBSTITUIÇÃO DA MEDIDA 
PRISIONAL POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. RECURSO PARCIALMENTE 
PROVIDO. 
(...) 
Não se trata de fazer um prognóstico da futura pena a ser aplicada – tarefa, além de 
inviável, não apropriada à presente via. Entretanto, a partir de um dado objetivo 
extremo (pena máxima), é possível aferir certa desproporcionalidade na manutenção 
da prisão preventiva, na medida em que o princípio da homogeneidade impede que 
as prisões cautelares imponham ônus mais grave do que o cabível em caso de 
eventual condenação. 
(...) 
(RHC 182.517/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, julgado 12/08/2020, DJe 14/08/2022). 
 
✔ STJ: 
DESCAMINHO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE 
PROVISÓRIA. PRETENDIDA CONCESSÃO. LIMINAR DEFERIDA. PRINCÍPIO DA 
HOMOGENEIDADE. MEDIDA MAIS GRAVOSA QUE PROVÁVEL SANÇÃO A SER 
APLICADA NA HIPÓTESE DE CONDENAÇÃO. SEGREGAÇÃO DESPROPORCIONAL. 
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. LIMINAR CONFIRMADA. ORDEM 
CONCEDIDA DE OFÍCIO. 
1. De acordo com o princípio da homogeneidade, corolário do princípio da 
proporcionalidade, mostra-se ilegítima a prisão provisória quando a medida for 
mais gravosa que a própria sanção a ser possivelmente aplicada na hipótese de 
 
NÚCLEO DURO 
 
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condenação, pois não se mostraria razoável manter-se alguém preso cautelarmente 
em "regime" muito mais rigoroso do que aquele que ao final eventualmente será 
imposto. 
(...) 
(HC 64.379-SP, Sexta Turma, DJe 3/11/2008. HC 182.750-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 
julgado em 14/5/2013). 
 
⮚ Decisões DESFAVORÁVEIS à aplicação do princípio da homogeneidade: 
✔ STF: 
(...) 
Também não merece prosperar o argumento da defesa no sentido da eventual 
desproporcionalidade do tempo da custódia cautelar em face da hipotética pena 
que poderia ser imposta ao paciente (violação ao princípio da homogeneidade da 
pena), diante dos sólidos e legítimos fundamentos das decisões supracitadas, sendo 
ainda certo que, na presente fase processual da ação penal, não seria possível a 
realização de um prognóstico objetivo em relação ao futuro regime aplicado ao 
paciente no caso de eventual condenação, principalmente em face da possível 
existência de condenações contra o paciente, além dos elementos fáticos e 
probatórios a serem analisados pelo juízo sentenciante. 
(...) 
(HC 163.577/SP, Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 22/11/2018). 
 
✔ STJ: 
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO IMPRÓPRIO. PRISÃO 
PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA E PROBABILIDADE DE 
REITERAÇÃO DELITIVA. PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. NÃO APLICAÇÃO. 
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A gravidade concreta do crime como 
fundamento para a decretação ou manutenção da prisão preventiva deve ser 
aferida, como no caso, a partir de dados colhidos da conduta delituosa praticada 
pelo agente, que revelem uma periculosidade acentuada a ensejar uma atuação do 
Estado cerceando sua liberdade para garantia da ordem pública, nos termos do art. 
312 do Código de Processo Penal. 2. Na espécie, após subtrair o aparelho celular 
das vítimas, o paciente desferiu um soco no rosto de uma delas, demonstrando a 
violência desproporcional utilizada na ação criminosa. Ademais, o paciente foi, 
anteriormente, preso pela prática de crime de furto, o que justifica a decretação da 
prisão preventiva para garantia da ordem pública. 3. Por outro lado, as 
circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no 
 
https://processo.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%28HC.clas.+e+%40num%3D%2264379%22%29+ou+%28HC+adj+%2264379%22%29.suce.
https://processo.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%28HC.clas.+e+%40num%3D%22182750%22%29+ou+%28HC+adj+%22182750%22%29.suce.
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art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito 
almejado. 
4. Por fim, em relação à alegação de desproporcionalidade da prisão em cotejo à 
futura pena e ao regime prisional a ser aplicado ao paciente, "a jurisprudência do 
STJ é firme em salientar a inviabilidade da análise da tese de ofensa ao princípio 
da homogeneidade na aplicação de medidas cautelares, por ocasião de sentença 
condenatória no âmbito do processo que a prisão objetiva acautelar, ante a 
impossibilidade de vislumbrar qual pena será eventualmente imposta ao réu, 
notadamente o regime inicial de cumprimento." (HC n. 507.051/PE, Rel. Ministro 
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019). 
5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 559.434/SP, Rel. Ministro REYNALDO 
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020) 
 
4.7.2 Princípio Tácito ou Implícito da Individualização da Prisão 
 
O princípio tácito ou implícito da individualização da prisão (não somente da pena) foi 
reconhecido pelo STF no HC 106.963 e é conceituado por Guilherme de Souza Nucci como a premência do 
vínculo dentre as medidas cautelares e a proporcionalidade, ou seja, tal como se fosse uma autêntica 
individualização da pena, devendo-se analisar o fato, seu autor, em detalhes, para aplicar a mais adequada 
medida cautelar restritiva de liberdade. 
 
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. PEDIDO DE 
LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDO PELO JUÍZO PROCESSANTE. 
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. REITERADA 
JURISPRUDÊNCIA DESTE STF. DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES 
JUDICIAIS. ORDEM CONCEDIDA. 1. Em tema de prisão cautelar, a garantia da 
fundamentação importa o dever da real ou efetiva demonstração de que a 
segregação atende a pelo menos um dos requisitosdo art. 312 do Código de 
Processo Penal. Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, 
segundo a qual a presunção de não culpabilidade é de prevalecer até o momento 
do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. 2. O Supremo Tribunal 
Federal entende que a alusão à gravidade do delito ou o uso de expressões de mero 
apelo retórico não validam a ordem de prisão cautelar. O juízo de que a liberdade 
de determinada pessoa se revela como sério risco à coletividade só é de ser feito 
com base no quadro fático da causa e, nele, fundamentado o respectivo decreto 
prisional. Necessidade de demonstração do vínculo operacional entre a necessidade 
da segregação processual do acusado e o efetivo acautelamento do meio social. 3. 
O fato em si da inafiançabilidade dos crimes hediondos e dos que lhes sejam 
 
NÚCLEO DURO 
 
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equiparados não tem a antecipada força de impedir a concessão judicial da 
liberdade provisória, submetido que está o juiz à imprescindibilidade do princípio 
tácito ou implícito da individualização da prisão (não somente da pena). A prisão 
em flagrante não pré-exclui o benefício da liberdade provisória, mas, tão-só, a 
fiança como ferramenta da sua obtenção (dela, liberdade provisória). 4. Ordem 
concedida para assegurar à paciente o direito de responder a ação penal em 
liberdade. Ressalvada a expedição de nova ordem de prisão, embasada em novos e 
válidos fundamentos. 
(HC 106963, Relator: Min. Ayres Britto, Segunda Turma, julgado em 27/09/2011). 
 
5. PRESSUPOSTOS PARA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL 
 
 Primeiramente, antes de serem analisados os pressupostos para a aplicação das medidas cautelares 
de natureza pessoal, é importante adequar as expressões a serem estudadas ao processo penal. 
 No direito processual civil, identificam-se como pressupostos da medida cautelar o fumus boni iuris 
e o periculum in mora. Entretanto, tais expressões não revelam com propriedade os pressupostos das 
cautelares pessoais no direito processual penal, sendo nominalmente adequadas as expressões fumus 
comissi delicti e periculum libertatis. 
 
● Fumus Comissi Delicti 
 As medidas cautelares de natureza pessoal nunca poderão ser adotadas como efeito automático da 
prática de uma infração penal, devendo estar condicionada aos pressupostos cumulativos do fumus comissi 
delicti e do periculum libertatis. 
 O fumus comissi delicti deve ser entendido como a plausibilidade de que se trata de um fato 
criminoso, constatada por elementos de informação que confirmem: 
1) A prova da existência do crime: juízo de certeza; e 
2) Os indícios de suficiência de autoria: prognóstico positivo. 
 
Encontra supedâneo legal na parte final do art. 312 do CPP, sendo indispensável tanto para a 
decretação da prisão preventiva quanto para qualquer outra medida cautelar: 
 
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, 
da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a 
aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício 
suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. 
 
CAIU EM PROVA: 
 
 
NÚCLEO DURO 
 
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(Delegado do Estado do Amazonas 2022): Quanto à prisão preventiva, assinale a afirmativa correta. 
B-Para a decretação da custódia preventiva e, também, para a imposição de quaisquer das medidas 
cautelares alternativas à prisão, não se exige que haja provas sólidas e conclusivas acerca da autoria delitiva. 
 
● Periculum Libertatis 
O fundamento do periculum libertatis é o perigo que decorre do estado de liberdade do imputado. 
Assim, é compreendido como o perigo concreto que a permanência do suspeito em liberdade acarreta para 
investigação criminal, para o processo penal, para a efetividade do direito penal ou para a segurança social. 
 Nessa toada, o art. 282, inciso I, do CPP afirma que as medidas cautelares de natureza pessoal (em 
geral) devem ser aplicadas observando-se: 
1) A necessidade para a aplicação da lei penal; 
2) A necessidade para a investigação ou a instrução criminal; e 
3) Nos casos excepcionalmente previstos, para evitar a prática de infrações penais. 
 
Em relação à prisão preventiva, o periculum libertatis encontra-se previsto no art. 312 do CPP, 
podendo ser decretada: 
1) Para assegurar a aplicação da lei penal; 
2) Por conveniência da instrução criminal; 
3) Como garantia da ordem pública; e 
4) Como garantia da ordem econômica. 
 
Insta salientar que o periculum libertatis deve ser atual, uma vez que as medidas cautelares tutelam uma 
situação fática presente, satisfazendo-se o princípio da atualidade ou da contemporaneidade do perigo, 
conforme já estudado. 
 Por fim, compara-se a seguir os pressupostos para a aplicação da prisão preventiva e das medidas 
cautelares diversas da prisão: 
 
PRISÃO PREVENTIVA MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS 
Fumus comissi delicti – Trata-se da 
plausibilidade do direito de punir. É evidenciada 
pela presença da prova do crime e dos indícios 
de autoria (art. 312 do CPP). 
Fumus comissi delicti – Trata-se da 
plausibilidade do direito de punir. É 
evidenciada pela presença da prova do crime e 
dos indícios de autoria (art. 312 do CPP). 
Periculum libertatis – É o perigo que a 
permanência em liberdade do acusado 
representa (art. 312 e art. 282, ambos do CPP); 
Periculum libertatis – É o perigo que a 
permanência em liberdade do acusado 
representa (art. 312 e art. 282, ambos do CPP); 
Ultima ratio – Só deve ser adotada quando se 
verificar que as cautelares diversas da prisão 
Prima ratio – Deve-se tentar adotar sempre 
que possível, a fim de se evitar o 
 
NÚCLEO DURO 
 
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não vão atingir seus efeitos (art. 282, §6°, do 
CPP). Obs.: Para decretar a preventiva não há 
necessidade de decretar medida cautelar 
diversa da prisão antes, basta fundamentar que 
não cabe nenhuma das referidas medidas. 
encarceramento desnecessário. 
 
Infração penal – A prisão preventiva é uma 
medida extrema (gravosa), por isso não são 
todos os crimes que admitem sua decretação. 
Deve-se analisar o art. 313 do CPP. 
Infração penal - Deve haver cominação de pena 
privativa de liberdade isolada, cumulativa ou 
alternativamente (art. 283, §1°, do CPP). 
 
 
6. PROCEDIMENTO PARA A APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL 
 
6.1 Aplicação Isolada ou Cumulativa das Medidas Cautelares 
 
 De acordo com o previsto no art. 282, §1°, do CPP, as medidas cautelares poderão ser aplicadas 
isolada ou cumulativamente, a depender da adequação da medida e da necessidade do caso concreto, 
verificando-se a compatibilidade entre elas. Não são compatíveis, por exemplo, a cumulação de decretação 
de prisão cautelar (ou internação provisória) com outra medida cautelar, por já ter sido imposto o grau 
máximo de restrição cautelar. 
 
6.2 Vedação à Decretação de Medidas Cautelares pelo Juiz de Ofício ou na Fase Investigatória ou na Fase 
Processual 
 
Desde a entrada em vigor da Lei n° 13.964/19 (Pacote Anticrime), o juiz não pode decretar nenhuma 
medida cautelar de ofício, independente do momento da persecução penal, em consonância com o sistema 
acusatório (art. 129, inciso I, da CRFB/88 e art. 3°-A do CPP). Antes, o CPP vedava a decretação de medidas 
cautelares de ofício pelo juiz apenas na fase investigatória, admitindo-a no curso do processo penal. 
 
Antes da Lei n° 13.964/19 Após a Lei n° 13.964/19 
● Não era admitida a decretação de ofício na 
fase investigatória. 
● Não é admitida a decretação de ofício na fase 
investigatória. 
● Era admitida a decretação de ofício no curso 
do processo penal. 
● Não é admitida a decretação de ofício no 
curso do processo penal. 
 
O que a Lei n° 13.964/19 não solucionou é se essa vedação se estende àsmedidas cautelares 
probatórias e reais, haja vista que o art. 3°-A do CPP veda a substituição da atividade probatória do órgão de 
acusação. 
Em relação ao tema, existem duas correntes divergentes: 
 
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1) Corrente Majoritária: As tutelas cautelares probatórias (exs: art. 3° do CPP; Lei n° 9.296/96; art. 
156, inciso I, do CPP; e art. 242 do CPP – busca e apreensão) e as tutelas cautelares reais (art. 127 
do CPP – sequestro) podem ser impostas ex officio pelo juiz, justificando-se pelo princípio da 
especialidade. O próprio legislador estabeleceu no art. 156, inciso I, do CPP, que é “facultado ao 
juiz de ofício ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas 
consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da 
medida.” Ademais, positivou no art. 127 do CPP que “O juiz, de ofício (...) poderá ordenar o 
sequestro, em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa.”. 
2) Corrente Minoritária: Entende-se que é imprescindível preservar a linearidade do sistema 
processual cautelar, logo, o art. 282, §2º e o art. 311, ambos do CPP, alterados pela Lei n° 
13.964/19, aplicam-se por analogia às demais tutelas cautelares, até porque “lex posterior derogat 
anterior”. 
 
Conforme visto, para a decretação da medida cautelar pessoal, portanto, é necessária a provocação 
do magistrado, pois ele não pode agir de ofício. Contudo, no que tange à vinculação do juiz ao pedido, incide 
divergência entre as Turmas do STJ (5ª e 6ª). 
● 6ª Turma STJ: Na hipótese de requerimento pela imposição de específica medida cautelar, o 
magistrado pode decidir pela imposição de outra que se mostre mais adequada e necessária 
para o caso concreto, ainda que mais gravosa ao investigado ou acusado. Isso ocorre, pois, 
ainda que o juiz imponha outra medida cautelar, a sua atuação foi provocada. 
● 5ª Turma STJ: Lado outro, em entendimento mais recente, diametralmente oposto, entende 
que a decretação de medida mais gravosa importaria em atuação ex officio. 
Vejamos: 
 
Se o requerimento do Ministério Público limita-se à aplicação de medidas 
cautelares ao preso em flagrante, é vedado ao juiz decretar a medida mais 
gravosa - prisão preventiva -, por configurar uma atuação de ofício. AgRg no HC 
754.506-MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por 
unanimidade, julgado em 16/08/2022, DJe 22/08/2022. 
 
A determinação do magistrado pela cautelar máxima, em sentido diverso do 
requerido pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido, não 
pode ser considerada como atuação ex officio. STJ. 6ª Turma. RHC 145.225-RO, 
Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 15/02/2022 (Info 725). 
 
 O entendimento da 6ª Turma encontra conformidade com os fundamentos expostos pelo STF em um 
caso em que a prisão preventiva fora decretada a pedido do Ministério Público que, posteriormente, 
requereu a sua revogação. Segundo o STF, a alegação de que o magistrado está obrigado a revogar a prisão 
 
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a pedido do Ministério Público não procede, pois embora o juiz não possa decretar a prisão de ofício, o 
julgador não está vinculado ao pedido formulado pelo Ministério Público (STF, HC n. 203.208 AgR, Rel. 
Ministro Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 30/8/2021). 
Além disso, com o advento da Lei n° 13.964/19, foi afastada a possibilidade de substituição da 
medida de ofício pelo juiz, em caso de descumprimento da obrigação imposta. Lado outro, se o juiz 
constatar que os motivos da medida deferida não subsistem, poderá revogá-la ou substituí-la de ofício, 
conforme o preconizado no art. 282 do CPP: 
 
§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, 
mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, 
poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, 
decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 deste 
Código. 
§ 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou 
substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar 
a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. 
 
● Como fica a possibilidade ou não de redecretação de medidas cautelares diante da 
superveniência de razões que justifiquem? 
 A literalidade do §5º do art. 282 do CPP admite essa possibilidade. Contudo, esse dispositivo vem 
sendo duramente criticado pela doutrina, notadamente à luz do disposto nos §§2º e 4º do art. 282, bem 
como no art. 311, todos do CPP, dispositivos tais que têm em comum a provocação do juiz para a decretação 
de medidas cautelares. 
● Diante das alterações promovidas pela Lei n° 13.964/19, como fica a possibilidade ou não 
de conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício? 
 Antes do advento da Lei n° 13.964/19, apesar da divergência na doutrina, a jurisprudência admitia a 
sua possibilidade (ex.: RHC 115.202/MG Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 
19/11/2019, DJe 26/11/2019). Isso porque, o entendimento era de que estando o autuado preso, em razão 
do flagrante, o que o juiz estaria fazendo era apenas alterar o título da prisão, de flagrante para preventiva 
(ou temporária). O art. 310 do CPP, ao indicar as ações que poderiam ser tomadas pelo juiz ao receber o auto 
de prisão em flagrante, já apontava, como uma delas, a conversão da prisão em flagrante em prisão 
preventiva, sem mencionar qualquer necessidade de requerimento ou representação. 
 Contudo, com a reforma legislativa do Pacote Anticrime, a doutrina passou a defender com maior 
rigor a impossibilidade da conversão sem provocação, à luz do sistema acusatório (art. 3°-A, do CPP), não 
obstante a manutenção da redação do art. 310 do CPP. 
Nessa toada, a jurisprudência vem se firmando no sentido de que “não é mais possível a conversão 
ex officio da prisão em flagrante em prisão preventiva. Interpretação conjunta do disposto nos arts. 3º-A, 
 
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282, § 2º, e 311, caput, todos do CPP” (RHC n. 131.263/GO, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/2/2021, DJe 15/4/2021). 
 No mesmo sentido, o STF: 
 
PRISÃO EM FLAGRANTE – PREVENTIVA – CONVERSÃO DE OFÍCIO. Ante a 
superveniência da Lei nº 13.964/2019, revela-se inadmissível conversão, de ofício, 
da prisão em flagrante em preventiva – inteligência dos artigos 282, parágrafos 2º 
e 4º, e 311 do Código de Processo Penal. (...) (HC 193366, Relator(a): MARCO 
AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 27/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
116 DIVULG 16-06-2021 PUBLIC 17-06-2021). 
 
Ainda sobre o tema, é importante salientar que o STF decidiu que o posterior requerimento da 
autoridade policial pela segregação cautelar ou manifestação do Ministério Público favorável à prisão 
preventiva suprem o vício da inobservância da formalidade de prévio requerimento: 
 
Conversão de ofício da prisão em flagrante em prisão preventiva. Posterior 
apresentação da representação da autoridade policial. Possibilidade. O posterior 
requerimento da autoridade policial pela segregação cautelar ou manifestação 
do Ministério Público favorável à prisão preventiva suprem o vício da 
inobservância da formalidade de prévio requerimento. (...) Com efeito, o referido 
vício pode ser superado pelo posterior requerimento da autoridade policial pela 
prisão preventiva, de modo que não se configura nenhuma nulidade passível de 
correção, observado, pois, o devido processo legal. Ademais, a eventual concessão 
da ordem, no sentido de revogar a prisão preventiva seria inócua ante a 
possibilidade de imediata decretação de nova prisão preventiva, quando há mais de 
um pleito no sentido da decretação e manutenção da segregação cautelar. 
(Informativo 691 STJ - AgRgno RHC 136.708/MS, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta 
Turma, por unanimidade, julgado em 11/03/2021). 
 
Vamos sintetizar? 
1) É possível, atualmente, que o juiz decrete, de ofício, a prisão preventiva? 
> Não. Após o advento da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), não é mais possível a conversão da prisão em 
flagrante em preventiva sem o requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por 
representação da autoridade policial. 
2) É possível que o juiz decrete, de ofício, a prisão preventiva do indivíduo nos casos de violência doméstica com 
base art. 20 da Lei Maria da Penha? 
 
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> 1 Corrente (majoritária): Não. O art. 20 da Lei Maria da Penha não é uma exceção à regra acima exposta. A 
proibição de decretação da prisão preventiva de ofício também se estende ao art. 20 da Lei Maria da Penha. Esse 
dispositivo afirma que o juiz pode decretar a prisão preventiva de ofício nos casos envolvendo violência doméstica. 
Ocorre que o dispositivo destoa do atual regime jurídico. A atuação do juiz de ofício é vedada independentemente 
do delito praticado ou de sua gravidade, ainda que seja de natureza hedionda, e deve repercutir no âmbito da 
violência doméstica e familiar. 
> 2 Corrente (minoritária): Sim. Tendo em vista o princípio da especialidade, a vedação à prisão preventiva ex officio 
pelo juiz não abarcaria a Lei Maria da Penha. 
3) Se o MP pediu a aplicação de medida cautelar diversa da prisão, o juiz está autorizado a decretar a prisão? 
> Sim. A decisão que decreta a prisão preventiva, desde que precedida da necessária e prévia provocação do 
Ministério Público, formalmente dirigida ao Poder Judiciário, mesmo que o magistrado decida pela cautelar pessoal 
máxima, por entender que apenas medidas alternativas seriam insuficientes para garantia da ordem pública, não 
deve ser considerada como de ofício. Isso porque uma vez provocado pelo órgão ministerial a determinar uma 
medida que restrinja a liberdade do acusado em alguma medida, deve o juiz poder agir de acordo com o seu 
convencimento motivado e analisar qual medida cautelar pessoal melhor se adequa ao caso. Impor ou não 
cautelares pessoais, de fato, depende de prévia e indispensável provocação. Entretanto, a escolha de qual delas 
melhor se ajusta ao caso concreto há de ser feita pelo juiz da causa. Entender de forma diversa seria vincular a 
decisão do Poder Judiciário ao pedido formulado pelo Ministério Público, de modo a transformar o julgador em mero 
chancelador de suas manifestações, ou de lhe transferir a escolha do teor de uma decisão judicial. 
Análise extraída do #DizerODireito. 
 
 
6.3 Legitimidade para o Requerimento de Decretação de Medidas Cautelares 
 
FASE INVESTIGATÓRIA FASE JUDICIAL 
Representação da autoridade policial Requerimento do MP 
 
Requerimento do MP 
 
Requerimento do querelante nos crimes de ação penal 
privada 
Requerimento do ofendido nos crimes de ação penal 
privada 
Requerimento do assistente de acusação 
- Requerimento do acusado/defensor 
 
 
● (DES)NECESSIDADE DE OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DIANTE DE REPRESENTAÇÃO DA 
AUTORIDADE POLICIAL NA FASE INVESTIGATÓRIA: 
 
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Em relação à necessidade ou não da oitiva do Ministério Público diante de representação da Autoridade 
Policial na fase investigatória não há consenso, havendo correntes conflitantes: 
> 1ª Corrente: Não há necessidade, tendo em vista que a própria Lei confere ao Delegado de Polícia 
o poder de representação. 
 
Aprofundando para as provas discursivas: A autoridade policial possui legitimatio propter officium 
(legitimidade do próprio ofício conferido por lei) para representar pela imposição de tutelas cautelares, 
representação cognoscível pelo juiz independentemente do teor do parecer ministerial. Não há de se falar 
em atuação oficiosa do juiz, pois houve provocação por parte da autoridade policial. 
 
APROFUNDANDO O TEMA: CAPACIDADE POSTULATÓRIA IMPRÓPRIA CONFERIDA AO DELEGADO 
DE POLÍCIA OU LEGITIMATIO PROPTER OFFICIUM. 
Nas palavras de Sannini Neto: 
“Em outras palavras, a representação caracteriza-se como um meio de provocação 
do Juiz, tirando-o da sua inércia e obrigando-o a se manifestar sobre alguma 
questão sujeita à reserva de jurisdição. Desse modo, levando-se em consideração 
que o Poder Judiciário não pode agir de ofício, a representação serve de 
instrumento à preservação do próprio sistema acusatório. Trata-se, portanto, de 
um ato jurídico-administrativo de atribuição exclusiva do Delegado de Polícia e 
que pode ser traduzido como verdadeira capacidade postulatória imprópria. 
Advertimos, todavia, que, para a maioria da doutrina, a Autoridade Policial não 
dispõe de capacidade postulatória, uma vez que não teria legitimidade para 
recorrer no caso de indeferimento da medida representada (CUNHA; PINTO, 2014. 
Pp. 55-56). Com a “devida vênia”, discordamos frontalmente desse raciocínio. Ora, 
o fato de o Delegado de Polícia não ter legitimidade para recorrer apenas 
demonstra que ele não é parte no processo. Mas daí a negar a sua capacidade de 
provocar o Poder Judiciário nos parece haver uma certa distância. Isto, pois, 
conforme exposto, trata-se de uma capacidade postulatória imprópria, uma 
verdadeira legitimatio propter officium, ou seja, uma legitimidade em razão do 
ofício exercido pelo Delegado de Polícia. A regra, de fato, é a de que as medidas 
cautelares sejam postuladas pelas partes. Contudo, nada impede que o legislador, 
do alto da sua soberania, confira uma legitimação extraordinária a uma autoridade 
que não seja parte no processo” (SANNINI NETO, 2015).2 
 
 
2 SANNINI, Francisco. Qual a natureza jurídica da representação do Delegado de Polícia? Revista Jus Navigandi, ISSN 
1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4238, 7 fev. 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/33925. 
 
 
https://jus.com.br/artigos/33925/qual-a-natureza-juridica-da-representacao-do-delegado-de-policia
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> 2ª Corrente: Há necessidade, eis que o Ministério Público é o titular da ação penal pública (art. 129, 
inciso I, da CRFB/88), e o Delegado de Polícia não seria dotado de capacidade postulatória. 
 
Nas palavras de Renato Brasileiro: 
 
A autoridade policial não possui legitimidade para pleitear diretamente a 
decretação de medidas cautelares pessoais, pois ao Ministério Público foi confiada 
a titularidade exclusiva da ação penal pública. E, sendo as medidas cautelares 
pessoais dotadas de instrumentalidade em relação à ação principal, somente o 
dominus litis poderia pleiteá-la. Assim sendo, considerando a ausência de 
capacidade postulatória do delta, eventual decreto de medida cautelar pessoal sem 
a prévia oitiva do MP em sentido positivo, se traduziria em verdadeira hipótese de 
provimento cautelar de ofício, maculando o sistema acusatório definido na CF/88. 
 
● QUERELANTE E ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO 
De acordo com o art. 311 do CPP, alterado pela Lei n° 12.403/11, o querelante ou o assistente 
(novidade da referida lei) poderão requerer a decretação da prisão preventiva ao juiz, em qualquer fase da 
investigação policial ou do processo penal. 
Súmula 208 STF: O assistente do Ministério Público não pode recorrer, 
extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas corpus. 
Ultrapassada. 
 
Destaca-se que a Súmula 208 do STF é anterior à Lei 12.403/11. À época, entendia-se que o fato de 
o indivíduo ter sido colocado em liberdade não atentaria contra os interesses do assistente da acusação, por 
isso não caberia recurso. O assistente de acusação não tinha legitimidade para requerer medidas cautelares. 
Atualmente, em razão da redação do art. 311 do CPP, que passou a conferir ao assistente da acusação 
essa legitimidade, é possível concluir que se operou, quanto à súmula, o denominado overruling.● INVESTIGADO OU ACUSADO 
Os parágrafos do art. 282 do CPP nada dizem acerca da legitimidade do investigado ou do acusado 
requererem a decretação das medidas cautelares. Entretanto, de acordo com Renato Brasileiro, tal hipótese 
não deve ser desprezada, uma vez que, considerando-se o contraditório prévio previsto no art. 282, §3°, do 
CPP, é possível que o acusado, em contraposição a eventual pedido de prisão preventiva, postule a concessão 
de liberdade provisória com ou sem fiança, cumulado com medida cautelar diversa da prisão. 
 
6.4 Contraditório Prévio à Decretação das Medidas Cautelares 
 
 
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Antes da Lei n° 12.403/11, o contraditório era sempre diferido, uma vez que o indivíduo só tomaria 
ciência da aplicação da medida cautelar após a sua decretação. 
Com o advento da referida Lei, o contraditório passou a ser prévio. Com isso, antes de o juiz analisar 
a medida cautelar, deverá intimar a parte contrária para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos 
do art. 282, §3º, do CPP. 
Ressalta-se que excepcionalmente, em casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz 
poderá, inaudita altera pars, decretar a medida cautelar desde que justificados e fundamentados em decisão 
que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional. 
O dispositivo sofreu nova alteração com o advento da Lei n° 13.964/19. 
 
Antes da Lei n° 13.964/19 Depois da Lei n° 13.964/19 
Art. 282. §3o Ressalvados os casos de urgência 
ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao 
receber o pedido de medida cautelar, 
determinará a intimação da parte contrária, 
acompanhada de cópia do requerimento e das 
peças necessárias, permanecendo os autos em 
juízo. 
 
Art. 282. § 3º Ressalvados os casos de urgência ou 
de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber 
o pedido de medida cautelar, determinará a 
intimação da parte contrária, para se manifestar 
no prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada de cópia 
do requerimento e das peças necessárias, 
permanecendo os autos em juízo, e os casos de 
urgência ou de perigo deverão ser justificados e 
fundamentados em decisão que contenha 
elementos do caso concreto que justifiquem essa 
medida excepcional. 
 
Assim, a concessão de cautelar constritiva da liberdade inaudita altera pars tornou-se excepcional, 
ou seja, se o juiz conceder uma tutela cautelar sem ouvir a parte contrária e sem justificar o porquê de está-
la concedendo liminarmente, sem se valer de elementos do caso concreto que justifiquem essa medida 
excepcional, haverá uma tutela nula, por absoluta ofensa ao contraditório e a ampla defesa. 
Nesse ponto, inclusive, cabe ressaltar que a lei não restringe a necessidade do contraditório prévio à 
fase judicial, que deve ser observado mesmo no curso da investigação. 
 
● O art. 19 da Lei n° 11.340/06 (Lei Maria da Penha) foi revogado tacitamente pela Lei n° 
13.964/19 (Pacote Anticrime)? 
O art. 19 da Lei Maria da Penha dispõe que as medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas 
pelo juiz de imediato, independente de audiência das partes e de manifestação do MP: 
 
Art. 19. As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a 
requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida. 
 
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§1° As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato, 
independentemente de audiência das partes e de manifestação do Ministério 
Público, devendo este ser prontamente comunicado. 
 
Percebe-se, portanto, que o legislador expressamente afirmou que as medidas protetivas de urgência 
poderão ser concedidas sem o contraditório prévio do acusado. 
Dessa forma, indaga-se: O art. 282, §3°, do CPP (com redação dada pela Lei n° 12.430/11 – posterior, 
portanto, à Lei Maria da Penha) revogou tacitamente o art. 19 da Lei Maria da Penha (Lei n° 11.340/06 – 
anterior àquela)? 
R.: O art. 282, §3º, do CPP não repercute no art. 19, caput e §1º da Lei n° 11.340/06 em apreço ao 
princípio da especialidade, lembrando que o legislador permitiu ao juiz agir liminarmente, inclusive, sem 
ciência prévia do Ministério Público. Portanto, conclui-se que não houve revogação tácita do respectivo 
dispositivo. 
 
CAIU EM PROVA: 
(Delegado do Estado do Rio de Janeiro 2022): Ao juiz é proibido dispensar a manifestação da parte contrária 
antes de decidir sobre o pedido de medida cautelar. – item considerado incorreto. 
 
 
6.5 Descumprimento Injustificado das Cautelares Diversas da Prisão 
 
Antes da Lei ° 13.964/19 Depois da Lei n° 13.964/19 
Art. 282. § 4o No caso de descumprimento de 
qualquer das obrigações impostas, o juiz, de 
ofício ou mediante requerimento do Ministério 
Público, de seu assistente ou do querelante, 
poderá substituir a medida, impor outra em 
cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão 
preventiva (art. 312, parágrafo único). 
 
Art. 282. § 4º No caso de descumprimento de 
qualquer das obrigações impostas, o juiz, 
mediante requerimento do Ministério 
Público, de seu assistente ou do querelante, 
poderá substituir a medida, impor outra em 
cumulação, ou, em último caso, decretar a 
prisão preventiva, nos termos do parágrafo 
único do art. 312 deste Código. 
§ 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das 
partes, revogar a medida cautelar ou substituí-
la quando verificar a falta de motivo para que 
subsista, bem como voltar a decretá-la, se 
sobrevierem razões que a justifiquem 
 
No tocante ao §4º do art. 282 do CPP, assim como no §2º, as medidas cautelares, como regra, não 
mais poderão ser decretadas pelo magistrado de ofício, exigindo requerimento das partes, representação da 
 
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autoridade policial ou requerimento do Ministério Público. Nos termos previstos, nem mesmo no caso de 
descumprimento de obrigações impostas será admitida a substituição ou nova decretação de ofício. 
Trata-se de regra que admite exceção prevista no § 5º do art. 282, o qual aduz pela possibilidade da 
decretação de medidas cautelares de ofício quando o magistrado houver revogado medidas anteriormente 
decretadas ou quando verificar a falta de motivo que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem 
razões que justifiquem a nova decretação. 
Entretanto, a doutrina critica a redação desse dispositivo, no sentido de que não seria possível a 
atuação ex officio do juiz nas situações previstas no § 5º do art. 282 do CPP, em violação ao sistema 
acusatório. 
O CPP estabelece medidas para o caso de descumprimento da medida cautelar: 
i. Revogação da medida cautelar; 
ii. Substituição da medida por outra; 
iii. Imposição de outra medida em cumulação; ou 
iv. Decretação da prisão preventiva. 
Destaca-se que as medidas não são uma sequência de imposição obrigatória. Assim, pode-se decretar 
a prisão preventiva de imediato, a depender do caso concreto. 
 
STJ: “(...) A prisão preventiva decretada em razão do descumprimento de medida 
cautelar anteriormente imposta ao paciente não está submetida às circunstâncias 
e hipóteses previstas no art. 313 do CPP, de acordo com a sistemática das novas 
cautelares pessoais. (...)”. (STJ, HC 281.472/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 
05/06/2014, Dje 18/06/2014). 
 
ATENÇÃO: O STJ entendia que o descumprimento das protetivas de urgência não tipificava o crime de 
desobediência, uma vez que a lei estabelecia as consequências e não se referia ao crime. Contudo, em 2018, 
a Lei n° 13.641/18 inseriu o art. 24-A na Lei Maria da Penha, que tipificou o crime específico de 
Descumprimento de Medidas Protetivas de Urgência (único crime previsto na Lei Maria da Penha, aliás). 
 
Informativo 544 do STJ: O descumprimento de medida protetiva de urgência 
prevista na Lei Maria da Penha (art. 22 da Lei 11.340/2006) não configura crime de 
desobediência (art. 330 do CP).De fato, a jurisprudência do STJ firmou o 
entendimento de que, para a configuração do crime de desobediência, não basta 
apenas o não cumprimento de uma ordem judicial, sendo indispensável que inexista 
a previsão de sanção específica em caso de descumprimento (HC 115.504-SP, Sexta 
Turma, Dje 9/2/2009). 
 
ATENÇÃO: Renato Brasileiro ressalta que tal entendimento NÃO é aplicado para as demais medidas 
cautelares diversas da prisão, mas sim APENAS para as protetivas de urgência da Lei Maria da Penha, eis que 
 
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seria uma analogia in malam partem. Por isso, quanto às outras medidas cautelares, continua válido o 
posicionamento do STJ. 
 
 
6.6 Revogabilidade e/ou Substitutividade da Medidas Cautelares 
 
A decisão que decreta uma medida cautelar é baseada na cláusula rebus sic stantibus, ou seja, 
mantidos os seus pressupostos que ensejaram a decretação da medida cautelar, quais sejam, o periculum 
libertatis e o fumus comissi delicti, a decisão será mantida. Havendo, todavia, uma modificação dos 
pressupostos fáticos ou jurídicos, poderá haver a revogabilidade e/ou a substitutividade da medida cautelar. 
Assim o é, pois as medidas cautelares são situacionais, tutelando situações fáticas de perigo. 
Nesse sentindo, encontra-se respaldo no CPP, em seu art. 282, §5º: 
 
§5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou 
substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar 
a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. 
 
 Verifica-se, portanto, que não há dispositivo no CPP que restrinja o prazo das medidas cautelares 
diversas da prisão, as quais podem perdurar enquanto presentes os requisitos do art. 282 do CPP, 
devidamente observadas as peculiaridades do caso e do agente (STJ, 5ª Turma, AgRg no HC 737.657/PE Rel. 
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 14.06.2022). 
Em relação à competência, originariamente a autoridade competente para a revogação das 
cautelares é o mesmo órgão jurisdicional que decretou as medidas. Porém, caso o mesmo conclua pela sua 
manutenção, tal magistrado deixa de ser competente e torna-se autoridade coatora para fins da impetração 
de habeas corpus. 
No CPP, não há previsão legal acerca da periodicidade da análise da necessidade da medida cautelar 
(reavaliação da medida). Há o prazo de revisão, entretanto, para a prisão preventiva, previsto no art. 316, 
parágrafo único, do CPP: 
 
Art. 316. Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da 
decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, 
mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. 
 
 No que tange a esse dispositivo, o STF decidiu que a inobservância do prazo nonagesimal do art. 
316 do Código de Processo Penal não implica automática revogação da prisão preventiva, devendo o juízo 
competente ser instado a reavaliar a legalidade e a atualidade de seus fundamentos. (STF. Plenário. SL 1395 
MC Ref/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14 e 15/10/2020 -Info 995). 
 
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 O art. 316, parágrafo único, do CPP insere-se em um sistema que deve ser interpretado 
harmonicamente, sob pena de se produzirem incongruências deletérias à processualística e à efetividade da 
ordem penal. O parágrafo único precisa ser interpretado em conjunto com o caput. Logo, para que o 
indivíduo seja colocado em liberdade, o juiz precisa fundamentar a decisão na insubsistência dos motivos 
que determinaram a decretação da prisão preventiva, e não no mero decurso de prazos processuais. 
 Ademais, o STF não concorda com interpretações que associam, automaticamente, o excesso de 
prazo ao constrangimento ilegal da liberdade. Isso porque: a) deve-se analisar a razoabilidade concreta da 
duração do processo, aferida à luz da complexidade de cada caso, considerados os recursos interpostos, a 
pluralidade de réus, crimes, testemunhas a serem ouvidas, provas periciais a serem produzidas etc.; b) a 
Constituição Federal impõe o dever de motivação das decisões judiciais (art. 93, IX), que devem sempre se 
reportar às circunstâncias específicas dos casos concretos submetidos a julgamento, e não apenas aos textos 
abstratos das leis. À luz desta compreensão jurisprudencial, o disposto no art. 316, parágrafo único, do CPP 
não conduz à revogação automática da prisão preventiva. 
 O STF mudou o seu entendimento acerca da aplicação do art. 316, parágrafo único, do CPP no caso 
concreto (STF. Plenário. ADI 6581/DF e ADI 6582/DF, Rel. Min. Edson Fachin, redator do acórdão Min. 
Alexandre de Moraes, julgados em 8/3/2022 -Info 1046)). Concluiu-se, pois, pela sua aplicação: 
a) até o final dos processos de conhecimento, onde há o encerramento da cognição plena pelo 
Tribunal de segundo grau; 
b) nos processos onde houver previsão de prerrogativa de foro. 
Por outro lado, o art. 316, parágrafo único, do CPP não se aplica para as prisões cautelares 
decorrentes de sentença condenatória de segunda instância ainda não transitada em julgado. 
 
 
7. PRISÃO E SUAS ESPÉCIES 
 
A prisão é a privação da liberdade de locomoção do indivíduo em virtude de seu recolhimento ao 
cárcere, seja por flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada do juiz competente, seja em face de 
transgressão militar ou crime propriamente militar. 
 
CRFB/88. Art. 5º, LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem 
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de 
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. 
 
7.1 Prisão Civil 
 
 Em relação à prisão civil, a CRFB/88 dispõe da seguinte forma, em seu art. 5°, inciso LXVII: 
 
 
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CRFB/88. Art. 5º, LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável 
pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do 
depositário infiel. 
 
 Já a Convenção Americana de Direitos Humanos, dispõe sobre a prisão civil em seu art. 7.7: 
 
CADH. Art. 7.7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os 
mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de 
inadimplemento de obrigação alimentar. 
 
Portanto, percebe-se que conforme a CRFB/88, é prevista a prisão civil para o devedor de alimentos 
e para o depositário infiel. No entanto, a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), do qual o Brasil 
é signatário, permite a prisão por dívidas apenas quanto ao alimentante. 
A partir dos julgados RE 466.343 e HC 87.585, o STF definiu que os tratados internacionais de direitos 
humanos que não tenham sido aprovados pelo rito das emendas constitucionais têm status normativo 
supralegal. Dessa forma, todas as normas que tratavam da prisão do depositário infiel tiveram sua “eficácia 
paralisada” (nas palavras do Min. Gilmar Mendes). Ocorre que a supralegalidade da CADH impede que seja 
editada legislação ordinária, implementando-a. 
Dessa forma, atualmente admite-se apenas a prisão do devedor de alimentos. Prova disso foi o 
cancelamento da Súmula 619 do STF e a edição da Súmula Vinculante 25. 
 
Súmula 619 STF: A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio 
processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de 
ação de depósito (REVOGADA). 
 
SV 25 - É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade 
do depósito. 
 
Súmula 419 STJ - Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel. 
 
Decisão que fixa alimentos em razão da prática de violência doméstica pode ser 
executada sob o rito da prisão civil. A decisão proferida em processo penal que fixa 
alimentos provisórios ou provisionais em favor da companheira e da filha, em razão 
da prática de violência doméstica, constitui título hábil para imediata cobrançae, 
em caso de inadimplemento, passível de decretação de prisão civil. STJ. 3ª Turma. 
RHC 100446-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 27/11/2018 (Info 
640). 
 
 
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/6a13382a520e0420014027350a0b3eb4?categoria=11&subcategoria=122
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/6a13382a520e0420014027350a0b3eb4?categoria=11&subcategoria=122
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É possível prisão decretada pelo juízo falimentar? 
R.: A lei de falências (Lei n° 14.112/2020) estabelece, em seu art. 99, uma prisão, nomeando-a de 
preventiva. 
 
Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras 
determinações: 
(...) 
VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das 
partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus 
administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime 
definido nesta Lei; 
 
Em relação ao tema, existem 2 correntes divergentes: 
● 1ª Corrente - Minoritária (Denilson Feitoza): É perfeitamente possível que a prisão 
preventiva seja decretada pelo juiz da falência, pois ele é a autoridade competente para 
tanto. 
● 2ª Corrente - Majoritária (Paulo Rangel): Essa prisão NÃO pode ser decretada pelo juízo 
falimentar, pois violaria o art. 5º, inciso LVII, da CRFB/88, a qual preconiza que “ninguém será 
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Esse artigo 
não é válido por conta do caput, isto porque esta prisão preventiva é determinada pelo juízo 
falimentar, ou seja, cível. Contudo, ela só seria válida se decretada por um juiz criminal e 
desde que previstos os pressupostos dos arts. 312 e 313 do CPP. 
 
7.2 Prisão Militar 
 
A prisão militar encontra-se prevista na CRFB/88, em seu art. 5º, inciso LXI: 
 
Art. 5º LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e 
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de 
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. 
 
ATENÇÃO: A prisão militar independe de prévia autorização judicial e de flagrante delito. 
 
Só é possível, no entanto, em relação ao militar. Isso ocorre devido à sua finalidade peculiar, qual 
seja, preservar a hierarquia e disciplina das corporações militares. 
Os casos cabíveis são: transgressão militar e crime propriamente militar (infração específica e 
funcional do militar). Exemplos: deserção, abandono de posto etc. 
 
 
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ATENÇÃO: O prazo máximo da prisão disciplinar é 30 dias. 
 
ATENÇÃO: De acordo com a doutrina e a jurisprudência, NÃO caberá habeas corpus em relação ao mérito 
das punições disciplinares. Contudo, em aspectos relativos à legalidade da punição podem ser questionados 
através de habeas corpus. 
 
 
7.3 Prisão Penal 
 
A prisão penal é aquela que resulta, em regra, de sentença condenatória com trânsito em julgado 
que impôs pena privativa de liberdade. 
Ao contrário da CRFB/88, o art. 283 do CPP prescreve em quais hipóteses poderá haver uma ordem 
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. 
 
CPP. Art. 283: Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem 
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de 
prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado. 
 
Essa modalidade de prisão será objeto de estudo do Direito Penal (Lei de Execução Penal – Teoria 
Geral da Pena). No entanto, é importante tecer algumas considerações: 
Os entendimentos acerca da execução provisória da pena passaram por diversas mudanças nos 
últimos anos. Vamos entender a evolução jurisprudencial? 
 
● 1º MOMENTO – 2009 HC 84078, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009. 
A CRFB/88 prevê que ninguém poderá ser considerado culpado até que haja o trânsito em julgado 
da sentença penal condenatória (art. 5º, inciso LVII, da CRFB/88). É o chamado princípio da presunção de 
inocência (ou presunção de não culpabilidade), que é consagrado não apenas na Constituição Federal, como 
também em documentos internacionais, a exemplo da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948. 
Logo, enquanto pendente qualquer recurso da defesa, existe uma presunção de que o réu é inocente. 
Dessa forma, enquanto não houver trânsito em julgado para a acusação e para a defesa, o réu não 
pode ser obrigado a iniciar o cumprimento da pena, porque ainda é presumivelmente inocente. Assim, não 
existia no Brasil a execução provisória (antecipada) da pena. 
Em virtude da presunção de inocência, o recurso interposto pela defesa contra a decisão 
condenatória era recebido no duplo efeito (devolutivo e suspensivo) e o acórdão de 2º grau que condenou o 
réu ficava sem produzir efeitos. 
Este era o entendimento adotado pelo STF desde o leading case HC 84078, Rel. Min. Eros Grau, 
Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009. 
 
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Obs.: O condenado poderia até aguardar o julgamento do REsp ou do RE preso, desde que estivessem 
previstos os pressupostos necessários para a prisão preventiva (art. 312 do CPP). Dessa forma, ele poderia 
ficar preso, mas cautelarmente (preventivamente) e não como execução provisória da pena. 
 
 
● 2º MOMENTO – 2016 STF. Plenário. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 
17/02/2016. 
Em 2016, houve uma virada jurisprudencial e o STF passou a admitir a execução provisória da pena. 
A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que 
sujeito a recurso especial ou extraordinário, não era considerado comprometimento o princípio 
constitucional da presunção de inocência. 
 
A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de 
apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete 
o princípio constitucional da presunção de inocência. STF. Plenário. HC 126292/SP, 
Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/02/2016 (Info 814). 
 
Info 842 STF - A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em 
grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não 
ofende o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88) 
e não viola o texto do art. 283 do CPP. STF. Plenário. ADC 43 e 44 MC/DF, rel. orig. 
Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgados em 05/10/2016 (Info 
842). 
 
O Min. Teori Zavascki defendeu que, até que seja prolatada a sentença penal, 
confirmada em 2º grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse 
momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos 
cabíveis da decisão de segundo grau ao STJ ou STF não se prestam a discutir fatos 
e provas, mas apenas matéria de direito. 
Para o Relator, “a presunção da inocência não impede que, mesmo antes do 
trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado”. 
"A execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não 
compromete o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, na medida 
em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário 
criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como 
respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. Não é incompatível 
com a garantia constitucional autorizar, a partir daí, ainda que cabíveis ou 
 
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pendentes de julgamento de recursos extraordinários, a produção dos efeitos 
próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias". 
O Ministro Teori, citando a ex-Ministra Ellen Gracie (HC 85.886) afirmou que “em 
país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a 
execuçãode uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema 
Corte”. 
 
● 3º MOMENTO – A partir de 2019 STF. Plenário. ADC 43/DF, ADC 44/DF e ADC 54/DF, Rel. Min. 
Marco Aurélio, julgados em 7/11/2019 (Info 958). 
A partir desse momento, o STF voltou a entender não ser possível a execução provisória da pena. 
Se não houve ainda trânsito em julgado, não se pode determinar que o réu inicie o cumprimento 
provisório da pena. Não importa que os recursos pendentes possuam efeito meramente devolutivo (sem 
efeito suspensivo). Não existe cumprimento provisório da pena no Brasil, porque ninguém pode ser 
considerado culpado antes do trânsito em julgado (art. 5º, inciso LVII, da CRFB/88). 
O art. 283 do CPP, que exige o trânsito em julgado da condenação para que se inicie o cumprimento 
da pena é constitucional, sendo compatível com o princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, 
inciso LVII, da CRFB/88. 
 Inclusive, a recente alteração promovida pelo Pacote Anticrime, de certa forma, positivou o 
entendimento do STF exarado no Info 958, bem como o entendimento amplamente majoritário da doutrina, 
qual seja, a impossibilidade de haver prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, 
SALVO se presentes os requisitos da prisão preventiva. 
 
Art. 313. § 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a 
finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata 
de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia. (Incluído 
pela Lei nº 13.964, de 2019) 
 
Contudo, a própria Lei n° 13.964/19, contrariando a posição do STF, cria hipótese de execução 
provisória da pena nos casos de julgamento pelo tribunal no júri: 
 
CPP. Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: 
I – no caso de condenação: 
e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, 
se presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de condenação a uma 
pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão, determinará a execução 
provisória das penas, com expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem 
prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos; 
 
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§ 3º O presidente poderá, excepcionalmente, deixar de autorizar a execução 
provisória das penas de que trata a alínea e do inciso I do caput deste artigo, se 
houver questão substancial cuja resolução pelo tribunal ao qual competir o 
julgamento possa plausivelmente levar à revisão da condenação. 
§ 4º A apelação interposta contra decisão condenatória do Tribunal do Júri a uma 
pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão não terá efeito 
suspensivo. 
 
A corrente que defende a execução provisória da pena em caso de condenações proferidas pelo 
Tribunal do Júri fundamenta-se no sentido de que, ainda que haja apelação, o Tribunal não poderá reapreciar 
os fatos e provas, considerando que a responsabilidade penal do réu já foi assentada soberanamente pelo 
júri, em razão da soberania dos vereditos, conferindo-lhe pela Constituição da República. 
Portanto, em razão da soberania dos vereditos, os Tribunais não poderiam substituir a decisão 
proferida pelo júri popular, podendo, no máximo, determinar a realização de novo júri. 
Nas palavras de Márcio Cavalcanti: “entende-se que a condenação no júri abalaria fortemente a 
presunção de inocência, ficando autorizado o imediato início da execução penal, logo após a leitura da 
sentença”. 
A 1ª Turma do STF possui precedente de 2017 nesse sentido. Vejamos: 
 
O STF entendeu que seria possível a execução provisória da pena de decisões do 
Tribunal do Júri, independentemente da pena, pois essa execução provisória seria 
uma consequência da soberania dos veredictos (HC 119.770 e 140.449 – 1ª turma 
STF). 
 
Renato Brasileiro, em corrente contrária, questiona a possibilidade de execução provisória da pena, 
mesmo no âmbito do Tribunal do Júri. Isso porque, além de violar o princípio da presunção de inocência, que 
possui como marco temporal o trânsito em julgado, a soberania dos veredictos não poderia ser usada como 
fundamento, pois é possível, inclusive, reverter a decisão através de recurso, na forma do art. 593, inciso III, 
do CPP: 
 
Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: 
III - das decisões do Tribunal do Júri, quando: 
a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; 
b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos 
jurados; 
c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de 
segurança; 
d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. 
 
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No entanto, em 2019, em decisão veiculada no Informativo 960, a 2ª Turma do STF entendeu que 
não é possível a execução provisória da pena, mesmo em caso de condenações pelo Tribunal do Júri. 
Os fundamentos apresentados pelos Ministros foram: 
● O art. 5º, inciso LVII, CRFB/88 (princípio da presunção de inocência) consiste em cláusula pétrea que 
não pode ser restringida. Além disso, o referido princípio não deixa margem para dúvidas ou 
controvérsias. 
● A Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), em seu art. 30, consagrou o Princípio da 
Proibição do Retrocesso em matéria de Direitos e Garantias Fundamentais, de modo que a repressão 
aos crimes não pode desrespeitar tais direitos e, tampouco, a Ordem Jurídica. 
● A CRFB/88 não pode se submeter à vontade dos Poderes Constituídos e nem o Poder Judiciário pode 
embasar suas decisões no clamor público. 
● Considerando que a CRFB/88 consagrou a excepcionalidade da custódia, sendo a prisão preventiva a 
“única exceção”, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória é um marco seguro para a 
restrição da liberdade, em razão da possibilidade de reversão ou atenuação da condenação por 
instâncias superiores. 
● A soberania dos vereditos do júri é uma garantia que, como qualquer outra, possui caráter relativo, 
não autorizando a execução provisória da pena em decisão ainda recorrível emanada pelo Conselho 
de Sentença. 
 
Podemos notar que o legislador promoveu uma reversão legislativa, ao legislar de forma contrária à 
jurisprudência do STF. No entanto, é importante ressaltar que esse dispositivo ainda será objeto de análise, 
uma vez que o STF irá enfrentar o tema no RE 1.235.340 (autos conclusos ao gabinete do Min. Ricardo 
Lewandowski em 20/07/2022). 
Quanto à execução provisória das penas restritivas de direito, o tema também passou por uma 
evolução jurisprudencial. Isso porque, em fevereiro de 2019, o STF reformou uma decisão do STJ, no sentindo 
de admitir a execução provisória das penas restritivas de direito. 
Na decisão, o ministro Edson Fachin acolheu recurso do Ministério Público Federal (MPF) e reformou 
decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que vedava o cumprimento de penas como prestação de serviços 
à comunidade, pagamento de multa, perda de bens e valores decorrentes de condenação mantida em 
segunda instância, lembrando que, “em diferentes precedentes, o STF fixou jurisprudência segundo a qual a 
execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a 
recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência”. 
No entanto, em novembro de 2019, em julgamento de Plenário, o STF “voltou atrás” e passou a não 
admitir mais a execução provisória da pena restritiva de direitos, em consonância com o entendimento do 
STJ e da doutrina majoritária. 
 
 
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Não é possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em 
julgado da condenação. STJ. 3ª Seção. EREsp 1.619.087-SC, Rel. para acórdãoMin. 
Jorge Mussi, julgado em 14/6/2017 (Info 609). 
 
O cumprimento da pena somente pode ter início com o esgotamento de todos os 
recursos. É proibida a chamada execução provisória da pena. STF. Plenário. ADC 
43/DF, ADC 44/DF, ADC 54/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgados em 07/11/2019. 
 
Assim, considerando que o indivíduo só pode ser preso após o trânsito em julgado da sentença penal 
condenatória, temos que: 
● Indivíduo solto: em regra, permanecerá em liberdade, salvo se surgir alguma hipótese que autorize 
sua prisão preventiva. 
● Indivíduo preso: em regra, continuará preso e, caso o juiz entenda por manter a prisão, deverá 
fundamentá-la, eis que pode ser que o motivo que autorizava sua prisão já não mais subsista. 
 
CAIU EM PROVA: (Delegado do Estado de Goiás 2022): Não será admitida a decretação da prisão preventiva 
com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação 
criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia - item considerado correto. 
 
 
7.4 Prisão Cautelar (Carcer Ad Custodiam) 
 
A prisão cautelar é aquela decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, 
com o objetivo de resguardar a sociedade (cautelaridade social) ou assegurar a eficácia das investigações ou 
do processo criminal (cautelaridade processual). 
Indaga-se: Há compatibilidade entre a prisão cautelar e o princípio da presunção de inocência? 
R.: Sim, há compatibilidade. Contudo, trata-se de uma medida de caráter excepcional, não podendo 
ser usada, jamais, como cumprimento antecipado de pena (fim satisfativo). Convém lembrar que não deve 
também ser usada como meio de satisfação dos interesses da mídia ou da população. Qualquer forma de 
prisão cautelar deve ser motivada por situações específicas previstas em lei e o clamor popular não figura 
entre as hipóteses que ensejam a referida medida excepcional. 
Salienta-se que a prisão decorrente de pronúncia e a prisão decorrente de sentença condenatória 
recorrível (antigas espécies de prisão cautelar) em que o indivíduo fosse reincidente ou tivesse maus 
antecedentes, seria decretada automaticamente (presunção de fuga), não existentes mais como 
modalidades autônomas de prisão cautelar. A prisão ainda pode ser efetuada por ocasião da pronúncia ou 
de uma sentença condenatória recorrível, condicionada à observância dos requisitos dos arts. 312 e 313 do 
CPP. 
A doutrina aponta as seguintes hipóteses: 
 
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● Prisão em flagrante (há controvérsia acerca de sua natureza jurídica: cautelar ou medida pré-
cautelar); 
● Prisão Preventiva; 
● Prisão Temporária; 
● Prisão Domiciliar (em substituição à prisão preventiva). 
 
7.5. Prisão Especial 
 
O legislador, visando evitar que certas pessoas, em razão das funções que exercem ou de peculiar 
situação cultural, permaneçam em contato com indivíduos que não ostentem essas mesmas condições, 
previu a possibilidade de recolhimento em prisão especial (art. 295 do CPP), que, entretanto, consiste 
exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum (art. 295, § 1º, do CPP). Em consequência 
desse dispositivo, resta claro que não se deve admitir a concessão de qualquer outro privilégio ou regalia ao 
beneficiário, já que a única nota distintiva permitida é o encarceramento do preso especial em local diverso 
do reservado a outros presos. 
Em relação aos demais direitos e deveres, não há diferença de tratamento entre o preso especial e o 
comum (art. 295, § 5º, do CPP). A lei prevê, ainda, que, se não houver estabelecimento específico para o 
preso especial, será ele recolhido em cela distinta no estabelecimento destinado aos demais presos (art. 295, 
§ 2º). 
Ao preso especial é garantido também o direito de não ser transportado com o preso comum (art. 
295, § 4º, do CPP). 
O art. 295, caput, do Código de Processo Penal estabelece que a prisão especial só é cabível até o 
trânsito em julgado da sentença penal condenatória, e seus beneficiários são: 
 
I — os ministros de Estado; 
II — os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do 
Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os 
vereadores e os chefes de polícia; 
III — os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e 
das Assembleias Legislativas dos Estados; 
IV — os cidadãos inscritos no “Livro do Mérito”; 
V — os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e 
dos Territórios (que ficarão recolhidos em quartéis); 
VI — os magistrados; 
VII — os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República; 
VIII — os ministros de confissão religiosa; 
IX — os ministros do Tribunal de Contas; 
 
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X — os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo 
quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela 
função. 
 
Atenção! O STF entendeu pela NÃO recepção do art. 295, VII, CPP, pela Constituição Federal de 1988. 
De acordo com a Corte: 
 
É incompatível com a Constituição Federal de 1988 — por ofensa ao princípio da 
isonomia (CF/1988, arts. 3º, IV; e 5º, “caput”) — a previsão contida no inciso VII 
do art. 295 do Código de Processo Penal (CPP) que concede o direito a prisão 
especial, até decisão penal definitiva, a pessoas com diploma de ensino superior. 
A previsão do direito à prisão especial a diplomados em ensino superior não guarda 
relação com qualquer objetivo constitucional, com a satisfação de interesses 
públicos ou com a proteção de seu beneficiário frente a algum risco maior a que 
possa ser submetido em virtude especificamente do seu grau de escolaridade. 
Assim, a referida norma não protege categoria de pessoas fragilizadas e 
merecedoras de tutela. Ao contrário, configura medida estatal discriminatória, que 
promove a categorização de presos e fortalece as desigualdades, pois beneficia, 
com base em qualificação de ordem estritamente pessoal (grau de instrução 
acadêmica), aqueles que já são favorecidos por sua posição socioeconômica, visto 
que obtiveram a regalia de acesso a uma universidade. STF. ADPF 334/DF, relator 
Ministro Alexandre de Moraes, julgamento virtual finalizado em 31.3.2023 (sexta-
feira), às 23:59 
 
O art. 439 do CPP possuía regra idêntica prevendo prisão especial a quem tivesse exercido a função 
de jurado. Tal direito foi excluído do referido art. 439 pela Lei n. 12.403/2011, todavia, omitiu -se em retirar 
do texto do Código regra idêntica existente no art. 295, X. Por isso, os jurados continuam tendo direito a 
prisão especial em razão deste último dispositivo; 
 
XI — os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e 
inativos. 
 
Além dessas hipóteses de prisão especial previstas no Código, há outras previstas em leis especiais 
concedendo o benefício aos membros do Ministério Público, aos oficiais da Marinha Mercante, aos dirigentes 
e administradores sindicais, aos servidores públicos, aos pilotos de aeronaves mercantes nacionais, aos 
advogados, aos funcionários da Polícia Civil, aos professores de 1º e 2º graus e aos juízes de paz. 
Leis especiais conferem, ainda, direito de permanecer recolhidos em salas com maior comodidade, 
denominadas Salas de Estado Maior, aos advogados, integrantes do Ministério Público e juízes de direito. 
 
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O art. 7º, inciso V, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB) dispõe que o advogado tem o direito de “não 
ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com 
instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB e, na sua falta, em prisão domiciliar”. 
Dispositivos com redação praticamente idêntica encontram -se no art. 40, V, da Lei Orgânica Nacional 
do Ministério Público(Lei n. 8.625/93) e art. 33, III, Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar n. 
35/79). 
A não inclusão do Presidente da República no rol de beneficiários da prisão especial é justificada pela 
existência de vedação constitucional à sua prisão processual por prática de infração comum (art. 86, § 3º, da 
CF). 
Os militares presos, ainda que por crime comum, serão recolhidos a quartel da instituição a que 
pertençam, onde ficarão à disposição da autoridade competente (art. 300, parágrafo único, do CPP). 
Veja -se, por sua vez, que a Súmula n. 717 do Supremo Tribunal Federal estabeleceu que “não 
impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença transitada em julgado, o fato de o 
réu encontrar -se em prisão especial”. 
Na jurisprudência: 
 
A palavra “Estado-Maior” representa o grupo de Oficiais que assessora o 
Comandante das Forças Armadas, do Corpo de Bombeiros ou da Polícia Militar. 
Logo, sala de Estado-Maior é o compartimento localizado na unidade militar que é 
utilizado por eles para o exercício de suas funções. 
A jurisprudência do STF confere uma interpretação teleológica a essa garantia e 
afirma que os integrantes dessas carreiras, quando forem presos 
provisoriamente, não precisam ficar em uma sala dentro do Comando das Forças 
Armadas, mas devem ser recolhidos em um local equiparado à sala de Estado-
Maior, ou seja, em um ambiente separado, sem grades, localizado em unidades 
prisionais ou em batalhões da Polícia Militar, que tenha instalações e 
comodidades adequadas à higiene e à segurança do preso. 
STF. Plenário. Rcl 5826/PR e Rcl 8853/GO, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o 
acórdão Min. Dias Toffoli, julgados em 18/3/2015 (Info 778). 
 
Advogado condenado em 2ª instância não tem direito à prisão em sala de Estado-
maior. 
 
A prerrogativa conferida ao advogado da prisão em sala de Estado-Maior (art. 7º, 
V, da Lei nº 8.906/94) continua existindo mesmo que já estejamos na fase de 
execução provisória da pena? 
• Redação literal da Lei: SIM. O art. 7º, V, afirma que o advogado terá direito de ser 
preso em sala de Estado-Maior até que haja o trânsito em julgado. 
 
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• STJ e STF: NÃO. A prerrogativa conferida aos advogados pelo art. 7º, V, da Lei nº 
8.906/94, refere-se à prisão cautelar, não se aplicando para o caso de execução 
provisória da pena (prisão-pena). Assim, o advogado não tem direito à sala de 
Estado-maior na execução provisória da pena. O direito à sala de Estado Maior é 
apenas na prisão provisória, e não na execução penal provisória. STJ. 5ª Turma. RHC 
84.578/SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 22/08/2017.
STJ. 6ª Turma. HC 
356.158/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 19/05/2016.
STF. 2ª 
Turma. RHC 155360 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 25/05/2018. 
7.4.1 Prisão em Flagrante 
 
A) CONCEITO: 
A prisão em flagrante é uma medida de autodefesa social, caracterizada pela privação da liberdade 
de locomoção, independentemente de prévia autorização judicial, daquele que é flagrado durante o 
cometimento de um delito ou momentos depois. 
 
B) PREVISÃO CONSTITUCIONAL: 
CRFB/88. Art. 5º, LXI: ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem 
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de 
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. 
 
C) NATUREZA JURÍDICA: 
Há divergência, vejamos: 
● Doutrina majoritária: Trata-se de prisão cautelar. 
● Doutrina minoritária (Aury Lopes Júnior e Renato Brasileiro): Após o advento da Lei 12.403/11, trata-
se de uma medida pré-cautelar. 
Se a prisão em flagrante for legal, poderá ser convertida em preventiva (medida cautelar) ou poderá 
ser concedida liberdade provisória (medida contracautelar). Perceba que, em ambos os casos, a prisão em 
flagrante será substituída por medidas cautelares. Portanto, a prisão em flagrante, por si só, não é uma prisão 
cautelar e não justifica a manutenção de alguém na prisão. 
 
D) ESPÉCIES: 
▪ Flagrante Obrigatório/Coercitivo: Trata-se do flagrante da autoridade policial e de seus agentes, que 
possuem o dever de efetuar a prisão em flagrante (dever de agir). 
Em razão do dever de agir, ao prender alguém em situação de flagrância, procede-se acobertado pelo 
estrito cumprimento do dever legal. 
Além disso, de acordo com a doutrina e os regulamentos policiais, o dever de agir é válido para as 
24h do dia. Contudo, ao dever de agir deve-se conjugar o poder agir. 
 
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▪ Flagrante Facultativo: É o flagrante feito por qualquer pessoa do povo, desde que ela não seja 
autoridade policial e seus agentes. 
Não há obrigação, qualquer pessoa do povo pode efetuar uma prisão em flagrante. Caso o faça, não 
há responsabilidade penal, em razão de agir acobertado pelo exercício regular de direito. 
 
Legalidade da prisão em flagrante efetuada por guardas municipais. É válida a 
prisão em flagrante efetuada por guarda municipal? SIM. Conforme prevê o art. 301 
do CPP, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito. Desse 
modo, não existe óbice à prisão em flagrante realizada por guardas municipais, não 
havendo, portanto, que se falar em prova ilícita. STJ. 5ª Turma. HC 421.954/SP, Rel. 
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 22/03/2018. 
 
Tanto o flagrante obrigatório quanto o facultativo estão previstos no art. 301 do CPP: 
 
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão 
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. 
 
● Flagrante Próprio/Perfeito/Real/Verdadeiro: art. 302, incisos I e II, do CPP. 
 
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: 
I - está cometendo a infração penal; 
II - acaba de cometê-la; 
 
Ocorre quando o agente está COMETENDO (consumando = atos executórios) a infração ou ACABOU 
DE COMETÊ-LA (delito consumado). Essa forma de flagrante deve ser realizada no locus delicti. 
 
● Flagrante Impróprio/Irreal/Imperfeito/Quase Flagrante: art. 302, inciso III, do CPP. 
 
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, 
em situação que faça presumir ser autor da infração; 
 
Ocorre quando o agente, já tendo consumado o delito, ou em meio aos atos executórios, é 
interrompido por terceiros. Ao fugir, é perseguido e preso. 
ATENÇÃO: Não se exige na perseguição o contato visual com o agente. 
A perseguição deve ser ininterrupta (não pode sofrer solução de continuidade), não importando o 
tempo de sua duração. “Logo após” é o tempo entre o acionamento da polícia e o seu comparecimento ao 
local do crime para obtenção de informações quanto ao agente. 
Perseguição ininterrupta (art. 290, §1º, alíneas ‘a’ e ‘b’, do CPP): 
 
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/97785e0500ad16c18574c64189ccf4b4?categoria=12&subcategoria=128&assunto=297
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§1° - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando: 
a) Tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o 
tenha perdido de vista; 
b) Sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, 
há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu 
encalço. 
 
Requisitos de validade do flagrante impróprio: 
a) Circunstancial: deve ser perseguido em uma situação que faça presumir a autoria. 
b) Atividade: situação de perseguição, devendo demonstrar sua existência, que não observa prazo. 
c) Espacial: a captura deve ocorrer dentro do território nacional, pois se o sujeito transpassar a 
fronteira, cessa a jurisdição do estado brasileiro, sendo necessário observar as regras do Direito 
Internacional. 
 
Obs.: Vítimas vulneráveis, a exemplo do estupro de uma criança de quatro anos às 13 horas e 
acionamento da polícia às 19 horas. Há precedentesdo STJ no sentido de que se o representante legal tomou 
conhecimento e de imediato acionou a polícia, a prisão em flagrante seria cabível. 
 
STJ HC 3.496/DF – a Jurisprudência tem compreendido que esse logo após deve ser 
analisado sob a ótica do representante legal. HC - ESTADO DE QUASE-FLAGRANCIA 
- PRISÃO - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. - EM SE TRATANDO DE QUASE-
FLAGRANTE OU FLAGRANTE IMPROPRIO RELATIVO A FATO CONTRA MENOR, O 
TEMPO A SER CONSIDERADO, MEDEIA ENTRE A CIENCIA DO FATO PELO SEU 
REPRESENTANTE E AS PROVIDENCIAS LEGAIS QUE ESTE VENHA A ADOTAR PARA A 
PERSEGUIÇÃO DO PACIENTE. - HAVENDO PERSEGUIÇÃO AO OFENSOR, POR 
POLICIAIS, LOGO APOS TEREM SIDO INFORMADOS DO FATO PELA MAE DA VITIMA, 
CARACTERIZADO ESTA O ESTADO DE QUASE-FLAGRANCIA, POUCO IMPORTANDO 
SE A PRISÃO OCORREU SOMENTE QUATRO HORAS APOS. - FATO COMPROVADO 
QUE DA SUBSISTENCIA AO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. - ORDEM DENEGADA. 
(STJ - HC: 3496 DF 1995/0023759-8, Relator: Ministro CID FLAQUER SCARTEZZINI, 
Data de Julgamento: 21/06/1995, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 
25.09.1995 p. 31114). 
 
ATENÇÃO: Em se tratando de crimes contra menores de idade (v.g., estupro de vulnerável do art. 217-A, 
caput, do CP), há julgados do Superior Tribunal de Justiça conferindo maior elasticidade à expressão LOGO 
APÓS conforme visto. 
 
● Flagrante Ficto/Assimilado/Presumido: art. 302, inciso IV, do CPP. 
 
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IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que 
façam presumir ser ele autor da infração. 
 
ATENÇÃO: Aqui, não há necessidade de perseguição. 
O agente é apenas encontrado, posteriormente, com objetos que façam presumir sua autoria. 
Indaga-se: Existe diferença entre o “LOGO APÓS” do inciso III e o “LOGO DEPOIS” do inciso IV? 
R.: Prevalece que não há diferença. 
Norberto Avena diz que o LOGO APÓS do inciso III significa um lapso de tempo menor do que o LOGO 
DEPOIS (um lapso de tempo mais estendido) do inciso IV e, ao mesmo tempo, um lapso de tempo maior do 
que o descrito nos incisos I e II (‘está cometendo’ ou ‘acaba de cometê-la’). 
 
Flagrante Próprio / Propriamente dito / Real / 
Verdadeiro / Perfeito 
Art. 302, incisos I e II, do CPP 
Flagrante Impróprio / Imperfeito/ Irreal / 
Quase flagrante 
Art. 302, inciso III, do CPP 
Flagrante Presumido / Ficto / Assimilado Art. 302, inciso IV, do CPP 
 
Obs.: Prisão em flagrante x Inviolabilidade domiciliar. 
 
A CRFB/88 prevê a inviolabilidade domiciliar em seu art. 5°, inciso XI: 
 
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento 
do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, 
durante o dia, por determinação judicial; 
 
De acordo com o STF, a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em 
período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas posteriormente, que 
indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade e nulidade 
dos atos praticados (RE 603.616). 
Nesse sentido, o STJ, acompanhando o entendimento do STF, julgou a licitude ou ilicitude do ingresso 
em domicílio em diversas situações. Vejamos: 
 
Ingresso ILÍCITO, quando justificado em: Ingresso LÍCITO, quando justificado em: 
1) Abordagem feita no quintal da residência sem prévia 
investigação que a justificasse (STJ, HC 586.474). 
1) Local não habitado e existência de informações de que 
esteja sendo utilizado para armazenar drogas (STJ, HC 
588.445). 
 
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2) Denúncia anônima isoladamente (STJ, Resp 
1.871.856). 
3) Fama de traficante do suspeito (STJ, RHC 126.092). 
4) Cão farejador que, aleatoriamente, aponta a 
existência da droga na casa, sem prévia investigação (STJ, 
HC 566.818). 
5) Fuga do suspeito diante de abordagem policial na via 
pública (STJ, HC 561.360). 
6) A visualização de itens semelhantes a drogas dentro 
de residência não é justificativa suficiente para o ingresso 
forçado em domicílio por agentes policiais. (STJ, AgRg no 
HC 735.572-RS) 
7) A indução do morador a erro na autorização do 
ingresso em domicílio macula a validade da manifestação 
de vontade e, por consequência, contamina toda a busca 
e apreensão (Info 725). 
2) Policial, fora da casa, sentir forte cheiro de “maconha” 
no local (STJ, HC 423.838). 
3) Informações de que o morador poderia ser autor de 
disparo de arma de fogo (STJ, HC 595.700). 
 
 
 
 
Obs. A habitação em prédio abandonado de escola municipal pode caracterizar o conceito de domicílio em 
que incide a proteção disposta no art. 5º, inciso XI da Constituição Federal (Info 755). 
 
● Flagrante Preparado/Provocado/Crime de Ensaio/Delito Putativo por Obra do Agente Provocador 
 
Caracteriza-se pelo induzimento à prática do crime pelo agente provocador que, ao mesmo tempo, 
toma todas as medidas necessárias para tornar impossível a consumação do delito. 
Nesse caso, o flagrante preparado é caracterizado como crime impossível quando o comportamento 
do agente não tem condições de gerar o resultado delituoso, quer por total inadequação dos meios 
empregados, quer por absoluta impropriedade do objeto material. 
 
ATENÇÃO: Sinônimos de crime impossível - “crime oco”, “tentativa inidônea” e “quase crime”. 
 
CP. Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por 
absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. 
 
São necessários 2 requisitos para a sua verificação: 
i. Indução à prática do crime pelo agente provocador (policial ou qualquer do povo); e 
ii. Adoção de precauções para que o delito não se consume. 
 
 
https://processo.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%28%28AGRHC.clas.+ou+%22AgRg+no+HC%22.clap.%29+e+%40num%3D%22735572%22%29+ou+%28%28AGRHC+ou+%22AgRg+no+HC%22%29+adj+%22735572%22%29.suce.
https://processo.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%28%28AGRHC.clas.+ou+%22AgRg+no+HC%22.clap.%29+e+%40num%3D%22735572%22%29+ou+%28%28AGRHC+ou+%22AgRg+no+HC%22%29+adj+%22735572%22%29.suce.
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Trata-se, portanto, de uma hipótese de crime impossível, pela ineficácia do meio (tentativa inidônea). 
Por isso, não há possibilidade de prisão em flagrante. Em sendo feita a prisão, deverá ser relaxada, tendo em 
vista sua ilegalidade. Nesse sentido, a súmula 145 do STF: 
 
Súmula 145 STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna 
impossível a sua consumação. 
 
Ocorre que, no mesmo sentido, a doutrina, apesar da existência do flagrante preparado e do 
consequente crime impossível, admite a prisão e a persecução penal em relação aos delitos já consumados 
e preexistentes, os quais independem de qualquer intervenção do agente provocador. 
Ex.: No caso de venda simulada de drogas, em relação ao verbo vender trata-se de flagrante 
preparado, provocado. Porém, como o delito de tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, nada impede 
que o agente seja preso em flagrante por outro verbo núcleo, tal como ‘trazer consigo’, desde que a posse 
da droga seja preexistente. 
É justamente nesse sentido que o dispositivo do Pacote Anticrime foi incluído no art. 17, §2°, do 
Estatuto do Desarmamento e no art. 33, inciso IV, da Lei de Drogas. Vejamos: 
 
Estatuto do desarmamento: 
Art. 17, §2° Incorre na mesma pena quem vende ou entrega arma de fogo, acessório 
ou munição, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou 
regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos 
probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. 
 
Lei de Drogas: 
IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico 
destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a 
determinação legal ou regulamentar, a agente policialdisfarçado, quando 
presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. 
 
Desse modo, se o infrator, apesar de incitado pelo agente policial a vender ou entregar a arma (ou 
drogas), já houver praticado infração penal preexistente, como por exemplo ter os artefatos (ou 
entorpecentes) em depósito, a prisão em flagrante pelo crime preexistente será possível, logicamente, desde 
que presentes os elementos razoáveis da prática de delito preexistente. 
 
● Flagrante Esperado 
Há a espera da autoridade policial até o momento da prática do delito, não havendo nenhum tipo de 
provocação ou intervenção. Valendo-se de investigação anterior, a autoridade policial toma conhecimento 
 
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de que um crime será praticado e, então, espera até o início de sua execução para prender o agente em 
flagrante. 
Trata-se de uma prisão válida, legal, justamente por não haver a interferência de nenhum agente 
provocador. 
 
● Flagrante Retardado/Diferido/Ação Controlada 
Trata-se do retardamento da intervenção policial que deve ocorrer em momento oportuno, em que 
se obterá maiores informações para a investigação criminal ou maior e melhor colheita de provas. 
Encontra-se previsto na Lei de Drogas, na Lei de Lavagem de Capitais e na Lei das Organizações 
Criminosas: 
 
Lei de Lavagem de Capitais (Lei n° 9.613/98): 
Art. 1°, § 6º Para a apuração do crime de que trata este artigo, admite-se a 
utilização da ação controlada e da infiltração de agentes. 
● A lei não prevê a necessidade de autorização judicial. 
 
Lei de Drogas (Lei n° 11.343/06): 
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta 
Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante AUTORIZAÇÃO JUDICIAL e 
ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: 
II - não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos 
ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território 
brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de 
integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal 
cabível. 
● A lei prevê a necessidade de autorização judicial. 
 
Lei das Organizações Criminosas (Lei n° 12.850/12): 
Art. 8°. Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou 
administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela 
vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a 
medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e 
obtenção de informações. 
§ 1º O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente 
comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e 
comunicará ao Ministério Público. 
§ 2º A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter 
informações que possam indicar a operação a ser efetuada. 
 
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§ 3º Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao 
Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das 
investigações. 
§ 4º Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da ação 
controlada. 
● O STJ, no HC 512.290-RJ (Info 680) decidiu que a ação controlada prevista na 
Lei n° 12.850/2013 INDEPENDE de autorização, bastando sua comunicação 
prévia à autoridade judicial. 
 
Obs.: De acordo com a doutrina, o juiz poderá impor limites temporais (tempo 
de duração) e limites materiais (delitos que seriam autorizados a continuar 
sendo praticados pela organização criminosa). 
 
Obs.: Entrega vigiada (espécie de ação controlada) - É a técnica que permite que remessas ilícitas ou 
suspeitas de drogas, ou de outros produtos ilícitos, saiam do território de um país com o conhecimento e sob 
o controle das autoridades competentes, com a finalidade de investigar infrações e identificar os demais 
coautores e partícipes (Convenção de Palermo). 
 
● Flagrante Forjado/Fabricado/Urdido/ Maquinado 
Ocorre quando o fato típico não é praticado, mas é simulado pela autoridade ou por qualquer do 
povo com o objetivo de incriminar o suposto agente. 
É uma prisão absolutamente ilegal, passível de responsabilização penal e administrativa dos 
responsáveis. 
Ex: Plantar drogas na mochila do suspeito. 
 
FLAGRANTE ESPERADO FLAGRANTE FORJADO FLAGRANTE PREPARADO 
Agente quer delinquir. Agente não deseja delinquir. Agente quer delinquir. 
Ausência de estímulo policial. O crime é fabricado. Polícia estimula o delito. 
Prisão legal. Prisão ilegal. Prisão ilegal. 
 
 
7.4.1.1 Flagrante nas Várias Espécies de Crimes 
 
● Crime permanente: É o crime cuja ação se prolonga no tempo, durante todo o período o agente 
continua dominando o fato, tendo o poder de cessar o ilícito. Enquanto não cessar a permanência, a 
pessoa pode ser presa em flagrante (art. 303 do CPP). 
 
 
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Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito 
enquanto não cessar a permanência. 
 
Cuidado! A mera intuição de que está havendo tráfico de drogas na casa de um suspeito não autoriza 
o ingresso sem mandado judicial ou sem o consentimento do morador: 
 
O ingresso regular da polícia no domicílio, sem autorização judicial, em caso de 
flagrante delito, para que seja válido, necessita que haja fundadas razões (justa 
causa) que sinalizem a ocorrência de crime no interior da residência. A mera 
intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agente, embora pudesse 
autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por 
si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o seu consentimento 
e sem determinação judicial. STJ. 6ª Turma. REsp 1574681-RS, Rel. Min. Rogério 
Schietti Cruz, julgado em 20/4/2017 (Info 606). 
 
 Além disso, o simples fato de o acusado ter antecedente por tráfico de drogas não autoriza a 
realização de busca domiciliar, porquanto desacompanhado de outros indícios concretos e robustos de que, 
no momento específico, ele guarda drogas em sua residência (Info 760, STJ): 
 
Mesmo se ausente coação direta e explícita sobre o acusado, as circunstâncias de 
ele já haver sido preso em flagrante pelo porte da arma de fogo em via pública e 
estar detido, sozinho - sem a oportunidade de ser assistido por defesa técnica e 
sem mínimo esclarecimento sobre seus direitos -, diante de dois policiais armados, 
poderiam macular a validade de eventual consentimento para a realização de busca 
domiciliar, em virtude da existência de um constrangimento 
ambiental/circunstancial. (HC 762.932-SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta 
Turma, por unanimidade, julgado em 22/11/2022, DJe 30/11/2022) 
 
 
● Crime habitual: É o delito que exige a reiteração de determinada conduta ilícita. 
Ex: Manter casa de prostituição e exercício ilegal da medicina. 
 
Prevalece que não é possível a prisão em flagrante nesse caso, pois num ato isolado não seria possível 
comprovar a reiteração da conduta criminosa. 
Em sentido contrário, há doutrinadores que entendem (Renato Brasileiro, Mirabete) que, 
dependendo do caso, pode ser possível a prisão através das circunstâncias fáticas. 
 
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/037a595e6f4f0576a9efe43154d71c18?categoria=1&subcategoria=1&assunto=7
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/037a595e6f4f0576a9efe43154d71c18?categoria=1&subcategoria=1&assunto=7
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Ex.: A polícia, ao tomar conhecimento do exercício irregular da medicina, quando do cumprimento 
de uma diligência, percebe vários clientes na recepção, agenda com horários marcados, indicando que ele se 
dedica ao exercício ilegal. 
 
● Crimesde ação penal privada/ação penal pública condicionada à representação: É possível a prisão 
em flagrante, ficando a lavratura do APFD condicionada à manifestação da vítima ou de seu 
representante legal. 
O prazo para que a vítima manifeste seu interesse na persecução penal seria de 24 horas, após a 
prática delituosa. Utiliza-se como fundamento o prazo que a autoridade policial tem para lavrar o auto de 
prisão em flagrante. 
 
● Crime formal: É o crime de consumação antecipada, em que não é necessária a produção de um 
resultado naturalístico. 
Ex: Concussão (art. 316 do CP), em que o recebimento indevido da vantagem é mero exaurimento. 
A prisão em flagrante é possível, mas deve ser feita no momento da consumação (exigência da 
vantagem indevida) e não no momento do exaurimento do delito (recebimento da vantagem). 
Minoritariamente, Nilo Batista e Juarez Cirino dos Santos sustentam a possibilidade de prisão em 
flagrante nos delitos formais até o momento em que o bem jurídico é violado. No exemplo da concussão, o 
recebimento da vantagem seria consumação material do crime e o momento da prática da conduta seria 
consumação formal: 
 
“A consumação do tipo de injusto pode ser formal e material: a consumação formal 
do fato punível, suficiente para aplicação da pena integral, ocorre com a realização 
de todos os elementos de sua definição legal (art. 14, I, CP); a consumação material 
do tipo de injusto (também conhecida como término ou exaurimento do fato) 
coincide, normalmente, com a consumação formal, mas pode ser posterior: na 
extorsão mediante sequestro, a privação da liberdade da vítima com o fim de obter 
vantagem constitui consumação formal; a obtenção da vantagem pretendida 
(intenção especial do tipo) constitui consumação material – ou seja, a consumação 
formal ocorre com a produção do resultado típico, mas permanece em estado de 
consumação material enquanto dura invasão da área protegida pelo tipo legal, até 
a realização da intenção especial que informa a ação do autor. A distinção tem 
interesse prático para a participação, o concurso e crimes, a atribuição de 
caracteres qualificadores – possíveis no interregno entre a consumação formal e o 
término da consumação material – bem como para a prescrição e a decadência, 
cujo prazo começa a fluir a partir da consumação material.” 
 
 
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● Crime continuado: Trata-se de uma ficção jurídica que beneficia o agente que pratica dois ou mais 
crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras 
semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a 
pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, 
de um sexto a dois terços. Na continuidade delitiva, cabe flagrante em cada crime ISOLADAMENTE, 
por isso é chamado de flagrante fracionado. 
 
 
7.4.1.2 Fases da Prisão em Flagrante 
 
A prisão em flagrante é composta por 4 fases: 
1. Captura; 
2. Condução; 
3. Lavratura do auto; e 
4. Recolhimento ao cárcere. 
 
1) Captura: Verifica-se, aqui, se o agente está em situação de flagrância, nos termos do art. 302 do 
CPP. 
Quando houver resistência do agente, é possível o emprego da força, desde que o faça de maneira 
moderada, bem como seja utilizado apenas dos meios necessários. 
 
CPP, art. 292: Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em 
flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas 
que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para 
vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto (auto de resistência) subscrito 
também por duas testemunhas. 
 
Salienta-se que, de acordo com a Súmula Vinculante 11, a regra é que o indivíduo, ainda que preso, 
permaneça sem algemas, só podendo ser algemado quando houver resistência, fundado receio de fuga ou 
perigo à integridade física própria ou alheia. 
 
Súmula vinculante 11: Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de 
fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte 
do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito (auto de 
utilização de algemas), sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do 
agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se 
refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. 
 
 
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Críticas à Súmula Vinculante 11: Conforme Renato Brasileiro, a matéria não deveria ser disciplinada 
por súmula vinculante, que deve limitar-se às questões de direito e desde que haja sucessivas controvérsias. 
O uso de algemas é uma matéria eminentemente fática. Além disso, aqueles que sumularam a matéria não 
possuem conhecimento do dia a dia dos fóruns criminais. 
 
ATENÇÃO: Ocorre que agora o uso de algema é regulamentado através do Decreto 8.858/2016: 
 
Art. 1º O emprego de algemas observará o disposto neste Decreto e terá como 
diretrizes: 
I - o inciso III do caput do art. 1º e o inciso III do caput do art. 5º da Constituição, 
que dispõem sobre a proteção e a promoção da dignidade da pessoa humana e 
sobre a proibição de submissão ao tratamento desumano e degradante; 
II - a Resolução nº 2010/16, de 22 de julho de 2010, das Nações Unidas sobre o 
tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para 
mulheres infratoras (Regras de Bangkok); e 
III - o Pacto de San José da Costa Rica, que determina o tratamento humanitário dos 
presos e, em especial, das mulheres em condição de vulnerabilidade. 
Art. 2º É permitido o emprego de algemas apenas em casos de resistência e de 
fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, 
causado pelo preso ou por terceiros, justificada a sua excepcionalidade por escrito. 
Art. 3º É vedado emprego de algemas em mulheres presas em qualquer unidade do 
sistema penitenciário nacional durante o trabalho de parto, no trajeto da 
parturiente entre a unidade prisional e a unidade hospitalar e após o parto, durante 
o período em que se encontrar hospitalizada. 
 
Por fim, destaca-se o parágrafo único do art. 292 do CPP, que proíbe o uso de algemas em mulheres 
grávidas. 
 
Art. 292, parágrafo único: É vedado o uso de algemas em mulheres grávidas 
durante os atos médico-hospitalares preparatórios para a realização do parto e 
durante o trabalho de parto, bem como em mulheres durante o período de 
puerpério imediato. 
 
CAIU NA DISCURSIVA – DELEGADO DE POLÍCIA – GOIÁS (2023) 
A Constituição Federal definiu a República Federativa do Brasil como um Estado Democrático de Direito (art. 
1°, caput) e erigiu a dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos (art. 1°, inciso II). Instituiu 
ainda a contenção do Estado no exercício de seu poder persecutório, no capítulo relativo aos direitos e 
garantias individuais, tanto no caput do art. 5° quanto em vários de seus incisos. Nota-se, com isso, a 
 
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preocupação do constituinte em evidenciar a tutela do cidadão contra os possíveis arbítrios do poder estatal. 
Considerando tais informações, disserte sobre a função legal do uso de algemas em comunhão com a atual 
jurisprudência dos tribunais superiores, bem como disserte a respeito de sua vigente hipótese de 
criminalização. 
R.: O emprego de algemas é instrumento da prática policial, mas não é arbitrário, sendo de natureza 
excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou a reação 
indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que isso venha a ocorrer, e para 
evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. Sua 
excepcionalidade é prevista no enunciado da Súmula Vinculante nº 11 do STF:“Só é lícito o uso de algemas 
em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por 
parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade 
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se 
refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”. 
Atualmente, a lei penal prevê a criminalização da conduta da autoridade que abusa da algemação e acaba 
por constranger pessoa presa que não opõe resistência e nem apresenta riscos de condução. O art. 13 da Lei 
de Abuso de Autoridade pune o agente por constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave 
ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a submeter-se a situação vexatória ou a 
constrangimento não autorizado em lei. 
 
2) Condução coercitiva: Após a prisão, a pessoa é conduzida de forma coercitiva até à autoridade 
policial para verificar se há realmente crime e se está em estado flagrancial. 
Há, em alguns dispositivos legais, a expressão “não se imporá prisão em flagrante (...)”, ou seja, não 
será preso em flagrante. Isso significa que, embora não possa ser LAVRADO O AUTO DE PRISÃO EM 
FLAGRANTE (que funciona como um título pré-prisional), o indivíduo em situação de flagrância PODE SER 
CONDUZIDO ATÉ A DELEGACIA para que os fatos sejam melhor apurados. 
 
Lei n° 9.503/97: 
Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte 
vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto 
e integral socorro àquela. 
 
Lei n° 9.099/95: 
Art. 69, parágrafo único: Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for 
imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele 
comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de 
violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu 
afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima. 
 
 
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Lei n° 11.343/06: 
Art. 48, § 2º: Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá 
prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao 
juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, 
lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames 
e perícias necessários. 
 
3) Lavratura do auto de prisão em flagrante: É a documentação da situação fática, em que se 
verificam aspectos formais do flagrante, como a declaração a vítima, o depoimento do primeiro condutor e 
segunda testemunha, demais testemunhas, o interrogatório do suposto autor do fato, expedição de nota de 
garantias constitucionais (nota de culpa) e a devida comunicação ao juízo. 
Lavrado o auto de prisão em flagrante, o indivíduo não será necessariamente recolhido à prisão, 
tendo em vista que poderá ser cabível a fiança: 
 
CPP, art. 322: A autoridade policial (Delegado de Polícia) somente poderá conceder 
fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja 
superior a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). 
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 
48 (quarenta e oito) horas. 
 
Salienta-se que o Delegado de Polícia só pode conceder fiança para quem for preso em flagrante no 
caso de crime cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos, salvo nos casos 
do art. 24-A da Lei Maria da Penha em que a fiança será concedida somente pelo juiz: 
 
Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência 
previstas nesta Lei: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos. (...) 
§ 2º: Na hipótese de prisão em flagrante, apenas a autoridade judicial poderá 
conceder fiança. 
 
ATENÇÃO: Trata-se de cláusula de reserva de jurisdição para a concessão da fiança, na qual o delegado de 
polícia não poderá conceder liberdade provisória com fiança. 
 
CAIU EM PROVA: 
(Delegado do Estado do Espírito Santo 2022): Se, durante perseguição policial devido à flagrância da prática 
de delito, a autoridade policial que estiver no encalço do autor da conduta prendê-lo depois que ele passar 
para o território de outro município, ela deverá conduzi-lo para a sua circunscrição, para a lavratura do auto 
de prisão, não havendo necessidade de encaminhá-lo à delegacia de polícia do local da prisão - item 
considerado incorreto. 
 
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4) Recolhimento à prisão: Caso não seja concedida a fiança, haverá o recolhimento à prisão. 
 
7.4.1.3 Comunicação da Prisão ao Juiz Competente, ao Ministério Público e à Defensoria Pública 
 
Antigamente, a comunicação ocorria de maneira documental. Ou seja, a cópia do auto de prisão em 
flagrante era enviado ao juiz, ao Ministério Público e à Defensoria Pública (caso o autuado não constituísse 
advogado), nos termos do art. 306 do CPP: 
 
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados 
imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à 
pessoa por ele indicada. 
§ 1° Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado 
ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o 
nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. 
 
Atualmente, a comunicação acaba se concretizando na própria audiência de custódia. 
A Lei também impõe que, ao indivíduo preso em flagrante, também seja entregue, mediante 
recebido, a chamada nota de culpa. Trata-se de um documento, entregue ao indivíduo preso, cientificando-
o sobre os responsáveis por sua prisão, seguindo o disposto no art. 5º, inciso LXIV, da CRFB/88. O termo 
“nota de ciência das garantias constitucionais” seria mais apropriado. 
 
CPP, art. 306, § 2º: No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a 
nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do 
condutor e os das testemunhas. 
 
CRFB/88, art. 5º, LXIV: o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua 
prisão ou por seu interrogatório policial. 
 
ATENÇÃO: Com o advento da Lei n° 13.869/2019, em seu art. 12, tipifica-se crime de abuso de autoridade a 
não comunicação do flagrante à autoridade judiciária de forma injustificada: 
Art. 12. Deixar injustificadamente de comunicar prisão em flagrante à autoridade judiciária no prazo legal: 
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. 
 
O art. 306 do CPP diz que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados 
imediatamente ao juiz competente e, no parágrafo 1º, estabelece que em até 24 (vinte e quatro) horas 
após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante. 
 
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Na prática, a remessa do auto constritivo no prazo de 24 (vinte e quatro) horas supre o que a lei 
determina, posto não ser razoável que, a cada autuação em flagrante, a autoridade policial, no instante da 
lavratura, faça contato com a autoridade judiciária apenas para cientificá-la do ato, cujo controle de 
legalidade e viabilidade, ao menos naquele momento, não impende a ela. 
 
Vamos aprofundar um pouco? 
Doutrina majoritária: Entende que a inobservância desse prazo importará em relaxamento da prisão, 
independentemente do órgão a ser comunicado, seja o juiz ou a defensoria pública. Se o juiz não é 
comunicado, descumpre-se o art. 5º, inciso LXII, da CRFB/88 e, se a defensoria não é comunicada, descumpre-
se o art. 5º, inciso LXIII, da CRFB/88. 
A tendência é estender esse entendimento doutrinário também para a comunicação ao MP, contudo, 
esse raciocínio doutrinário se deu em cima da comunicação do juiz e dadefensoria, devido aos mandamentos 
constitucionais supramencionados. 
 
Tribunais Superiores: A jurisprudência se mostra mais flexível a essas formalidades, de forma que: 
1) A não comunicação à defensoria não torna ilegal o flagrante em si, pois, na realidade, estaria 
desconsiderando uma garantia do imputado (direito a assistência de um advogado), que não 
guardaria relação com a legalidade ou não da prisão em si. 
Os Tribunais Superiores encaram como mera irregularidade a não comunicação à defensoria pública 
nesse caso e admitem até a dilação deste prazo quanto ao juízo em vistas às circunstâncias do caso 
concreto. 
2) A não comunicação ao juízo é situação mais complexa, pois se tem uma prisão administrativa que 
por lei só poderá durar até 24 horas. Logo, o discurso pelo relaxamento é mais contundente. No 
entanto, mesmo nesse caso, o STJ tem tolerado algumas comunicações ao juízo após 24 horas à luz 
das circunstâncias do caso concreto. 
Ex.: Crime ocorrido no meio da floresta amazônica em período de cheia. É inviável que a comunicação 
do flagrante seja dada em até 24 horas. Nestes casos, excepcionalmente, a jurisprudência dos 
Tribunais Superiores tem admitido a dilação do prazo. 
 
7.4.1.4 Audiência de Custódia (Audiência de Apresentação) 
 
A) CONCEITO: 
Trata-se da realização de uma audiência, sem demora, após a prisão, permitindo o contato imediato 
do preso com o juiz, com um Defensor (público, dativo ou constituído) e com o Ministério Público. 
Preteritamente, a audiência de custódia só seria necessária nos casos de prisão em flagrante. Porém, 
o art. 13 da Resolução n°. 213 do CNJ deixa claro que a audiência de custódia também deve ser feita em 
outros casos, quais sejam, prisão cautelar ou prisão definitiva. 
 
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Assim, é certo dizer que a audiência de custódia NÃO se restringe aos casos de prisão em flagrante, 
mas sim a todos os casos envolvendo a supressão da liberdade do indivíduo. 
As finalidades principais da audiência de custódia são: 
● Verificar eventuais maus-tratos; 
● Conferir mais elementos para a convalidação judicial do flagrante (restrita aos casos de prisão 
em flagrante). 
CAIU EM PROVA: 
 
(Delegado do Estado de Minas Gerais 2021): A realização de audiência de custódia se restringe aos casos de 
prisão em flagrante delito – item considerado incorreto. 
 
B) FUNDAMENTO LEGAL: Arts. 287 e 310 do CPP. 
 
Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará 
a prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver 
expedido o mandado, para a realização de audiência de custódia. 
 
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 
(vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover 
audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou 
membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa 
audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: [...] 
 
Há, na Convenção Americana de Direitos Humanos, dispositivo expresso quanto à audiência de 
custódia, vejamos: 
 
CADH, art. 7º, § 5º: Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, 
à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções 
judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em 
liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser 
condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo. 
 
C) PRESIDÊNCIA: 
Destaca-se que a audiência de custódia é presidida pelo juiz (originalmente, a Lei n° 13.964/19 
estabeleceu a competência do juiz de garantias, entretanto o dispositivo encontra-se suspenso). 
 ATENÇÃO: Há entendimento de que a audiência de custódia poderia ser presidida pelo Delegado de 
Polícia, com base em uma interpretação da CADH (“presença de um juiz ou outra autoridade”). Contudo, 
 
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trata-se de posição não aceita, já que o Delegado de Polícia ou o Ministério Público não têm o poder de 
exercer funções judiciais. 
 
D) PARTICIPANTES: 
A audiência de custódia será realizada na presença do Ministério Público e da Defensoria Pública, caso 
a pessoa detida não possua defensor constituído. 
 É VEDADA a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a 
audiência de custódia. 
 
E) PRAZO PARA A REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: 
De acordo com a CADH, a audiência de custódia deve ocorrer “sem demora”, respeitando as 
especificidades de cada país. O art. 3-B, §1º, do CPP, por sua vez, que inicialmente havia sido vetado pelo 
Presidente, prevê a realização da audiência de custódia em 24 horas. 
 
Art. 3º-B. (...) (...) §1º. O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão 
provisória será encaminhado à presença do juiz de garantias no prazo de 24 (vinte 
e quatro) horas, momento em que se realizará audiência com a presença do 
Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o 
emprego de videoconferência. 
 
Para o STJ (RHC n. 85.101), por mais que a audiência de custódia não tenha sido realizada, nada 
impede a decretação da prisão preventiva ou da prisão temporária, as quais irão suprir a não realização da 
audiência de custódia. 
 
A falta da audiência de custódia não enseja nulidade da prisão preventiva, superada 
que foi a prisão em flagrante, devendo ser este novo título de prisão aquele a 
merecer o exame da legalidade e necessidade. STJ. 6ª Turma. RHC 99.091/AL, Rel. 
Min. Nefi Cordeiro, julgado em 04/09/2018. 
 
A alegação de nulidade da prisão em flagrante em razão da não realização de 
audiência de custódia no prazo legal fica superada com a conversão do flagrante 
em prisão preventiva, tendo em vista que constitui novo título a justificar a privação 
da liberdade. STJ. 5ª Turma. HC 444.252/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado 
em 23/08/2018. 
 
F) REALIZAÇÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA: 
O art.3-B, §1º, do CPP, que retomou sua eficácia após a derrubada do veto originário do Poder 
Executivo, VEDA a realização de audiência de custódia por videoconferência. 
 
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Art. 3º-B. (...) (...) §1º. O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão 
provisória será encaminhado à presença do juiz de garantias no prazo de 24 (vinte 
e quatro) horas, momento em que se realizará audiência com a presença do 
Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o 
emprego de videoconferência. 
 
 Inicialmente, o art. 3-B, §1º havia sido vetado pelo Presidente da República. Assim, levando-se em 
consideração tal veto, bem como o período de restrição sanitária ocasionado pela pandemia, parte da 
doutrina passou a admitir, então, exclusivamente em situações excepcionais, a realização da audiência de 
custódia por videoconferência, desde que presente uma das hipóteses listadas nos diversos incisos do §2º 
do art. 185 do CPP, e conquanto fosse possível constatar a plena observância dos direitos fundamentais do 
preso. Prova disso, aliás, é o teor do Enunciado n° 32 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos 
Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de 
Apoio Criminal (GNCCRIM): 
 
“Em razão do veto presidencial ao §1º do art. 3º-B (que proibia a realização do ato 
por videoconferência), nos casos em que se faça inviável a realização presencial do 
ato (devidamente fundamentada) faculta-se o uso de meios tecnológicos”. 
 
Nesse sentido, pronunciou-se a 2ª Turma do STF no julgamento do HC 186.421/SC: 
 
 “(...) a pandemia causada pelo novo coronavírus não afasta a imprescindibilidade 
da audiência de custódia, que deve ser realizada, caso necessário, por meio de 
videoconferência,diante da ausência de lei em sentido formal que proíba o uso 
dessa tecnologia. A audiência por videoconferência, sob a presidência do Juiz, com 
a participação do autuado, de seu defensor constituído ou de Defensor Público, e 
de membro do Ministério Público, permite equacionar as medidas sanitárias de 
restrição decorrentes do contexto pandêmico com o direito subjetivo do preso de 
participar de ato processual vocacionado a controlar a legalidade da prisão”. 
 
 No entanto, uma vez que a realização da audiência de custódia por videoconferência já havia se 
tornado uma rotina ao longo da pandemia, o Congresso Nacional deliberou, então, por derrubar os vetos do 
Presidente da República ao Pacote Anticrime, ressuscitando o art. 3º-B, §1º, do CPP, que é categórico ao 
vedar a realização desse ato processual com o emprego da videoconferência. É, inclusive, o mesmo 
entendimento do STJ: 
 
 
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Não é cabível a realização de audiência de custódia por meio de videoconferência. 
A audiência de custódia, no caso de mandado de prisão preventiva cumprido fora 
do âmbito territorial da jurisdição do Juízo que a determinou, deve ser efetivada por 
meio da condução do preso à autoridade judicial competente na localidade em que 
ocorreu a prisão. Não se admite, por ausência de previsão legal, a sua realização 
por meio de videoconferência, ainda que pelo Juízo que decretou a custódia 
cautelar. STJ. 3ª Seção. CC 168522-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 11/12/2019 
(Info 663). 
 
 Entretanto, o professor Renato Brasileiro chama atenção para um detalhe inusitado, que merece 
especial atenção. Veja: 
 
“Conquanto a audiência de custódia tenha sido disciplinada pelo Pacote Anticrime 
no art. 310 do CPP, a ela também se referindo o art. 287 do CPP, não consta, de tais 
dispositivos, qualquer vedação ao emprego da videoconferência. Na verdade, tal 
vedação foi inserida pelo legislador ordinário no bojo do art. 3º-B do CPP, que versa 
sobre o Juiz das Garantias. E é exatamente aí que reside o problema. No curso da 
vacatio legis da Lei n. 13.964/19, o Min. Luiz Fux, na condição de Relator das ADI’s 
6.298, 6.299, 6.300 e 6.305 (j. 22/01/2020), todas ajuizadas em face da Lei n. 
13.964/19, suspendeu sine die a eficácia, ad referendum do Plenário, da 
implantação do juiz das garantias e de seus consectários (CPP, arts. 3º-A, 3º-B, 3º-
C, 3º-D, 3º-E e 3º-F) (...). Como se pode notar, por mais que, à época da referida 
decisão do Min. Fux, ainda não tivesse havido a derrubada do veto do Presidente 
da República ao §1º do art. 3-B do CPP pelo Congresso Nacional, fato é que sua 
Excelência derrubou a suspensão da eficácia da integralidade dos dispositivos 
compreendidos entre os arts. 3-A e 3º-F do CPP, dentre os quais se encontra, 
atualmente, aquele que veda o emprego da videoconferência durante a realização 
da audiência de custódia. Logo, bem ou mal, pelo menos enquanto a matéria não 
for levada à apreciação do Plenário do Supremo Tribunal Federal, há de se admitir, 
excepcionalmente, o emprego da via remota para a realização da audiência de 
apresentação, tal qual disciplinado pela Resolução n. 329 do Conselho Nacional de 
Justiça”. 
 
G) OITIVA DO FLAGRANTEADO DURANTE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: 
Não deve ser questionado quanto ao mérito da imputação. Verifica-se apenas aspectos formais do 
flagrante e a necessidade da segregação aflitiva (prisão temporária/preventiva). 
Não é um interrogatório judicial antecipado, visa-se apenas saber como o preso foi tratado, se seus 
direitos foram respeitados. 
 
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/219e052492f4008818b8adb6366c7ed6?categoria=12&subcategoria=128&palavra-chave=audi%C3%AAncia+de+cust%C3%B3dia&criterio-pesquisa=texto_literal
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 Na audiência de custódia, a autoridade judicial entrevistará a pessoa presa em flagrante, devendo: 
● Esclarecer o que é a audiência de custódia, ressaltando as questões a serem analisadas pela 
autoridade judicial; 
● Assegurar que a pessoa presa não esteja algemada, salvo em casos de resistência e de fundado receio 
de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, devendo a excepcionalidade ser justificada 
por escrito; 
● Dar ciência sobre seu direito de permanecer em silêncio; 
● Questionar se lhe foi dada ciência e efetiva oportunidade de exercício dos direitos constitucionais 
inerentes à sua condição, particularmente o direito de consultar-se com advogado ou defensor 
público, o de ser atendido por médico e o de comunicar-se com seus familiares; 
● Indagar sobre as circunstâncias de sua prisão ou apreensão; 
● Perguntar sobre o tratamento recebido em todos os locais por onde passou antes da apresentação 
à audiência, questionando sobre a ocorrência de tortura e maus tratos e adotando as providências 
cabíveis; 
● Verificar se houve a realização de exame de corpo de delito, determinando sua realização nos casos 
em que: a) não tiver sido realizado; b) os registros se mostrarem insuficientes; c) a alegação de 
tortura e maus tratos referir-se a momento posterior ao exame realizado; d) o exame tiver sido 
realizado na presença de agente policial; e 
● Abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal 
relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante. (Importante!) 
 
Ao final da audiência de apresentação (custódia), o magistrado deve observância ao art. 310 do CPP, 
como dever funcional. 
 
H) AUSÊNCIA DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: 
O §4º do art. 310 do CPP trouxe a previsão de que a não realização da audiência de custódia sem 
motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem 
prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva (dispositivo com eficácia suspensa). 
A norma começou com uma boa intenção, mas depois criou o famigerado “jeitinho”, ou seja, mesmo 
não sendo realizada a audiência de custódia, basta o juiz decretar a prisão preventiva do autuado para que 
o vício pela não realização da audiência fique sanado, isto é, o novo título prisional não é maculado pelos 
vícios da prisão em flagrante. Essa já era a posição dos Tribunais Superiores: 
 
Falta da audiência de custódia não enseja nulidade da prisão preventiva, superada 
que foi a prisão em flagrante, devendo ser este novo título de prisão aquele a 
merecer o exame da legalidade e necessidade. STJ. 6ª Turma. RHC 99.091/AL, Rel. 
Min. Nefi Cordeiro, julgado em 04/09/2018. 
 
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A alegação de nulidade da prisão em flagrante em razão da não realização de 
audiência de custódia no prazo legal fica superada com a conversão do flagrante 
em prisão preventiva, tendo em vista que constitui novo título a justificar a privação 
da liberdade. 
STJ. 5ª Turma. HC 444.252/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 
23/08/2018. 
 
Por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de 
Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a 
realização de audiência de apresentação (“audiência de custódia”) é de observância 
obrigatória. 
Esta audiência não pode ser dispensada sob a justificativa de que o juiz já se 
convenceu de que a prisão preventiva é necessária. A audiência de apresentação 
constitui direito subjetivo do preso e, nessa medida, sua realização não se submete 
ao livre convencimento do Juiz, sob pena de cerceamento inconvencional. A 
conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação do 
flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a 
formação e legitimação do ato constritivo. Desse modo, caso o juiz não tenha 
decretado a prisão preventiva, o Tribunal deverá reconhecer que houve ilegalidade 
e determinar queo magistrado realize a audiência de custódia. STF. 1ª Turma. HC 
133992, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 11/10/2016. 
 
A atual jurisprudência dos Tribunais Superiores segue no mesmo sentido, ou seja, a ausência da 
audiência de custódia é mera irregularidade que não conduz à automática revogação da prisão preventiva, 
cabendo ao juízo da causa promover análise acerca da presença dos requisitos autorizadores da medida 
extremas. 
Ademais, tem se entendido que a conversão do flagrante em prisão preventiva torna superada a 
alegação de nulidade relativamente à falta de audiência de custódia. Veja: 
 
A questão da nulidade decorrente da não realização da audiência de custódia 
encontra-se superada pela conversão da prisão em flagrante em preventiva. Assim, 
eventuais irregularidades do flagrante ficam superadas pelo Decreto de prisão 
preventiva. 
STJ. 5ª Turma. HC 708.905- MG. Rel. Min. Jesuíno Rissato, julgado em 14/12/2021. 
 
A não realização de audiência de custódia no prazo de 24 horas não acarreta a 
automática nulidade do processo criminal, assim como que a conversão do 
 
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flagrante em prisão preventiva constitui novo título a justificar a privação da 
liberdade, ficando superada a alegação de nulidade decorrente da ausência de 
apresentação do preso ao Juízo de origem. 
STJ. 6ª Turma. RHC 154.274/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 
14/12/2021. 
 
O entendimento desta Corte Superior de Justiça é de que "a não realização de 
audiência de custódia no prazo de 24 horas não acarreta a automática nulidade do 
processo criminal, assim como que a conversão do flagrante em prisão preventiva 
constitui novo título a justificar a privação da liberdade, ficando superada a 
alegação de nulidade decorrente da ausência de apresentação do preso ao Juízo de 
origem 
STJ. 6ª Turma. RHC 154.274. Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 
14/12/2021. 
 
Decisão proferida em audiência de custódia reconhecendo a atipicidade do fato 
não faz coisa julgada 
A decisão que, na audiência de custódia, determina o relaxamento da prisão em 
flagrante sob o argumento de que a conduta praticada é atípica não faz coisa 
julgada. Assim, esta decisão não vincula o titular da ação penal, que poderá 
oferecer acusação contra o indivíduo narrando os mesmos fatos e o juiz poderá 
receber essa denúncia. STF. 1ª Turma. HC 157306/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 
25/9/2018 (Info 917). 
 
Vale ressaltar que a autoridade que deu causa à não realização da audiência estará sujeita à tríplice 
responsabilização, nos termos do art. 310, § 3º, do CPP: 
 
Art. 310 (...) § 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não 
realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo 
responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão. (Incluído pela Lei nº 
13.964/2019) 
 
CUIDADO! Apesar de a ausência de audiência de custódia ser considerada mera irregularidade, a qual 
pode ser suprida com posterior requerimento de pedido de prisão preventiva, posterior realização de AIJ 
NÃO supre esta ausência. 
Imagine que o indivíduo foi preso em flagrante e não foi realizada a audiência de custódia. A defesa 
impetrou sucessivos habeas corpus, mas os Tribunais não concederam a liberdade ao custodiado. Quando a 
 
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/a70dab11c90d06b809d0be230731762a?categoria=12&subcategoria=128&assunto=297
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questão chegou até o STF, esse indivíduo já tinha sido denunciado e foi realizado, inclusive, a audiência de 
instrução. Isso significa que o pedido de realização da audiência de custódia fica prejudicado? 
Ao julgar um caso como esse, houve empate na 2ª Turma do STF. Dois Ministros votaram no sentido 
de que a alegação de ausência da audiência de custódia estaria superada (Nunes Marques e Edson Fachin). 
Outros dois Ministros votaram no sentido de que a alegação não estaria superada, mesmo já tendo sido 
realizada a audiência de instrução (Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski). Conforme argumentou o Min. 
Gilmar Mendes: 
 
A audiência de custódia tem finalidades sistêmicas totalmente distintas daquelas 
desempenhadas pela audiência de instrução e julgamento. 
A audiência de custódia possui limitações, pois não se pode antecipar o julgamento 
de mérito do processo com aprofundamento instrutório. Contudo, tendo-se em vista 
que no ato há um contato da defesa com um juiz, deve-se dar primazia ao exercício 
do contraditório de modo oral e com imediação, para controle da legalidade da 
prisão e especial atenção à revisão de ilegalidades manifestas. Ainda que 
eventualmente questões sobre a prisão ou eventuais abusos possam ser levantadas 
pelas partes na audiência de instrução, deve-se perceber que tais questões seriam 
objeto de análise incidental, e não o tema central da audiência a ser submetido ao 
contraditório. A depender da inércia das partes, esses pontos podem nem mesmo 
ser abordados. Além disso, aceitar a superação da necessidade de realização da 
audiência de custódia pelo transcurso do prazo e a ocorrência da audiência de 
instrução findaria por transmitir uma mensagem distorcida aos operadores do 
sistema criminal, no sentido da desnecessidade da medida. 
 
Diante do empate, a 2ª Turma concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus e determinou ao 
juiz que realizasse a audiência de custódia, no prazo de 24 horas, a contar da comunicação do julgamento. 
Assim constou no Informativo: 
 
A superveniência da realização da audiência de instrução e julgamento não torna 
superada a alegação de ausência de audiência de custódia. STF. 2ª Turma. HC 
202579 AgR/ES e HC 202700 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, redator do acórdão 
Min. Gilmar Mendes, julgados em 26/10/2021 (Info 1036). 
 
Vamos esquematizar? 
 
ANTES DO PACOTE ANTICRIME APÓS O PACOTE ANTICRIME 
Não havia previsão legal. Era prevista na Previsão de forma expressa no CPP. 
 
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Convenção Americana de Direitos Humanos 
(CADH) e no Pacto Internacional de Direitos 
Civis e Políticos. 
Audiência de custódia consiste no direito 
que a pessoa presa possui de ser conduzida 
(levada), sem demora (CNJ adotou o 
máximo de 24h: Resolução 213/15), à 
presença de uma autoridade judicial 
(magistrado) que irá analisar se os direitos 
fundamentais dessa pessoa foram 
respeitados (ex.: se não houve tortura) se a 
prisão em flagrante foi legal ou se deve ser 
relaxada (art. 310, I, do CPP) e se a prisão 
cautelar (antes do trânsito em julgado) deve 
ser decretada (art. 310, II) ou se o preso 
poderá receber a liberdade provisória (art. 
310, III) ou medida cautelar diversa da 
prisão (art. 319). 
Após receber o auto de prisão em flagrante, 
no prazo máximo de até 24 horas após a 
realização da prisão, o juiz deverá promover 
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA com a presença 
do acusado, seu advogado constituído ou 
membro da Defensoria Pública e o membro 
do Ministério Público, e, nessa audiência, o 
juiz deverá, fundamentadamente: 
I - relaxar a prisão ilegal; ou 
II - converter a prisão em flagrante em 
preventiva, quando presentes os requisitos 
constantes do art. 312 deste Código, e se 
revelarem inadequadas ou insuficientes as 
medidas cautelares diversas da prisão; ou 
III - conceder liberdade provisória, com ou 
sem fiança 
 
Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em 
flagrante, que o agente praticou o fato nas 
condições constantes dos incisos I a III do 
caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 
7 de dezembro de 1940 - Código Penal, 
poderá, fundamentadamente, conceder ao 
acusado liberdade provisória, mediante 
termo de comparecimento a todosos atos 
processuais, sob pena de revogação. 
Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em 
flagrante, que o agente praticou o fato em 
qualquer das condições constantes dos 
incisos I, II ou III do caput do art. 23 do 
Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 
1940 (Código Penal) (legítima defesa), 
poderá, fundamentadamente, conceder ao 
acusado liberdade provisória, mediante 
termo de comparecimento obrigatório a 
todos os atos processuais, sob pena de 
revogação. 
 
 
CAIU EM PROVA: 
 
(Delegado do Estado do Amazonas 2022): A conversão do flagrante em prisão preventiva constitui novo 
título a justificar a privação da liberdade, mas não sana nulidade decorrente da ausência de realização de 
audiência de custódia – item considerado incorreto. 
 
● Resoluções e provimentos dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais 
 
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O primeiro Tribunal a editar resolução sobre o assunto foi o do Maranhão, após o de São Paulo. 
 
Presidência do TJ/SP e Corregedoria Geral da Justiça: 
Art. 1º: Determinar, em cumprimento ao disposto no art. 7º, item 5, da Convenção 
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), a 
apresentação de pessoa detida em flagrante delito, até 24 horas após a sua prisão, 
para participar de audiência de custódia. 
 
Legalidade e constitucionalidade dos provimentos e resoluções acerca da audiência de custódia: 
Há duas correntes: 
. 1ª Corrente: São considerados ilegais, uma vez que haveria a violação da Constituição Federal (art. 22, inciso 
I). 
. 2ª Corrente (STF): São considerados legais, tendo em vista que a audiência de custódia já estaria prevista 
no ordenamento jurídico (CADH ou CPP). Além disso, entendeu o Supremo que a CADH seria autoaplicável 
(art. 7º, § 5º), não havendo necessidade de nenhuma legislação infraconstitucional regulamentado sua 
implementação. 
 
STF: ADI 5.240/SP (20/08/2015): O Supremo julgou improcedente pedido formulado 
em Ação direta ajuizada pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil 
(ADEPOL) em face do Provimento Conjunto n. 03/2015 do TJ/SP. Para o Supremo, 
os princípios da legalidade (CF, art. 5º, II) e da reserva de lei federal em matéria 
processual penal (CF, art. 22, I) teriam sido observados pelo ato normativo 
impugnado, que não extrapolou aquilo que já consta do Pacto de São José da Costa 
Rica, dotado de status normativo supra legal, e do próprio CPP, numa interpretação 
teleológica dos seus dispositivos (ex.: art. 656). 
 
Além da decisão na ADI, o STF julgou uma ADPF, na qual se questionava a crise do sistema carcerário 
brasileiro. Nela, entendeu-se que a realização de audiências de custódia auxiliaria na solução da crise 
carcerária brasileira: 
 
STF: ADPF 347 (09/09/2015): O Supremo concedeu parcialmente cautelar solicitada 
em ADPF ajuizada pelo PSOL, que pede providências para a crise prisional do país, 
a fim de determinar aos juízes e tribunais que passem a realizar audiências de 
custódia, no prazo máximo de 90 dias, de modo a viabilizar o comparecimento do 
preso perante a autoridade judiciária em até 24 horas contadas do momento da 
prisão. 
 
 
 
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META 3 
 
DIREITO PROCESSUAL PENAL: PRISÃO (PARTE II) 
 
7.4.1.5 Convalidação Judicial da Prisão em Flagrante 
 
É o procedimento a ser observado pelo juiz quando da apresentação de flagranteado, seguindo o 
disposto no art. 310 do CPP: 
 
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 
(vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência 
de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da 
Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz 
deverá, fundamentadamente 
I - relaxar a prisão ilegal; ou 
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos 
constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes 
as medidas cautelares diversas da prisão; ou 
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 
§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o 
fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 
do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, 
fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo 
de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de 
revogação. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 13.964, de 2019) 
§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização 
criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá 
denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares. (Incluído pela Lei 
nº 13.964, de 2019) 
§ 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da 
audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá 
administrativa, civil e penalmente pela omissão. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 
2019) 
§ 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido 
no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação 
idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade 
competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão 
preventiva. 
 
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7.4.1.6 Posturas da Autoridade Judicial Perante o Flagrante 
 
A) RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE ILEGAL: 
A prisão em flagrante será ilegal e, consequentemente, deverá ser relaxada quando houver: 
● Inexistência de situação de flagrância (CPP, art. 302); 
● Inobservância das formalidades constitucionais e/ou legais. 
 
Salienta-se que a prisão em flagrante ilegal só pode ser relaxada pela autoridade judiciária 
competente. 
 Obs.: Há quem entenda que o Delegado de Polícia também pode relaxar a prisão em flagrante ilegal. 
No entanto, trata-se de termo atécnico, em razão do que prevê a própria Constituição Federal em seu art. 
5º, inciso LXV: “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.” 
Há casos em que o Delegado de Polícia deixa de ratificar a prisão em flagrante, sobretudo quando há 
indícios de que o indivíduo não se encontra em situação de flagrância, mas não é possível equipará-la ao 
relaxamento da prisão em flagrante. Parte da doutrina chama isso de “relaxar captura”. 
 
B) CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA: 
 
CPP, art. 310, II: converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes 
os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou 
insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 
12.403, de 2011). 
 
O CPP faz referência apenas à prisão preventiva. A doutrina interpreta, porém, de maneira extensiva 
o inciso II, afirmando que a conversão também pode se dar em prisão temporária (Lei n. 7.960/89), sobretudo 
porque ela é voltada exclusivamente para a fase investigatória (mais próxima da prisão em flagrante). 
Destaca-se que a prisão em flagrante, por si só, não mais justifica que o indivíduo permaneça preso. 
Indaga-se: O art. 313 do CPP também precisa ser observado para fins de conversão do flagrante em 
preventiva? Ou seja, seria possível converter em preventiva uma prisão em flagrante de crime com pena 
máxima inferior a 4 anos? 
R.: Há na doutrina duas correntes: 
⋅ . 1ª Corrente (minoritária): Não há necessidade de observância. Trata-se de interpretação gramatical 
do art. 310, inciso II, do CPP. 
⋅ 2ª Corrente (majoritária): Deve ser observado o art. 313 do CPP. Não há diferença entre quem foi 
preso em flagrantee teve a prisão convertida em preventiva, para alguém que estava solto e teve 
sua prisão preventiva decretada. Portanto, em última análise, trata-se de prisão preventiva. 
 
 
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Por fim, indaga-se: Ao receber o auto de prisão em flagrante pode o juiz, de ofício, converter a 
prisão em preventiva? 
R.: Esse tema passou por alteração jurisprudencial. 
 A jurisprudência em peso dos Tribunais Superiores era no sentido de que seria possível a conversão 
da prisão em flagrante em prisão preventiva de ofício pelo juiz tendo em vista que, ao receber a cópia do 
auto de prisão em flagrante, o magistrado já estaria sendo provocado, motivo pelo qual não se falaria em 
ofensa ao princípio acusatório. Inclusive, em recente decisão, exarada no bojo do HC 583.995, prolatada pela 
6ª Turma do STJ em 15.09.2020, entendeu-se ser possível a conversão da prisão em flagrante em prisão 
preventiva, sem que houvesse a necessidade de pedido do MP ou do Delegado. 
No entanto, a 5ª Turma do STJ e a 2ª Turma do STF, acompanhando doutrina majoritaríssima sobre 
o tema, passaram a entender que NÃO É POSSÍVEL A CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM 
PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO JUIZ, por significar ofensa ao Sistema Acusatório. Assim, para que haja a 
conversão da prisão em flagrante em preventiva, é indispensável o requerimento do MP ou representação 
da autoridade policial, ou, quando for o caso, provocação do querelante ou assistente de acusação. 
 
O juiz não pode, de ofício, converter a prisão em flagrante em prisão preventiva. 
Não é possível a decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação 
(em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de 
custódia, sem que haja, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, 
II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou 
da autoridade policial. A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” 
que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do CPP, vedou, de forma 
absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio ‘requerimento das partes 
ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade 
policial ou mediante requerimento do Ministério Público’, não mais sendo lícito, 
portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo 
processante em tema de privação cautelar da liberdade. A interpretação do art. 
310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2º, e 311, significando que 
se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de 
ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo 
necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do 
Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou 
do assistente do MP. STJ. 5ª Turma. HC 590039/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 
julgado em 20/10/2020. STF. 2ª Turma. HC 188888/MG, Rel. Min. Celso de Mello, 
julgado em 06/10/2020. 
 
Após o advento da Lei nº 13.964/2019, não é mais possível a conversão da prisão 
em flagrante em preventiva sem provocação por parte ou da autoridade policial, do 
 
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/04fcc65450efcccdc9869442c3e36310?categoria=12&subcategoria=128&ano=2020
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querelante, do assistente, ou do Ministério Público, mesmo nas situações em que 
não ocorre audiência de custódia. STJ. 3ª Seção. RHC 131.263, Rel. Min. Sebastião 
Reis Júnior, julgado em 24/02/2021 (Info 686). STF. 2ª Turma. HC 188888/MG, 
Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 6/10/2020 (Info 994). 
 
 Portanto, em regra, se houver a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva de ofício pelo 
juiz, tal prisão deverá ser relaxada por se tratar de prisão ilegal. No entanto, se após a decretação a 
autoridade policial ou o Ministério Público requererem a manutenção da prisão, o vício de ilegalidade que 
maculava a custódia é suprido (convalidado) e a prisão não será relaxada. Foi o que decidiu a 5ª Turma do 
STJ: 
 
O posterior requerimento da autoridade policial pela segregação cautelar ou 
manifestação do Ministério Público favorável à prisão preventiva suprem o vício da 
inobservância da formalidade de prévio requerimento. STJ. 5ª Turma. AgRg RHC 
136.708/MS, Rel. Min. Felix Fisher, julgado em 11/03/2021 (Info 691). 
 
O vício decorrente do fato de a prisão ter sido decretada de ofício foi superado pelo 
posterior requerimento da autoridade policial pela prisão preventiva. Ficou, assim, 
garantida a higidez do feito, de modo que não se configura nenhuma nulidade 
passível de correção, tendo sido observado o devido processo legal. 
Vale ressaltar que a eventual concessão da ordem no sentido de revogar a prisão 
preventiva seria inócua, considerando que tanto a autoridade policial, como o 
Ministério Público entendem que é caso de prisão preventiva. Assim, haveria 
novamente o requerimento, sendo, então, mais uma vez decretada a custódia 
cautelar. 
 
C) CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA COM OU SEM FIANÇA: 
Aqui a liberdade provisória funciona como medida de contracautela. A prisão em flagrante já seria, 
por si só, uma medida cautelar, mas o juiz entende que não há necessidade de manter o indivíduo preso. 
Assim, se o agente não preencher os requisitos da prisão preventiva será libertado, usufruindo da 
liberdade provisória. Nesse caso, poderá o juiz aplicar as medidas cautelares do art. 319 do CPP. 
 
Liberdade provisória para preso em flagrante com pequena quantidade de 
maconha. Deve ser concedida a liberdade provisória a réu primário preso 
preventivamente sob a imputação de tráfico de drogas por ter sido encontrado com 
887,89 gramas de maconha e R$ 1.730,00. O STF considerou genéricas as razões da 
segregação cautelar do réu. Além disso, reconheceu como de pouca nocividade a 
substância entorpecente apreendida (maconha). Reputou que a prisão de jovens 
 
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/add5efc3f8de35d6208dc6fc154b59d3?categoria=12&subcategoria=128&assunto=298
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pelo tráfico de pequena quantidade de maconha é mais gravosa do que a eventual 
permanência em liberdade, pois serão fatalmente cooptados ou contaminados por 
uma criminalidade mais grave ao ingressarem no ambiente carcerário. STF. 1ª 
Turma. HC 140379/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, 
julgado em 23/10/2018 (Info 921). 
 
PACOTE ANTICRIME: 
A sistemática do art. 310 do CPP permanece a mesma. A novidade fica por conta da previsão expressa 
do prazo de 24h da lavratura do auto de prisão em flagrante para a realização da audiência de custódia, sob 
pena de responsabilidade civil, penal e administrativa do magistrado (§3º). Lembrando que o dispositivo está 
com sua eficácia suspensa. 
O §2º traz vedação absoluta à liberdade provisória quando o agente for reincidente ou que integrante 
de organização criminosa armada ou milícia, ou portar arma de fogo de uso restrito. A hipótese nada mais é 
do que a chamada prisão “ex lege”, já declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por 
constituir verdadeira antecipação da pena. 
 
Habeas corpus. 2. Paciente preso em flagrante por infração ao art. 33, caput, c/c 
40, III, da Lei 11.343/2006. 3. Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei n. 
11.343/2006, art. 44). 4. Constrição cautelar mantida somente com base na 
proibição legal. 5. Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP. 
Fundamentação inidônea. 6. Ordem concedida, parcialmente, nos termos da 
liminar anteriormente deferida. (HC 104339, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 
05-12-2012 PUBLIC 06-12-2012) 
 
Alguns dos principais argumentos: 
● Ao afastar a concessão de liberdade provisória de forma genérica, a norma retira do juiz a 
oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade ou não da prisão 
cautelar. 
● Proibir a liberdade provisória, representa uma antecipação de pena, o que é vedado pela 
CRFB/88. 
● A referida proibição estabelece um tipo de regime de prisão preventiva obrigatório, na 
medida em que torna a prisão uma regra e a liberdade uma exceção. A CRFB/88, ao contrário, 
prevê que a liberdade é a regra e a necessidade da prisão precisa ser devidamente 
fundamentada. 
● Cabe ao magistrado e, não ao legislador, verificar a configuração ou não, em cada caso, de 
hipóteses que justifiquem a prisão cautelar. 
 
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Assim, a prisão provisória sempre vai desempenhar um papel cautelar, nunca uma antecipação de 
pena, para não ferir a presunção de não culpabilidade. Ou seja, ainda que interpretemos restritivamente o 
art. 5º, inciso LVII, da CRFB/88, toda a restrição à liberdade deve desempenhar um papel cautelar e 
provisório. 
 
CAIU EM PROVA: 
 
(Delegado do Estado do Rio de Janeiro 2022): Juvenal e Gisele são inspetores de polícia lotados em delegacia 
de repressão a entorpecentes. Por determinação da autoridade policial titular da unidade, iniciaram uma 
investigação a fim de identificar uma rede de distribuição de drogas em festas rave na região da Zona Oeste 
do Rio de Janeiro. Vestidos com trajes esportivos e da moda, eles se misturaram aos frequentadores da festa 
e passaram a observar todo o ambiente, enquanto dançavam e bebiam para disfarçar qualquer conotação 
policial dos seus atos. Assim, identificaram um local onde grande quantidade de drogas era armazenada. 
Identificaram os indivíduos que distribuíam as drogas e o modus operandi que usavam para chegar até ali 
com as drogas: usavam falsos caminhões de lixo. Levantadas essas informações, Juvenal e Gisele acionaram 
seus colegas de profissão pelo rádio. O local foi cercado, e todos os envolvidos foram presos, tendo sido 
apreendida grande quantidade de drogas. Nessa situação hipotética, houve flagrante próprio, que autoriza 
a prisão em flagrante de todos os envolvidos, nos exatos limites do art. 302 do Código de Processo Penal. – 
item considerado correto. 
 
 
7.5 Prisão Preventiva 
 
A) CONCEITO: 
Cuida-se de espécie de prisão cautelar, decretada pela autoridade judiciária competente, mediante 
representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, 
em qualquer fase das investigações ou do processo criminal. 
Ressalta-se que, à luz do sistema acusatório, a prisão preventiva NÃO pode mais ser decretada de 
ofício pelo juiz, exigindo, portanto, representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério 
Público, e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão 
(CPP, art. 319). 
Em outras palavras: essa prisão só caberá se não couberem outras medidas cautelares diversas da 
prisão, tratando-se, pois, da medida mais severa que deve ser considerada a ultima ratio. 
 
B) NATUREZA JURÍDICA: 
A prisão preventiva é espécie de prisão cautelar, não havendo, aqui, nenhuma polêmica. 
Destaca-se que há referência à prisão preventiva em outros diplomas normativos, a exemplo da Lei 
 
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Maria da Penha e da Lei de Falências. Contudo, sua decretação sempre estará condicionada à observância 
dos requisitos do CPP. 
 
C) MOMENTO: 
A prisão preventiva tem cabimento tanto na fase investigatória quanto na fase do processo. Destaca-
se que na fase processual poderá ser decretada até o trânsito em julgado. 
Além disso, parte da doutrina entende que a prisão preventiva seria cabível na fase investigatória 
apenas em relação aos crimes que não admitem prisão temporária. Isso porque a prisão preventiva é mais 
ampla que a prisão temporária, uma vez que pode ser decretada na fase investigatória e na fase processual. 
Assim, se durante o curso do inquérito couber prisão temporária e se o crime em investigação estiver contido 
no rol do art. 1°, inciso III, da Lei n° 7.960/89, a prisão adequada é a temporária e não a preventiva. 
Indaga-se: É cabível prisão preventiva durante a fase investigatória para um crime de homicídio 
qualificado? 
R.: Há doutrinadores que entendem que não, tratando-se de um entendimento acertado, segundo 
Renato Brasileiro. O crime de homicídio qualificado é crime hediondo, admitindo-se a decretação de prisão 
temporária, que pode perdurar por até 60 dias. Assim, caso o crime admita a prisão temporária, ela seria a 
única prisão cautelar passível para esse delito durante a fase investigatória. Por consequência, a prisão 
preventiva só seria cabível, durante a fase investigatória, para os crimes que não admitem a prisão 
temporária. 
De toda forma, essa interpretação dada pela doutrina NÃO possui previsão em lei, que estabelece 
expressamente a possibilidade de prisão preventiva durante à investigação criminal. 
 
D) DECRETAÇÃO: 
Com a alteração promovida pelo Pacote Anticrime, a prisão preventiva não pode mais ser decretada 
de ofício, apenas mediante requerimento do MP ou representação da autoridade policial (art. 311 do CPP). 
 
ANTES DO PACOTE ANTICRIME APÓS O PACOTE ANTICRIME 
Em qualquer fase da investigação policial ou do 
processo penal, caberá a prisão preventiva 
decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação 
penal, ou a requerimento do Ministério Público, 
do querelante ou do assistente, ou por 
representação da autoridade policial 
Em qualquer fase da investigação policial ou 
do processo penal, caberá a PRISÃO 
PREVENTIVA decretada pelo juiz, a 
requerimento do ministério público, do 
querelante ou do assistente, ou por 
representação da autoridade policial. 
 
Obs.: O juiz não poderá mais decretar a prisão preventiva de ofício, mas quando faltar motivo para 
que subsista ou quando sobrevierem motivos que a justifique, o juiz poderá, de ofício, revogá-la ou substituí-
la, respectivamente. 
 
 
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Cuidado para não confundir! 
 
EM CASO DE DESCUMPRIMENTO, o juiz não poderá mais, de ofício, substituir a medida, impor outra em 
cumulação ou decretar a prisão preventiva. 
QUANDO FALTAR MOTIVO para que subsista a medida cautelar imposta ou quando SOBREVIEREM RAZÕES 
QUE A JUSTIFIQUE, o juiz poderá, de ofício, revogá-la ou substituí-la, respectivamente. 
 
ANTES DO PACOTE ANTICRIME APÓS O PACOTE ANTICRIME 
No caso de descumprimento de qualquer das 
obrigações impostas, o juiz, de ofício ou 
mediante requerimento do Ministério 
Público, de seu assistente ou do querelante, 
poderá substituir a medida, impor outra em 
cumulação, ou, em último caso, decretar a 
prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). 
No caso de descumprimento de qualquer das 
obrigações impostas, o juiz, mediante 
requerimento do Ministério Público, de seu 
assistente ou do querelante, poderá substituir 
a medida, impor outra em cumulação, ou, em 
último caso, decretar a prisão preventiva, nos 
termos do parágrafo único do art. 312 deste 
Código. 
O juiz poderá revogar a medida cautelar ou 
substituí-la quando verificar a falta de motivo 
para que subsista, bem como voltar a 
decretá-la, se sobrevierem razões que a 
justifiquem. 
O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, 
revogar a medida cautelar ou substituí-la 
quando verificar a falta de motivo para que 
subsista, bem como voltar a decretá-la, se 
sobrevierem razões que a justifiquem 
 
A determinação do magistrado pela cautelar máxima, em sentido diverso do 
requerido pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido,não 
pode ser considerada como atuação ex officio. STJ. 6ª Turma. RHC 145.225-RO, Rel. 
Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 15/02/2022 (Info 725). 
 
Isso porque, uma vez provocado pelo órgão ministerial a determinar uma medida que restrinja a 
liberdade do acusado em alguma medida, deve o juiz poder agir de acordo com o seu convencimento 
motivado e analisar qual medida cautelar pessoal melhor se adequa ao caso, uma vez que lhe é permitido 
atuar conforme os ditames legais, desde que previamente provocado, no exercício de sua jurisdição. 
 
E) REQUISITOS E PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA: 
Os requisitos da prisão preventiva encontram-se previstos no art. 312 do CPP: 
 
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, 
da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a 
aplicação da lei penal (periculum libertatis), quando houver prova da existência do 
 
NÚCLEO DURO 
 
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crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do 
imputado. (fumus comissi delicti). 
§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada 
em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que 
justifiquem a aplicação da medida adotada. 
 
Vamos entender o que significa cada um dos requisitos? 
 
O fumus comissi delicti na prisão preventiva consiste na necessidade de haver prova da 
materialidade e indícios mínimos de autoria. Ou seja, quando se exige a demonstração do fumus comissi 
delicti, deve-se demonstrar que aquele crime realmente ocorreu (atestando a materialidade do delito) e que 
há indícios de que aquela pessoa praticou o crime. 
Obs.: Veja que quanto à existência do delito, o legislador exige a presença de prova (juízo de 
certeza), sendo necessária a convicção do juiz. Em relação à autoria, o legislador usa a palavra “indício”, com 
o significado de prova semiplena (prova de menor valor persuasivo). 
 
CAIU EM PROVA: 
 
(Delegado do Estado do Amazonas 2022): Para a decretação da custódia preventiva e, também, para a 
imposição de quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão, não se exige que haja provas sólidas e 
conclusivas acerca da autoria delitiva – item considerado correto. 
 
O periculum libertatis consiste no perigo que a permanência do acusado em liberdade representa 
para a aplicação da lei penal, para as investigações e para a segurança da própria coletividade. Ou seja, deve-
se demonstrar que o estado de liberdade do indivíduo representa perigo a um dos seguintes pressupostos: 
1) Garantia da Ordem Pública; 
2) Garantia da Ordem Econômica; 
3) Garantia da Aplicação da Lei Penal; ou 
4) Conveniência Instrução Criminal. 
 
1) Garantia Da Ordem Pública 
Há 3 (três) correntes sobre o que significa a garantia da ordem pública: 
. 1ª Corrente (minoritária): Não possui natureza cautelar, eis que o legislador estaria emprestando à 
prisão cautelar uma finalidade extraprocessual, qual seja, a segurança pública. Acabaria tendo uma 
finalidade de prevenção geral. 
. 2ª Corrente (majoritária): Entende que é o risco de reiteração delituosa, ou seja, caso não seja 
preso, o agente irá continuar delinquindo. Ganhou reforço com a redação do art. 282, inciso I, do 
CPP, in fine (“evitar a prática de infrações penais”). 
 
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Enunciado 18 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal CJF/STJ - A decretação 
ou a manutenção da prisão preventiva, para a garantia da ordem pública, pode ser 
fundamentada com base no risco de reiteração delitiva do agente em crimes com 
gravidade concreta, justificada por meio da existência de processos criminais em 
andamento. 
 
“A Turma entendeu que a necessidade de paralisar ou reduzir as atividades de 
organizações criminosas é fundamento válido à manutenção da prisão preventiva 
por se enquadrar no conceito de garantia da ordem pública, razão pela qual 
denegou a ordem de habeas corpus”. (Info 465, STJ) 
 
. 3ª Corrente (minoritária): É o clamor social provocado pelo delito. O Poder Judiciário estaria 
obrigado a decretar a prisão, porque a permanência do indivíduo em liberdade causaria o seu 
descrédito (sentimento de impunidade perante a sociedade). No entanto, a jurisprudência não 
compartilha desse entendimento, afirmando que o clamor social provado pelo delito NÃO autoriza, 
por si só, a decretação da prisão preventiva: 
 
STF: “(...) O CLAMOR PÚBLICO, AINDA QUE SE TRATE DE CRIME HEDIONDO, NÃO 
CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. O 
estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela 
repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação 
da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de 
completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade. O clamor 
público - precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão 
processual (CPP, art. 312) - não se qualifica como fator de legitimação da privação 
cautelar da liberdade do indiciado ou do réu, não sendo lícito pretender-se, nessa 
matéria, por incabível, a aplicação analógica do que se contém no art. 323, V, do 
CPP, que concerne, exclusivamente, ao tema da fiança criminal. (...)”. “(...) A 
acusação penal por crime hediondo não justifica, só por si, a privação cautelar da 
liberdade do indiciado ou do réu. A PRESERVAÇÃO DA CREDIBILIDADE DAS 
INSTITUIÇÕES E DA ORDEM PÚBLICA NÃO CONSUBSTANCIA, SÓ POR SI, 
CIRCUNSTÂNCIA AUTORIZADORA DA PRISÃO CAUTELAR. - Não se reveste de 
idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional de privação 
cautelar da liberdade individual, a alegação de que o réu, por dispor de privilegiada 
condição econômico-financeira, deveria ser mantido na prisão, em nome da 
credibilidade das instituições e da preservação da ordem pública”. (STF, 2ª Turma, 
HC 80.719/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 28/09/2001). 
 
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/7240b65810859cbf2a8d9f76a638c0a3?categoria=12&subcategoria=128
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ATENÇÃO! Os atos infracionais não podem ser considerados como antecedentes penais, já que o ato 
infracional não é crime e medida socioeducativa não é pena. Apesar disso, os registros sobre o passado de 
uma pessoa, seja ela quem for, não devem ser desconsiderados para fins cautelares. A avaliação sobre a 
periculosidade de alguém impõe que se examine todo o seu histórico de vida, em especial o seu 
comportamento perante a comunidade. 
Logo, embora os atos infracionais praticados não sirvam como antecedentes penais e muito menos 
para fins de reincidência, estes devem ser analisados para aferir se existe risco à garantia da ordem pública 
com a liberdade do acusado, sendo fundamento idôneo para decretar a prisão preventiva. 
Veja a Jurisprudência sobre o tema: 
 
A prática de atos infracionais anteriores serve para justificar a decretação ou 
manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública, considerando 
que indicam que a personalidade do agente é voltada à criminalidade, havendo 
fundado receio de reiteração. 
Não é qualquer ato infracional, em qualquer circunstância, que pode ser utilizado 
para caracterizar a periculosidade e justificar a prisão antes da sentença. É 
necessário que o magistrado analise: 
a) a gravidade específica do ato infracional cometido; 
b) o tempo decorrido entre o ato infracional e o crime; e 
c) a comprovação efetiva da ocorrência do ato infracional. 
STJ. 3ª Seção. RHC 63.855-MG, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado 
em 11/05/2016. 
 
ATENÇÃO! O STF vem entendendo que, em crimes praticados com especial violência ou grave 
ameaça à pessoa, o ônus argumentativo em relação à periculosidade concreta do agenteé menor. Entenda: 
 
Nas hipóteses envolvendo crimes praticados com especial violência ou grave 
ameaça a pessoa, o ônus argumentativo em relação à periculosidade concreta do 
agente é menor. A gravidade em concreto do crime e a periculosidade do agente 
constituem fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva. STF. 
1ª Turma. HC 199077, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 11/10/2021. 
 
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. 
HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO 
TRIBUNAL FEDERAL (STF). 1. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que 
a periculosidade do agente constitui fundamentação idônea para a decretação da 
custódia cautelar (HC 137.234, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 136.298, Rel. Min. 
 
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Ricardo Lewandowski; HC 136.935-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. A Primeira Turma 
do STF tem consignado o entendimento de que, nas hipóteses envolvendo crimes 
praticados com especial violência ou grave ameaça à pessoa, o ônus argumentativo 
em relação à periculosidade concreta do agente é menor. Precedentes. 3. Agravo 
regimental a que se nega provimento. (HC 154768 AgR, Relator(a): ROBERTO 
BARROSO, Primeira Turma, julgado em 29/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
157 DIVULG 03-08-2018 PUBLIC 06-08-2018) 
 
ATENÇÃO! O STJ entende que é cabível a prisão preventiva no crime de embriaguez ao volante – 
mesmo que possua pena máxima inferior a 4 anos - quando se tratar de réu reincidente com risco de 
reiteração delitiva, demonstrando, portanto, que o estado de liberdade do indivíduo acarreta perigo à ordem 
pública o perigo de liberdade: 
 
Muito embora o crime "embriaguez ao volante" seja punido com detenção e ter a 
pena máxima inferior a 4 (quatro) anos, o art. 313, inciso II, do Código de Processo 
Penal – prevê a possibilidade de decretação de prisão preventiva em caso de 
condenação anterior, com sentença transitada em julgado, por outro crime doloso. 
Assim, é possível a conversão da prisão em flagrante por prisão preventiva ao 
usuário que comete o crime do art. 306 do CTB (embriaguez ao volante) quando se 
tratar de réu reincidente com risco de reiteração delitiva. STJ. 6ª Turma. RHC 
132.611/GO, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 02/02/2021. 
 
2) Garantia Da Ordem Econômica 
Trata-se do risco de reiteração delituosa, porém em relação a crimes contra a ordem econômico-
financeira. 
Enquadramento normativo: Esse fundamento será aplicado aos crimes previstos nas Leis nº 
1.521/51, 7.492/86, 7.134/83, 8.078/90, 8.176/91, 9.279/96 e 9.613/98. 
Atenção para o art. 30 da Lei n° 7.492/86: 
 
Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do CPP, a prisão preventiva do acusado 
da prática de crime previsto nesta Lei poderá ser decretada em razão da magnitude 
da lesão causada. 
 
Indaga-se: A magnitude da lesão causada, por si só, autoriza a decretação da prisão preventiva? 
R.: A jurisprudência entende que a magnitude da lesão causada, por si só, NÃO autoriza a decretação 
da prisão preventiva. Para ser decretada a prisão, a magnitude da lesão causada deve ser somada a uma das 
hipóteses do art. 312 do CPP, somente assim a prisão será legítima. 
 
 
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/66cf21351023f60e092be950584699cb?categoria=12&subcategoria=128&assunto=298&criterio-pesquisa=e
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STF: “(...) verificados os pressupostos estabelecidos pela norma processual (CPP, art. 
312), coadjuvando-os ao disposto no art. 30 da Lei nº 7.492/86, que reforça os 
motivos de decretação da prisão preventiva em razão da magnitude da lesão 
causada, não há falar em revogação da medida acautelatória. A necessidade de se 
resguardar a ordem pública revela-se em consequência dos graves prejuízos 
causados à credibilidade das instituições públicas. 5. Habeas Corpus indeferido”. 
(STF, Pleno, HC 80.717/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 05/03/2004). 
 
3) Garantia De Aplicação Da Lei Penal 
 É o risco concreto de fuga do acusado, inviabilizando um futuro cumprimento de pena. Salienta-se 
que os Tribunais Superiores exigem um risco concreto de que o acusado poderá fugir. 
Ex.: O acusado tem histórico de fuga ou a acusação descobriu o plano de fuga. Com base nesses 
dados concretos, é possível decretar medidas cautelares com base na fiel aplicação da lei penal e na 
conveniência da instrução criminal visto que, uma vez evadido, provavelmente haverá citação por edital e, 
por conseguinte, aplicação do art. 366 do CPP, acarretando a suspensão do processo por tempo 
indeterminado e do prazo prescricional. 
 Importante consignar que os Tribunais Superiores entendem que a ausência momentânea NÃO se 
confunde com fuga, não sendo hipótese capaz de autorizar a prisão preventiva. 
CUIDADO! Os Tribunais Superiores divergem sobre a possibilidade de decretar a prisão preventiva 
em razão da fuga do distrito da culpa. Enquanto o STF possui precedente antigo entendendo pela 
impossibilidade da decretação, o STJ entende que é motivação suficientemente idônea para decretar a 
segregação cautelar. 
Veja: 
STJ - A fuga do distrito da culpa é fundamentação idônea a justificar o decreto da 
custódia preventiva para a conveniência da instrução criminal e como garantia da 
aplicação da lei penal. (Jurisprudência em teses nº 32, tese nº 1). 
 
STF - “(...) PRISÃO CAUTELAR E EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA. - A mera evasão 
do distrito da culpa – seja para evitar a configuração do estado de flagrância, seja, 
ainda, para questionar a legalidade e/ou a validade da própria decisão de custódia 
cautelar - não basta, só por si, para justificar a decretação ou a manutenção da 
medida excepcional de privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do 
réu”. (STF, 2ª Turma, HC 89.501/GO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 16/03/2007). 
 
Enunciado 6 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal CJF/STJ - Na observância 
dos pressupostos e requisitos à segregação cautelar, é incabível a decretação da 
prisão preventiva pelo crime de receptação exclusivamente em razão da suposta 
conduta ter ocorrido em área de fronteira. 
 
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/ac64504cc249b070772848642cffe6ff?categoria=12&subcategoria=128
NÚCLEO DURO 
 
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Observações importantes: 
● O fato de o agente ser primário e possuir condições favoráveis, NÃO impede a decretação da prisão 
preventiva. 
 
As condições favoráveis do agente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão 
cautelar quando devidamente fundamentada. STJ. 5ª Turma. RHC 135.320/PR, Rel. 
Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 23/03/2021. 
 
“As condições subjetivas favoráveis do paciente, tais como primariedade, bonsantecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não obstam a 
segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da 
prisão preventiva”. AgRg no HC 696334 
 
 
● Citação por edital NÃO é por si só indicativo de fuga, pois se trata de citação ficta, logo, não significa que 
o réu esteja evadido, porque o réu não é obrigado a congelar a sua vida por causa de uma persecução 
penal. Segundo Renato Brasileiro: 
 
“A revelia do acusado citado por edital não gera, por si só, a presunção de que o 
acusado pretenda se furtar à aplicação da lei penal, não justificando, isoladamente, 
a decretação da preventiva. Para tanto, se faz imperiosa a presença dos 
pressupostos presentes no art. 312 do CPP, da inadequação e insuficiência das 
medidas cautelares pessoais diversas da prisão.” 
 
● Evasão posterior ao decreto prisional NÃO o legitima, porque o réu não precisa se curvar ao comando 
prisional para discutir o seu acerto ou desacerto, sendo um consectário lógico da garantia da não 
autoincriminação (art. 8º, §2º, g do Pacto de São José da Costa Rica, inserido pelo Decreto 678/92). 
Segundo Renato Brasileiro: 
 
“Para os tribunais, uma ausência ou fuga momentânea, seja para evitar uma prisão 
em flagrante, seja para evitar uma prisão decretada arbitrariamente, não autoriza 
a decretação da prisão preventiva com base na garantia de aplicação da lei penal. 
(Ex.: STF, HC 89501)” 
 
● Prisão de estrangeiros não residentes no Brasil nas hipóteses em que houver acordo de assistência 
judiciária NÃO levam a prisão preventiva, por si só. 
 
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 Durante anos, quando a situação envolvia estrangeiro não residente no Brasil, a prisão preventiva 
era praticamente automática, com base na garantia de aplicação da lei penal. Atualmente, essa ideia está 
caindo, em razão dos acordos de assistência judiciária, os quais possibilitam a condenação no Brasil e a 
execução da pena no País de origem. Diante disso, não haveria mais necessidade de se decretar a prisão 
preventiva. 
 
STF: “(...) PROCESSO-CRIME - ESTRANGEIRO NÃO RESIDENTE NO BRASIL - TRATADO 
BRASIL-ESPANHA. Prevendo o Tratado celebrado entre o Brasil e a Espanha a troca 
de presos, inexiste óbice ao retorno do acusado ao país de origem. Conforme 
versado no referido tratado, inserido na ordem jurídica nacional mediante o Decreto 
nº 2.576/98, mostra-se possível executar na Espanha eventual título condenatório 
formalizado pelo Judiciário pátrio”. (STF, 1ª Turma, HC 91.690/SP, Rel. Min. Marco 
Aurélio, Dje 18 01/02/2008). 
 
CAIU EM PROVA: 
 
(Delegado do Estado do Amazonas 2022): Em relação à prisão preventiva, quanto à contemporaneidade, é 
correto afirmar que a fuga constitui o fundamento da cautelaridade, em juízo prospectivo – item considerado 
correto. 
 
4) Conveniência Da Instrução Criminal 
Visa preservar as fontes de prova, impedindo que o agente as destrua, através de ameaça às 
testemunhas, destruição de documentos, HD’s, etc. Trata-se, portanto, de uma forma de evitar que o 
investigado interfira e prejudique as investigações. 
De acordo a doutrina, “conveniência” é uma terminologia inadequada, visto que não se pode prender 
alguém porque a prisão é conveniente. O correto seria utilizar a expressão “necessidade”. 
 
F) HIPÓTESES DE CABIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA (ART. 313 DO CPP) 
 
Atente-se que, para que seja possível decretar a prisão preventiva, deve haver pelo menos um dos 
pressupostos do art. 313 do CPP, um requisito do art. 312 do CPP, além do fumus comissi delicti e periculum 
libertatis. 
 
Art. 313: Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão 
preventiva: 
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 
4 (quatro) anos; 
 
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II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em 
julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, 
de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; 
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, 
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução 
das medidas protetivas de urgência; 
IV - (revogado). 
§ 1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a 
identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para 
esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a 
identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. 
§ 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de 
antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de 
investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia. 
 
A seguir iremos analisar cada um dos incisos, bem como o parágrafo único. 
 
● Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos 
O inciso I é claro ao dizer que a prisão preventiva será cabível em relação a crimes. Portanto, aqui, 
NÃO é cabível em se tratando de contravenção penal. 
Além disso, o crime deve ser DOLOSO. Assim, se o fato envolver crime culposo, NÃO se admitirá a 
preventiva, pelo menos com base no inciso I. 
O crime doloso deve ser punido com pena máxima superior a 4 anos. Desta forma, a pena máxima 
NÃO pode ser igual a 4 anos. Isso ocorre porque, quando alguém é condenado e o crime em questão tem 
pena máxima superior a 4 anos, não será cabível pena restritiva de direitos (CP, art. 44), o que se chama de 
princípio da homogeneidade. Por isso, não faz sentido prender preventivamente, durante o processo, alguém 
que ao final será beneficiado com pena restritiva de direito. 
Cálculo da pena privativa de liberdade máxima: 
. Leva-se em conta as qualificadoras; 
. Leva-se em conta as causas de aumento e de diminuição de pena, devendo-se atentar ao 
fato de que, nos termos do art. 313, inciso I, do CPP, o cabimento da prisão preventiva é 
aferido com base no máximo da pena cominada ao delito. Logo, em se tratando de causas 
de aumento de pena, leva-se em consideração o quantum que mais aumente a pena; quando 
se tratar de causa de diminuição de pena, utiliza-se o quantum que menos diminua a pena; 
. Descartam-se as atenuantes e as agravantes genéricas, pois só repercutem na pena em 
concreto; 
. Posição pacífica dos Tribunais Superiores: Computa-se igualmente o acréscimo decorrente 
do concurso de crimes, somando-se as penas máximas no caso de cunho material ou formal 
 
NÚCLEO DURO 
 
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132 
 
imperfeito, e elevando-a da metade e de dois terços no caso de cúmulo formal perfeito e 
crime continuado. Temos, inclusive, diversas súmulas disciplinando nesse sentido, 
relacionadas a institutos vinculados à pena máxima ou à pena mínima da infração penal: 723 
do STF, 243 do STJ, 815 do STJ e 81 do STJ. 
 
● Se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o 
disposto no inciso I do caput do art. 64 do CP 
O inciso II faz referência ao reincidente, ou seja, aquele que pratica um novo crime já tendo à época 
uma sentença condenatória transitada em julgado, pouco importando a natureza dos crimes em questão. 
Contudo, o legislador especificou que a natureza do crime deve ser dolosa. Assim, o indivíduo deve ser um 
reincidente em crime doloso. Logo, se for reincidente em crime culposo, NÃO caberá a prisão preventiva. 
À semelhança do inciso I, NÃO cabe prisão preventiva caso se trate de contravenção penal. 
O inciso II não faz referência à pena máxima cominada ao delito, de modo que, se o indivíduo for 
reincidente, pouco importa o quantum da pena. 
Obs.: De acordo com o STF, reincidência é constitucional (RE n. 453.000). Pode ser usada, não apenas 
como circunstância agravante, mas tambémcomo um critério que diferencia os acusados, inclusive para fins 
de cabimento da prisão preventiva, em razão do juízo de periculosidade. 
 
● Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, 
enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência 
Perceba que o inciso III conferiu maior grau de coercibilidade às medidas protetivas de urgência 
contra pessoas vulneráveis, como criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, e não 
apenas contra as mulheres (mas também a favor delas), não se restringindo, portanto, aos casos da Lei Maria 
da Penha. 
À semelhança dos incisos anteriores, NÃO é cabível quanto às contravenções penais. 
 
Não se pode decretar a preventiva do autor de contravenção penal mesmo que 
ele tenha praticado o fato no âmbito de violência doméstica e mesmo que tenha 
descumprido medida protetiva a ele imposta. A prática de contravenção penal, no 
âmbito de violência doméstica, não é motivo idôneo para justificar a prisão 
preventiva do réu. O inciso III do art. 313 do CPP prevê que será admitida a 
decretação da prisão preventiva “se o CRIME envolver violência doméstica e 
familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com 
deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”. Assim, 
a redação do inciso III do art. 313 do CPPfala em CRIME (não abarcando 
contravenção penal). Logo, não há previsão legal que autorize a prisão preventiva 
contra o autor de uma contravenção penal. Decretar a prisão preventiva, nesta 
hipótese, representa ofensa ao princípio da legalidade estrita. STJ. 6ª Turma. HC 
 
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/6933b5648c59d618bbb30986c84080fe?categoria=12&subcategoria=128&assunto=298
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437535-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti 
Cruz, julgado em 26/06/2018 (Info 632). 
 
Apesar de o inciso III não fazer nenhuma distinção quanto à natureza do crime, por mencionar 
“violência doméstica e familiar”, conclui-se que o crime somente pode ser doloso. O agente aproveita-se da 
situação de vulnerabilidade da vítima para praticar contra ela algum tipo de violência (física, patrimonial, 
sexual, psicológica e moral). 
Portanto, a violência doméstica e familiar pode ser cometida contra: 
⋅ Mulher (Lei Maria da Penha); 
⋅ Criança: Pessoa de até doze anos de idade incompletos (ECA); 
⋅ Adolescente: Pessoa entre doze e dezoito anos de idade (ECA); 
⋅ Idoso: Pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos (Estatuto do Idoso); 
⋅ Enfermo: Não há definição normativa, demanda interpretação; 
⋅ Pessoa com deficiência: Aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, 
mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode 
obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as 
demais pessoas, nos termos do art. 2º da Lei n° 13.146/15. 
 
Nesse caso, pouco importa o quantum de pena. 
● Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa 
ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado 
imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção 
da medida 
Segundo Renato Brasileiro, o dispositivo refere-se à condução coercitiva para fins de identificação, 
tanto que prevê que o preso será colocado imediatamente em liberdade após a identificação. 
Como visto no estudo sobre interrogatório, a decisão do STF proibindo a condução coercitiva era 
apenas para fins de interrogatório. Se o indivíduo está protegido pelo direito ao silêncio, não faz sentido 
conduzi-lo coercitivamente para fins de interrogatório. Em nenhum momento, o Supremo vedou a condução 
coercitiva para outras finalidades não protegidas pelo direito ao silêncio. 
Diferentemente dos incisos anteriores, o §1º não faz nenhuma referência quanto à natureza do 
delito. Por isso, conforme a doutrina, a condução coercitiva para fins de identificação seria cabível tanto em 
relação aos crimes dolosos ou culposos, como também em relação às contravenções penais, 
independentemente do quantum de pena cominado. A condução coercitiva para fins de identificação tem 
que ser cabível para todo e qualquer delito, uma vez que o Estado tem o dever de identificação. 
 
G) NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO E CONTEMPORANEIDADE: 
 
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Nos requisitos exigidos pelo art. 312 do CPP para a decretação da prisão preventiva foi inserida a 
necessidade de demonstração de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, o que deve ser 
demonstrado em concreto, sendo vedadas fundamentações genéricas e abstratas. 
Nesse sentido, exige-se, ainda, que a decisão esteja expressamente motivada e fundamentada na 
existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a medida. Dessa forma, caso o crime 
tenha ocorrido há anos, por exemplo, não é possível decretar sua segregação cautelar por ausência de 
contemporaneidade. 
 
CAIU EM PROVA: 
 
(Delegado do Estado de Rondônia 2022): Em 9.8.2018, durante uma operação policial realizada para a 
captura de Maria e de outros membros de uma organização criminosa, ela intencionalmente atropelou um 
delegado e fugiu. Posteriormente, Maria foi denunciada por tentativa de homicídio, mas, como não foi 
localizada para a citação, o processo e o curso da prescrição foram suspensos bem como foi decretada a 
prisão preventiva da agente. Em julho de 2022, gestante, Maria foi presa em outra unidade federativa em 
razão de crime supostamente cometido após o delito apurado em 2018. 
Considerando a situação hipotética apresentada, assinale a opção correta acerca dos requisitos da prisão 
preventiva conforme o entendimento do STJ e do STF. 
D- O fato de Maria ter cometido novo delito após o fato ocorrido em 2018 não caracteriza ausência de 
contemporaneidade para a prisão preventiva decretada naquela ocasião, desde que sejam observados os 
critérios de razoabilidade e proporcionalidade. 
 
 
Veja a jurisprudência sobre o tema: 
 
A contemporaneidade diz respeito aos motivos ensejadores da prisão preventiva 
e não ao momento da prática supostamente criminosa em si, ou seja, é 
desimportante que o fato ilícito tenha sido praticado há lapso temporal longínquo, 
sendo necessária, no entanto, a efetiva demonstração de que, mesmo com o 
transcurso de tal período, continuam presentes os requisitos (i) do risco à ordem 
pública ou (ii) à ordem econômica, (iii) da conveniência da instrução ou, ainda, (iv) 
da necessidade de assegurar a aplicação da lei penal. STF. 1ª Turma. HC 206.116/PA 
AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 11/10/2021. 
 
(…) pacífico é o entendimento de que a urgência intrínseca às cautelares, 
notadamente à prisão processual, exige a contemporaneidade dos fatos 
justificadores dos riscos que se pretende com a prisão evitar. A falta de 
contemporaneidade do delito imputado ao paciente e a não ocorrência de fatos 
 
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novos a justificarem a necessidade de segregação tornam a prisão preventiva ilegal, 
por não atenderem ao requisito essencial da cautelaridade”. (HC n. 493.463/ PR, 
Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/6/2019, DJe 25/6/2019). 
 
Isso significa que a manutenção da prisão preventiva exige a demonstração de 
fatos concretos e atuais que a justifiquem. A existência desse substrato empírico 
mínimo,apto a lastrear a medida extrema, deverá ser regularmente apreciado por 
meio de decisão fundamentada. A esse respeito, importante mencionar também o 
§ 2º do art. 312 do CPP, inserido pelo Pacote Anticrime: “A decisão que decretar a 
prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e 
existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação 
da medida adotada.” STF. 2ª Turma. HC 179859 AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, 
julgado em 3/3/2020 (Info 968). 
 
A necessidade de fundamentação da sentença que concede a prisão preventiva, além de estar 
embasada no princípio da motivação, que rege todas as decisões judiciais, à luz do art. 93, inciso IX, CRFB/88, 
também foi expressamente inserida pelo Pacote Anticrime no CPP: 
 
Art. 315, § 2º NÃO SE CONSIDERA FUNDAMENTADA QUALQUER DECISÃO JUDICIAL, 
seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: 
I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem 
explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; 
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de 
sua incidência no caso; 
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; 
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, 
infirmar a conclusão adotada pelo julgador; 
V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus 
fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta 
àqueles fundamentos; 
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado 
pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a 
superação do entendimento. 
 
A própria jurisprudência dos Tribunais Superiores também já exigia a fundamentação precisa. 
 
É ilegal a decisão judicial que, ao decretar a prisão preventiva, descreve a conduta 
do paciente de forma genérica e imprecisa. Para a decretação da prisão 
 
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/675f9820626f5bc0afb47b57890b466e?categoria=12&subcategoria=128&assunto=298
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preventiva, o art. 312 do CPP exige a prova da existência do crime. O decreto 
prisional é, portanto, ilegal se descreve a conduta do paciente de forma genérica e 
imprecisa e não deixa claro, em nenhum momento, os delitos a ele imputáveis e que 
justificariam a prisão preventiva. A liberdade de um indivíduo suspeito da prática 
de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial 
devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos, e não apenas em 
hipóteses ou conjecturas, na gravidade do crime ou em razão de seu caráter 
hediondo. O juiz pode dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal, 
diversas da prisão, e deve escolher aquela mais ajustada às peculiaridades da 
espécie, de modo a tutelar o meio social, mas também dar, mesmo que 
cautelarmente, resposta justa e proporcional ao mal supostamente causado pelo 
acusado. No caso concreto, o STF entendeu que o perigo que a liberdade do paciente 
representaria à ordem pública ou à aplicação da lei penal poderia ser mitigado por 
medidas cautelares menos gravosas do que a prisão. Além disso, os fatos imputados 
ao paciente ocorreram há alguns anos (2011 a 2014), não havendo razão para, 
agora (2018), ser decretada a prisão preventiva. Diante disso, o STF substituiu a 
prisão preventiva pelas medidas cautelares diversas de: a) comparecimento 
periódico em juízo; b) proibição de manter contato com os demais investigados; c) 
entrega do passaporte e proibição de deixar o País sem autorização do juízo. STF. 
2ª Turma. HC 157604/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/9/2018 (Info 914). 
 
NÃO SE ESQUEÇA: A prisão preventiva só poderá ser decretada no caso em que não for adequada a 
decretação de outra medida cautelar diversa da prisão prevista no art. 319 do CPP, tendo em vista que é 
considerada ultima ratio. Trata-se de um critério equilibrado de hermenêutica. 
 
H) PRAZO DA PRISÃO PREVENTIVA: 
Em regra, a prisão preventiva não tem prazo predeterminado, devendo perdurar enquanto mantidas 
as circunstâncias que a autorizaram. Trata-se do que a doutrina chama de “cláusula rebus sic stantibus”. 
Assim, com base nesta cláusula, se a situação que motivou a prisão mudar e não mais subsistirem os 
fundamentos para a segregação cautelar, o juiz poderá revogar a prisão preventiva, inclusive de ofício, na 
forma do art. 282, §5º, do CPP. 
 
§ 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou 
substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar 
a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 
13.964, de 2019) 
 
 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3
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 Obs.: Apesar de a lei afirmar que “o juiz poderá”, na verdade, trata-se de um poder-dever do 
magistrado. Cessadas as causas que subsistam à prisão preventiva, o juiz deverá revogá-las. 
Para evitar prisões que violem a razoável duração do processo, o Pacote Anticrime inseriu no CPP a 
exigência de o juiz REVISAR, a cada 90 DIAS, A NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA PRISÃO, cuja obrigação 
é imposta ao juiz ou tribunal que DECRETOU (órgão emissor) a prisão preventiva. 
 
Art. 316, Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor 
da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 dias, mediante 
decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. 
 
Assim, a obrigatoriedade dessa reavaliação periódica é do ÓRGÃO EMISSOR do título prisional. 
Diante da disposição legal, pergunta-se: ESTENDE-SE ÀS VIAS RECURSAIS? 
A exigência da revisão nonagesimal quanto à necessidade e adequação da prisão preventiva aplica-
se até o final dos processos de conhecimento. 
O parágrafo único do art. 316 do CPP se aplica para: 
• o juízo em 1ª instância: SIM 
• o TJ ou TRF: SIM (tanto nos processos de competência originária do TJ/TRF – foro 
por prerrogativa de função – como também durante o tempo em que se aguarda o 
julgamento de eventual recurso interposto contra decisão de 1ª instância). 
• o STJ/STF: em regra, não. Encerrado o julgamento de segunda instância, não se 
aplica o art. 316, parágrafo único, do CPP. Exceção: caso se trate de uma ação penal 
de competência originária do STJ/STF. 
 
Em conclusão, o art. 316, parágrafo único, do CPP aplica-se: 
a) até o final dos processos de conhecimento, onde há o encerramento da cognição 
plena pelo Tribunal de segundo grau; 
b) nos processos onde houver previsão de prerrogativa de foro. 
Por outro lado, o art. 316, parágrafo único, do CPP não se aplica para as prisões 
cautelares decorrentes de sentença condenatória de segunda instância ainda não 
transitada em julgado. 
STF. Plenário. ADI 6581/DF e ADI 6582/DF, Rel. Min. Edson Fachin, redator do 
acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgados em 8/3/2022 (Info 1046). 
 
O art. 316, parágrafo único, do CPP aplica-se até o final do processo de 
conhecimento, o que se encerra com a cognição plena pelo Tribunal de segundo 
grau. Assim, nos casos em que se aguarda o julgamento da apelação, o TJ ou TRF 
têm a obrigação de revisar periodicamente a prisão, nos termos do art. 316, 
parágrafo único, do CPP. STF. Plenário. ADI 6581/DF e ADI 6582/DF, Rel. Min. Edson 
 
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Fachin, redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgados em 8/3/2022 (Info 
1046). 
 
ATENÇÃO! O descumprimento do prazo de 90 dias para revisar a necessidade da prisãopreventiva 
NÃO IMPLICA EM SUA REVOGAÇÃO AUTOMÁTICA. Os ministros fixaram a seguinte tese: 
 
“A inobservância do prazo nonagesimal do art. 316 do CPP, não implica automática 
revogação da prisão preventiva, devendo o juiz competente ser instado a reavaliar 
a legalidade e a atualidade dos seus fundamentos”. 
 
Enunciado 19 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal CJF/STJ - A decisão de 
revisão periódica da prisão preventiva deve analisar de modo motivado, ainda que 
objetivo, se os motivos que a fundamentaram se mantêm e se não há excesso de 
prazo, sendo vedada a mera alusão genérica à não alteração do quadro fático. 
 
Veja a decisão do STF sobre o tema: 
 
A reforma legislativa operada pelo chamado “Pacote Anticrime” (Lei nº 
13.964/2019) introduziu a revisão periódica dos fundamentos da prisão preventiva, 
por meio da inclusão do parágrafo único ao art. 316 do CPP. A redação atual prevê 
que o órgão emissor da decisão deverá revisar a necessidade de sua manutenção a 
cada noventa dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar 
ilegal a prisão preventiva: Art. 316 (...) Parágrafo único. Decretada a prisão 
preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua 
manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, 
sob pena de tornar a prisão ilegal. Assim, a prisão preventiva é decretada sem prazo 
determinado. Contudo, o CPP agora prevê que o juízo que decretou a prisão 
preventiva deverá, a cada 90 dias, proferir uma nova decisão analisando se ainda 
está presente a necessidade da medida. (...) STF. 2ª Turma. HC 179859 AgR/RS, Rel. 
Min. Gilmar Mendes, julgado em 3/3/2020 (Info 968). 
 
Assim, 
⮚ deve-se analisar a razoabilidade concreta da duração do processo, 
aferida à luz da complexidade de cada caso, considerados os recursos interpostos, a 
pluralidade de réus, crimes, testemunhas a serem ouvidas, provas periciais a serem 
produzidas etc.; 
⮚ a Constituição Federal impõe o dever de motivação das decisões 
judiciais (art. 93, IX), que devem sempre se reportar às circunstâncias específicas 
 
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/2e4fb1ddb61e8e45740ed0415f2b28b0?categoria=12&subcategoria=128
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dos casos concretos submetidos a julgamento, e não apenas aos textos abstratos 
das leis. 
 
Indaga-se: Quando o acusado está foragido, deve o poder judiciário revisar a prisão preventiva em 
90 dias, nos termos ao art. 316, parágrafo único, do CPP? 
R.: Não! STJ. RHC 153.528 01/04/2022. 
Ressalta-se que essa inserção pelo Pacote Anticrime busca evitar prisões preventivas que perdurem 
durante um longo tempo, sem que haja o andamento da instrução criminal ou processual, como ocorreu, 
por exemplo, nos seguintes casos julgados pelo STF: 
 
Há excesso de prazo em caso de réu preso há mais de quatro anos sem ter sido 
sequer realizado seu interrogatório. Em um caso concreto, o réu foi preso 
preventivamente pela suposta prática de delitos previstos na Lei nº 11.343/2006 
(Lei de Drogas). Ocorre que já se passaram mais de quatro anos desde a prisão 
preventiva sem haver, sequer, audiência de interrogatório. Diante disso, o STF 
entendeu que havia flagrante excesso de prazo na segregação cautelar e, por essa 
razão, concedeu habeas corpus para determinar a soltura do paciente. Embora a 
razoável duração do processo não possa ser considerada de maneira isolada e 
descontextualizada das peculiaridades do caso concreto, diante da demora no 
encerramento da instrução criminal, sem que o paciente, preso preventivamente, 
tenha sido interrogado e sem que tenham dado causa à demora, não se sustenta a 
manutenção da constrição cautelar. STF. 2ª Turma. HC 141583/RN, Rel. Min. Edson 
Fachin, julgado em 19/9/2017 (Info 878). 
 
Réu pronunciado e que aguarda Júri há 7 anos preso, sem culpa da defesa, deverá 
ter direito à revogação da preventiva. Em um caso concreto, os réus, embora 
pronunciados, estavam aguardando presos há 7 anos serem julgados pelo Tribunal 
do Júri. Diante disso, o STF concedeu ordem em “habeas corpus” para revogar 
prisão preventiva em razão do excessivo prazo de duração da prisão. Além disso, 
determinou que o STJ julgue recurso especial interposto contra o acórdão que 
confirmou a sentença de pronúncia referente no prazo máximo de dez sessões 
(entre ordinárias e extraordinárias), contado da comunicação da decisão. Em nosso 
sistema jurídico, a prisão meramente processual do indiciado ou do réu reveste-se 
de caráter excepcional, mesmo que se trate de crime hediondo ou de delito a este 
equiparado. O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho 
judiciário – não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente 
atribuível ao réu –, traduz situação anômala que compromete a efetividade do 
processo. Além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, 
 
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frustra uma prerrogativa básica que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução 
do litígio sem dilações indevidas (art. 5º, LXXVIII, da CF/88). Ademais, a duração 
prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar ofende, de modo frontal, o 
postulado da dignidade da pessoa humana, que representa significativo vetor 
interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento 
constitucional. STF. 2ª Turma. HC 142177/RS, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 
6/6/2017 (Info 868). 
 
A complexidade da causa penal e o caráter multitudinário do feito (dezoito réus, 
no caso), justificam uma maior duração do processo, salvo quando eventual 
retardamento se dê em virtude da inércia do Poder Judiciário, fato já afastado no 
presente caso. 
Ausência, no caso, de irrazoabilidade evidente na duração do processo apta a 
autorizar o reconhecimento de constrangimento ilegal decorrente de excesso de 
prazo da prisão preventiva. STF. 2ª Turma. AgRg no HC 199.238, Rel. Min. Nunes 
Marques, julgado em 14/06/2021. 
 
O art. 22 da Lei n° 12.850/13, contudo, prevê, implicitamente, um prazo máximo para a duração da 
prisão preventiva: 
 
Art. 22: Os crimes previstos nesta Lei e as infrações penais conexas serão apurados 
mediante procedimento ordinário previsto no Código de Processo Penal, observado 
o disposto no parágrafo único deste artigo. 
Parágrafo único. A instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o 
qual não poderá exceder a 120 dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis por 
igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela 
complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu. 
 
Perceba que o parágrafo único não menciona explicitamente a prisão preventiva, mas a cita 
implicitamente. A instrução criminal é a fase do processo destinada à colheita de provas e, portanto, a prisão 
mencionada no dispositivo somente pode ser a preventiva, já que não cabe prisão temporária na fase 
processual, bem como ninguém pode estar preso em flagrante durante a fase processual. 
Portanto, se o indivíduo estiver preso preventivamente e o fundamento da prisão for a conveniência 
da instrução criminal, essa prisão não poderá ultrapassar o prazo de 120 dias, prorrogáveis por igual período. 
Nada obstante, devem ser observados os prazos previstos em leis para a prática dos atosprocessuais, 
sob pena de excesso de prazo na formação da culpa e consequente relaxamento da prisão preventiva. Ou 
seja, apesar de não haver prazo predeterminado, os Tribunais entendem que isso não significa dizer que o 
indivíduo possa permanecer preso ad aeternum, tendo em vista que o CPP prevê prazos para a prática dos 
 
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diversos atos processuais, inclusive prazos menores quando o indivíduo está preso (inquérito policial, 
oferecimento da denúncia etc). 
Quando esses prazos para o cumprimento dos atos processuais fossem descumpridos, dar-se-ia o 
excesso de prazo na formação da culpa, ou seja, o Estado teria se excedido quanto ao prazo durante a 
instrução processual (formação da culpa). Consequentemente, a prisão preventiva tornar-se-ia ilegal, 
devendo ser objeto de relaxamento. Além disso, a própria CRFB/88 preceitua que a prisão ilegal deverá ser 
imediatamente relaxada pela autoridade judiciária competente. Essa ideia ganhou reforço com a EC 45/04, 
com o acréscimo da garantia da razoável duração do processo. 
Sobre o excesso de prazo na formação da culpa, observe: 
 
Súmula 64 STJ - Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na 
instrução, provocado pela defesa. 
 
Súmula 21 STJ - Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento 
ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução. 
 
Súmula 52 STJ - Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de 
constrangimento por excesso de prazo. 
 
As Súmulas 21 e 52 vêm sendo relativizadas, eis que passam a impressão de que a garantia da 
razoável duração do processo se estende até a pronúncia ou até o encerramento da instrução. De acordo 
com os Tribunais, é possível o reconhecimento do excesso de prazo mesmo após a pronúncia ou após o 
encerramento da instrução criminal. 
Observe as hipóteses em que os Tribunais Superiores têm reconhecido o excesso de prazo na 
formação da culpa: 
● Mora processual causada por diligência suscitadas exclusivamente pela acusação; 
● Mora processual causada pela inércia do Poder Judiciário; 
● Mora processual incompatível com o princípio da razoabilidade (ex.: prisão há mais de 2 anos sem 
que tivesse o julgamento em primeira instância). 
 
 Obs.: O STJ NÃO concede liberdade ao acusado preso preventivamente sob o argumento de que, ao 
final, se condenado, ele receberá regime diverso do fechado. Não se aplica aqui, portanto, o princípio da 
homogeneidade. 
 
A alegação de desproporcionalidade da prisão preventiva somente poderá ser 
aferível após a prolação de sentença, não cabendo, durante o curso do processo, a 
antecipação da análise quanto a possibilidade de cumprimento de pena em 
regime menos gravoso, caso seja prolatada sentença condenatória, sob pena de 
 
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/1943102704f8f8f3302c2b730728e023?categoria=12&subcategoria=128
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exercício de adivinhação e futurologia, sem qualquer previsão legal. Assim, não há 
que se falar em ofensa ao princípio da homogeneidade das medidas cautelares 
porque não cabe ao STJ, em um exercício de futurologia, antecipar a provável 
colocação da paciente em regime aberto/semiaberto ou a substituição da sua pena 
de prisão por restritiva de direitos. STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 559.434/SP, Rel. Min. 
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 19/05/2020. STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 
539.502/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 19/05/2020. 
 
A Súmula Vinculante 56 é inaplicável ao preso provisório (prisão preventiva) 
porque esse enunciado trata da situação do preso que cumpre pena (preso 
definitivo ou em execução provisória da condenação). 
Súmula vinculante 56: A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a 
manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se 
observar, nesta hipótese, os parâmetros fixados no Recurso Extraordinário (RE) 
641320. 
 
A SV 56 destina-se com exclusividade aos casos de cumprimento de pena, ou seja, 
aplica-se tão somente ao preso definitivo ou àquele em execução provisória da 
condenação. Não se pode estender a citada súmula vinculante ao preso provisório 
(prisão preventiva), eis que se trata de situação distinta. 
Por deter caráter cautelar, a prisão preventiva não se submete à distinção de 
diferentes regimes. Assim, sequer é possível falar em regime mais ou menos 
gravoso ou estabelecer um sistema de progressão ou regressão da prisão. 
STJ. 5ª Turma. RHC 99006-PA, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 07/02/2019 (Info 
642). 
 
I) MODALIDADES DE PRISÃO PREVENTIVA: 
● Prisão preventiva substitutiva / subsidiária de medida cautelar (arts. 282, §4º e art. 312, parágrafo 
único, todos do CPP): Pode ser decretada independente das hipóteses do art. 313 do CPP, sendo 
obrigatórios os requisitos do art. 312 do CPP; 
● Prisão preventiva autônoma: Prevista no art. 312, caput, do CPP. 
 
(STJ HC 219.201): A decisão que decreta ou mantém a prisão preventiva, para ser considerada devidamente 
fundamentada, precisa manifestar-se sobre a impossibilidade de serem aplicadas outras medidas cautelares 
diversas da prisão, conforme exigem os arts. 282, §6º e 321 do CPP. Com a lei n° 12.403/2011, o CPP passou 
a capitular, no art. 319, diversas providências substitutivas à prisão, sendo esta imposta apenas quando 
aquelas não se mostrarem suficientes à repressão e à reprovabilidade do delito. 
 
 
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7.6. Prisão Temporária (Lei N° 7.960/1989) 
 
 A) CONCEITO: 
 A prisão temporária é uma espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária 
competente durante a fase preliminar de investigações, com prazo preestabelecido de duração, 
condicionada a alguns pressupostos e condições, que serão estudados a seguir. 
 O principal objetivo da criação da prisão temporária foi colocar fim à famigerada prisão por 
averiguações, que consiste no arrebatamento de pessoas pelos órgãos de investigação para aferir a 
vinculação das mesmas a uma infração, ou para investigar sua vida pregressa, independentemente de 
situação de flagrância ou de prévia autorização judicial. Essa prisão para averiguação é de todo ilegal, 
caracterizando manifesto abuso de autoridade, nos termos do art. 9°, caput, da Lei n° 13.869/19.3 
 
 B) (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 7.960/89: 
 Em relação à constitucionalidade ou não da Lei n° 7.960/89, existem 2 correntes: 
● 1ª Corrente (posição majoritária na doutrina): Inconstitucionalidade da Lei n° 7.960/89: 
Alguns doutrinadores, como Paulo Rangel, sustentam que a Lei n° 7.960/89, por ter sua 
origem em uma Medida Provisória, estaria contaminada por uma inconstitucionalidade 
formal, pois a competência para legislar sobre direito processual penal é privativa da União 
(CF, art. 22, I), não podendo jamais ser objeto de Medida Provisória. 
● 2ª Corrente: Constitucionalidade da Lei n° 7.960/89 (posição do STF): A matéria foi 
analisada pelo STF por meio da ADI 162, em que se decidiu que a tese de 
inconstitucionalidade não prevalece, julgando prejudicada a ação em virtude da perda do 
objeto, por considerar que a Lei n° 7.960/89 não foi originada da conversão da Medida 
Provisória 111/1989. 
 
C) REQUISITOS: 
De acordo com o art. 1° da Lei n° 7.960/89, são requisitos para a decretação da prisão temporária: 
Art. 1° Caberá prisão temporária: 
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; 
II - quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos 
necessários ao esclarecimento de sua identidade; 
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na 
legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: 
a) homicídio doloso (art.121, caput, e seu § 2°); 
b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); 
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); 
 
3 (BRASILEIRO DE LIMA, RENATO) – MANUAL DE PROCESSO PENAL, 2023 
 
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d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); 
e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); 
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo 
único); 
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, 
caput, e parágrafo único); 
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo 
único); 
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); 
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal 
qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); 
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; 
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em 
qualquer de sua formas típicas; 
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976); 
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986). 
 
A posição majoritária da doutrina em relação aos requisitos que deveriam ser preenchidos para a 
decretação da prisão temporária era a de que o inciso III deveria sempre estar presente, combinado com o 
inciso I ou com o inciso II. 
Entretanto, em 2022, no julgamento das ADIs 3.360 e 4.109, o Supremo Tribunal Federal reconheceu 
a constitucionalidade da Lei n° 7.960/89 e, consequentemente, da prisão temporária, fixando-se o 
entendimento de que a sua decretação somente poderá ser autorizada quando, cumulativamente: 
(1) For imprescindível para as investigações do inquérito policial – periculum libertatis (art. 1, inciso 
I, Lei n° 7.960/89), constatada a partir de elementos concretos, e não meras conjecturas, vedada 
a sua utilização como prisão para averiguações, em violação ao direito à não autoincriminação, 
ou quando fundada no mero fato de o representado não possuir residência fixa (inciso II); 
(2) Houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes previstos no art. 1°, 
inciso III, da Lei n° 7.960/89 – fumus comissi delicti; 
(3) For justificada em fatos novos ou contemporâneos que fundamentem a medida – princípio da 
contemporaneidade, de acordo com o previsto no art. 312, §2°, CPP (que também fundamenta 
a decretação e a manutenção da prisão preventiva); 
(4) A medida for adequada à gravidade concreta do crime, às circunstâncias do fato e às condições 
pessoais do indiciado (art. 282, inciso II, do CPP); 
(5) Não for suficiente a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, previstas nos art. 319 e 
320 do CPP (art. 282, §6°, do CPP) – prisão como ultima ratio. 
 
 
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Perceba, portanto, que após a fixação dos requisitos para a decretação da prisão temporária pelo 
STF, o posicionamento doutrinário majoritário perdeu força, uma vez que, além de não ser mais possível a 
sua decretação fundada no mero fato de o representado não possuir residência fixa (inciso II), também fixou 
outros requisitos que antes eram exigidos, na legislação penal pátria, para a decretação da prisão preventiva. 
Em relação ao requisito “houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado em crimes 
previstos no art. 1°, inciso III”, há de se tecer algumas considerações: 
● O art. 2°, § 4o, da Lei n° 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos) afirma que cabe “A prisão 
temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes 
previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso 
de extrema e comprovada necessidade.”. 
Ou seja, além dos crimes previstos no rol do art. 1°, inciso III, da Lei n° 7.960/89, também 
cabe prisão temporária nos crimes hediondos e nos crimes equiparados a hediondos 
(tortura, tráfico de drogas e terrorismo). 
 
Observação: Cabe salientar que o rol de crimes que autorizam a decretação da prisão temporária é taxativo. 
 
Em relação aos crimes previstos no art. 1°, inciso III, da Lei n° 7.960/89, é importante conhecê-los e 
ressaltar os seguintes pontos: 
 
a) Homicídio doloso (art. 121, caput, e seu §2°): 
⮚ Homicídio qualificado (art. 121, §2°, do CP): Crime hediondo. 
⮚ Homicídio simples, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio (art. 121, 
§6°, do CP): Crime hediondo. 
 
b) Sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°). 
 
c) Roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°): 
⮚ Causas de aumento de pena do roubo introduzidas ao Código Penal pela Lei n° 13.654/18 
(art. 157, §2°-A, do CP) e causa de aumento de pena do roubo introduzida ao Código Penal 
pelo Pacote Anticrime (art. 157, §2°-B, do CP): De acordo com o Renato Brasileiro, apesar de 
não terem sido acrescidos expressamente os §2°-A e §2°-B do art. 157 do CP à Lei n° 
7.960/89, deve ser considerada cabível prisão temporária nessas hipóteses, pois não foram 
criados delitos autônomos, mas se tratam de desdobramentos do tipo crime de roubo. 
⮚ O Pacote Anticrime alterou a Lei n° 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos) com o escopo de 
prever que o crime de roubo será considerado hediondo em 3 hipóteses: 
1) Roubo circunstanciado pela restrição da liberdade da vítima (art. 1°, inciso II, alínea “a”, 
da Lei n° 8.079/90); 
 
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm
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2) Roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo ou pelo emprego de arma de uso 
proibido ou restrito (art. 1°, inciso II, alínea “b”, da Lei n° 8.079/90); e 
3) Roubo qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (art. 1°, inciso II, alínea 
“c”, da Lei n° 8.079/90). 
 
d) Extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°): 
⮚ Sequestro relâmpago (art. 158, §3°, do CP): Introduzido pela Lei n° 11.923/09. De acordo 
com Renato Brasileiro, reputa-se que neste crime também cabe prisão temporária, pelos 
mesmos argumentos trazidos acima em relação ao crime de roubo. 
 
e) Extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°). 
 
f) Estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único): 
⮚ O art. 213, caput, e parágrafo único do CP, foram revogados pela Lei n° 12.015/09. 
Entretanto, o crime de estupro de vulnerável previsto, agora, no art. 217-A do CP é 
considerado crime hediondo, de acordo com o art. 1°, inciso VI, da Lei de Crimes Hediondos, 
sendo passível, portanto, de prisão temporária. 
 
g) Atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo 
único): 
⮚ O art. 214 do CP foi revogado pela Lei n° 12.015/09. Entretanto, não houve abolitio criminis, 
mas sim uma continuidade normativa-típica, uma vez que o crime de atentado violento ao 
pudor agora encontra-se tipificado no art. 213 do CP. 
 
h) Rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único): 
⮚ O art. 219 do CP foi revogado pela Lei n° 11.106/05. Entretanto, não houve abolitio criminis, 
mas sim uma continuidade normativa-típica, uma vez que o crime de rapto violento agora 
encontra-se tipificado no art. 148, § 1°, inciso V, do CP – o qual encontra-se previsto no art. 
1°, inciso III, alínea “b”, da Lei de Prisão Temporária. 
 
i) Epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°). 
 
j) Envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte 
(art. 270, caput, combinado com art. 285). 
 
l) Quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal: 
 
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⮚ O tipo penal quadrilha ou bando foi revogado pela Lein° 12.850/13 e foi substituído pelo 
delito de associação criminosa (também tipificado no art. 288 do CPP). Perceba que houve 
uma continuidade normativo-típica. 
⮚ O STF reconhece a possibilidade de decretação de prisão temporária nos casos de associação 
criminosa (ADI 3.360 e ADI 4.109/DF). 
 
m) Genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de suas 
formas típicas. 
 
n) Tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976). 
 
o) Crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986). 
 
p) Crimes previstos na Lei de Terrorismo (Lei n° 13.260/16). 
 
 
CAIU EM PROVA: 
 
(Delegado do Estado do Amazonas 2022): A partir da interpretação conforme a Constituição conferida pelo 
Supremo Tribunal Federal, a prisão temporária passou a contar com nova apresentação. 
Assinale a opção que corresponde a um desses novos elementos. 
A) Imprescindibilidade para a investigação preliminar em geral, a partir de elementos concretos, sendo 
proibida sua utilização como prisão para averiguações. 
B) Se houver fundadas razões de autoria do indiciado nos crimes previstos no Art. 1º, inciso III, da Lei nº 
7.960/89, admitida a interpretação extensiva do rol. 
C) For justificada em fatos novos ou contemporâneos que fundamentem a medida cautelar, com base no Art. 
312, § 2º, do CPP. 
D) A medida cautelar for adequada à gravidade em abstrato do crime, às circunstâncias do fato e às condições 
pessoais do indiciado. 
E) Puder ser cumulada com a imposição de medidas cautelares diversas, previstas nos artigos 319 e 320, 
ambos do CPP. 
Gabarito: letra C. 
 
(Delegado do Estado da Paraíba 2022): Um indivíduo está sendo investigado em dois inquéritos policiais, em 
um pela prática do crime de sequestro e cárcere privado (art. 148, caput, CP, pena de reclusão de um a três 
anos) e em outro pela prática de estelionato (art. 171, caput, CP, reclusão de um a cinco anos, e multa). 
Considerando-se os crimes mencionados, é correto afirmar que o primeiro crime admite somente prisão 
temporária, e o segundo, apenas prisão preventiva – item considerado correto. 
 
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 D) PROCEDIMENTO: 
● MOMENTO: 
APENAS na fase investigatória, portanto, pré-processual (tanto em relação ao Inquérito Policial 
quanto a outros procedimentos investigatórios, como o PIC – Procedimento Investigatório Criminal, realizado 
pelo Ministério Público). 
Observação 1: Não se admite na fase processual. 
 
● PRAZO: 
Regra: Crimes previstos na Lei de Prisão Temporária: Prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual 
período em caso de extrema e comprovada necessidade (art. 2° da Lei n° 7.960/89). 
Exceção: Crimes previstos na Lei de Crimes Hediondos: Prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por 
igual período em caso de extrema e comprovada necessidade (art. 2°, § 4o, da Lei n° 8.072/90). 
Observação 1: Decorrido o prazo contido no mandado de prisão, a autoridade responsável pela 
custódia deverá, independentemente de nova ordem da autoridade judicial, por imediatamente o 
preso em liberdade, sem necessidade de expedição de alvará de soltura, salvo se já tiver sido 
comunicada da prorrogação da prisão temporária ou da decretação da prisão preventiva (art. 2°, § 
7º, da Lei n° 7.960/89). 
Observação 2: O mandado de prisão conterá necessariamente o período de duração da prisão 
temporária estabelecido no caput deste artigo, bem como o dia em que o preso deverá ser libertado 
(art. 2°, § 4º-A, da Lei, n° 7.960/89). 
Observação 3: Se a autoridade policial concluir que não há mais necessidade de se manter o 
indivíduo preso, deverá representar à autoridade judiciária competente solicitando a revogação da 
prisão temporária. Portanto, somente o Juiz poderá revogar a prisão temporária, jamais a autoridade 
policial. 
Observação 4: Os prazos de 5 dias e de 30 dias, prorrogáveis, são considerados prazos máximos de 
duração da prisão temporária, podendo, perfeitamente, ser decretado um prazo menor. 
 
Cômputo dos prazos: De acordo com o art. 10 da Lei n° 7.960/89: O dia do começo inclui-se no 
cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. 
Observação 1: De acordo com Renato Brasileiro ao decretar a prisão temporária, deve o juiz ter a 
cautela de fazer constar no respectivo mandado o período de duração da prisão temporária, bem 
como o dia em que o preso deverá ser libertado, evitando-se assim, a possível tipificação do delito 
previsto no art.12, §único, IV, da Lei de Abuso de Autoridade. 
 
● DECRETAÇÃO: 
A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de 
requerimento do Ministério Público (art. 2°, caput, da Lei n° 7.960/89). 
 
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Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério 
Público (art. 2°, §2°, da Lei n° 7.960/89). 
Observação 1: Perceba que não há a possibilidade de decretação de prisão temporária de ofício (ex 
officio) pelo Juiz, respeitando-se o sistema acusatório e o princípio da imparcialidade do Juiz. 
 
● PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DE FUNDAMENTAÇÃO (art. 5°, LXI c/c art. 93, IX, da CRFB/88): 
A decisão que decreta a prisão temporária deverá ser fundamentada, sob pena de nulidade, de 
acordo com o disposto no art. 2°, § 2°, da Lei n° 7.960/89: O despacho que decretar a prisão temporária 
deverá ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do 
recebimento da representação ou do requerimento. 
 
● RECURSO: 
Se o pedido de prisão temporária formulado pelo Ministério Público for indeferido pelo Juiz, o 
recurso cabível será o Recurso em Sentido Estrito (art. 581, inciso V, do CPP). 
 
E) PACOTE ANTICRIME E PRISÃO TEMPORÁRIA 
 De acordo com a Lei n° 13.869/2019 (Pacote Anticrime), o art. 2º da Lei nº 7.960/89 passa a vigorar 
com a seguinte redação: 
Art.2º. § 4º-A O mandado de prisão conterá necessariamente o período de duração 
da prisão temporária estabelecido no caput deste artigo, bem como o dia em que o 
preso deverá ser libertado. 
§ 7º Decorrido o prazo contido no mandado de prisão, a autoridade responsável 
pela custódia deverá, independentemente de nova ordem da autoridade judicial, 
pôr imediatamente o preso em liberdade, salvo se já tiver sido comunicada da 
prorrogação da prisão temporária ou da decretação da prisão preventiva. 
§ 8º Inclui-se o dia do cumprimento do mandado de prisão no cômputo do prazo 
de prisão temporária. 
 
Os §§ 4º-A e 7º estabelecem que decorrido o prazo do mandado de prisão temporária, o preso deverá 
ser posto em liberdade sem a necessidade de expedição de alvará de soltura, cabendo à autoridade 
responsável pela custódia colocar o preso em liberdade. 
Positivou-se no §8º que o dia da prisão será computado, em consonância com o art. 10 do CP, tendo 
em vista que as prisões obedecem a sistemática dos prazos penais. 
Jurisprudência pertinente sobre a prisão temporária: 
 
Não se pode decretar a prisão temporária com base na mera suposição de que o 
suspeito irá comprometer a investigação. A prisão temporária, por sua própria 
natureza instrumental, é permeada pelos princípios do estado de não culpabilidade 
 
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7960.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7960.htm#art2%C2%A74a
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7960.htm#art2%C2%A77.
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/923e325e16617477e457f6a468a2d6df?categoria=12&subcategoria=128&assunto=785
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e da proporcionalidade, de modo que sua decretação só pode ser considerada 
legítima caso constitua medida comprovadamenteadequada e necessária ao 
acautelamento da fase pré-processual, não servindo para tanto a mera suposição 
de que o suspeito virá a comprometer a atividade investigativa. STJ. 6ª Turma. HC 
379.690/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 04/04/2017. 
 
 
7.7 Prisão Domiciliar 
 
O Código de Processo Penal, ao tratar da prisão domiciliar, prevê a possibilidade de o réu, em vez de 
ficar em prisão preventiva, permanecer recolhido em sua residência. Por se tratar de uma medida que 
substitui a prisão preventiva pelo recolhimento da pessoa em sua residência, a doutrina afirma que a prisão 
domiciliar possui natureza de medida cautelar. 
Nesse sentido, a prisão domiciliar somente pode ser aplicada aos indivíduos que estão presos 
cautelarmente, não podendo ser estendida àqueles que já tiveram o trânsito em julgado da sentença penal 
condenatória. 
A prisão domiciliar do art. 318 do CPP só se aplica para os casos de prisão 
preventiva, não podendo ser utilizado quando se tratar de execução definitiva de 
título condenatório (sentença condenatória transitada em julgado). Não é 
possível a concessão de prisão domiciliar para condenada gestante ou que seja mãe 
ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência se já houver sentença 
condenatória transitada em julgado e ela não preencher os requisitos do art. 117 
da LEP. STF. 1ª Turma. HC 177164/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 
18/2/2020 (Info 967). 
 
Obs.: O STJ possui alguns julgados admitindo a prisão domiciliar do art. 318 do CPP mesmo em caso 
de prisão decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado (STJ. 3ª Seção. Rcl 40.676/SP, 
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25/11/2020). 
A prisão domiciliar pode SUBSTITUIR a prisão preventiva em algumas hipóteses, conforme previsto 
no art. 318 do CPP: 
 
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o 
agente for: 
I - Maior de 80 (oitenta) anos; 
II - Extremamente debilitado por motivo de doença grave; 
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade 
ou com deficiência; 
 
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/955d864a62659945cc9434898e275deb?categoria=12&subcategoria=128&assunto=299
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IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto 
risco. 
IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) 
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei 
nº 13.257, de 2016) 
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) 
anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) 
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos 
estabelecidos neste artigo. 
Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou 
responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão 
domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018). 
I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído 
pela Lei nº 13.769, de 2018). 
II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. (Incluído pela Lei nº 
13.769, de 2018). 
 
CAIU NA DISCURSIVA – DELEGADO DE POLÍCIA – GOIÁS (2023) 
A Lei Federal n° 12.403/2011 inseriu, no Código de Processo Penal, o regime de prisão domiciliar como 
medida cautelar. Anos depois, as Leis Federais n° 13.257/2016 e n° 13.769/2018 trouxeram modificações ao 
instituto. Sobre a prisão domiciliar, responda: 
a) Em que consiste tal medida? 
b) Quais requisitos devem ser cumpridos pela mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças 
ou pessoas com deficiência para que a prisão preventiva em estabelecimento penal possa ser substituída por 
prisão domiciliar? 
R.: De acordo com o Código de Processo Penal, a prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou 
acusado em sua própria residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. Se o sujeito, cuja 
prisão preventiva é decretada, preenche alguma das hipóteses legais que permitem a substituição da prisão 
preventiva em prisão domiciliar, e havendo oportunidade, merecimento e conveniência, o juiz competente 
pode inseri-lo em prisão domiciliar, desde que haja comprovação idônea dos requisitos. 
Quanto aos requisitos obrigatórios à substituição da prisão preventiva em estabelecimento penal imposta à 
mulher gestante ou à que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência por prisão cautelar 
domiciliar, a lei processual penal lista dois necessariamente cumulativos: não ter ela cometido crime com 
violência ou grave ameaça à pessoa humana e não ter cometido o crime que lhe causou a custódia contra 
vítima que seja justamente seu filho ou dependente. 
 
O art. 318, inciso II, do CPP é chamado de prisão domiciliar humanitária. Em um caso concreto, o 
STF entendeu que deveria conceder prisão humanitária ao réu, tendo em vista o alto risco à saúde, a grande 
 
NÚCLEO DURO 
 
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possibilidade de desenvolver infecções no cárcere e a impossibilidade de tratamento médico adequado na 
unidade prisional ou em estabelecimento hospitalar, conforme demonstração satisfatória em laudo pericial. 
Considerou-se que a concessão da medida era necessária para preservar a integridade física e moral 
do paciente, em respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF). STF. 2ª Turma. HC 153961/DF, 
Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27/3/2018 (Info 895). 
 
 Indaga-se: As hipóteses de prisão domiciliar previstas nos incisos do art. 318 do CPP são sempre 
obrigatórias? Em outras palavras, se alguma delas estiver presente, o juiz terá que, automaticamente, 
conceder a prisão domiciliar sem analisar qualquer outra circunstância? 
 R.: NÃO. O art. 318 do CPP, que traz as hipóteses de prisão domiciliar, deve ser aplicado de forma 
restrita e diligente, verificando-se as peculiaridades de cada caso (Min. Gilmar Mendes, no HC 134069/DF, 
julgado em 21/06/2016). Existem julgados do STJ afirmando isso expressamente: 
 
Ementa Oficial 
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO DE MENOR, TRÁFICO DE 
DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. WRIT 
INDEFERIDO LIMINARMENTE. SÚMULA N. 691 DO STF. PLEITO DE CONCESSÃO DE 
PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE FILHOS MENORES DE 12 ANOS. ENVOLVIMENTO DE 
FILHO ADOLESCENTE NO TRÁFICO. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA. AGRAVO 
IMPROVIDO. 
1. Nos termos da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal, em regra, não se 
admite a impetração de habeas corpus contra decisão que indefere a liminar na 
origem, sob pena de indevida supressão de instância, ressalvadas as hipóteses em 
que evidenciada decisão teratológica ou desprovida de fundamentação. 
2. Conforme entendimento desta Corte Superior, "É possível o indeferimento da 
prisão domiciliar da mãe de primeira infância, desde que fundamentada em reais 
peculiaridades que indiquem maior necessidade de acautelamento da ordem 
pública ou melhor cumprimento da teleologia da norma, na espécie, a integral 
proteção do menor" (AgRg no REsp n. 1.832.139/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, 
Sexta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 21/2/2020). 
3. O fato de a agravante utilizar o próprio filho para a prática de tráfico de drogas 
justifica o indeferimento da prisão domiciliar, diante da situação de risco aos 
menores. 
4. Agravo regimental improvido. 
(AgRg no HC n. 798.551/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador 
Convocado do TJDFT), Sexta Turma,julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.) 
 
 
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Nem toda mãe de criança deverá ter direito à prisão domiciliar ou a receber 
medida alternativa à prisão. No HC 143641/SP, a 2ª Turma do STF decidiu que, em 
regra, deve ser concedida prisão domiciliar para todas as mulheres presas que 
sejam gestantes, puérperas, mães de crianças ou mães de pessoas com deficiência. 
Vale ressaltar, no entanto, que nem toda mãe de criança deverá ter direito à prisão 
domiciliar ou a receber medida alternativa à prisão. De fato, em regra, o mais 
salutar é evitar a prisão e priorizar o convívio da mãe com a criança. Entretanto, 
deve-se analisar as condições específicas do caso porque pode haver situações em 
que o crime é grave e o convívio com a mãe pode prejudicar o desenvolvimento do 
menor. Ex: situação na qual a mulher foi presa em flagrante com uma enorme 
quantidade de armamento em sua residência. Além disso, havia indícios de que ela 
integra grupo criminoso voltado ao cometimento dos delitos de tráfico de drogas, 
disparo de arma de fogo, ameaça e homicídio. STF. 1ª Turma. HC 168900/MG, Rel. 
Min. Marco Aurélio, julgado em 24/9/2019 (Info 953). 
 
Mesmo após a inserção do art. 318-A CPP, é possível que o juiz negue a prisão 
domiciliar para a mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou 
pessoas com deficiência, desde que presente situação excepcionalíssima - O art. 
318-A do CPP, introduzido pela Lei nº 13.769/2018, estabelece um poder-dever para 
o juiz substituir a prisão preventiva por domiciliar de gestante, mãe de criança 
menor de 12 anos e mulher responsável por pessoa com deficiência, sempre que 
apresentada prova idônea do requisito estabelecido na norma (art. 318, parágrafo 
único), ressalvadas as exceções legais. A normatização de apenas duas das exceções 
não afasta a efetividade do que foi decidido pelo STF no HC 143.641/SP, nos pontos 
não alcançados pela nova lei. O fato de o legislador não ter inserido outras exceções 
na lei, não significa que o magistrado esteja proibido de negar o benefício quando 
se deparar com casos excepcionais. Assim, deve prevalecer a interpretação 
teleológica da lei, assim como a proteção aos valores mais vulneráveis. Com efeito, 
naquilo que a lei não regulou, o precedente do STF deve continuar sendo aplicado, 
pois uma interpretação restritiva da norma pode representar, em determinados 
casos, efetivo risco direto e indireto à criança ou ao deficiente, cuja proteção deve 
ser integral e prioritária. STJ. 5ª Turma. HC 470549/TO, Rel. Min. Reynaldo Soares 
da Fonseca, julgado em 12/02/2019. 
 
Indaga-se: É possível a substituição da prisão temporária pela prisão domiciliar? 
 
 
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/d1ff1ec86b62cd5f3903ff19c3a326b2?categoria=12&subcategoria=128
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https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/ec20019911a77ad39d023710be68aaa1?categoria=12&subcategoria=128&assunto=299
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/ec20019911a77ad39d023710be68aaa1?categoria=12&subcategoria=128&assunto=299
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/ec20019911a77ad39d023710be68aaa1?categoria=12&subcategoria=128&assunto=299
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Questão Objetiva: Não, tendo em vista o texto da lei. Deve-se adotar uma posição legalista, a qual 
apenas possibilita a prisão domiciliar em substituição à prisão preventiva, não havendo previsão legal em 
relação à prisão temporária. 
Questão Discursiva: Após apresentar a falta de previsão legal para a substituição da prisão 
temporária pela prisão domiciliar, pode-se argumentar que, apesar disso, é possível haver a substituição, 
tendo em vista a aplicação analógica in bonan partem dos artigos 317 e 318 do CPP à prisão temporária. A 
prisão temporária está expressamente compreendida no novo regramento das prisões provisórias, tanto que 
mencionada no caput do art. 283 do CPP, lado a lado à preventiva e à prisão em flagrante. Cumpre lembrar 
que, à semelhança da preventiva, a prisão temporária também é cautelar e importa privação integral da 
liberdade, sujeitando o imputado a condições próprias do regime fechado. Pretender diferentemente 
importaria a seguinte perplexidade: melhor ser denunciado, com decretação da preventiva, do que 
permanecer apenas indiciado. O mero investigado teria tratamento mais rigoroso do que o réu, ferindo o 
princípio da proporcionalidade. 
 
Obs.1: O simples fato de a mulher ser reincidente não faz com que ela perca o direito à prisão 
domiciliar. STF. 2ª Turma. HC 143641/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/2/2018 (Info 891). 
 Obs.2: Os magistrados, membros do MP, da Defensoria Pública e da advocacia têm direito à prisão 
cautelar em sala de Estado-Maior. Caso não exista, devem ficar em prisão domiciliar. 
Ementa Oficial 
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. CRIME DE 
ESTELIONATO. PRISÃO PREVENTIVA. PACIENTE ADVOGADO RECOLHIDO EM CELA 
INDIVIDUAL, SEPARADO DOS DEMAIS PRESOS. SALA DE ESTADO MAIOR. 
CONDIÇÕES EQUIVALENTES RESPEITADAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO 
ILEGAL. 
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a 
fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a 
exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede 
a ordem de ofício. 
2. Nos termos da jurisprudência das Turmas integrantes da Terceira Seção desta 
Corte "a ausência, simplesmente, de sala do Estado Maior não autoriza seja 
deferida prisão domiciliar ao paciente, advogado, preso preventivamente, dado 
que encontra-se segregado em cela separada do convívio prisional, em condições 
dignas de higiene e salubridade, inclusive com banheiro privativo" (HC n. 
270.161/GO, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 
25/8/2014). 
3. No caso, consta da decisão de primeiro grau: "Conforme ofício de fls. 2682, o 
acusado Cristiano Zago encontra-se em cela distinta dos demais presos, uma vez 
que ostenta a condição de advogado. Observa-se que não há qualquer violação 
 
NÚCLEO DURO 
 
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das prerrogativas que lhe são próprias, conforme pacífica jurisprudência do STJ". 
O Tribunal estadual, ao denegar a ordem anotou que "no Ofício de fl. 2.682 dos 
autos de origem, a direção da unidade prisional onde o impetrante/paciente está 
custodiado (Penitenciária de Canoas I, no Estado do Rio Grande do Sul) informa que 
ele "encontra-se em cela distinta dos demais integrantes da massa carcerária, vez 
que ostenta a condição de advogado e, portanto, possui as prerrogativas que lhe 
são próprias". Portanto, embora não esteja recolhido, propriamente, em "Sala de 
Estado Maior", condições que lhe são equivalentes estão sendo respeitadas". Assim, 
estando o advogado em cela individual, sem registro de eventual inobservância 
das condições mínimas de salubridade e dignidade humanas, separado dos outros 
presos e sem o rigor e a insalubridade do cárcere comum, não há falar em 
constrangimento ilegal em razão das instalações em que ele se encontra 
recolhido. Julgados do STJ. 
4. Agravo regimental desprovido. 
(AgRg no HC n. 765.212/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta 
Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.) 
 
Advogado condenado em 2ª instância não tem direito à prisão em sala de Estado-maior. A 
prerrogativa conferida ao advogado da prisão em sala de Estado-Maior (art. 7º, inciso V, da Lei nº 8.906/94) 
continua existindo mesmo que já estejamos na fase de execução provisória da pena? 
 
• Redação literal da Lei: SIM. O art. 7º, inciso V, afirma que o advogado terá direito 
de ser preso em sala de Estado-Maior atéque haja o trânsito em julgado. 
• STJ e STF: NÃO. A prerrogativa conferida aos advogados pelo art. 7º, inciso V, da 
Lei nº 8.906/94, refere-se à prisão cautelar, não se aplicando para o caso de 
execução provisória da pena (prisão-pena). Assim, o advogado não tem direito à 
sala de Estado-maior na execução provisória da pena. O direito à sala de Estado 
Maior é apenas na prisão provisória, e não na execução penal provisória. STJ. 5ª 
Turma. RHC 84.578/SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 22/08/2017. STJ. 6ª 
Turma. HC 356.158/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 19/05/2016. 
STF. 2ª Turma. RHC 155360 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 25/05/2018. 
 
PRISÃO DOMICILIAR x HC COLETIVO 
 Em 2018, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu HC coletivo (HC 143641) a todas as 
mulheres presas grávidas e mães de crianças com até 12 anos de idade, bem como às adolescentes em 
situação semelhante do sistema socioeducativo e mulheres que tenham sob custódia pessoas com 
deficiência, para substituir a prisão preventiva pela prisão domiciliar, com exceção daquelas que tenham 
 
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cometido crimes mediante violência ou grave ameaça, contra os próprios filhos, ou, ainda, em situações 
excepcionalíssimas — casos em que o juiz terá de fundamentar a negativa e informar ao Supremo a decisão. 
 
Ementa Oficial 
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PRISÃO 
DOMICILIAR. ART. 318, V, DO CPP. MÃE COM FILHOS DE ATÉ 12 ANOS 
INCOMPLETOS. CRIME SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. NÃO COMETIMENTO 
CONTRA OS PRÓPRIOS FILHOS. IMPRESCINDIBILIDADE DE CUIDADOS MATERNOS 
PRESUMIDA. EXECUÇÃO DEFINITIVA DA PENA. ART. 117 DA LEP. REGIME 
SEMIABERTO. HC COLETIVO N. 143.641/SP DO STF. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. 
PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONFIGURADA. 
AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 
1. Por razões humanitárias e para proteção integral da criança, é cabível a 
concessão de prisão domiciliar a genitoras de menores de até 12 anos incompletos, 
nos termos do art. 318, V, do CPP, desde que (a) não se trate de crime cometido com 
violência ou grave ameaça, (b) não tenha sido praticado contra os próprios filhos e 
(c) não esteja presente situação excepcional a contraindicar a medida. 
2. Conforme art. 318, V, do CPP, a concessão de prisão domiciliar às genitoras de 
menores de até 12 anos incompletos não está condicionada à comprovação da 
imprescindibilidade dos cuidados maternos, que é legalmente presumida. 
3. É possível a extensão do benefício de prisão-albergue domiciliar às sentenciadas 
gestantes e mães de menores de até 12 anos, ainda que em regime semiaberto ou 
fechado, nos termos dos arts. 318, V, do CPP e 117, III, da LEP, desde que presentes 
os requisitos legais. 
4. Agravo regimental provido para conceder a ordem de ofício. 
(AgRg no HC n. 731.648/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relator para acórdão 
Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 
23/6/2022.) 
 
 
Ementa Oficial 
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO 
PREVENTIVA. QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRISÃO 
DOMICILIAR. MÃE DE FILHO MENOR. CABIMENTO. PROTEÇÃO À CRIANÇA. 
1. "O afastamento da prisão domiciliar para mulher gestante ou mãe de criança 
menor de 12 anos exige fundamentação idônea e casuística, independentemente 
de comprovação de indispensabilidade da sua presença para prestar cuidados ao 
filho, sob pena de infringência ao art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal, 
 
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inserido pelo Marco Legal da Primeira Infância (Lei n. 13.257/2016)" (HC 
551.676/RN, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado 
em 19/05/2020, DJe 25/05/2020). 
2. O fundamento relacionado à apreensão de grande quantidade e variedade de 
entorpecentes não impede a concessão da prisão domiciliar à mãe de filho menor 
de 12 anos se não demonstrados outros motivos acerca de situação excepcional 
de prática de delito com violência ou grave ameaça ou contra seus filhos, nos 
termos do art. 318-A, I e II, do CPP. 
3. Agravo regimental improvido. 
(AgRg no HC n. 712.258/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador 
Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 
1/4/2022.) 
 
 Em 2020, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, também concedeu Habeas Corpus coletivo (HC 
165704) para determinar a substituição da prisão cautelar por domiciliar dos pais e responsáveis por 
crianças menores de 12 anos e pessoas com deficiência, desde que cumpridos os requisitos previstos no 
artigo 318 do Código de Processo Penal (CPP) e outras condicionantes. 
 A Defensoria Pública da União (DPU), impetrante do habeas corpus, sustentou que a decisão 
proferida pelo Supremo no HC 143641 em favor de todas as mulheres presas gestantes ou mãe de crianças 
até 12 anos ou de pessoas com deficiência deveria ter seu alcance estendido a todos os presos que sejam os 
únicos responsáveis por pessoas na mesma situação, pelas mesmas razões e pelos mesmos fundamentos. 
Segundo a DPU, a decisão, ao tutelar direito das crianças filhas de mães presas, acabou por discriminar as 
que não têm mãe, mas encontram, em outros responsáveis, o sentimento e a proteção familiar, ferindo, 
assim, o princípio constitucional da igualdade. 
 
PRISÃO DOMICILIAR (CPP) x REGIME DOMICILIAR (LEP) 
Cuidado para não confundir prisão domiciliar do CPP com prisão domiciliar da LEP! 
 
PRISÃO DOMICILIAR DO CPP PRISÃO DOMICILIAR DA LEP 
Art. 317 e 318 do CPP. Art. 117 da LEP. 
O CPP, ao tratar da prisão domiciliar, está se 
referindo à possibilidade de o réu, em vez de ficar 
em prisão preventiva, permanecer recolhido em 
sua residência. 
A LEP, ao tratar da prisão domiciliar, está se 
referindo à possibilidade de a pessoa já 
condenada cumprir a sua pena privativa de 
liberdade na própria residência. 
Trata-se de uma medida cautelar por meio da qual 
o réu, em vez de ficar preso na unidade prisional, 
permanece recolhido em sua própria residência. 
Trata-se, portanto, da execução penal 
(cumprimento da pena) na própria residência. 
 
NÚCLEO DURO 
 
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Continua tendo natureza de prisão cautelar. 
Hipóteses (importante): 
O juiz poderá substituir a prisão preventiva pela 
domiciliar quando o agente for: 
I — maior de 80 anos; 
II — extremamente debilitado por motivo de 
doença grave; 
III — imprescindível aos cuidados especiais de 
pessoa menor de 6 anos de idade ou com 
deficiência; 
IV — gestante; 
V — mulher com filho de até 12 (doze) anos de 
idade incompletos; 
VI — homem, caso seja o único responsável pelos 
cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade 
incompletos. 
Hipóteses (importante): 
O preso que estiver cumprindo pena no regime 
aberto poderá ficar em prisão domiciliar quando 
se tratar de condenado(a): 
I — maior de 70 anos; 
II — acometido de doença grave; 
III — com filho menor ou deficiente físico ou 
mental; 
IV — gestante. 
 
O juiz pode determinar que a pessoa fique usando 
uma monitoração eletrônica. 
O juiz pode determinar que a pessoa fique usando 
uma monitoração eletrônica. 
 
 
PRISÃO DOMICILIAR x COVID 19 
 
ATENÇÃO! Em 03.06.2020, o STJ concedeu prisão domiciliar para TODOS OS PRESOS EM REGIMES 
ABERTO E SEMI-ABERTO EM MG, em razão da pandemia provocada pelo Covid-19. (HC 575.495, 6ªT) 
A 6ª Turma do STJ confirmou a liminar que, por causa da pandemia do Covid 19, permitiu a 
transferência para prisão domiciliar de presos que cumprem pena nos regimes aberto e semiaberto nos 
presídios de Uberlândia (MG). A Decisão tomada no julgamento de mérito do HC foi unânime. 
Os efeitos da decisão foram estendidos a todos os presos na mesma situação no sistema prisional de 
Minas Gerais – a liminar em análise havia beneficiadoapenas 2 apenados. Porém, no mesmo julgamento, a 
Turma não conheceu do pedido de extensão para o sistema prisional do Distrito Federal. 
Segundo o Relator, Min. Sebastião Reis, a situação vivida pelos condenados dos regimes aberto e 
semiaberto estava em clara ilegalidade, já que eles trabalham e estão se reintegrando à sociedade. O 
benefício havia sido suspenso por causa da pandemia. Em suas palavras: 
“A revogação dos benefícios concedidos aos reeducandos elencados na petição inicial configura flagrante 
ilegalidade, sobretudo diante do recrudescimento da situação em que estavam na execução da pena, todos 
em regime semiaberto evoluídos à condição menos rigorosa, trabalhando e já em contato com a sociedade.” 
Quanto à extensão dos efeitos da decisão para o Distrito Federal, a maioria dos ministros entendeu 
que o pedido não deveria ser conhecido pois essa solicitação não seria cabível em sede de HC coletivo. Veja: 
 
NÚCLEO DURO 
 
TURMA 9 
 
SEMANA 07/16 
 
159 
 
“Não podemos fazer esse exame (se a situação dos presos do Distrito Federal é igual ou não), em 
uma simples extensão. Que entrem com um Habeas Corpus para cada situação”. 
Fonte: Revista consultor jurídico. 
 
Fique atento às jurisprudências relevantes sobre Prisão Domiciliar: 
 
Período em que o indivíduo esteve em prisão domiciliar deve ser considerado para 
fins de detração da pena. Qualquer prisão processual deve ser detraída da pena 
final imposta, não importa o local de seu cumprimento - cadeia, domicílio ou 
hospital -, devendo, portanto, a decisão ser mantida por seus próprios 
fundamentos. Assim, mesmo o tempo em que o indivíduo ficou em prisão domiciliar 
também deve ser detraído do tempo total de pena. STJ. 6ª Turma. AgRg no AgRg 
nos EDcl no HC 442.538/PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 05/03/2020. 
 
O cumprimento de prisão domiciliar, por comprometer o status libertatis da 
pessoa humana, deve ser reconhecido como pena efetivamente cumprida para 
fins de detração da pena, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em 
apreço ao princípio do non bis in idem. STJ. 5ª Turma. HC 459.377/RS, Rel. Min. 
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/09/2018. 
 
Prisão domiciliar em caso de mulher com filho até 12 anos de idade incompletos. 
O Marco Legal da Primeira Infância (Lei nº 13.257/2016), ao alterar as hipóteses 
autorizativas da concessão de prisão domiciliar, permite que o juiz substitua a 
prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for gestante ou mulher com filho 
até 12 anos de idade incompletos (art. 318, IV e V, do CPP). STF. 1ª Turma.HC 
136408/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 5/12/2017 (Info 887). STF. 2ª 
Turma. HC 134069/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 21/6/2016 (Info 831). 
 
É possível a substituição de prisão preventiva por prisão domiciliar, quando 
demonstrada a imprescindibilidade de cuidados especiais de pessoa menor de 6 
anos de idade (art. 318, III, do CPP) e o decreto prisional não indicar 
peculiaridades concretas a justificar a manutenção da segregação cautelar em 
estabelecimento prisional. STJ. 6ª Turma. HC 291439-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti 
Cruz, julgado em 22/5/2014 (Info 544) 
 
8. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO 
 
 
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/52fc2aee802efbad698503d28ebd3a1f?categoria=12&subcategoria=128&assunto=299&criterio-pesquisa=e
https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/52fc2aee802efbad698503d28ebd3a1f?categoria=12&subcategoria=128&assunto=299&criterio-pesquisa=e
https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/fd0a5a5e367a0955d81278062ef37429?categoria=12&subcategoria=128&assunto=299
NÚCLEO DURO 
 
TURMA 9 
 
SEMANA 07/16 
 
160 
 
 A Lei n° 12.403/11 ampliou o rol de medidas cautelares pessoais diversas da prisão, que podem ser 
aplicadas de forma isolada ou cumulativa, previstas nos arts. 319 e 320 do CPP, quais sejam: 
 
 Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: 
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, 
para informar e justificar atividades; 
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por 
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer 
distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por 
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer 
distante; 
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente 
ou necessária para a investigação ou instrução; 
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o 
investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; 
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza 
econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática 
de infrações penais; 
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com 
violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-
imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; 
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos 
do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência 
injustificada à ordem judicial; 
IX - monitoração eletrônica. 
 
Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às 
autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-
se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e 
quatro) horas. 
 
Para a decretação de uma medida cautelar pessoal diversa da prisão, é imprescindível que sejam 
preenchidos os seus pressupostos, quais sejam, o fumus comissi delicti e a presença de uma das hipóteses 
que autorizam a prisão preventiva. 
Ademais, a prisão preventiva é ultima ratio em relação às cautelares diversas, conforme o 
preconizado no art. 282, § 6º, do CPP: 
 
 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art26
NÚCLEO DURO 
 
TURMA 9 
 
SEMANA 07/16 
 
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§6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua 
substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não 
cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma 
fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada. 
 
 O STJ decidiu acerca de um assunto polêmico: o limite máximo de duração das medidas cautelares 
diversas da prisão, afirmando que não há: 
Ementa Oficial 
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. MEDIDAS CAUTELARES 
DIVERSAS DA PRISÃO. RETENÇÃO DO PASSAPORTE E PROIBIÇÃO DE DEIXAR O PAÍS. 
ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. RAZOABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL 
NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL 
DESPROVIDO. 
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a 
fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a 
exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede 
a ordem de ofício. 2. No caso, não se trata de imposição tardia de medidas 
cautelares, mas da manutenção de medidas menos gravosas que a prisão 
decretadas com a presença de fundamentos concretos e contemporâneos aos fatos 
imputados. 3. Conforme ressaltado pela Corte de origem as circunstâncias do caso 
concreto, em que a paciente é acusada de reiteradamente internalizar mercadorias 
importadas, de alto valor, sem o correspondente pagamento de tributos, no 
contexto de transnacionalidade, justificam a manutenção da medida cautelar de 
retenção do passaporte. 4. Conquanto a paciente esteja cumprindo as referidas 
medidas